En la actualidad es cada vez más recurrente encontrarse con planteamientos jurídicos con elementos de extranjería o extraterritorialidad. Reflejo de lo anterior es no solamente el número de tratados internacionales celebrados por nuestro país, sino la creciente cantidad de instrumentos solicitados por extranjeros o por personas con bienes fuera de México. Cabe aclarar que la mayor parte de los planteamientos que se abordarán en el presente estudio son igualmente aplicables a situaciones de derecho interfederativo o interestatal, abonando a su justificación práctica. Este tipo de escenarios hacen patente la importancia del estudio de las normas de Derecho Internacional Privado, no solo por la posibilidad del notario de ser un asesor de derecho internacional de conformidad con el segundo párrafo del artículo 44 de la Ley del Notariado para la Ciudad de México (“LNCDMX” en lo sucesivo), sino por la cada vez mayor cantidad de sucesiones que se tramitan en las notarías. Es importante recordar que a raíz de las reformas constitucionales del día 10 de junio de 2011 todas las personas gozarán de los derechos humanos a que se refiere tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos como los tratados internacionales de que México sea parte, siendo relevantes para la intervención notarial aquellos derechos humanos de seguridad jurídica².

A continuación, enunciaré sólo algunos de los planteamientos que con mayor frecuencia se presentan en el trámite de una sucesión, haciendo especial énfasis en aquéllos que presentan gran diferencia con nuestro ordenamiento local. Tal como se ha indicado con anterioridad, únicamente se hará un esbozo general de cada tema. Salvo indicación en contrario, cuando se establezcan números en paréntesis estoy haciendo referencia al Código Civil de la entidad de que se esté hablando.

 i. Problemas derivados del derecho aplicable

1. Variedad en sistemas jurídicos. Es común encontrar países con sistemas o tradiciones jurídicas distintas a las nuestras, lo que puede implicar la necesidad de conocer de manera superficial su conformación. Por ejemplo, España tiene un Código Civil y gran parte del país se rige por dicho cuerpo normativo, no obstante, ello, existen diversos derechos provinciales que en razón de vecindad son aplicables a ciertos españoles o a sus bienes. A manera de ejemplo, el derecho foral de Galicia permite en ciertos supuestos el otorgamiento de testamento a través de comisario (representante)²², situación prohibida por el Código Civil Español en el artículo 670.

   Algo semejante sucede en Canadá o Estados Unidos, donde a pesar de ser países de common law, Quebec y Luisiana, respectivamente, son entidades que se rigen por el civil law propio del derecho francés.

   El punto en comento es especialmente relevante al momento de solicitar un dictamen de derecho extranjero, por lo que es recomendable no sólo cuestionar la forma de operar de cierto dispositivo legal, sino también de la posibilidad de aplicación de alguno complementario o que le substituya.

2. Sucesión intestamentaria en caso de concurrencia de cónyuge con descendientes. En diversos ordenamientos el tratamiento que se le da a la cónyuge que concurre con descendientes en una sucesión intestamentaria es distinto al que tiene nuestro Código Civil.

   A manera de ejemplo se citan algunos ordenamientos en donde el cónyuge concurre con la misma participación que un hijo, con independencia de que tenga o no bienes: Campeche (1523), Coahuila (1059), Estado de México (6.149), Guanajuato (2863), Morelos (727 Código Familiar),

   Puebla (3352), Quintana Roo (1530), Sonora (1700), Zacatecas (802) y a nivel internacional Argentina (3570), Perú (822) y Venezuela (824). En los Estados Unidos de Norteamérica generalmente el cónyuge hereda la totalidad del patrimonio.

   Lo anterior es relevante toda vez que es uno de los aspectos cubiertos por la ley aplicable al fondo de la sucesión, por lo que será esa la forma de distribuir la sucesión si el domicilio del difunto se encontrare en algunos de esos lugares.

3. Régimen patrimonial del matrimonio. En gran parte de los países, e incluso en algunas entidades del nuestro, se omite mencionar en las actas respectivas el régimen patrimonial del matrimonio. Al no haber evidencia de un pacto que establezca una modalidad, como es la mancomunidad de bienes, en ocasiones se trata como si los cónyuges estuvieren casados por separación de bienes, solución que en ocasiones puede resultar conflictiva, pues usualmente existe una cláusula natural en el contrato de matrimonio que vale la pena conocer.

   En España, por ejemplo, a falta de pacto en las capitulaciones se entiende que los cónyuges contraen matrimonio bajo el régimen de gananciales (1316). Lo mismo sucede con algunos estados de los Estados Unidos de América, que regulan la “Community Property”, principalmente Arizona, California, Idaho, Luisiana, Nevada, Nuevo México, Texas, Washington y Wisconsin. Cabe mencionar que además que la regulación de la propiedad común puede ser distinta a la que existe en nuestro derecho, por ejemplo, al amparo del derecho de California no se requiere el consentimiento del cónyuge para enajenar, siempre y cuando la enajenación se haga a valor comercial o superior²³.

   Existe la sana práctica de exigir la comparecencia del otro cónyuge en caso de imposibilidad de acreditación del régimen a fin de evitar algún conflicto entre los cónyuges, siendo importante considerar también el aspecto de la acumulación fiscal en función al número de propietarios del bien enajenado.

4. Administración de la herencia. Contrario a lo que podría pensarse, la institución del albacea no es una regla general a nivel internacional, a manera de ejemplo, en España y en gran parte de Sudamérica la figura del albacea es optativa, y salvo que exista una designación especial hecha en testamento, los herederos administrarán directamente la herencia²⁴; en Inglaterra, la masa hereditaria es administrada por un trust creado para ello; y en Tlaxcala sólo existe el albaceazgo unipersonal (2969).

   Con la finalidad de evitar complicaciones al momento de tramitación de una sucesión de este tipo, especialmente por los actos a otorgarse en nuestro país, es conveniente que los interesados de

   común acuerdo designe un albacea y determinen sus facultades de conformidad con el CCDF, con independencia de que en el derecho de origen no sea necesario.

5. Incapacidad sucesoria por falta de reciprocidad. Tal como lo indica el primer párrafo del artículo 1313 de nuestro Código Civil, este tipo de incapacidad puede afectar toda la herencia o sólo algunos de los bienes que en ella se encuentran. Actualmente no tengo conocimiento de algún país que generalizadamente niegue a los mexicanos el derecho de adquirir bienes por herencia, incluso en la República de Cuba se han incrementado las facilidades para que los extranjeros adquieran bienes inmuebles en dicho país²⁵.

   A pesar de ello, en derecho comparado existen algunas restricciones semejantes a lo que sucede con la fracción primera de nuestro artículo 27 Constitucional, tal como la Ley 5/2015 de 25 de junio de Derecho Civil Vasco, que prevé en sus artículos 61 a 71 restricciones sobre el territorio denominado “Troncalidad Vizcaína”, a fin de que sólo ciertos parientes (llamados tronqueros) puedan adquirirlos. No considero que este tipo de restricciones impliquen la incapacidad sucesoria de un extranjero, especialmente por su carácter no discriminatorio y excepcional.

   Es recomendable que en las solicitudes de dictámenes de derecho extranjero solicitados se incluyan cuestionamientos al respecto, a fin de determinar si es necesario algún proceso de ajuste patrimonial entre los interesados²⁶.

6. Asignaciones forzosas o cuotas “legitimas”. Esta figura no sólo es reconocida en gran parte de Europa, Centro y Sudamérica, sino incluso en los Estados Unidos de América existen cuotas asignaciones forzosas, principalmente en favor del cónyuge²⁷, lo que sin dudas la convierte en la institución más controversial al momento de tramitar una sucesión internacional.

   Desde el punto de vista activo²⁸ es conveniente analizar si el instrumento notarial será reconocido en el país de ubicación de los bienes, ya sea que se trate de un instrumento de declaración de herederos, de partición o de adjudicación. Lo anterior presupone no solo el conocimiento de sí existen este tipo de cuotas en el país de recepción, sino en el hecho de conocer si dicho país considera dicha institución como una de orden público fundamental.

   Es recomendable analizar lo anterior para definir si en dicho supuesto es preferible realizar una partición sucesoria que permita cumplir, por lo menos con relación a ese bien, los porcentajes pretendidos por el ordenamiento foráneo.

   Desde el punto de vista pasivo²⁹ se debe analizar si, en caso de que la ley aplicable sea la de un estado que prevé dichas instituciones, se debe reconocer. En mi opinión lo anterior es bastante discutible por la posibilidad de considerar la existencia de posibles instituciones afines³⁰.

7. Múltiples testamentos. En México se le da a la herencia un tratamiento unitario, es decir, la herencia será una en función a que existe un causante, y no varias en función a los bienes que la componen, pudiendo así un acreedor con un crédito exigible en México obtener su pago con un bien que se encuentre en otra parte del mundo. En el mismo sentido, y al ser un fenómeno unitario, los medios de delación hereditaria, el inventario de los bienes o su administración, entre otros, deben seguir el mismo régimen.

   No obstante, lo anterior, muchos países regulan con corte “escisionista” las sucesiones, reconociendo tantas herencias como bienes en distintas locaciones se encuentren, por lo que puede darse el caso en donde en función al derecho donde se ejecuta parcial o totalmente el testamento, en un lugar se reconozca que la sucesión es un fenómeno unitario, y por tanto atractivo, y en el otro un fenómeno fraccionado que amerita un trato individual. Tradicionalmente los países de  “common law” pertenecen a este último grupo, con ciertos matices.

   De la respuesta a esta pregunta dependerá la necesidad de recomendar otorgar un solo testamento o si es conveniente disponer únicamente de los bienes que se encuentran en México para que en el país “escisionista” se continúe el proceso por los bienes que ahí se localizan. En ocasiones, en atención a estos criterios, es conveniente contar con un testamento otorgado en dicho país que replique el contenido del testamento mexicano, por lo menos por lo que se refiere a los bienes que en dicho territorio se localizan, aclarando que continuará en vigor el testamento originario, dando la facilidad administrativa de ver en su momento cuál conviene utilizar.

   En este último caso no sólo es importante revisar también el orden en que se otorgan los diversos instrumentos, a fin de evitar la revocación de testamentos³¹, sino también las condiciones de revocabilidad de estos³². Por ejemplo, es común que los testamentos en Estados Unidos de América contengan estipulaciones en el sentido de que únicamente pueden ser revocados cuando se haga expresa alusión al mismo, independientemente de que sean posteriores.

8. Parentesco colateral mayor al cuarto grado. Si bien en muchos países el derecho a heredar de los parientes colaterales se extiende más allá del cuarto grado, el artículo 181 de la LNCDMX no permite la tramitación notarial de la sucesión en la que se reconozcan derechos sucesorios a parientes con mayor grado que el cuarto. Lo anterior no implica privar de reconocimiento a dichos parientes, sino que, en este caso, de conformidad con el indicado artículo “(…) la sucesión deberá tramitarse por la vía judicial.”

   A manera de ejemplo, en Guanajuato (2841), Oaxaca (1472) y Puebla (3323-IV) se puede heredar hasta el sexto grado, e inclusive, en República Dominicana, hasta el doceavo grado (755).

9. Sustitución recíproca implícita en testamentos. Otro punto relevante a tomar en consideración es el derecho de “acrecer” o sustitución reciproca implícita en los testamentos, es decir, aquella cláusula natural en los mismos en donde en caso de caducidad de una disposición de coheredero o colegatario los demás automáticamente acrecen su participación.

   Si bien en la Ciudad de México no existe la sustitución reciproca implícita esto si se presenta en varios derechos, como por ejemplo en Argentina (3812), Bolivia (1079), Chile (1147), Colombia (1206), Cuba (471.1), Ecuador (1174), El Salvador (1123), España (982), Honduras (1129), Nicaragua (1179), Panamá (693-B), Paraguay (2688), Perú (774), Puerto Rico (937),Uruguay (1045) y Venezuela (943).

En mi opinión, al tratarse de una cláusula natural de dicho instrumento, deberemos atender al derecho del lugar de otorgamiento del testamento, toda vez que probablemente haya sido esa la razón por la cual el testador no la estableció expresamente, además de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1593 del CCF, bilateralizado como se ha explicado previamente.

10. Problemas derivados de la nacionalidad. Para efectos del Derecho Internacional Privado la nacionalidad ha pasado a jugar un papel secundario, ya que la conexión domiciliar prevista en el CCF ha sustituido la conexión nacional que se encontraba prevista en los Códigos Civiles de 1870 y 1884. Es conveniente reiterar que en nuestro país la falta de reciprocidad internacional no es causal de inaplicación del derecho extranjero, como sí lo es para la ejecución de sentencias (606 in fine CPCDF).

Si bien para efectos de determinación del derecho aplicable no tiene aplicación, en una sucesión de trámite notarial tiene las siguientes implicaciones:

• Restricciones para la adquisición de bienes. Tales como las relativas a la zona restringida, la necesidad de renunciar a la protección diplomática del país de origen, con el correspondiente permiso, en su caso, así como la adquisición por herencia de acciones o partes sociales en sociedades con cláusula de exclusión de extranjeros;
• Derecho aplicable por reenvío. Muchos países siguen manteniendo como punto de conexión para el estatuto personal el de la nacionalidad del difunto, por lo que es interesante considerar la posibilidad de utilizar dichas normas conflictuales a través del empleo del reenvío a que se refiere la fracción II del artículo 14 del CCF³³;
• Vista a cónsules. Como se indicará más adelante, es conveniente dar vista a los cónsules del país de origen del difunto, a fin de darles la intervención correspondiente³⁴;
• Necesidad de intérprete. En caso de que no conozcan lo suficiente el idioma el español;
• Incapacidad sucesoria. En caso de que en su país de origen los mexicanos no puedan heredar de sus nacionales. Hasta donde tengo conocimiento no existe algún país con ese tipo de disposiciones;
• Problemas de nombre. Si bien el notario debe asentar el nombre como aparece en el formato migratorio del extranjero, conviene analizar las variantes que existan al mismo, en especial cuando la composición pueda ser diferente a la utilizada en nuestro país, por ejemplo, en Brasil y Portugal el apellido materno va en primer lugar, y el paterno en segundo; y
• Acreditación de situación migratoria regular. En aquellos actos que versen sobre bienes inmuebles, especialmente en lo relativo a adjudicaciones por herencia³⁵.

11. Cláusulas Atípicas. Otro aspecto relevante al revisar un testamento otorgado fuera de la Ciudad de México es el relativo a las cláusulas atípicas, debiendo estudiar si es posible su aplicación, y en caso de ser así, los mecanismos para hacerlas valer. Ejemplos de lo anterior, de discutible aplicación, son el Código Civil de Puebla que regula en su artículo 3231 la sustitución pupilar, prohibida en nuestro derecho local; y el artículo 1396 del Código Civil de Tabasco, que permite al testador establecer la carga de que su esposa o concubina se insemine artificialmente dentro del año siguiente a fin de que el producto sea reconocido como heredero.
12. Hijo Póstumo. Al amparo de nuestro derecho, al menos tradicionalmente, se considera hijo póstumo al hijo nacido después de la defunción del testador. No obstante, ello, en ciertos ordenamientos se considera que es el nacido después de otorgado el testamento, véase como ejemplo lo dispuesto por los siguientes Códigos Civiles: Chihuahua (1281), Coahuila (847), Jalisco (2707 y 2708), Puebla (3115), Quintana Roo (1315), Tabasco (1436) y Tlaxcala (2691). En algunos de ellos inclusive es causal de revocación de testamento, como es el caso de Puebla (3116- II).

Es conveniente estudiar este tipo de excepciones en función al lugar donde se ejecutará el instrumento notarial por si existe la posibilidad de que el mismo no sea reconocido por esta razón.

13. Matrimonios Religiosos. Tal como lo dispone la fracción IV del artículo 13 del CCF, al tratarse de una cuestión de formal los matrimonios religiosos deberán ser reconocidos en territorio nacional siempre y cuando en su derecho de origen sean considerados válidos³⁶. Es bastante frecuente ver este tipo de matrimonios en España, haciendo notar que independientemente del carácter religioso del matrimonio existen autoridades gubernamentales involucradas en el proceso (artículos 60 y 61 del Código Civil Español).
14. Tipos especiales de Testamento. A nivel nacional e internacional existen formas de testar bastantes peculiares. Determinar la posibilidad de ejecución en territorio nacional dependerá de que hayan sido otorgados de conformidad con su derecho local (artículo 13 fracción IV del CCF). Por ejemplo, existen países como Alemania, en donde se encuentra previsto el testamento ológrafo sin necesidad de procedimientos administrativos (artículo 2247 del Código Civil Alemán o BürgerlichesGesetzbuch, “BGB” en lo sucesivo); o el artículo 1381 del Código Civil del Estado de Guerrero, que regula el Testamento Espacial.
15. Designación de derecho aplicable en un testamento. A pesar de que de conformidad con la fracción V del artículo 13 del CCF es válido determinar el derecho aplicable a los contratos y actos jurídicos, en mi opinión no es posible hacer lo anterior al otorgar un testamento, toda vez que el artículo 1593 del indicado cuerpo normativo especifica que será la ley del otorgamiento la que lo rija, sin distinguir entre el fondo y la forma, como sí lo hace en las fracciones IV y V del citado artículo 13³⁷.
16. Orden Público Reflejo. Otro aspecto importante a considerar, especialmente al momento de que el testador manifiesta su voluntad ante notario, es el de determinar si las cláusulas que se especifican en el mismo, aunque permitidas por el derecho local, pueden no ser reconocidas en el derecho en donde se ubiquen los bienes o donde probablemente se tramite la sucesión del testador. A manera de ejemplo, en el derecho foral de las Islas Baleares, en España, no está permitida la designación de heredero sujeto a condición resolutoria (artículo 16 del Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares), mientras que nuestro derecho sí lo permite. Este tipo de cláusulas serán reconocidas en el extranjero en tanto no se considere que atentan contra su orden público fundamental, también llamado en ocasiones orden público “internacional” o si no se otorgaron en fraude a la ley.

ii. Problemas procedimentales

1. Testamento otorgado en el extranjero. De conformidad con el artículo 179 de la LNCDMX  es posible tramitar una sucesión ante notario si existe un testamento otorgado en el extranjero siempre y cuando se declare judicialmente la validez formal del mismo. Este proceso es distinto al de homologación o “exequátur”, toda vez que no estamos ante una sentencia que implique ejecución coactiva sobre personas, derechos o bienes (artículo 604 CPCDF)³⁸, por lo que será suficiente la declaratoria que haga en ese sentido un juez de lo familiar en vía de jurisdicción voluntaria.

   Fuera de ello la sucesión se tramitará de manera ordinaria, incluyendo la solicitud de los informes de estilo, pudiendo en su caso complementar con los relativos al lugar de otorgamiento de testamento o del último domicilio si existiere algún indicio de que pudiere haber sido revocado o por encontrarse ahí el último domicilio o centro principal de intereses del testador³⁹.

   En caso de presentarse otro tipo de documentos para su reconocimiento deberá analizarse primero si trae aparejada ejecución coactiva, dependiendo de eso si requiere o no homologación judicial.

   Resulta relevante conocer el contenido de los documentos extranjeros presentados a la luz de su derecho de origen ya que en muchas ocasiones sus efectos no son completamente asimilables a los otorgados en territorio nacional y se puede correr el riesgo de dar un reconocimiento indebido a un documento. A menudo sucede lo anterior con documentos como las llamadas “actas de notoriedad” que existen en diversos países europeos, que asemejan mucho el contenido de una escritura de aceptación de herencia, siendo documentos que requieren procesos adicionales para tener dicha equivalencia funcional, como es el caso de Italia.

   Evidentemente tratándose de autos definitivos o sentencias dictados en el extranjero se tendrá que hacer un estudio del proceso a fin de determinar si se cumplen los requisitos elementales para ejecutar un documento o sentencia extranjera, especialmente por lo que se refiere al cumplimiento de la garantía de audiencia de los interesados (artículo 602 fracciones III y IV del CPCDF).

2. Participación a cónsules. El artículo 777 del CPCDF establece la obligación de los jueces de lo familiar de dar vista a los cónsules de los procedimientos sucesorios a fin de darles la intervención que les den “las leyes”.

   Reconociendo lo discutible de este tratamiento analógico, puede ser conveniente, especialmente si una sucesión notarial se ejecutará en el extranjero, dar vista a los cónsules a fin de que tengan la intervención que les confieren los tratados bilaterales de que México sea parte y de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, principalmente por cuanto a las medidas de protección del patrimonio relicto o a la búsqueda de testamentos en su país de origen se refiere.

3. Inscripción ante el Registro Público de la Propiedad. De conformidad con el artículo 3006 del CCDF, en caso de pretender inscribir un documento extranjero que no consista en una orden o resolución judicial, es imperativo protocolizarlo previamente, por supuesto, apostillado y en su caso traducido por perito oficial.

4. Competencias exclusivas. Otro aspecto a tener en consideración es si existe alguna competencia exclusiva para funcionarios u operadores extranjeros que hagan conveniente que el notario matice su actuar a fin de darle efectividad a las escrituras otorgadas ante él, como sucede, por ejemplo, en el artículo 925 del BGB, que otorga competencia exclusiva a sus tribunales sobre los inmuebles localizados en dicho territorio. En este tipo de supuestos es recomendable contar con un convenio de partición con relación a la totalidad de la masa, aclarando en el mismo no sólo la ley aplicable al fondo de la sucesión, sino los lineamientos bajo los cuáles se ejecutará en diversas partes del mundo.