El Tratado de Libre Comercio para América del Norte, conocido en México por sus siglas en español como el TLCAN y en Estados Unidos y Canadá, así como en la mayoría de los otros países por su sigla inglesa NAFTA, es un instrumento firmado por los tres Estados partes en 1992 y que entró en vigor el 1º de enero de 1994, conjunta­ mente con otros dos acuerdos llamados «paralelos», sobre cooperación en materias am­biental y laboral.

El instrumento es un documento de extensión significativa. Contiene veintidós capí­tulos, múltiples anexos y más de 2 mil páginas. Básicamente viene al establecer una zona de libre comercio entre Canadá, México y Estados Unidos, inserta en el contexto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI). Sus objetivos funda­ mentales son eliminar barreras al comercio; promover condiciones para una competencia justa; incrementar la inversión foránea, y proteger la propiedad intelectual, estableciendo para todo lo anterior procedimientos efectivos en la solución de controversias que pue­ dan surgir como resultado de su desempeño.

Si bien es cierto que los negociadores del TLCAN tuvieron muy en cuenta las dispo­siciones y contexto general del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y los Estados Unidos de América de 1989, también lo es que muchos de sus capítulos fueron modifica­ dos y que varios esquemas, incluyendo el relativo a mecanismos para la solución de controversias, adquieren características novedosas. Estas innovaciones, distintivas en la es­tructura del TLCAN, vendrán después a imprimir su huella en instrumentos posteriores de libre comercio celebrados por México con sus vecinos de Centro y Sudamérica.

Cabe destacar, sin embargo que los capítulos del Tratado referidos a la solución de controversias, incluyendo los acuerdos paralelos, son esquemas referidos a mecanismos intergubernamentales. Cabe decir que estamos frente a métodos adoptados por el dere­cho público, en que las partes son Estados soberanos. Las técnicas utilizadas para resol­ ver las divergencias pueden variar dependiendo de la naturaleza del esquema, pero en general la legitimación activa en el proceso, eljus  standi, sólo la tienen los Estados con­ tratantes.

No obstante, en ciertos ámbitos, dependiendo del contenido sectorial, los particulares también pueden ser partes en el diferendo. Esta participación de los particulares, empero, constituye la excepción, no la regla.

Tal es el caso en el Capítulo de Inversión. Cuando el inversionista de una parte haya realizado inversiones en el territorio de otra, y considere que a su juicio se han incumpli­do las normas que el instrumento le otorga, tal inversor podrá optar entre recurrir a los tribunales del Estado receptor o de acceder al arbitraje internacional.

Si el reclamante opta por la vía del arbitraje internacional,¹ su elección es definitiva. Una vez tomada, y dependiendo de cuáles son los Estados involucrados en la disputa, el arbitraje se realizará conforme al Convenio del CIADI,²  de su Mecanismo Complementario, o de las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL.³

Haciendo omisión de las controversias suscitadas por inversiones, el único otro caso en que los particulares pueden intervenir como coadyuvantes de los Estados parte, es en el área de prácticas desleales de comercio. En el Capítulo XIX del TLCAN los particula­res tienen jus standi. Con el carácter de «parte interesada», los exportadores, importado­ res o productores de las mercancías cuestionadas, tendrán derecho a comparecer y ser representados por abogados en los procedimientos que se sigan ante los paneles de arbi­traje, así como solicitar información y presentar pruebas y alegatos en las audiencias.

Sólo en el TLCAN⁴ y en algunos de los tratados que han recibido su influencia,⁵ se alude a métodos alternativos para la solución de controversias de naturaleza privada. En dichos instrumentos se establece que en la medida de lo posible, cada parte promoverá y facili­tará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias entre particulares; que a tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que ase­guren la observancia de los acuerdos arbitrales y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en estas controversias.

Agrega el artículo 2022 de TLCAN que se considerará que las partes cumplen con este propósito, si son parte y se ajustan a las disposiciones de la Convención de las Na­ciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975.

El mismo artículo dispone que se establecerá un comité consultivo integrado por per­sonas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de contro­versias comerciales internacionales de carácter privado. El comité presentará informes y recomendaciones a la comisión sobre cuestiones generales que le sean referidas por la comisión y relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre comercio.

El Comité Consultivo fue constituido en 1994 y se integra por treinta especialistas. De los diez integrantes de cada país, dos representan al sector público y el resto a la ini­ciativa privada. El comité ha celebrado hasta ahora cuatro reuniones. Dichos encuentros se realizan en diversos lugares de cada uno de los tres países, en forma rotativa.

El comité ha venido desempeñando sus funciones en grupos de trabajo que han dedi­cado su atención a la compilación de las legislaciones existentes en los tres países en re­lación con métodos alternativos para la solución de diferendos comerciales, así como de la jurisprudencia creada en esta materia, principalmente en lo atinente a la eficacia de los acuerdos arbitrales y al reconocimiento y ejecución de los laudos. Los subcomités se han abocado también a propiciar entre pequeños y medianos empresarios el uso de la media­ción y la conciliación como medios preventivos de soluciones heterocompositivas y se ha hecho énfasis en la sinergia que debe existir entre estos mecanismos alternativos, in­cluido el arbitraje, y el sistema judicial, a nivel local y federal.

Con este mismo enfoque el Comité Consultivo ha recomendado a la Comisión de Li­bre Comercio, órgano máximo en el Tratado, la programación de cursos de capacitación y de información recíproca con funcionarios de la judicatura, programas que ya se están instrumentando en los tres países. La visión panorámica de estas recomendaciones po­dría resumirse en una mayor concienciación a nivel empresarial, forense y judicial, de la importancia de estos métodos alternativos diversos a la adjudicación jurisdiccional. Ca­bría decir, a la creación de una cultura del arbitraje, que aún contando con el apoyo de le­gislaciones de vanguardia,  requiere aún  de  mayor  raigambre  y conocimiento  en  la negociación comercial. Estamos convencidos que todos los esquemas regionales y subre­gionales de integración y de libre comercio en el hemisferio, deben contar con mecanis­mos que auspicien la resolución pacífica de los diferendos que lleguen a surgir en su implementación.

Con las experiencias adquiridas en los múltiples esquemas hasta ahora existentes y a la luz de la Junta Cumbre de las Américas, celebrada en Miami, en diciembre de 1994, con la presencia de los 34 países que conforman la OEA, podemos ponderar algunas refle­xiones:

El proceso de integración económica interamericano ha seguido un curso multiforme. La diversidad geográfica, las asimetrías en el desarrollo y las políticas macroeconómicas de los gobiernos de la región, han impreso su huella en el diagrama.

Todo lo anterior ha obstaculiza.do una programación sistemática y coherente. La aspi­ración a una «integración económica», en su sentido más amplio, se ha producido en for­ ma dispersa y con diversos niveles de cohesión.

Esta fenomenología, en lugar de orientarse hacia una comunidad regional, en forma programática y multilateral, ha proliferado en acuerdos regionales, trilaterales y bilatera­les. Lo que se imaginó como un mercado común latinoamericano, se fragmentó en es­ quemas parciales en las distintas áreas del continente. En razón de ello debemos priorizar hacia una estrategia multilateral que contemple la convergencia de la treintena de acuer­dos existentes e intentar una normatividad tendente a una mayor homogeneidad en la li­beralización continental del comercio.

Tal vez esta dispersión no sea singular para el hemisferio occidental. Con excepción de la Unión Europea, la misma fenomenología puede apreciarse en otros continentes. Es probable que los entes subregionales actuales lleguen en un futuro a consolidar sus es­tructuras y lograr una integración más globalizada, siguiendo la estela de los Acuerdos de Marrakesh al culminar la Ronda Uruguay y aprobarse la Organización Mundial de Comercio (OMC). La realidad actual, empero, es un vasto número de esquemas, con un régimen propio para resolver las controversias que se susciten en su entorno. Debemos aceptar. entonces, la existencia de un mosaico de distintos mecanismo con analogías y discrepancias.

Esta diversidad de enfoques, concebida en un marco de bilateralismo, debe orientarse a un esquema más multilateral, hacia una convergencia que conduzca a una armoniza­ción de lo disperso. En esa dirección deben interpretarse la Declaración de Principios y el Plan de Acción aprobados en la Cumbre de las Américas. En esa declaración se ha re­ suelto crear una Area de Libre Comercio en las Américas, cuya negociación culminaría en el año 2005. En la consecución de dicho objetivo los gobiernos de la región se han comprometido a «construir sobre los acuerdos bilaterales y subregionales ya existen­ tes, a fin  de ampliar y profundizar la integración hemisférica, consolidando así di­chos acuerdos».

Ante ese panorama impregnado de buenos propósitos, aquellos que hemos vivido las experiencias iniciales de TLCAN y otros marcos subregionales en el área de las solucio­nes de controversias, podríamos sugerir algunos principios rectores que, inspirados en la dimensión jurídica de tales esquemas, fuesen tomados en cuenta al construir el andamia­je legal de esa futura Area de Libre Comercio de las Américas. Tales principios, de or­ den pragmático, serían los siguientes:

1) los mecanismos y los procedimientos para la solución de controversias deben dise­ñarse para responder a las obligaciones de cada esquema. Un sistema adoptado para resolver diferencias en materia de comercio de bienes en países fronterizos no sería apropiado para un acuerdo integracionista más amplio y comprensivo. Dicho en otras palabras, un régimen de solución de controversias no puede crear­ se en abstracto; debe de diseñarse para hacer efectivas las disciplinas pactadas en el esquema;

2) el mecanismo seleccionado para el acuerdo integracionista debe estar claramente estructurado. Vale decir, desglosado diáfanamente. El capítulo correspondiente abarcaría, entre otras materias, su ámbito de aplicación; los procedimiento3 de conciliación, mediación, buenos oficios y arbitraje; la participación de cuerpos consultivos (expertos) y de órganos de revisión extraordinaria; la ley aplicable al fondo de la controversia; si la anulación o menoscabo de beneficios son de consi­derarse como incumplimiento del instrumento; la obligatoriedad del laudo o deci­sión; medios para hacerla eficaz (compensación económica, suspensión de beneficios, multas, denuncia del Acuerdo, etcétera);

3) en todos los esquemas sería también aconsejable reflexionar el permitir una ma­yor participación o acceso a los particulares afectados por las medidas violatorias a efecto de otorgarles legitimación activa en el proceso; ello independientemente de aquellos derechos que la legislación interna les otorga para impugnar la constitucionalidad de la resolución definitiva dictada por la autoridad nacional respon­sable en acatamiento del fallo supranacional;

4) los instrumentos que establezcan mecanismos de solución de controversias deben precisar si los mismos son opcionales vis a  vis  aquellos establecidos en el GATT/OMC, o si siendo alternativos, ejercida una vía la otra queda automática­ mente excluida. Es recomendable hacer un cuidadoso estudio del Anexo 2 del Acuerdo de Marrakesh, por el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), denominado Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias, a efecto de precisar si las partes en el esquema integracionista hemisférico (que lo son también del GATT/OMC), eli­ gen los procedimientos contemplados en el instrumento regional o aquellos en el Acuerdo mundial;

5) dentro de la hipótesis indicada en la conclusión anterior es factible que se plantea­ra una controversia entre un país miembro de un esquema regional o subregional y otro país que no es miembro del mismo. ¿Ante qué foro se resolvería? ¿Qué ley sería aplicable? Estas interrogantes y otras análogas que no han previsto los ins­trumentos vigentes son dignas de ser consideradas en un esquema futuro de con­vergencia; y

6) cuando el tratado integracionista incluya un capítulo de inversión, o dicha hipóte­sis se contemple en un Protocolo Anexo, las controversias que se susciten entre el inversionista (persona física o jurídica) y el Estado receptor, puede ponderarse si tales controversias deben resolverse ante un tribunal supranacional, que puede ser el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas en Materia de Inversión (CIADI), de conformidad con las reglas del mismo, de su mecanismo comple­mentario, o aquellas de UNCITRAL. El derecho aplicable sería el mismo tratado y las normas del derecho internacional.

Es nuestra opinión, que con el apoyo de estas bases programáticas, recogidas de la experiencia y práctica de la normatividad actual, podríamos cimentar mejor la estructura jurídica de los esquemas de integración y libre comercio, temática que volverá a ponde­rarse en la próxima Junta Cumbre de las Américas, a celebrarse en Santiago de Chile en 1998.

* Miembro del Comité Jurídico Interamericano.

¹ Obviamente, sin tener que previamente agotar los recursos administrativos o judiciales a que pudiera tener derecho frente al Estado anfitrión.

² Conocido también como ICSID y referido al Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington, D.C. en Marzo de 19655, bajo los auspicios del Banco Mundial.

³  Las Reglas de uso facultativo aprobadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI),  en 1976.

⁴ Capítulo XX. Sección C. Art. 2022.

⁵ Ver TLC-G3. Capítulo XIX. Art. 19-19: TLC Costa Rica-México. Capítulo XVII, Art. 17-18.

Es una realidad innegable entre las naciones la existencia de individuos con doble o múltiple nacionalidad.

En México, y a este respecto, los criterios legislativos han sido diversos e incluso contradictorios, ya que por un lado han procurado evitar el fenómeno y por el otro, lo fomentan.

En efecto, nuestra legislación ha venido favoreciendo la doble o múltiple nacionali­dad, entre otras, en las siguientes hipótesis:

a) Estableciendo criterios flexibles para otorgar la nacionalidad mexicana por nacimien­to, siendo, por tanto, frecuente que el individuo que la recibe también  se beneficie con la de otro u otros estados. El ejemplo más desafortunado es el que señalaba el artículo 30, apartado A, fracción III, actualmente fracción IV, de nuestra Carta Mag­na, el cual otorga la nacionalidad mexicana a todas aquellas personas que nacen a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes; acontecimiento que puede surgir de una simple casualidad y que, por lo mismo, no es un vínculo sólido para otorgar con él este importante atributo de la personalidad.

b) Otorgando, conforme al recién derogado artículo 30, apartado B. fracción ll de la Constitución. la nacionalidad mexicana por naturalización y de manera automáti­ca a la mujer o el varón extranjeros que contraen matrimonio con varón o mujer mexicanos y que tienen o establecen su domicilio en el territorio nacional. Es im­portante destacar que, cayendo en la necesaria inconstitucionalidad, esta hipótesis se vio matizada por la anterior Ley de Nacionalidad y Naturalización, y por la ac­tual Ley de Nacionalidad. En efecto, este último ordenamiento, adicionando los requisitos constitucionales, establece en sus artículos 14 y 16. que en esta hipóte­sis los extranjeros «podrán naturalizarse mexicanos», debiendo presentar a la Se­cretaría de Relaciones Exteriores una solicitud en la que formulen las renuncias y protestas contenidas en su artículo 12,¹ manifieste su voluntad de adquirir la na­cionalidad mexicana, acompañe la documentación que fije el reglamento (el cual no se ha expedido) y acredite saber hablar español y estar integrado a la cultura nacional. Asimismo, el artículo 2 fracción V de la citada Ley de Nacionalidad, es­tablece que por domicilio conyugal se entiende a aquel en que los cónyuges viven de común acuerdo por más de dos años.

c) Facultando a quienes ejercen la patria potestad sobre adoptados y descendientes extranjeros hasta segunda generación sujetos a la patria potestad de personas que se hubieren naturalizado mexicanos y a los menores extranjeros adoptados por mexicanos, y siempre que en ambos casos tengan su residencia en el territorio na­cional, para solicitar a la Secretaría de Relaciones Exteriores su carta de naturali­zación mexicana (sin que sea posible que renuncien a su nacionalidad extranjera debido a su minoría de edad), sin perjuicio de que dichas personas puedan optar por su nacionalidad de origen a partir de la mayoría de edad (artículo 17 de la Ley de Nacionalidad).

Nuestros ordenamientos legislativos también han procurado evitar la doble o múltiple nacionalidad, entre otras, en las siguientes hipótesis:

a) Sancionando, conforme al recién derogado artículo 37, apartado A, fracción  I de la Constitución, con la pérdida de su nacionalidad mexicana, ya sea por nacimien­to o naturalización, a los individuos que adquieren voluntariamente una nacionali­dad extranjera. Es importante destacar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 22, fracción  I de la Ley de Nacionalidad, no se considera adquisición voluntaria la que hubiere operado por virtud de la ley, por simple residencia o por ser condición indispensable para adquirir trabajo o conservarlo.

b) Creando el «derecho de opción» para aquellos mexicanos por nacimiento y menores de edad naturalizados en las hipótesis señaladas con anterioridad, a quienes otro Estado atribuye nacionalidad, a efecto de que a partir de su mayoría de edad «puedan» elegir entre su nacionalidad mexicana o la extranjera. En este caso, si optan por la mexicana, deben presentar a la Secretaría de Relaciones Exteriores una solicitud por escrito, formular renuncia expresa a la nacionalidad que les es atribuida por la otra nación, a toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier gobierno extran­jero, especialmente de quien el solicitante ha recibido el atributo de nacionalidad, a toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas y a todo derecho que los tratados internacionales concedan al extranjero, protestando adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicanas. Asimismo, deberán renunciar al derecho de poseer, aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero (artículos 12 y 17 de la Ley de Nacionalidad).

c) Facultando a aquellos mexicanos, por nacimiento o naturalización, que al mismo tiempo tengan derecho a una nacionalidad extranjera, para renunciar a la mexicana, siempre que lo hagan por escrito y que cumplan con los demás requisitos que fije el reglamento, el cual no se ha expedido (artículo 23 de la Ley de Nacionalidad y Natu­ralización).

Asimismo, nuestra legislación en la desafortunadamente abrogada Ley de Nacionali­dad y Naturalización, tuvo a bien reconocer el problema de la doble o múltiple nacionalidad y, más aún, estableció una avanzada fórmula para resolverlo, acogiéndose a la idea del predominio de la nacionalidad efectiva, al indicar en su artículo 52:

«Al individuo que las legislaciones extranjeras atribuya dos o más nacionalidades distintas a la mexicana, se le considerará, para todos los efectos que deban tener lugar dentro de la República, como de una sola nacionalidad. que será la del país donde tenga su principal residencia habitual, y si no reside en ninguno de los paí­ses cuya nacionalidad ostenta, se estimará como de la nacionalidad de aquél al que, según las circunstancias, aparezca más íntimamente  vinculado. «

De lo anteriormente expuesto, podemos concluir que nuestra legislación no ha man­tenido un criterio sólido y uniforme frente al problema de la doble o múltiple nacionali­dad, por lo que era necesario tomar una determinación al respecto.

Conforme a lo manifestado por el Ejecutivo de la Unión, el proyecto de reformas consti­tucionales que propuso. denominado «Nación Mexicana», deriva de la obligación del Es­tado  mexicano de  proteger a  sus  connacionales, contenida  en  el  Plan Nacional  de Desarrollo 1995-2000, el cual se integra por un conjunto de programas que tienen la finalidad de afianzar los vínculos culturales y lazos con los mexicanos del exterior, señalando como elemento esencial la promoción de aquellas reformas constituciona­les y legales necesarias para que los mexicanos preserven su nacionalidad, inde­pendientemente de que adopten otra nacionalidad, ciudadanía o residencia.

Para la elaboración de la iniciativa, el Ejecutivo comenta que el pleno de la Cámara de Diputados, en su sesión del 4 de abril de 1995, conformó una Comisión Especial inte­grada por los partidos del Trabajo, de la Revolución Democrática, Acción Nacional y Revolucionario Institucional, a efecto de realizar los estudios y consultas necesarias. Di­chos trabajos comenzaron con el «Coloquio sobre la Doble Nacionalidad», realizado por el Instituto de Investigaciones Legislativas del 8 al 9 de junio de 1995 y continuaron con diversas reuniones celebradas en las ciudades de Zacatecas, Guadalajara, Tijuana, Oaxa­ca, Campeche y Morelia.

En la exposición de motivos del proyecto, el Ejecutivo señaló:

«La reforma constitucional propuesta tiene por objeto la no pérdida de la na­cionalidad mexicana, independientemente de que se adopte alguna otra nacio­nalidad o ciudadanía. Con esta medida, se pretende que quienes opten por alguna nacionalidad distinta a la mexicana, puedan ejercer plenamente sus de­rechos en su lugar de residencia, en igualdad de circunstancias respecto a los nacionales del mismo.»

«Esta reforma constitucional se ve motivada por el hecho de que un número importante de mexicanos que reside en el extranjero, se ve desfavorecido frente a los nacionales de otros países cuyas legislaciones consagran la no pérdida de su nacionalidad. De esta manera, México ajustaría su legislación a una práctica crecientemente utilizada en la comunidad internacional y, con ello, daría pie para que sus nacionales defiendan de mejor manera sus intereses donde residen, sin menoscabo de conservar su nacionalidad mexicana.»

«Cabe destacar que es una característica del migrante mexicano, mantener vivo el apego a sus raíces, su cultura, sus valores y tradiciones nacionales. Además de la restricción constitucional vigente de pérdida de la nacionalidad, ese mismo apego le conduce a que no busquen la adopción de otra nacionali­ dad, aunque así lo aconsejen sus intereses, ya sean laborales. ciudadanos, de bienestar familiar o de otra índole en el país donde residen. Se daría así con esta reforma, un importante estímulo para quienes han vivido en el exterior, toda vez que se eliminarían los obstáculos jurídicos para que después de haber emigrado. puedan repatriarse a nuestro país. «

«Para proponer este cambio, se tuvieron en cuenta los resultados y las conclu­siones de una serie de foros y mesas redondas que realizaron las cámaras de Diputados y Senadores, en los que han participado los sectores académico, po­lítico, social. cultural y de representantes mexicanos en el exterior.»

«Esta reforma constitucional, que se realizaría en ejercicio de la facultad sobe­ rana del Estado mexicano, tanto de identificar y determinar quiénes son sus nacionales, como de establecer los sup11estos legales que permitan preservar la nacionalidad mexicana, tiene como objetivo establecer la no pérdida de la na­cionalidad mexicana por nacimiento. independientemente de que se acople al­ guna otra nacionalidad o ciudadanía.»

Por último, cabe indicar que dicho proyecto ha sido aprobado y publicado en el Dia­ rio Oficial de la Federación del 20 de marzo de 1997 y de conformidad con su artículo PRIMERO TRANSITORIO entrará en vigor al año siguiente de la fecha de publicación.

Es importante destacar que la reforma constitucional no se limita a incorporar a nuestra Ley Fundamental la no pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento sino que además modifica algunas de las hipótesis previstas para el otorgamiento de nuestra na­cionalidad, tanto originaria como derivada.

En sentido estricto y dejando a un lado el problema relativo a la validez de tal facultad reglamentaria, no era indispensable modificar la constitución para incorporar a la legislación la no pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento para aquellas personas que han emigrado y se han visto en la disyuntiva de adquirir otra nacionalidad, al ser «,..una ca­racterística del migrante mexicano mantener vivo el apego a sus raíces… (lo que les) conduce a que no busquen la adopción de otra nacionalidad, aunque así lo aconsejen sus intereses, ya sean laborales, ciudadanos, de bienestar familiar o de otra índole en el país donde residen. Se daría así con esta reforma un importante estímulo para quienes han vi­vido en el exterior, toda vez que se eliminarían los obstáculos jurídicos para que después de haber emigrado, pueda repatriarse a nuestro país…», toda vez que para ello, considero que bastaba con aumentar otra hipótesis al artículo 22 fracción I de la Ley de Nacionali­dad. En efecto, el derogado artículo 37, apartado A, fracción I constitucional señalaba:

«Art. 3 7.-

A. La nacionalidad mexicana se pierde:

I. Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera.»

Y el artículo 22 fracción I de la Ley de Nacionalidad reglamenta:

«Art. 22.- La nacionalidad mexicana se pierde por:

I. Adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera, entendiéndose por tal la obtención de un documento oficial expedido por un Estado extranjero que lo acredite como su nacional.

No se considerará adquisición voluntaria la naturalización q11e hubiere  ope­rado por virtud de la ley. simple residencia o ser condición indispensable para adquirir trabajo o conservar el adquirido.»

Por tanto, modificando el segundo párrafo del artículo 22, fracción I de la Ley de Na­cionalidad, se podría lograr este simple objetivo, sin alterar el texto constitucional. Tal apartado podría indicar lo siguiente:

No se considerará adquisición voluntaria la naturalización que hubiere operado por virtud de la ley, por simple residencia, por ser condición indispensable para adquirir trabajo, para conservarlo o para continuar residiendo en el extranjero sin menoscabo de sus derechos frente a los nacionales de dicho lugar.

No obstante y como ha quedado señalado, el sentido de las reformas es más amplio y fundamentalmente establece lo siguiente:

a) Modifica el derogado artículo 30, apartado A, fracción  II constitucional,  a efecto de otorgar la nacionalidad mexicana por nacimiento sólo a aquellas personas que nazcan en el extranjero siendo hijos de padres mexicanos nacidos en el territorio nacional, de padre mexicano nacido en el territorio nacional, o de madre mexica­na nacida en el territorio nacional, limitando con ello la posibilidad de que dichos mexicanos puedan otorgar nuevamente la nacionalidad mexicana a sus descen­dientes, lo que considero adecuado, toda vez que la anterior redacción permitía a los mexicanos nacidos en el extranjero que a su vez otorgaran nuestra nacionali­dad a sus hijos, y así sucesivamente, llegando a ser connacionales personas total­ mente desvinculadas con los intereses del país.

b) Adiciona una nueva fracción III al artículo 30, apartado A de la Constitución, a efecto de que sólo a las personas que nazcan en el extranjero siendo hijos de pa­dres mexicanos por naturalización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por naturalización, se les considere como mexicanos y, por tan­ to, no a sus descendientes, evitando adecuadamente con ello, al igual que en la hi­pótesis analizada en el apartado anterior, que existían connacionales totalmente desvinculados con México.

c) Mantiene el artículo 30, apartado A, anteriormente fracción III constitucional, únicamente colocándolo en una nueva fracción IV, otorgando la nacionalidad me­xicana a los individuos que nacen a bordo de aeronaves mexicanas, sean de gue­rra o mercantes, hipótesis que debió derogarse, toda vez que este hecho puede surgir de una mera casualidad y, por lo tanto, no es digno de tenerse en cuenta para otorgar la nacionalidad.

d) Modifica el artículo 30, apartado B, fracción JI constitucional, eliminando el ca­rácter de automático a la naturalización obtenida por la mujer o varón extranjeros que contraen matrimonio con varón o mujer mexicanos y que tienen o establecen su domicilio dentro del territorio nacional, toda vez que adiciona la frase «y cum­ plan con los demás requisitos que al efecto señale la ley», con lo que se elimina la anterior inconstitucionalidad de los artículos 14 y 16 de la Ley de Nacionalidad, que exigen la solicitud del interesado a la Secretaría de Relaciones Exteriores ma­nifestando su voluntad de adquirir la nacionalidad mexicana. Por lo anterior, con­sidero adecuado el cambio realizado

e) Modifica la redacción, deroga y adiciona supuestos normativos al artículo 32 constitucional, con la finalidad de:

– eliminar el carácter de mexicano por nacimiento para desempeñar el cargo de agente aduana! en la República, lo cual considero incorrecto, toda vez que man­tiene dicho requisito para ser capitán, piloto, patrón, maquinista, mecánico y, de manera general, para todo el personal que tripula cualquier embarcación o aero­nave que se ampara con la bandera o insignia mercante mexicana, por lo que, en todo caso, a similares supuestos se debió aplicar el mismo criterio. Asimismo, y como se detalla con posterioridad, es discutible que en los supuestos en los que la Constitución exige el carácter de mexicano, se limite a aquellos mexicanos por nacimiento, excluyendo a los naturalizados, los cuales gozan de menores dere­chos a pesar de ser también connacionales.

– disponer que la legislación deberá regular los derechos que tienen los mexicanos que posean otra nacionalidad. Lo anterior lo considero incorrecto, toda vez que ha sido muy discutido el hecho de que nuestros ordenamientos jurídicos esta­blezcan diversas categorías de mexicanos, no obstante que todos somos conna­cionales. En efecto, a manera de ejemplo cabe indicar que el artículo 82 fracción

I  de la Constitución exige como requisito para ser Presidente de la República

«Ser ciudadano mexicano por nacimiento, en pleno goce de sus derechos, hijo de padre o madre mexicanos y haber residido en el país al menos durante veinte años» (en consecuencia, se excluye a los mexicanos por nacimiento cuyos pa­dres no cumplen con este requisito); para ocupar ciertos cargos públicos y desa­rrollar determinadas actividades la Constitución exige carácter de mexicano por nacimiento (en consecuencia, se excluye a los mexicanos naturalizados), y ahora se contempla crear otra categoría de nacionales, al indicar que «La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad…».

– determinar que la legislación deberá establecer normas que busquen evitar los llamados conflictos de nacionalidad, lo cual considero a todas luces adecuado, ya que al aceptar abiertamente la doble o múltiple nacionalidad es necesario crear criterios legislativos para determinar la nacionalidad que debe ser preferi­da, a efecto de derivar con ello el derecho aplicable en casos específicos, lo que actualmente no es contemplado por la Ley de Nacionalidad, a diferencia de la abrogada Ley de Nacionalidad y Naturalización, la cual en su artículo 52, utilizando una avanzada fórmula, señalaba: «Al individuo que las legislaciones ex­tranjeras atribuyan dos o más nacionalidades distintas a la mexicana, se le consi­derará, para todos los efectos que deben tener lugar dentro de la República, como de una sola nacionalidad, que será la del país en donde tenga su principal residencia habitual, y si no reside en ninguno de los países cuya nacionalidad ostenta, se estimará como la de la nacionalidad de aquél al que según las cir­cunstancias del caso aparezca más íntimamente vinculado».

– determinar que cuando se exija el carácter de mexicano por nacimiento para ocupar cargos públicos, ello es limitado para quienes tienen esta calidad y no adquieran otra nacionalidad, lo cual considero correcto. Sin embargo, debido a su inadecuada redacción, es discutible determinar si tal hipótesis también se aplica a todos aquellos mexicanos por nacimiento que no han adquirido volunta­riamente otra nacionalidad, pero que, no obstante, poseen una o varias naciona­lidades distintas a la mexicana desde el momento de su nacimiento. Por lo anterior, considero que la redacción adecuada debió ser:

El ejercicio  de los cargos y funciones para  los cuales, por  disposición  de la presente  Constitución, se requiere ser mexicano por  nacimiento, se reserva  a quiénes tengan esa calidad y no posean otra nacionalidad.

f) Creando un apartado A al artículo 37 constitucional, a efecto de establecer la no pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento, señalando que: «Ningún me­xicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad».

g) Limita las hipótesis de pérdida de la nacionalidad sólo para los mexicanos por na­turalización, incorporando un apartado B al artículo 37 constitucional. Cabe des­ tacar que se realiza una pequeña pero importante modificación a la sanción de pérdida resultante del hecho de que el naturalizado resida durante cinco años con­tinuos en el país de su origen, sancionando al que lo haga simplemente en el ex­tranjero, lo que considero adecuado, toda vez que la conducta digna de tomarse en cuenta es la desvinculación con México y no el lugar en donde ésta se realizó. No obstante, cabe indicar que a resultado difícil para las autoridades mexicanas el determinar en que casos el naturalizado se ha adecuado a esta última hipótesis, ra­zón por la cual considero necesario que la ley reglamentaria establezca mecanis­mos para resolver tal problema y que, además, prevea un procedimiento específico para declarar, en cualquiera de los supuestos constitucionales, la pérdi­da de la nacionalidad mexicana.

Decreto por el que se declaran reformados los artículos 30, 32 y 37 de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos, Presidencia de la República.

ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEÓN,  Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed.

Que la Comisión Permanente del Honorable Congreso de la Unión, se ha servido di­rigirme el siguiente

Decreto

«LA  COMISIÓN PERMANENTE DEL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS  ME­ XICANOS, EN USO DE LA FACULTAD QUE LE CONFIERE EL ARTÍCULO 135 CONSTITUCIONAL Y PREVIA LA APROBACIÓN DE LAS CÁMARAS DE DIPUTADOS Y DE SENADORES DEL CON­ GRESO DE LA UNIÓN, ASÍ COMO DE LA MAYORÍA DE LAS HONORABLES LEGISLATURAS DE LOS ESTADOS, DECLARA REFORMADOS LOS ARTÍCULOS 30, 32 Y 37 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.

ARTÍCULO ÚNICO.- Se reforma la fracción II, la fracción III se recorre y pasa a ser IV y se adiciona una nueva fracción III, del apartado A) del artículo 30; se reforma la frac­ción II del apartado B) del artículo 30; se reforma el artículo 32; y se reforma el apartado A), el apartado B) se recorre y pasa a ser el C), se agrega un nuevo apartado B), se refor­ ma la fracción I y se agrega un último párrafo al nuevo apartado C) del artículo 37; todos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue:

«ARTÍCULO 30…

A)…

I. …

II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en territo­rio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o de madre me­xicana nacida en territorio nacional.

III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por naturaliza­ción, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana por natura­lización, y

IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes.

B)…

I. …

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley.

ARTÍCULO  32. La ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación mexica­na otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.

El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.

En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.

Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que tripule cualquier embar­cación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.

Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.

ARTÍCULO  37.

A) Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad.

B) La nacionalidad mexicana por naturalización se perderá en los siguientes casos:

I. Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un pasaporte extran­jero, o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Esta­ do extranjero, y

II. Por residir durante cinco años continuos en el extranjero.

C) La ciudadanía mexicana se pierde:

I. Por aceptar o usar títulos nobiliarios de gobiernos extranjeros;

II. Por prestar voluntariamente servicios oficiales a un gobierno extranjero sin permiso del Congreso Federal o de su Comisión Permanente;

III. Por aceptar o usar condecoraciones extranjeras sin permiso del Congreso Fe­deral o de su Comisión Permanente;

IV. Por admitir del gobierno de otro país títulos o funciones sin previa licencia del Congreso Federal o de su Comisión Permanente, exceptuando los títulos literarios, científicos o humanitarios que pueden aceptarse libremente;

V. Por ayudar, en contra de la Nación, a un extranjero, o a un gobierno extranje­ro, en cualquier reclamación diplomática o ante un tribunal internacional, y

VI. En los demás casos que fijan las leyes.

En el caso de las fracciones II a IV de este apartado, el Congreso de la Unión estable­cerá en la ley reglamentaria respectiva, los casos de excepción en los cuales los permisos y licencias se entenderán otorgados, una vez transcurrido el plazo que la propia ley señale, con la sola presentación de la solicitud del interesado.

TRANSITORIOS

PRIMERO. El presente Decreto entrará en vigor al año siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

SEGUNDO. Quienes hayan perdido su nacionalidad mexicana por nacimiento, por ha­ber adquirido voluntariamente una nacionalidad extranjera y si se encuentran en pleno goce de sus derechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 37, apartado A), constitucional, reformado por virtud del presente Decreto, previa solicitud que hagan a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los cinco años siguientes a la citada focha de entrada en vigor del presente.

TERCERO. Las disposiciones vigentes con anterioridad a la fecha en que el presente Decreto entre en vigor, seguirán aplicándose, respecto a la nacionalidad mexicana, a los nacidos o concebidos durante su vigencia.

CUARTO. En tanto el Congreso de la Unión emita las disposiciones correspondientes en materia de nacionalidad, seguirá aplicándose la Ley de Nacionalidad vigente, en lo que no se oponga al presente Decreto.

QUINTO. El último párrafo del apartado C) del artículo 37, entrará en vigor al día si­guiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

Salón de sesiones de la Comisión Permanente del H. Congreso de la Unión México. – D.F. a 5 de marzo de 1997.- Dip. Juan José Osorio Palacios, Presidente.- Sen. Melquia­des Morales Flores, Secretario.- Dip. Armando Ballinas Mayes, Secretario.- Rúbricas.

En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción I del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la ciudad de México, Distrito Federal, a los siete días del mes de marzo de mil novecientos noventa y siete.- Ernesto Zedillo Ponce de León.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación, Emilio Chuayffet Chemor.- Rúbrica.

Como parte del proceso de apertura y globalización en el que México se encuentra in­merso, el 24 de diciembre de 1996 se publicó en el Diario Oficial un paquete de re­formas, en el que se incluyeron las relativas a la Ley de Inversión Extranjera.

Las reformas se realizaron con la intención de que la Ley de Inversión Extranjera se constituyera en una ley autocontenida, por lo que agrupan todas las disposiciones que so­bre porcentajes de inversión se contenían en diversos ordenamientos legales como la Ley Federal de Telecomunicaciones, la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, la legis­lación financiera y en tratados comerciales adoptados por México, como el Tratado de Libre Comercio para América del Norte, el G-3 (Colombia y Venezuela) y los tratados bilaterales que se han celebrado con otros países del continente como el de Costa Rica y Bolivia.

Las reformas incorporan aspectos desregulatorios y de simplificación administrativa tales como creación de ventanillas únicas; establecimiento de formas y plazos de simpli­ficación de trámites; definición de criterios y términos de afirmativa ficta para hacer expedita la aplicación de proyectos de inversión directa y aspectos de desregulación, que en conjunto buscan fomentar la inversión productiva en diversos sectores.

Así, las reformas a la Ley de Inversión Extranjera, buscan que la misma se convierta en una legislación moderna, que permita contar con un marco regulatorio que proporcio­ne certeza jurídica, trato justo y competencia en condiciones igualitarias.

Un aspecto de suma importancia, y que sin duda alguna fomentará el flujo de capital ex­tranjero, es que no se contabilizará dentro de las actividades con límites en la participa­ción extranjera, los flujos de inversión que realicen sociedades mexicanas con mayoría de capital nacional, siempre y cuando esté controlada por mexicanos.

De esta manera y de forma indirecta, la participación extranjera podrá participar en por­centajes mayores a los establecidos por la propia ley, lo cual para todos fines prácticos signi­fica la eliminación de los porcentajes que son contenidos por la propia legislación.

Por lo que se refiere a la ampliación o liberalización en los porcentajes en los que la inversión directa puede participar, las reformas reflejan los cambios aprobados por el Congreso en leyes específicas, por lo que en estricto sentido no amplían los porcentajes de inversión sino que se armonizan.

Así, la inversión extranjera puede participar en un porcentaje de hasta el 100% en la prestación de servicios de televisión por cable, de telefonía básica y de servicios conexos al sector ferrocarrilero (en los que se necesita resolución favorable de la Comisión Na­cional de Inversiones Extranjeras para invertir en un porcentaje mayor al 49%).

Asimismo, se amplió a 49% (antes estaba limitado a 30%) el porcentaje de inversión extranjera que puede participar en sociedades controladoras de agrupaciones financieras; instituciones de crédito de banca múltiple; casas de bolsa y especialistas bursátiles, y se incorporan a este rubro empresas administradoras de fondos para el retiro y sociedades concesionarias que presten ciertos servicios de telecomunicaciones.

De hecho, si comparamos la Ley con el Tratado de Libre Comercio, solamente po­dríamos encontrar dos áreas en las que los inversionistas de Canadá y los Estados Unidos de América gozan de preferencias en materia de inversión, con relación a inversionistas de otros países. La primera de ellas se refiere al establecimiento y operación de socieda­des e instituciones financieras y sus filiales; la segunda se relaciona con la prestación de servicios de transporte terrestre de pasajeros entre dos o más puntos dentro de la Repú­blica mexicana.

La reducción en los requisitos de registro que incluyen las reformas, obedecen al proceso de simplificación administrativa a que se refiere el Acuerdo para la Desregu­lación Económica, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de noviem­bre de 1995.

El espíritu simplificador de las reformas se refleja en los ámbitos siguientes:

a) El registro ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, que antes se exigía a las sociedades con Cláusula Calvo, que adquirieran bienes inmuebles para fines no residenciales dentro de la zona restringida, se sustituye por la sola presentación de un aviso.

b) El permiso que antes se requería a las sociedades que cambiaran la cláusula de ex­clusión de extranjeros por la de admisión, se simplifica, para ahora exigirse sola­ mente la notificación de tal situación a la Secretaría de Relaciones Exteriores.

c) Con la intención de evitar la presentación de solicitudes para la adquisición de bienes inmuebles u obtener concesiones para la exploración y explotación de mi­nas y aguas fuera de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores cuenta con la facultad de determinar, mediante acuerdos de carácter general, su­ puestos en los que no se requerirá del permiso correspondiente por parte de dicha dependencia.

Para todos los casos en los que la Secretaría de Relaciones Exteriores deba resolver una solicitud, los términos entre la presentación de la misma y su respuesta, se reducen de 30 a cinco días hábiles, y únicamente prevalece el plazo anterior cuando las solicitudes son presentadas en las delegaciones estatales de dicha dependencia.

En el caso de la inversión neutra representada por series especiales de acciones, se es­tablece como plazo para que la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial autorice las solicitudes respectivas, un máximo de 35 días hábiles.

Por lo que se refiere a la adquisición de bienes inmuebles o de concesiones para la exploración o explotación de minas y aguas que se encuentren en municipios localizados fuera de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores tiene un plazo de cin­co días hábiles posteriores a la fecha de presentación de la solicitud respectiva, para pu­blicar el resultado de la misma en el Diario Oficial de la Federación. Si se realiza en municipios parcialmente ubicados en la zona restringida el plazo es de 30 días.

Para todos los casos, si la autoridad respectiva no emite su resolución dentro del plazo establecido por la ley, la solicitud se entenderá como resuelta en sentido afir­mativo.

Las reformas contienen un artículo en el que se establecen las reglas para la adquisición de bienes inmuebles u obtención de concesiones por parte de extranjeros o sociedades con cláusula de admisión, cuando aquellos se localizan fuera de la zona restringida. En todos los casos deberá manifestarse la sujeción a la Cláusula Calvo.

Bajo nuestro punto de vista es en este supuesto, en donde las reformas crean una cierta contradicción, en virtud de que por una parte, sustituyen el requisito de registro por el de aviso, cuando se adquieren bienes inmuebles para fines no residenciales dentro de la zona restringida, mientras que por la otra, establece como requisito tal registro para las adquisiciones fuera de la zona restringida, área en donde la estabilidad y seguridad nacionales podrían ser menos vulnerables.

A partir de las reformas, el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática (INEGI), tiene la obligación de publicar y mantener actualizado un listado en el que se incluyan todos los municipios del país, en el que además se indique si los mismos se en­cuentran total o parcialmente dentro o fuera de la zona restringida.

En este orden de ideas, consideramos que esta obligación al INEGI crea algunas am­bigüedades en el ámbito práctico. En primer lugar, dicho listado no ha sido publicado, a pesar de que las reformas ya se encuentran en vigor, en segundo, estimamos muy difícil su publicación, en virtud de que en la actualidad existen serias diferencias por lo que se refiere al establecimiento y reconocimiento de límites estatales, por lo que la problemáti­ca aumenta al hablarse del establecimiento de límites municipales.

El artículo  21 de la ley, relativo a la inversión neutra en sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de banca múltiple y casas de bolsa en el que la Secreta­ ría de Comercio y Fomento Industrial resolvía sobre la inversión neutra mediante la ad­quisición de certificados de  participación ordinarios  emitidos por instituciones fiduciarias fue derogado, atendiendo a que la serie de reformas de las que fue objeto la legislación financiera en su conjunto dejaron su concepto en la obsolescencia.

La Secretaría de Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca (SEMARNAP), se in­tegra a la estructura de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras y se elimina de la misma a la desaparecida Secretaría de Minas e Industria Paraestatal. Se prevé la parti­cipación de otras autoridades y representantes del sector privado en las reuniones de la Comisión, cuando las mismas tengan relación con los asuntos a tratarse.

Por lo que se refiere a las reuniones de la Comisión, se establece que ésta deberá reu­nirse cuando menos cada seis meses y se fija como criterio para la adopción de decisio­nes la mayoría de votos. El presidente de la Comisión cuenta con voto de calidad.

Se estipula también que el Comité de Representantes de la Comisión, se deberá reunir al menos cada cuatro meses. Anteriormente, no se estipulaba un plazo para la cele­bración de sus sesiones. Asimismo, se redujo de un año a cuatro meses el periodo en el que el Secretario Ejecutivo de la Comisión deberá rendir su informe al Congreso de la Unión, sobre el estado de la inversión extranjera en México.

Finalmente, dentro de la sección relativa al Registro Nacional de Inversiones Extran­jeras, se incluye la obligación de registrar toda aquella inversión extranjera que participe en sociedades mexicanas, inclusive a través de fideicomisos, así como la inversión neutra.

De esta suerte, las reformas recopilan uno a uno los porcentajes de participación de la inversión extranjera que se encontraban contenidos en leyes específicas, reflejándose de manera eficaz los cambios y procesos de apertura que se han vivido en México duran­ te la última década, razón por la cual, la ley se constituye efectivamente en una ley espe­jo; asimismo, incluye una serie de disposiciones que sin duda permitirán captar gran inversión extranjera a México por medio de un marco jurídico claro y transparente.

¹ El artículo 12 de la Ley de Nacionalidad establece que se debe renunciar expresamente a la nacionalidad atribuida por otro Estado, así como a toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier gobierno extranjero, especialmente de quien el solicitante ha recibido el atributo de la nacionalidad, así como a toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas y a todo derecho que los tratados o convenios internacionales concedan a los extranjeros, protestando adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades del país. Asimismo, deben renunciar al derecho de poseer, aceptar o usar títulos nobiliarios que impliquen sumisión a un Estado extranjero.

Sumario: I. Presentación. II. Consideraciones introductorias. III. «Cláusula Calvo». IV. «Zona Prohibida» o «Zona restringida». V. Conclusiones.

México vive una época de amplios y profundos cambios. Su tránsito a la modernidad es irreversible y en este camino muchas instituciones que fueron creadas en otros tiempos para regular relaciones jurídicas determinadas deben ser abrogadas, sustituidas o sensiblemente modificadas para hacerlas eficaces conforme a las nuevas circunstancias.

El cambio es inestable por definición: se deja lo que ha sido útil y necesario para la so­ciedad. pero aún no se definen los perfiles de las nuevas instituciones que reemplazarán a las anteriores. Esa inestabilidad propia del cambio provoca reacciones encontradas, mu­ chas veces negativas en una sociedad tradicionalista como la mexicana. que con frecuen­cia se niega a modificar sus hábitos, una sociedad a la que Octavio Paz describe en los siguientes términos: «cualquier contacto con el pueblo mexicano. así sea fugaz, muestra que bajo las formas occidentales laten todavía las antiguas creencias y costumbres».¹ En este cambio es preciso que los mexicanos definamos qué es lo que nuestra sociedad esté dispuesta a abandonar, cuál es su costo y, al mismo tiempo, cuál es el beneficio de lo que se pretende alcanzar. Sabemos lo que debe permanecer, que son los valores que han ser­vido de paradigma para constituimos como nación pero, simultáneamente, deben cam­biar las instituciones que impidan o dificulten el camino para hacer de México un país más justo para todos, un país moderno.

«Cláusula Calvo»² y «Zona prohibida» o «Zona restringida»³ son instituciones consti­tucionales que merecen el mayor respeto en su tratamiento, pues en su tiempo sirvieron para salvaguardar la soberanía del país y la integridad de su territorio. Se trata de institu­ciones que, por otra parte, son el resultado de episodios nacionales en los que se formó la nación mexicana, pero que ahora, en mi opinión, ya no cumplen -al menos no totalmen­te- los objetivos para los que fueron creadas.

También es importante analizar dichas instituciones a la luz de los cambios actuales, de las transformaciones en la estructura del Estado mexicano, en donde el derecho debe servir como instrumento eficaz para impulsar la transformación de México, en la bús­queda de nuevos horizontes.

El título de este trabajo me obliga a otro deslinde. Al referirme al derecho internacio­nal privado mexicano lo hago desde la perspectiva de una disciplina que ha tenido cam­bios espectaculares en los últimos 18 años.⁴ En esta materia se pasó de un extremo a otro: del territorialismo absoluto⁵ a un sistema moderno que consagra la plena autonomía de la voluntad en la designación de la ley aplicable, sistema que además incluye una am­plia normatividad de origen internacional⁶ y una ley modelo,- para constituirse en un fac­tor de impulso al resto del derecho mexicano hacia su modernización.⁸

Tradicionalmente, los temas a que se refiere este trabajo se han estudiado por el dere­cho internacional privado mexicano dentro de la parte relativa a «la condición jurídica de los extranjeros en México».⁹  Considero, además, que el tratamiento de dichos temas es oportuno también desde la perspectiva del derecho internacional privado, en la medida que los refiero a la apertura jurídica de México, a sus limites y a sus obstáculos, que han sido objeto de estudio de la disciplina en el país junto con otras disciplinas relacionadas, como es el caso del derecho de los negocios internacionales, el derecho económico y otras disciplinas con denominaciones semejantes.

Un último deslinde. En el título de este artículo empleo el concepto de mito como ca­lificativo de las dos instituciones objeto de análisis y, por tanto, deseo acotar el sentido en que entiendo dicho concepto para efectos de este trabajo.

El Diccionario. de la Real Academia Española de la lengua  (1970) define al mito como «ficción alegórica, especialmente en materia religiosa». Tomo de esta definición su primera parte y la adscribo a las dos instituciones de las que me ocupo en este trabajo, en el sentido de que se trata de instituciones forjadas por la historia que fueron eficaces en su época, pero que con el tiempo perdieron su efectividad -a pesar de seguir válidamente establecidas en la Constitución- y que ahora, en mi opinión, representan obstáculos al desarrollo de México en el comercio internacional. Por lo mismo, deben modificarse de manera sustancial o derogarse, al menos, en los términos en que están previstas actual­ mente.

Alguien me podría preguntar, y con toda razón: si en realidad no resultan eficaces en el derecho mexicano contemporáneo, ¿por qué pretender una discusión en tomo a estas instituciones, cuando el derecho internacional privado en México requiere hoy más que nunca una profunda reflexión y discusión sobre una serie de temas en los que el debate resulta imperioso? Mi respuesta es la siguiente: Cláusula Calvo y Zona prohibida o Zona restringida son dos temas que se han constituido en leyenda, como muchos otros de este tipo, por lo que propiciar su polémica es iniciar la discusión de los demás temas. Un ejer­cicio de discusión de leyendas, previo al acceso a la modernidad. Por otro lado, algunos juristas mexicanos, que aceptan el cambio, consideran que las dos instituciones que nos ocupan fueron tan importantes en su época que no es correcto que se les derogue. Como algunos teóricos del mito Jo han afirmado, y con toda razón, se trata de aquellas leyendas que han pasado a formar parte del sueño que ha hecho suyo una colectividad,¹⁰  sobre todo cuando ese sueño ha arrastrado a dicha colectividad a la acción,¹¹ como sucedió en el pasado con la Zona prohibida o Zona restringida pero, en especial, con la Cláusula Calvo.

Para entrar en materia, haré referencia a algunas consideraciones introductorias con­ forme a las cuales pretendo explicar razones que me hacen pensar que el derecho mexi­cano debe continuar en su proceso de modernización, sobre todo en lo que concierne a los sectores vinculados con el comercio internacional y cómo, en este contexto, «Cláusu­la Calvo» y «Zona prohibida» o «Zona restringida» constituyen hoy en día, en mi opi­nión, un obstáculo a ese desarrollo.

Después de ser México durante 69 años,¹² un país casi cerrado¹³ al comercio internacio­nal, abrió su economía en un breve periodo.¹⁴ En el curso de los últimos 15 años que tie­ne la apertura¹⁵ se han esgrimido argumentos en pro y en contra, pero hay dos hechos incontrovertibles: en primer lugar, se trató de una decisión política demasiado tardía,¹⁶ que ha provocado que la sociedad mexicana sufra una crisis económica sin precedentes y que una parte considerable de la planta industrial mexicana haya desaparecido, especial­ mente en aquellas áreas de gran empleo de mano de obra, con el consiguiente daño so­cial; y segundo, no hubo en la época otra opción, como lo comentaré más adelante.

Aunque no es éste el lugar para debatir las razones económicas que condujeron a la apertura,¹⁷ considero oportuno hacer una breve referencia al tema que me sirva para ex­plicaciones posteriores.

El modelo de sustitución de importaciones establecido a principios de la década de 1950.¹⁸ con sus diferentes variantes y modalidades, se agotó al final de los años sesenta; sin embargo, debido a las propuestas populistas del gobierno del Presidente Echeverría y las de su sucesor, el Presidente López Portillo, no se tomaron medidas definidas para cambiar el modelo económico existente por otro que, al menos, ofreciera posibilidades razonables para evitar un creciente endeudamiento externo que se convirtió en la causa de crisis económicas cíclicas cada vez más intensas. Ese error histórico llevó a un cons­tante deterioro al país, hasta el extremo en el que se llegó a la apertura económica en condiciones sumamente desfavorables para la sociedad mexicana.¹⁹ Lo abrupto de la apertura en 1986 y las condiciones desfavorables en que fue tomada la decisión²⁰ han provocado, como era previsible, una reacción natural de parte de grandes sectores de la sociedad mexicana gravemente afectados que han sido campo propicio para otras voces que con intereses específicos de que nada cambie defiendan un nacionalismo a ultranza; voces que tienen y tendrán un efecto importante en el proceso de apertura y transforma­ción del país, pero que será difícil que reviertan este proceso.

El modelo económico que México adoptó en los años cincuenta se agotó, y ante la carencia de otras opciones viables se escogió un modelo económico basado en una eco­nomía de libre mercado. Si bien, este nuevo modelo no ofrece la certeza de que sea el ca­ mino correcto para eliminar de una vez por todas las crisis recurrentes y para desterrar la miseria en la sociedad mexicana, es hoy el único sendero viable que existe.²¹ Se ha mencionado entre muchas propuestas, que en este nuevo modelo económico el escenario ideal, si puede llevarse su aplicación en forma estable a través de los años, ofrecerá a la sociedad mexicana frutos en el largo plazo. A un ritmo de crecimiento del 7.5% del pro­ ducto interno bruto, y de resultar esto posible, se podrá duplicar el producto interno bruto cada ocho años,²² lo que daría por resultado en los próximos 24 años, que el crecimiento del producto interno bruto podría alcanzar un nivel que empiece a brindar alguna alterna­tiva de mejoramiento económico a los más de 30 millones de mexicanos que actualmen­te viven en condiciones de miseria y que, por supuesto, dentro de 24 años, habrán crecido en varios millones más. Esta predicción, que en sí no tiene un sustento real de acuerdo con la experiencia de las dos últimas décadas por la manera como se han mane­jado la economía y la política del país, es un claro ejemplo de lo desesperanzadora que resulta la situación de México.

Cuando tenemos un punto de referencia tan poco preciso en un periodo tan amplio, es entendible no sólo la necesidad del cambio sino su amplitud y profundidad.²³ Quisiera muy brevemente acotar lo que entiendo por el cambio que se ha iniciado en este periodo de transición y cuáles son algunos aspectos que vislumbro hacia el futuro con respecto al tema que nos ocupa.

En primer lugar y al margen de las consideraciones económicas antes señaladas, el cambio en la estructura del Estado iniciado hace 15 años y que reseñé en su oportuni­dad,²⁴ sustituirá al Estado paternalista, benefactor y omnipresente al desplazar el poder hacia una sociedad mexicana plural que tome la iniciativa de su futuro y donde el Estado sea cada vez más solo el punto de referencia y de confluencia²⁵ de las decisiones de esa sociedad.²⁶ En este contexto, los sectores vinculados al comercio internacional están lla­mados a desempeñar un papel de primer orden, pues son los «arietes» de esa transforma­ción por el creciente número de sectores que involucran y la calidad de elementos que pueden aportar a este proceso, tanto en lo social, lo político, lo económico y especial­ mente en el campo que más interesa a este trabajo, que es el del derecho, el cual tiene re­servado un espacio instrumental de primer orden. Como lo mencioné, el  derecho mexicano ha cambiado en las áreas internacionales y ya empieza a tener repercusión -aunque lenta- en el resto del sistema jurídico intemo.²⁷

En el contexto antes descrito vuelvo ahora a los dos temas objeto de este trabajo y como introducción concreta a ellos, fuerza es que me refiera -así sea en forma suscinta­ al concepto de soberanía y cómo la percibo actualmente.²⁸

Lejos de la interpretación tradicional,²⁹ existen hoy en día escritos³⁰ y hechos³¹ que me permiten pensar más en términos de la soberanía en relación con la «mutua cesión de funciones estatales»³² en donde el Estado nacional, con base en sus propios intereses y los de su sociedad y teniendo en cuenta a la comunidad internacional, cede una parte considerable de su soberanía. México ya lo ha hecho en el pasado, en áreas concretas,³³ ahora se trata de que se tome conciencia de que debe ser un ejercicio continuo hacia el futuro, ¿pero hasta qué punto? Puesto que no hay una respuesta precisa, me limito a un par de citas y a un ejemplo que me permitan ilustrar lo que trato de explicar. Hans J. Morgenthau, que como se sabe es uno de los autores más destacados de las relaciones in­ternacionales de la posguerra y por supuesto un clásico, desde 1948 afirmaba: «no es la cantidad de los compromisos jurídicos sino la calidad del control político del gobierno lo que determina el problema de la soberanía»,³⁴ y así la soberanía se redefine en términos completamente distintos. Los mexicanos hemos presenciado en innumerables ocasiones cómo, cuando el gobierno mexicano se ha visto en aprietos, como consecuencia, general­ mente, de sus propios errores. tiende a invocar a la soberanía nacional como medio de defensa; lejos de esta demagogia desgastada, sabemos que el fortalecimiento de la sobe­ranía es una labor cotidiana en la construcción de un país fuerte y respetado ante la co­munidad internacional. En las palabras de Morgenthau, soberanía es el ejercicio del buen gobierno que consolida a una comunidad y la hace verdaderamente autónoma en aque­llas decisiones que le son fundamentales.

Hace poco tiempo, un politólogo mexicano -Francisco Gil Villegas- hizo una afirmación que me parece ilustrativa en el caso presente:

«Es posible ceder una serie de factores constituyentes de la capacidad autóno­ma del Estado-nación sin que eso implique necesariamente una pérdida de la soberanía, siempre y cuando ésta se conciba como un punto de orientación normativa en la conducción de los asuntos del Estado. Sin embargo. si se sigue concibiendo de manera fundamenta/isla a la soberanía externa en su sentido clásico…  de estados autárticos del siglo XVI … (resultará inaplicable)… a la gran mayoría de estados del actual sistema mundial, condicionado por la glo­balización y la interdependencia».³⁵

Tradicionalmente el Estado mexicano desarrolló de manera independiente una serie de funciones que con el tiempo excedieron su capacidad de decisión interna –decisiones económicas de la industria trasnacional en su territorio, narcotráfico, refugiados guate­maltecos, etc.- e, incluso, las soluciones que le fueron impuestas por los organismos fi­ nancieros internacionales a causa de graves quebrantos en su economía, propiciadas por decisiones erróneas de gobierno. Ahora muchas de esas funciones debe compartirlas³⁶ en la medida que su economía y su comercio se han abierto y, por tanto, están vinculados a la economía mundial, de ese fenómeno que se ha dado en llamar la globalización de la economía y del comercio.

El ejemplo quizá más conocido en esta área es el Tratado de Maastricht que constitu­yó a la Unión Europea y en el que se prevé que funciones tradicionalmente ejercidas por los estados nacionales -incluso celosamente ejercidas- como políticas económicas y fi­nancieras, conducción de las relaciones exteriores -al menos una buena parte de éstas-, políticas de banca central y moneda, creación de ejércitos y armadas, etc.- ahora deben ser compartidos, mediante su conducción por órganos comunes creados para tal efecto por la propia Unión Europea. ¿Entramos a una nueva época en la que el Estado nacional debe ceder paso a formas más evolucionadas y complejas de organización política, social y económica?

El fin que se pretende al abrir la economía y compartir funciones de gobierno es im­pulsar el desarrollo económico de México, como vía para que en el próximo siglo se de­ finan las bases de un crecimiento que algún día pueda generar la riqueza que sirva para que los mexicanos obtengan los satisfactores que les permitan un nivel de vida digno. La «cesión de funciones» sería en este contexto uno de los instrumentos para que, mediante un amplio y continuado desarrollo económico, se logre el fortalecimiento del control po­lítico (interno y externo). Fortalecimiento que requiere, entre otras cosas, que los mexi­canos puedan participar real y efectivamente -con mayor nutrición, salud, educación e información- en la construcción política de su país y en la consolidación de sus instituc1ones.³⁷

No quisiera seguir adelante con estas ideas a fin de no salirme de los temas que me he propuesto analizar; sin embargo, quizá valga la pena un último comentario. Hasta aquí me he referido a una de las alternativas del cambio que eventualmente México po­drá seguir y que depende de gran cantidad de factores. En el nivel global y desde la pers­pectiva de las grandes potencias que rigen hoy al mundo, la actuación de México estará fuertemente condicionada por la actitud de Estados Unidos de América, con quien cada día estará más profundamente vinculado. Éste es un fenómeno que tiende a extenderse al resto de países latinoamericanos, en donde difícilmente Estados Unidos permitirá que el control de los sectores estratégicos, tales como telecomunicaciones, energía, etc., caiga en manos de otras potencias o grupos de potencias que se disputan las propias zonas de influencia. Fenómeno que, por otro lado, ha sido calificado de neocolonialismo en la me­dida que tiende a repetir ciertos esquemas de control parecidos a los que se ejercieron an­ taño pero con instrumentos modernos de dominación. Pero éste es el mundo de hoy y difícilmente algún país en desarrollo puede escapar de esta realidad, si no está dispuesto a  pagar el alto costo político, social y económico de Cuba y de Corea del Norte que, por otro lado, parecen países sin futuro, al menos en las condiciones actuales de su desarrollo.

En tomo a la «Cláusula Calvo» hay generalmente dos tipos de interpretaciones. Una de ellas afirma que se trata de una cláusula de salvaguardia con la cual el Estado mexica­ no, en ejercicio de su soberanía, puede evitar intervenciones de otros países por la afecta­ción o los daños que, eventualmente, el propio Estado u otros miembros de la sociedad mexicana puedan causar sobre las personas o las propiedades de extranjeros en México. Se trata de una interpretación que actualmente tiene poco sustento, pues estaríamos en presencia del ejercicio de un poder estatal que no tiene en cuenta la comunidad interna­cional en la cual está inserto.³⁸La segunda interpretación consiste en que la «Cláusula Calvo» ya no cumple la función para la que fue creada, puesto que el Estado mexicano tiene hoy en día responsabilidad internacional por afectaciones a la persona y a las pro­ piedades en México, _con Cláusula Calvo³⁹  o sin ella. Si esta interpretación es más acep­table, entonces una disposición de este tipo representa un obstáculo al necesario flujo de inversiones extranjeras al país, por ser una disposición que establece un condicionamien­to al que deben someterse los extranjeros que adquieran propiedad inmueble en México.⁴⁰

Aún más, a la Cláusula Calvo no se le ha utilizado y cuando ha habido afectaciones a personas y propiedades de extranjeros en México, como sucedió durante la Revolución Mexicana a principios de siglo, los estados extranjeros reclamantes obligaron al Estado mexicano a crear «comisiones mixtas de reclamaciones»⁴¹que en el fondo eran instancias internacionales en las que los extranjeros obtuvieron una compensación que no fue recla­mada ante tribunales mexicanos; compensación que, sin embargo, el Estado mexicano se obligó a otorgar a esos extranjeros en contravención con el espíritu de la «Cláusula Cal­vo». En el apartado siguiente volveré sobre el tema.

En cuanto al concepto de «Zona prohibida» o «Zona restringida», que consiste en in­hibir la capacidad de los extranjeros para que adquieran propiedad inmueble en ciertas zonas de territorio nacional, cabe diferenciar el análisis de la adquisición de propiedad inmueble por extranjeros en las costas, de la adquisición en las fronteras, especialmente en la frontera norte del país.

La adquisición de la propiedad inmueble en las costas tiene relación directa con la in­dustria del turismo y eventualmente con otro tipo de industria,⁴² pero en todo caso no representa hoy en día una amenaza a la integridad del territorio nacional. Además, la pre­cariedad actual de la adquisición del uso de inmuebles por extranjeros o empresas ex­tranjeras en  las costas impide que la  inversión extranjera pueda realizar grandes proyectos de desarrollos turísticos que aumentarían considerablemente el desenvolvi­miento de esa industria.⁴³

Problema distinto es el de la adquisición de la propiedad por extranjeros en la fronte­ra y, en especial, en la frontera norte. Después de la anexión de Texas a la Unión Ameri­cana  y  de  la  amenaza  que  representaron las  grandes  haciendas  propiedad  de estadounidenses en la frontera norte, un sentido elemental de prudencia aconseja no eli­ minar la prohibición para que los extranjeros puedan adquirir propiedad en la zona fronteriza. sobre todo por el creciente desarrollo de la industria maquiladora y el incremento en la adquisición, por extranjeros, de tierras agrícolas destinadas a la exportación de pro­ ductos a Estados Unidos de América. Volveré más adelante sobre este punto.

Es importante señalar, para concluir con este planteamiento introductorio, que las disposiciones semejantes a la de Zona prohibida o Zona restringida, que han desapareci­do en casi la totalidad de sistemas jurídicos de los países latinoamericanos, no han tenido el factor condicionante y referencial de la vecindad con la nación más poderosa del pla­neta que sí tiene México. Aunque el estado de las relaciones internacionales haría poco probable una nueva anexión de territorio mexicano a Estados Unidos de América, la con­ducta de este país en el pasado es un hecho histórico que siempre debe ser tomado en consideración.

Examinemos ahora, de forma breve, algunos de los aspectos específicos de cada uno de los temas de este trabajo.

El origen de la Cláusula Calvo establecida en la fracción I del artículo 27 constitucional⁴⁴ se encuentra en el artículo 53 del Estatuto Provisional del Imperio.⁴⁵ Disposición que se basó en las ideas expresadas por el jurista argentino Carlos Calvo,⁴⁶ según las cuales «es inadmisible y contrario a los principios del derecho internacional⁴⁷que los extranjeros puedan gozar de mayores derechos que los naturales y que este privilegio que se preten­de extender a los extranjeros esté fundado en la posibilidad que tienen las naciones fuer­tes de hacer uso de la fuerza para sostener las demandas de sus súbditos».

Se ha considerado que la Cláusula Calvo es una «salvaguardia» a «la dignidad de un país»⁴⁸  ante un problema de responsabilidad internacional del Estado por afectaciones o daños causados a la persona o propiedades de los extranjeros;⁴⁹ y que consiste en evitar que por ese tipo de afectaciones o daños a extranjeros intervengan los estados de cuyo origen nacional sean dichos extranjeros, obligando a éstos a dirimir sus derechos ante los tribu­nales nacionales.

De manera más definida, existe un precedente en materia de sociedades y sus acciones el cual se vinculó con la Cláusula Calvo. En efecto, la Comisión México-Británica de reclama­ciones de 1927, en el caso de la «Mexican Union Railway Limited», en relación con la cláusula 11  de la concesión declaró: «Nunca podrán alegar respecto de los títulos y negocios relacionados con la Empresa, derechos de extranjería bajo cualquier pretexto que sea. Sólo tendrán los derechos y medios de hacerlos valer que las leyes de la República conceden a los mexicanos, y, por consiguiente, no podrán tener injerencia alguna los Agentes Diplo­máticos extranjeros».⁵⁰ Este caso se ventiló en relación con los daños que esa empresa británica sufrió por grupos armados durante la Revolución mexicana, que eran reclama­ dos directamente por la empresa al Estado mexicano. Una declaración de esta naturaleza, por parte de una comisión que fue instaurada para que los extranjeros reclamaran sus de­rechos y no lo hicieran  por medio de los tribunales es más que paradójica, pero en todo caso relaciona a la «Cláusula Calvo» con la responsabilidad internacional del Estado por actos que eventualmente puedan considerarse como contrarios al derecho internacional.⁵¹

Después de los casos Nottebohrn,⁵² Barcelona Traction⁵³ y Lotus,⁵⁴ entre los más im­portantes resueltos por la Corte Internacional de Justicia, ha quedado en claro que hoy en día ningún Estado puede realizar actos que afecten a la persona ni la propiedad de ex­tranjeros en su territorio sin incurrir en responsabilidad internacional por esas violacio­nes.⁵⁵  Aún más, todo Estado que viole derechos humanos o garantías de propiedad de extranjeros  dentro  de  su  territorio  incurrirá  en  responsabilidad internacional,  inde­pendientemente de que los extranjeros afectados decidan o no levantar una querella for­ mal ante sus respectivos estados en donde son súbditos que imploren protección diplomática o que dichos extranjeros intenten defensas ante los tribunales internos del Estado que afectó dichas garantías.⁵⁶

Planteada la cuestión desde otra perspectiva, equivale a lo siguiente. Si el Estado me­xicano en ejercicio de su soberanía y con base en la Cláusula Calvo decide afectar bienes de extranjeros, será susceptible de ser demandado internacionalmente, aun sin que los extranjeros afectados hayan recurrido o no formalmente a la protección diplomática de sus respectivos gobiernos. Es decir, que a pesar de que la Cláusula Calvo se encuentre establecida en la Constitución existe la responsabilidad internacional⁵⁷por la cual el Es­tado mexicano puede ser demandado; no obstante que ésta constituya una instancia distinta y diferente de aquella a la que tendrían derecho los nacionales mexicanos, haciendo por tanto nugatoria la finalidad que se pretende con la Cláusula Calvo.

Me parece necesario explicar un poco más mis ideas acerca de esta cuestión comple­ja. Para ello me valdré de un ejemplo:

Un extranjero es afectado por el Estado mexicano en bienes inmuebles de su propie­dad en México.⁵⁸  Es claro que ese extranjero debe recurrir a los tribunales mexicanos para que le impartan justicia, existe un juicio que es el de amparo ante juez de distrito al cual se le solicita la protección de la justicia federal en contra de actos de autoridad y que, por lo general es eficiente; sin embargo, sin que medie una solicitud formal a la pro­tección del gobierno del cual ese extranjero es nacional, actualmente existen varias for­ mas de intervención jurídica y diplomática de este último Estado en favor de su nacional afectado. La intervención de agentes diplomáticos en calidad de buenos oficios ante los funcionarios públicos mexicanos es común y que, por lo general, da buenos resultados. El propio gobierno mexicano está interesado en evitar una protesta formal o la amenaza de ella, ya que una protesta formal no sería en absoluto conveniente para el fomento de la inversión extranjera en México, por los efectos negativos de repercusión que pueda te­ner en la comunidad internacional de negocios y ya no se diga otras formas de defensa de que se pueda valer ese Estado extranjero, como es el caso que el Estado mexicano pu­diese ser demandado internacionalmente por violación de garantías a extranjeros dentro de su territorio. En este caso ya no se trata de dilucidar si el Estado mexicano pudiese oponer como excepción de competencia su inmunidad soberana y hasta qué grado la eventual sentencia podría ser ejecutada en bienes del Estado mexicano en el extranjero. El punto fundamental es que, independientemente de una sanción de esta naturaleza, el descrédito del Estado mexicano en la comunidad internacional sería evidente, con todas las consecuencias que ello implica.

El fin que originalmente se perseguía en la Cláusula Calvo era evitar que el extranje­ro presionara al Estado mexicano mediante el amparo de la protección diplomática de su gobierno, en una época que por el menor desarrollo de las relaciones internacionales y la manifestación de intereses hegemónicos de las grandes potencias podía acarrear -como sucedió en el pasado en la historia de México- que la protección diplomática degenerara en una intervención armada o la simple amenaza de dicha intervención. Sin embargo, esas consecuencias no tienen la misma naturaleza en nuestros días. Salvo casos en los cuales el caos o la guerra civil se han apoderado de un país determinado y otros países -por lo general hegemónicos o potencias militares- deciden intervenir para poner a salvo a sus nacionales en un torbellino de esa índole, como lo vimos recientemente en algunos países africanos o en los antiguos países que formaron a la República Yugoslava, en con­diciones normales, es impensable una intervención armada; es decir, en circunstancias de una vida internacional regular ese peligro ya ha desaparecido y, con él, la parte medular del dispositivo de la Cláusula Calvo.

En una investigación que llevé a cabo en 1996 en la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores y en el Archivo Histórico de dicha se­cretaría, en lo que va del siglo no se ha recurrido al dispositivo de la fracción I del artícu­lo 27 constitucional; o sea, a la Cláusula Calvo, al menos formalmente, ni se ha llevado a cabo ningún procedimiento por el cual se haya despojado a un extranjero de sus bienes en beneficio de la nación mexicana, como se señala en dicho dispositivo, a causa de que ese extranjero hubiese solicitado previamente la protección diplomática de su gobierno, lo que indica, por otro lado, la gran dificultad que podría representar llevar a la práctica un procedimiento de esta naturaleza.

Una de las grandes carencias actuales en los países poco adelantados como México es la falta de un ahorro interno que permita financiar su desarrollo; se trata de la necesi­dad que existe para impulsar el crecimiento de las industrias de bienes y servicios y, con ello, la creación de puestos de trabajo y en consecuencia un mejor nivel de vida de los habitantes. La razón es muy simple: Existe un mayor número de países en donde los ca­pitales pueden ser invertidos, países que cada día brindan mayores seguridades y protección a la inversión extranjera. La interdependencia y las cadenas productivas hacen que la  apertura de plantas de manufacturas y con ellas más puestos de trabajo pueda darse prácticamente en cualquier país y, más tarde, esa producción sea transportada a plantas en donde se realice su ensamble. Aún más, existe una verdadera competencia de parte de los países en desarrollo por ofrecer mejores condiciones para la inversión extranjera por­ que saben que dicha inversión significa mayor riqueza social. El mundo y con él las rela­ciones  económicas  de  producción  se  han  transformado.  «Con  el  progreso  de  la multi-nacionalización de actividades antes internas, el rápido crecimiento de lazos e interrelaciones complejas entre estados, economías y sociedades, el refuerzo y entre­ lanzamiento de redes de toma de decisiones dentro de los marcos multinacionales, se pue­ de hablar ya del ingreso en la globalización y, con ello, en la mundialización de la historia».⁵⁹

En este contexto, una disposición como la de la Cláusula Calvo, además de obsoleta aparece como obstáculo. Pero lo más importante es que un dispositivo de esa naturaleza le impide a México adherirse a convenios internacionales en los que se garantiza a la in­ versión extranjera contra actos abusivos por parte de los estados nacionales que, en última instancia, serán decididos entre el inversionista extranjero y el Estado nacional me­diante sistemas modernos de arbitraje internacional, como es el caso del convenio con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,⁶⁰ entre otros ins­trumentos de este tipo.

Un ejemplo relacionado con lo expresado en el párrafo anterior lo tenemos en el Ca­pítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en el que, en el apartado B, se plantea un procedimiento de esta naturaleza y ante el cual México emitió una reserva,⁶¹  y que forma parte de un instrumento más amplio y más completo al que México se ha adherido, como es el propio TLCAN.

Varios de los países latinoamericanos en donde la Cláusula Calvo tuvo sus orígenes la han derogado de sus sistemas jurídicos y hoy en día forman parte de este tipo de con­venciones internacionales porque saben que, de otro modo, las inversiones extranjeras no fluyen como lo requieren las economías de esos países; mientras que en México se conti­núa con un concepto que históricamente tuvo plena justificación, pero que hoy la ha per­ dido  e,  incluso, representa un  obstáculo para su  desarrollo económico. En  estas circunstancias resulta más conveniente para los intereses de México derogar la parte co­rrespondiente de la fracción  I del artículo 27 constitucional.

Las ideas expresadas en el apartado anterior, en gran medida son aplicables a la institu­ción que ahora nos ocupa ya que la Cláusula Calvo y la zona restringida están vinculadas en la defensa de la soberanía en una época de la historia de México aunque ambas insti­tuciones tienen itinerarios diferentes. La Cláusula Calvo, como ya vimos, se relaciona con la competencia exclusiva de los tribunales nacionales para conocer de afectación o daños a la persona o los bienes de extranjeros en México y a la renuncia de dichos ex­tranjeros a la protección diplomática de sus gobiernos por lo que respecta a los bienes in­ muebles que adquieran en territorio mexicano. Por su parte. Zona restringida es un criterio de orden geográfico vinculado con la defensa del territorio en un doble sentido: la defensa de las costas para la protección de asedios marítimos. de desembarcos y del eventual establecimien.to de «cabezas de playa» que sirviesen de base para una subsi­guiente invasión al resto del territorio nacional, y el segundo sentido lo adscribo a la de­fensa del territorio nacional en contra de posibles anexiones del mismo por parte de Estados Unidos de América.

Procederé entonces a caracterizar los elementos más relevantes de la zona restringida en los dos sentidos apuntados y luego a mencionar de paso el tratamiento legal que de forma general esa institución recibe actualmente.

Las costas han sido en la historia un flanco vulnerable para cualquier país por los am­plios espacios que implican y la dificultad de su resguardo. Durante la Colonia no existió una gran preocupación ya que España fue, durante la mayor parte del tiempo, una fuerza naval de primer orden. La preocupación surge a partir de la independencia de México, ante el temor de que España intentara revertir la independencia mediante una reconquis­ta; sin embargo, los afanes de España en este sentido concluyeron con el desembarco de Barradas en 1829. Ese temor volvió a concretarse, pero ya no con respecto a España sino con motivo de los desembarcos de tropas francesas y estadounidenses en varias ocasio­nes a lo largo del siglo pasado y de estas últimas en los albores del presente.

Meses antes de promulgarse la Constitución Política de México de 1824, el 8 de agosto de ese mismo año se expidió un Decreto del Supremo Congreso Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos⁶³ que establecía la prohibición de colonizar el territorio nacional dentro de las «diez leguas litorales» sin previa aprobación del Supremo Ejecuti­vo General. Idéntica preocupación se reflejó cinco años más tarde en el Decreto del 20 de marzo de 1829, en el que se establece:

«Los españoles que hayan de permanecer en la República. no podrán fijar en lo sucesivo su residencia en las costas, y a los que actualmente residen en ellas, podrá el gobierno obligarlos a que se internen en caso de que se tema una invasión próxima de tropas enemigas».⁶⁴

Sin embargo, en 1843⁶⁵  se publicó la última disposición en el siglo pasado que prohí­be la propiedad inmueble de extranjeros en las costas. Tal parece que después de esa época el temor por los desembarcos empieza a ceder, no obstante que la intervención francesa que sirve de base al Imperio se da a partir del arribo de tropas francesas en Ve­racruz. En la Constitución de 1917 vuelve a aparecer la prohibición,⁶⁶ pero en el Diario de los Debates del Constituyente de ese mismo año no se plantea la prohibición para evi­tar desembarcos sino que se trata de una propuesta que apoya esta prohibición por parte del diputado Jara, quien se refiere a la necesidad de prohibir la propiedad de extranjeros en las zonas costeras de Tuxpan y Minatitlán por tratarse «de regiones petrolíferas muy codiciadas».⁶⁷ Sin embargo, la propia Constitución de 1917 prohibió la propiedad priva­ da en materia de petróleo, con lo que el temor del diputado Jara dejó de tener un fin con­creto y sin embargo, la prohibición subsistió en el texto del precepto constitucional.

Caso distinto es la prohibición de la propiedad inmueble de extranjeros en las fronte­ras y en especial, en la frontera norte. Allí el problema obedece a una dinámica diferente, ya que se trata de oponer una defensa al expansionismo de Estados Unidos de América.

En efecto, poco antes de la consumación de la independencia de México, España ce­lebró con Estados Unidos el Tratado Adams-Onís, en 1819, que permitió asentamientos humanos en territorio de Texas. Mas tarde, el primer embajador de Estados Unidos en la naciente nación mexicana, el Sr. Poinsett, así como su sucesor, el Sr. Butler, expresaron al gobierno mexicano el deseo del gobierno de los Estados Unidos de comprar el territo­rio de Texas. El ascenso de los conservadores al poder y la propuesta de las leyes consti­tucionales de 1836 que proclamaban una república centralista, fueron el pretexto para que «los colonos declararan que Texas se separaba de la Federación mientras no estuvie­ra vigente la Constitución de 1824.»⁶⁸Esto dio motivo para que en las leyes constitucio­nales de 1836 se reiterara la prohibición para que extranjeros adquirieran propiedad inmueble en las fronteras.⁶⁹

La guerra de 1847 contra Estados Unidos de América y la pérdida de la mitad del te­rritorio mexicano fueron hechos brutales que le dieron vigencia a la famosa frase acuña­ da por John L. Sullivan del «Destino  Manifiesto»  de la Unión Americana en este continente. En ese clima turbulento e incierto, «los políticos mexicanos sólo pudieron levantar muros en derredor de su nación al asumir posiciones defensivas»⁷⁰ y no fue para menos ante el constante asedio de los Estados Unidos de América sobre los territorios al sur de su frontera.

Actualmente en México y en el mundo se vive una época distinta y el desarrollo de las relaciones internacionales ha variado de forma radical. La prohibición a los extranje­ros de adquirir propiedad inmueble en las costas ya no tiene sustento alguno; pero el caso de la frontera norte es diferente. La historia dio a México una lección que no debe olvidar, y sería poco sensato eliminar la prohibición para la adquisición de propiedad in­ mueble en la zona fronteriza. Hay razones para apoyar en un caso -el de las costas- su derogación, y también las hay para conservar la prohibición en las fronteras, especial­ mente en la frontera norte.

En el caso de las costas no hay peligro alguno para la soberanía nacional, a fin de que los extranjeros adquieran propiedad inmueble. La prohibición ha provocado que a partir de 1971 se haya diseñado un mecanismo a través del fideicomiso⁷¹  para que los extranje­ros adquieran el uso y goce de inmuebles en las costas por un plazo de 30 años renova­ble. Sin embargo, la adquisición de derechos de uso es considerada una adquisición precaria que se ha constituido en un obstáculo para un desarrollo sano de la inversión y de los negocios en esas zonas importantes del territorio nacional. Las grandes inversio­nes para los desarrollos turísticos de gran escala requieren la certeza de la propiedad so­bre inmuebles y este tipo de desarrollos ha faltado en México, que tiene multitud de sitios que pueden ser abiertos al turismo con el consiguiente desarrollo económico y so­cial de zonas por lo general pobres y atrasadas.

Reiteramos: el caso de la frontera norte es diferente. Las razones históricas indican que la prohibición en esa zona no debe levantarse sobre todo por la creciente industria maquiladora propiedad de extranjeros y en gran medida propiedad de empresas estadou­nidenses. El mecanismo actual del fideicomiso, provoca como lo mencioné anteriormente, que propietarios mexicanos o empresas mexicanos construyan inmuebles que más tarde arriendan o dan a través de fideicomiso a esas empresas extranjeras las que sólo son propietarias de los equipos y de la maquinaria que, en todo caso, puede ser desinstalada y regresado al extranjero. Otorgar propiedad inmueble a esas empresas podría oca­sionar graves problemas de presión al gobierno mexicano de parte de los gobiernos ex­tranjeros y en especial del de Estados Unidos de América, de cuyo origen son las empresas que tienen ahí instalaciones, de tal forma que, si la regulación actual da buenos frutos y es eficiente, no hay razón para levantar la prohibición en esa zona. Especialmen­te porque debido a lo privilegiado de dicha zona, por su colindancia con el mercado más importante del mundo, este tipo de restricciones no son obstáculo para que cada día un mayor numero de industrias extranjeras del tipo de las maquiladoras se instalen en esa franja del territorio para gozar de ventajas regulatorias y de salarios de mano de obra más bajos que tendrían en territorio estadounidense.⁷²

Aunque todavía marginalmente,  con motivo del Tratado de Libre Comercio con América del Norte, en las zonas del norte de la República se ha comenzado a incremen­tar la adquisición de grandes extensiones agrícolas por parte de extranjeros quienes, aprovechando la mano de obra barata en México, cultivan y exportan una gran variedad de productos al mercado estadounidense. Esta es una razón adicional para no levantar la prohibición de la adquisición de propiedad inmueble por extranjeros en la zona fronteri­za norte de México.

Como lo mencioné al inicio de esta exposición, los mitos constituyen ideas que una colectividad hace suyas, sueños e imágenes que expresan sentimientos colectivos y que, en ocasiones, como fue el caso de la Cláusula Calvo y de la Zona Restringida, contribu­yeron a la construcción de defensas de la soberanía y del territorio nacionales frente a la amenaza de naciones hegemónicas que en ei siglo pasado usaron la fuerza como forma de sometimiento de naciones débiles. En ese sentido, las instituciones que he analizado en este trabajo tienen hoy en día más un carácter mítico que real. El sometimiento actual que llevan a cabo las naciones fuertes respecto de las débiles es más sutil, aunque no siempre menos brutal y lo hacen a través de la economía, las finanzas, la tecnología y la ciencia que hoy son preponderantes en esa tendencia que se ha dado en llamar neocolo­nialismo, que ya no es el objeto de este trabajo analizar.

Mi propuesta, a manera de conclusión, es iniciar el debate en tomo a la pertinencia o no de conservar estas instituciones en la Constitución. Este último documento, que es el proyecto de la nación mexicana hacia el siguiente milenio, debe normar la vida nacional en el sentido correcto, de tal forma que, a través y con base en una verdadera democra­ cia, México se convierta en un país fuerte y próspero y por esa vía, en un Estado verda­deramente soberano en sus decisiones. En fin, un país en donde se puedan erradicar los grandes y profundos lastres que lo han postrado, en buena medida por una política gu­bernamental atada con frecuencia a intereses inmovilistas y conservadores.

En el contexto anterior, mi propuesta concreta es modificar la fracción I del artículo 27 constitucional de tal forma de derogar a la Cláusula Calvo por los motivos que he dado y modificar sensiblemente a la Zona restringida, haciéndola desaparecer de las cos­ tas y dejándola en la franja de los cien kilómetros a lo largo de la frontera norte.

Finalmente, como última reflexión considero relevante que con motivo de la discu­sión respecto de la permanencia o no de las dos instituciones objeto del presente trabajo pueda iniciarse una amplia discusión sobre otras instituciones que deben modificarse en el sistema jurídico mexicano para que éste se constituya en un instrumento eficaz para el desarrollo hacia un México moderno en el que algún día pueda alcanzarse un mínimo de igualdad y de justicia que les brinde una vida digna a decenas de millones de mexicanos que hoy por hoy viven en condiciones de miseria.

* Profesor Titular de Carrera de la UNAM. Investigador Nacional Nivel 2. Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y ex presidente de la misma. Fundador del Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado. Profesor del Instituto Tecnológico Autónomo de México. Fundador y Coordinador Académico del Posgrado de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Sonora. Miembro del despacho «Von Wobeser y Sierra, S.C.»

** Este trabajo fue originalmente presentado como ponencia en el XX Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado celebrado en la Ciudad de Guadalajara en octubre de 1966. La versión actual contiene parte de los comentarios que se derivaron de la discusión. Una segunda versión la sometí a discusión del grupo de estudiantes de la maestría en Derecho Internacional Privado de la Universidad de Sonora, por lo que aquí agradezco sus comentarios. Igualmente agradezco los comentarios de Alejandro Ogarrio R.E. al borrador previo a esta versión.

¹  Nuevo mundo y conquista, en México en la obra de Octavio Paz, Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p. 83.

² Como recordamos, el artículo 27 constitucional en su fracción I consagra la doctrina Calvo al establecer: «l. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanos tienen el derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesorios, o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos: bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo… «(el subrayado es mío).

³ Recordemos la parte final de la fracción I del artículo 27 constitucional que se refiere a este concepto: «En una franja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas».

⁴ Por mencionar sólo un número: hasta 1978 México había ratificado únicamente dos convenciones relaciona­ das con la disciplina (el protocolo de poderes de Washington y la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución  de sentencias  arbitrales  extranjeras);  hoy, 19  años después,  tiene más de 60 convenciones internacionales ratificadas en la materia, incluidas las de doble imposición internacional.

⁵ En una publicación que hice en Holanda en 1985 de un curso impartido en ese país, intenté demostrar cómo dentro del panorama territorialista del derecho internacional privado en América Latina, el «territorialismo absoluto» de México, como en aquella ocasión lo llamé, representaba un sistema absurdo e inexplicable frente a los grandes desarrollos internacionales del mundo de esa época y expresé las razones por las cuales ese sistema debía cambiar radicalmente. Véase «La tradition territorialiste en droit international privé dans les pays d’Amerique Latine», en Recuei/s des Cours de l’Academie de Droit lnternational del ‘Haye,. Ed. Martinus Nijhoff Publ., Dordrech, Holanda, 1985, t.!, pp. 274 y ss. Un estudio sistemático sobre el territoria­ lismo mexicano que contribuyó sustancialmente para el cambio del sistema lo habría intentado en 1977 con la obra Derecho internacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el Derecho mexicano,  Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1977.

⁶ Los más de 60 tratados internacionales ratificados por México, incluyidos los relativos a doble imposición internacional, que vía el artículo 133 constitucional constituyen derecho positivo en México.

⁷ Es el Título Cuarto del Código de Comercio que recogió la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial.

⁸ Entre los varios ejemplos que se pudieran citar está el caso, en materia familiar, del cambio de la adopción semiplena a la adopción plena en las legislaciones de los estados de México y de Hidalgo y el proyecto correspondiente para el Distrito Federal. En materia procesal, las nuevas disposiciones en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento de sentencias extranjeras y cooperación judicial internacional, etcétera.

⁹ Aunque en realidad, la tendencia es hacia dejar fuera de materia tanto el tema de la nacionalidad como el de la condición jurídica de los extranjeros, tal como se aprecia en el plan de estudios de la Universidad Iberoa­mericana en los años ochenta, y en el cambio de planes y programas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de 1993, que seguramente serán seguidos por otras universidades al interior del país.

¹⁰ Campbell, J., The hero with a thousand faces,  Audio Renaissance Tapes, Los Ángeles, 1989.

¹¹ Sorel, G., Rejlexiens sur la vio/anee, París, 1907, citado por Kahn, P., en Cahiers lntemationaw: de Sociologie, París, 1969, pp. 27-46.

¹² Este periodo lo tomo a partir de la Constitución de 1917 a 1986, que fue cuando se gestó la apertura económica.

¹³ Cuando me refiero a un país casi cerrado al comercio internacional, no desconozco la amplia participación de la exportación petrolera en la balanza comercial; en realidad esta participación en el comercio internacional fue creciente y siempre desarrollada por un ente del Estado (Petroleas Mexicanos), que no trascendió a otros ámbitos de la economía para propiciar una cultura de exportación. También me refiero, al emplear el término casi cerrado, al hecho de que la política económica estuvo basada, como ya lo he mencionado, en un modelo de sustitución de importaciones, sin que esto produjera un impacto en la actitud que debe tener una industria nacional enfocada hacia la exportación, y todo esto se reflejó en un derecho con vocación territorial.

¹⁴ De acuerdo con el protocolo de adhesión firmado por México en 1985, la desgravación arancelaria en el 85% de los productos de importación debería quedar concluida dentro de los tres años siguientes a la firma de dicho protocolo, o sea en 1988.

¹⁵ Me refiero a un periodo de 15 años partiendo del punto de referencia de las reformas constitucionales llevadas  a cabo por el Presidente Miguel de la Madrid en 1982, las que para muchos fue el inicio del cambio de modelo económico que se ha aplicado hasta la actualidad, incluida en 1985 la adhesión de México al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio que contribuyó a acelerar la aplicación del nuevo modelo económico que de forma general ha sido descrito como «neoliberal», aunque en realidad se trate de una connotación genérica y, por tanto, vaga. Véase la nota 24.

¹⁶ Efectivamente, la última oportunidad que México tuvo de adherirse al GATI fue con motivo de la Ronda Tokio y el proyecto de protocolo de adhesión que se negoció hasta 1979 y en el que se le otorgaba a México un plazo de 12 años para su desgravación arancelaria. Sobre este particular véase Peñaloza Webb, T. La adhesión de México al GATT, en Comercio Exterior, Banco Nacional de Comercio  Exterior, vol. 35. núm. 12, diciembre de 1985, pp. 1160 y ss.

¹⁷ En el Plan Nacional de Desarrollo del Presidente Miguel de la Madrid se definió la estrategia económica y social y se identificaron los problemas de coyuntura y estructurales. En el Programa Nacional de Fomento, Industrial y Comercio Exterior se confirmó la estrategia de comercio exterior y fomento industrial y se estableció un vínculo de causa-efecto entre el modelo de sustitución de importaciones a ultranza y el desequilibrio entre desarrollo  industrial  y el comercio  exterior.  En dicho plan, por otro lado, se indican  los desequilibrios derivados del proteccionismo y el afán de querer solucionar los problemas de balanza de pagos con políticas macroeconómicas diversas del comercio internacional. Véanse comentarios en Peñaloza Webb. T. op. cit.. pp. 1163 y ss.

18 En un trabajo relativamente reciente, Carlota Pérez -investigadora en asuntos económicos internacionales­ sostiene: «La industrialización  por sustitución de importaciones, aplicada como estrategia de desarrollo pre­ dominante en América  Latina,  desde los años cincuenta hasta los ochenta, fue mucho más que una política gubernamental. De modo gradual el modelo se fue convirtiendo en un conjunto perfectamente coherente de conductas. conceptos y prácticas que incluían a empresas, trabajadores, gobierno, bancos, consumidores, po­ líticos, etc., y fue cristalizando en instituciones que se reforzaban mutuamente … (y éste) … legado ideológi­ co y de actitudes es el obstáculo más poderoso a la asimilación de las tecnologías y prácticas de gerencia modernas que determinan la competitividad en el nuevo entorno internacional. La modernización industrial en América Latina y la herencia de la sustitución de importaciones. en Comercio Exterior,. vol. 46, Núm 5, mayo de 1996, Banco Nacional de Comercio  Exterior,  p. 347.

¹⁹ Porque la estrategia de desarrollo sustentada en la sustitución de importaciones se había agotado, provocando graves costos económicos y sociales y sólo quedaba la opción de incrementar las exportaciones no petroleras y la sustitución selectiva y eficiente de importaciones.

²⁰ «De 1982 a 1988 México transfirió, en promedio anual, poco más del 5% de su producto y en el mismo periodo el PIB real per cápita cayó 10%. Luego de algunos años de administrar la crisis de la deuda con base en el ajuste ortodoxo y de una gran fatiga social, la imposibilidad de hacer compatibles el cumplimiento de los compromisos externos con el crecimiento, condujo al gobierno mexicano a emprender un profundo cambio estructural de la economía durante la segunda mitad del decenio de los ochenta, Lecuona. Ramón, Reforma estructural, movimientos de capital y comercio exterior en México. en Comercio Exterior, vol. 46, núm. 2, febrero de 1996, Banco Nacional de Comercio Exterior, p. 87.

²¹ El modelo socialista de algunos países europeos del norte es inaplicable en México por las diferentes condiciones de dichos países. El modelo de desarrollo autónomo con relaciones restringidas hacia el exterior practicado por Cuba ha sido un fracaso. lo mismo el modelo impuesto en Corca del Norte.

²² La primera contestación empírica de la bondad del nuevo modelo económico se dio de diciembre de 1994 a noviembre de 1996, periodo en el cual, por la crisis económica que vivió la economía mexicana, el PIB cayó hasta menos cinco puntos; sin embargo, las industrias y los sectores dirigidos a la exportación fueron poco afectados y en la mayoría de los casos tuvieron crecimiento real. Estos mismos sectores fueron los motores que sacaron a México de la crisis en un periodo relativamente corto, ya que en el primer trimestre de 1997 la economía mexicana volvió a crecer por encima del 5% del PIB.

²³ Se trata de un cambio cuya profundidad debe ir más allá de la sola estructura del Estado, ya que en él debe participar activamente la sociedad mexicana adquiriendo un grado de compromiso no alcanzado hasta ahora. El cambio de las reglas de participación política apuntan en ese sentido, pero al mismo tiempo tienen como límite la decreciente credibilidad en los partidos políticos, por lo que el compromiso debe surgir y extender­ se al nivel de la participación general de la sociedad civil.

²⁴ En este sentido, véanse dos libros que publiqué como compilador Reformas constitucionales de la renovación nacional, Porrúa, México,  1987; y Reformas constitucionales y modernidad ‘nacional, Porrúa, México, 1992.

²⁵ No implico de ninguna manera la dilución del Estado sino su concentración en las tareas que le son propias y que debe desarrollar con la máxima eficacia posible. En el caso del Estado mexicano están las tareas en materia de educación, con especial énfasis en la elevación de la calidad de la enseñanza primaria y secundaria, el desarrollo de una más an1plia y mejor infraestructura. la modernización de la administración de justicia, mayor calidad en los servicios de salud y la promoción de un nivel mínimo de nutrición para todos los mexicanos. En este sentido consultar las conclusiones del «Seminario internacional, estrategias económicas para el nuevo milenio: globalización con sentido social», organizado por la Fundación Colosio, A.C. (Ciu­ dad de México 8 y 9 de mayo de 1997).

²⁶ En un reportaje reciente se analizó esta situación y se dieron datos interesantes entre los cuales se afirma que el 65% de la población mexicana tiene menos de 30 años y que se trata precisamente del segmento poblacional que mayores problemas enfrenta para conseguir trabajo lo cual provoca, entre otras cosas que entre los jóvenes de 18 a 24 años que son ya la fuerza electoral más importante sólo el 1% crea en el gobierno. Padgett, Tim, «The Nafta generation», en Time, Abril 14 de 1997, pp. 36 y ss. Aunado a que existe una crisis de autoridad que seguramente va a modificar las bases de lo que conocemos por la democracia actual y que ya se empieza a gestar en otros países, en este sentido, un reportaje recién publicado en Francia en el que, entre otras cosas se dice que el punto de cambio para esa nueva dimensión está en el individuo mismo que en la actualidad se constituye en «un centro formado, educada, competente; las tecnologías le dan cada vez más la oportunidad para pasar por encima de las jerarquías y le abren a la vez el espacio y el tiempo y lo ubican más en condiciones de igualdad y de libertad». Schemla Elisabeth, «La crise du pouvoir et de la autorité», en l ‘Express, 20 de marzo de 1997, pp. 46 y ss.

²⁷ En efecto, la repercusión interna se ha dejado sentir lo mismo en temas de familia, como es el caso de la adopción plena, que ya ha sido admitida por varias legislaciones estatales y que ahora está en proyecto para el Distrito Federal, como en materia procesal, en donde ha habido una renovación normativa e incluso se han creado sendos temas relativos a la cooperación judicial internacional. El profesor Stephen Zamora afirma que los modelos legales de una economía dominante como es la estadounidense han empezado a ser co­ piados por México, lo que significará un cambio sustantivo en el derecho mexicano en general. Entre los ejemplos que el profesor Zamora sei’lala se encuentran las áreas de protección del medio ambiente y la protección de la propiedad industrial, y yo agregaría la de competencia económica y de las telecomunicaciones, por mencionar a las más relevantes. En este sentido véase Zamora, S., The americanization of Mexican Law: Non-Trade issues in North American Free Trade Agreement, en law and Policy in /ntemational Busi­ ness; Georgetown University Law Center, vol. 24, núm. 2, invierno de 1993, pp. 391 y ss.

²⁸ Para una explicación más amplia sobre lo que llamo «la soberanía y su nueva dimensión», véase Pereznieto C., L., El artículo 133 constitucional: una reelectura, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana núm. 25, 1995-11, pp. 284 y ss.

²⁹ Jellinek describió al Estado, todavía a principios de siglo, como la unidad diferenciada y reafirmatoria del poder estatal «que no reconoce ningún otro superior a sí; (y) es por consiguiente, el poder supremo e independiente». Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1943 (traducción y prólogo a la 2ª  ed. ale­ mana, de Femando de los Ríos), p. 387.

³⁰ Barry,  B.H. y J.E. Schwartz, Dimensions of political integration and the experience of the European Community, en Jnternational Studies Quaterly, 16, núm. 3, septiembre de 1972, pp. 263 y sigs; Joliet, R., Le droit instilutionel des communautés Européenes, Univ.  de Lieja, Bélgica,  1986, y Labouz, M.F., Le systéme communailaire européen, Berger-Lavravet, París, 1986, entre otros.

³¹ El más significativo ha sido el Tratado de Maastricht,  que crea la Unión Europea en donde los estados nacionales ceden derechos en materias anteriormente reservadas a las soberanías nacionales corno es el caso de una banca y moneda únicas, política exterior y en todo aquello que afecte a la Unión, coordinación de ejércitos nacionales para acciones en el exterior, etcétera.

³² El concepto de «mutua cesión de funciones» que utilizo no significa  que el ceder funciones constituya una afectación a la soberanía estatal, se trata en todo caso de un ejercicio de coordinación de actividades entre estados y de la definición de la naturaleza de esas funciones, a la luz de una nueva realidad internacional. En este sentido, los tratados de libre comercio constituyen políticas económicas y comerciales  de vinculación en las que, por la amplitud de las obligaciones que se contraen, requieren de esa «cesión de funciones» y que, en todo caso, no son las funciones básicas del Estado. Sobre este particular véase «El artículo  133 constitucional: una reelectura». op. cit., pp. 269 y ss.

³³ Por ejemplo, los diversos «convenios de intención» firmados con el Fondo Monetario Internacional en los cuales México se ha obligado a sujetar sus planes y programas de gobierno a lo acordado con dicho organismo internacional  como requisito para acceder, en diferentes momentos, al financiamiento internacional. Para una consulta del «Convenio  del Gobierno de México con el Fondo Monetario Internacional» véase Comercio Exterior, vol. 39, núm. 4, abril de 1989, Banco Nacional de Comercio Exterior,  pp. 355 y ss., convenio en el que se describen las políticas  macroeconómicas  que México  se compromete a seguir frente al FMI para la estabilización de su economía.

³⁴ En su obra clásica Politics among narions,  cd. A.A. Knop F.Nueva York, 1948. Hay una traducción al español a la 7′ edición de esta obra. de 1985, Política entre las Naciones. la lucha por el poder y la paz, Grupo Editor Latinoamericano. Cukcción  Estudios Internacionales. Buenos Aires, 1986, (traducción de Herber W. Olivera).

³⁵ Gil Villegas, Francisco, La soberanía de México ante el reto de la globalización y la interdependencia, en Relaciones  Internacionales. núm. 62. Abril – junio de  1994, Centro de Relaciones Internacionales  de la UNAM, México, p. 45.

³⁶ Entre otras, se puede citar como ejemplo la obligación que México adquirió con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), conforme a la cual se obliga antes de legislar internamente sobre materias que pudiesen afectar al tratado y no obstante que sean de su soberanía interna. a consultar previamente a sus contrapartes en dicho tratado (artículo 2006).

³⁷  Sobre el particular,  véase «El artículo 133 constitucional: una reelectura… «, op. cit., pp. 285 y ss.

³⁸ En sentido me refiero al Jus cogens que, aceptado hoy en día por la casi totalidad de las naciones, significa el nivel de integración alcanzado por las diversas sociedades en el mundo conforme al cual, éstas han establecido en sus sistemas jurídicos los valores mínimos necesarios para el mantenimiento de la comunidad internacional. Idea que quedó definida desde la Conferencia de Derecho Internacional de Lagonissi, Grecia celebrada en abril de 1966. Sobre el particular, véase: The concept  ofJus Cogens in lnternational Law, Ed. European Centre, Ginebra, 1967 (papers and proceedings).

³⁹ Un ejemplo reciente es la cláusula política y de respeto a los derechos humanos que México finalmente aceptó negociar con la Unión Europea para la firma del Tratado de Libre Comercio. Conforme a esa cláusu­la, existirá una responsabilidad del Estado mexicano frente a la Unión Europea por afectaciones que el Esta­ do pueda hacer de la persona y de los bienes de residentes de esa Unión e incluso de sus propios nacionales. Este tipo de responsabilidad ya existe en los capítulos 11 y 14 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

⁴⁰ Aunque en realidad disposiciones corno el artículo I O de la Ley de Inversiones Extranjeras han dejado, sin efecto en la práctica, a la Cláusula Calvo:

«Artículo  10. De conformidad con lo dispuesto por la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados  Unidos Mexicanos,  las sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros o que hayan celebrado el convenio a que se refiere dicho precepto, podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles en el territorio nacional.

En el caso de las sociedades en cuyos estatutos se incluya el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 constitucional, se estará a lo siguiente:

1. Podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, destinados a la realización de actividades no residenciales, debiendo dar aviso de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a aquel en el que se realice la adquisición, y
2. Podrán adquirir derechos sobre bienes inmuebles en la zona restringida, que sean destinados a fines residenciales, de conformidad con las disposiciones del capítulo siguiente.

Artículo 10 A. Los extranjeros que pretendan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida, u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, deberán presentar previamente ante la Secretarla de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obtener el permiso correspondiente de dicha dependencia

Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio totalmente ubicado fuera de la zona restringida o cuando se pretenda obtener una concesión para la explotación de minas y aguas en territorio nacional, el permiso se entenderá otorgado si no se publica en el Diario Oficial de la Federación la negativa de la Secretarla de Relaciones Exteriores dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud.

Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio parcialmente ubicado dentro de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores resolverá la petición dentro de los treinta días hábi­les siguientes a la fecha de su presentación.

El Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática publicará en el Diario Oficial de la Federación y mantendrá actualizada una lista de los municipios mencionados, así como de los que estén totalmente ubicados en la zona restringida.

La Secretarla  de Relaciones  Exteriores  podrá determinar,  mediante acuerdos _generales que se publicarán  en el Diario Oficial de la Federación,  supuestos en los que los extranjeros, para tener el derecho a que se refiere este artículo, sólo deberán presentar ante dicha dependencia un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 constitucional, sin requerir el permiso correspondiente de dicha dependencia.

⁴¹ Comisiones mixtas.

⁴² Explotación de salinas, pesquera en aquellas especies no reservadas a cooperativas pequeñas, etcétera.

⁴³ Actualmente los grandes desarrollos han sido propiciados por el Estado y aunque han sido exitosos, la situación económica del país los ha limitado en su número.

⁴⁴ Véase nota 2.

⁴⁵ De 10 de abril de 1865, el que disponía que «son mexicanos los extranjeros que adquieren en el Imperio propiedad territorial de cualquier género, por el sólo hecho de adquirirla», y sobre todo la interpretación a dicho precepto por el Ministro de Negocios Extranjeros, encargado del Ministerio de Estado (1O  de mayo de 1865): «…a los extranjeros  que adquieran  propiedad  territorial en el Imperio no incluye la privación de la nacionalidad propia del individuo, y solamente resuelve que el adquirente, sea cual sea su título, será considerado como mexicano en todo lo concerniente a las obligaciones, servicios y gravámenes que en cualquier manera puedan afectar la propiedad; pues respecto de ellos y sus accidentes. el adquirente no tendrá otros, mismos derechos, que los que tendría un mexicano». (Citado en Nuñez y Escalante, R., La Cláusula Calvo en el Derecho Mexicano, en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, México, año 2, núm. 2, 1978, p. 71.)

⁴⁶ Como se indica en la nota anterior, sobre este particular consultar la obra de Carlos Calvo, Le droit international theorique et practíque, precedé d’un expresé historique des progrés de la Science du droit des gens. Vol. II, Ed. A. Durand, París, 1870-1872, pp. 172-207.

⁴⁷ Además agregaba este jurista: «A part les motifs politiques, les intcrventions européenes dans les Etats d’Amérique, ont en presque toujours comme prétexte les dommages causés par le Gouvemement aux intéret5 privés. ainsi que les réclamations et les exigences d’indemnités pecuniaires en faveur des nationaux et mcme en faveur d’autres dont la protection n’est pas justifiée en Droit strict.

«D’aprés le Droit Jnternational, le recouvrcmcnt des dettes et l’appui des réclamations privécs ne justifient pas «de plane» l’intervention  armée des gouvernements; et puisque les Etats européens suivent invariable ment cette regle dans leurs rapports entre eux, il n’y a pas de raison pour qu’ils en la suivent pas dans leurs rapports avec les nations du Nouveau-Monde.

«Un gouvemement n·est pas responsable des partes ou des préjudices subis par les étrangers en temps de

troubles intérieurs ou de guerre civile. Admettre, dans de tels cas, la responsabilité des gouvemements, c’­ est-a-din: le príncipe de l’indemnité, ce serait créer un privilege fatal et exorbitant, essentiellment favorable aux Etats puissants et préjudiciables aux nations faibles; ce serait aussi établir une inégalité injustifiable en­ tre nationaux et étrangers.

«Sanctioné cette doctrine scrait attaquer un des élements fondarnentaux de l’independance des nations, c’est a dire sa jurisdiction territoriale. Telle est, en effet, la signification réelle du recours fréquent, de la part des nations européennes, a la voie diplomatíque pour régler les différends qui, de leur nature et par les circonstances qui les entourent, sont de la compétence exclusive des tribunaux nationaux.» Op. cit.

⁴⁸ Laurent, P.H., State Responsability: a possible historie preceden! to Calvo Clause, en Internalional and Comparalive Law Quaterly, vol. 15, abril de 1966, p. 421.

⁴⁹ Shea, D.R., The Calvo Clause, Ed. University ofMinnesota Press, 1955, p. 11.

⁵⁰ La Cláusula Calvo anle las comisiones mixtas de reclamaciones, Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores, expediente 20-19-103, pp. 3 y ss.

⁵¹  Leigh, G.l. Nationality and diplomatic protection, en The lnlernalional and Comparative Law Quaterly, vol. 20. parte 3, julio de 1971, pp. 453 y ss. Este es el mismo sentido que le ha dado la doctrina mexicana. Sepúl­ veda, César, La presencia viviente de Carlos Calvo, en Carlos Calvo, tres ensayos mexicanos, colección del Archivo Histórico Diplomático Mexicano, 1974, pp. 19 y ss.: García Robles, Alfonso, La Doctrina Calvo en las relaciones internacionales, en «Carlos Calvo, tres ensayos mexicanos, op. cit., pp. 59 y ss., y Sepúlveda, César.  Las reclamaciones internacionales y la Cláusula Calvo, en El Foro, organo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Cuarta Epoca núms. 11-12, enero-junio de 1956. pp. 197 y ss.

⁵² De 18 de noviembre de 1953, en el cual la Corte Internacional de Justicia, conoció y se pronunció sobre «la nacionalidad efectiva» de una persona que había sido expropiada por el gobierno guatemalteco, calificando indirectamente dicha expropiación.

⁵³ Sentencias de 1958- 1970, en donde la Corte Internacional de Justicia se pronunció sobre una serie de cuestiones relacionadas con la denegación de justicia, condición jurídica de extranjeros, nacionalidad de personas morales, indemnización  a  inversionistas  extranjeros,  sobre la  base de  una sentencia española pronunciada por el Tribunal de Reus, en Cataluña.

⁵⁴ En esta sentencia, la Corte Internacional de Justicia hubo de pronunciarse sobre bienes que se encontraban a bordo de un barco en altamar y que se les relacionó como ubicados en el territorio del pabellón de dicho barco. La afectación de dichos bienes, sin embargo, se consideró como responsabilidad internacional y no responsabilidad del país del pabellón.

⁵⁵ Para mayor información sobre este tema véase: Dubois, Louis, «La distinction entre le droit de l’Etat réclamant et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique», en Revue critique de droit international privé,  1978. T. IV, pp. 615 y SS.

⁵⁶ La correlación necesaria entre los principios del derecho interno y los establecidos por el derecho internacional quedaron de manifiesto con motivo del laudo dictado en el famoso caso entre el gobierno libio y las compañías California Asiatic Oil Company y Texaco Overseas Petroleum Company de fecha 19 de enero de 1977 por el árbitro único, profesor René-Jean Dupuy. Sobre el particular, véanse: Lalive, Fabien, «Un gran arbitraje petrolier entre le gouvernement et deux societés privés étrangers», en revista Clunet, 1977, pp. 319 y ss. y Rigaux, Francois «Des dieux et des héroes», en Revue critique de droit internationa/e privé, 1978-111, pp. 435 y SS.

⁵⁷ En un trabajo muy interesante hace casi una década el profesor Dany Cohen, hizo un trabajo en el cual mostró con gran precisión las relaciones entre el derecho interno y el internacional, relacionándolo con la Con­ vención europea de derechos humanos y en el cual muestra como aparece este tipo de responsabilidad, en este sentido, véase «La convention europeene des droits de l’homme et le droit international privé francais», en Revue critique de droit internationalprivé, 1989-11-1, pp. 451  y ss.

⁵⁸ En México, fuera de la zona prohibida o restringida todo extranjero tiene derecho para adquirir bienes inmuebles.

⁵⁹ Kaplan, Marcos, «Ciencia, estado y derecho en la tercera revolución», en Revolución tecnológica, estado y derecho», t. IV., Ed. UNAM-Pemex,  1993, pp. I 16 y ss.

⁶⁰ Para mayor información sobre este caso. véase Paulson, Jan, «ICSJD’s achivements and prospects» y Lamm, Carolyn, «Jurisdiction of the Jntemational Centre for settlement of investments disputes», en ICSID nview. Joreign investment /awjournal, vol. 6, núm. 2. verano de 1991, (25 aniversario del ICSID).

⁶¹ La reserva dice lo siguiente: «Las disposiciones relativas al mecanismo de solución de controversias previsto en la Sección B del Capítulo XX, Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias, no se aplicarán a una decisión de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras que resulte de so­ meter a revisión a una inversión conforme a las disposiciones del Anexo 1, página I-M-5, relativa a si debe o no permitirse una adquisición que esté sujeta a dicha revisión». Esta reserva ha sido interpretada en el sentido de que México no está en contra de que puedan ser resueltos los casos de afectación de extranjeros en sus inversiones a una instancia supranacional, como lo prevé el propio apartado B del Capitulo XI del Trata­ do. Para una consulta sobre esta reserva, véase El TLC una introducción, Ed. Estado de Sonora Universidad de Sonora, 1994. (Leonel Pereznieto Castro. Coordinador), p. 300.

⁶² Véase la nota núm. 3. «Zona prohibida» fue la connotación que se le dio a estas porciones del territorio nacional en donde se inhibe la capacidad de los extranjeros para adquirir la propiedad de bienes inmuebles. A partir del reglamento de 1989 y de la Ley de Inversiones de 1994 se cambió por «Zona restringida» que es la que ahora utilizaré.

⁶³ Los derechos del pueblo mexicano a través de sus constituciones, Manuel Porrúa, México, 1978, t. IV, p. 584.

⁶⁴ Idem.

⁶⁵ Decreto  de colonización de Estado de Tamaulipas del 3 de octubre de 1843, que permitía el asentamiento de colonias, pero que en la última parte del articulo 1º disponía: «…estableciéndose dichas colonias precisa­ mente a la distancia de veinte leguas de la frontera».

⁶⁶ En el artículo 27, fracción 1, véase  la nota  núm.  3.

⁶⁷ Los derechos del pueblo mexicano, op. cit., p. 667.

⁶⁸ Zoraida Vázquez, Josefina, Los primeros tropiezos, en Historia general de México, El Colegio de México, México, 1981, 3′ ed., pp. 803 y ss.

⁶⁹ Artículo 21, fracción III.

⁷⁰ Bosch García, Carlos, El mester político de Poinsett (noviembre de 1824-diciembre de 1829), UNAM-lnstituto de Investigaciones Históricas, México, 1983, t.1., p. 8.

⁷¹ Mediante Decreto Presidencial de 30 de abril de 1971  se otorgó a las sociedades nacionales de crédito permiso para que adquirieran como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas dentro de zona prohibida (ahora zona restringida), otorgando a los extranjeros certificados de participación inmobiliaria para el uso y goce exclusivamente de esos bienes inmuebles. Este instrumento jurídico del fideicomiso  se ha repetido  en las sucesivas  leyes de inversiones extranjeras en México, pero se le ha visto como una forma de evadir, en buena medida, la prohibición constitucional.

⁷² Para dar una idea así sea superficial de la importancia de esta zona al norte de la República mexicana y en la frontera con los Estados Unidos de América, tomo los datos más recientes que encontré en un reportaje recién publicado (Business Week, mayo 12 de 1997, Latín american edition, titulado The Border, pp. 32 y ss.). a lo largo de una frontera de 3,380 kms. y dentro de una franja de 21O kilómetros (de ambos lados de la frontera) habitan, del lado mexicano, 5.1. millones de personas y del lado de la Unión Americana 6.1, millones. El producto regional anual es de 150 mil millones de dólares, del cual sólo la industria maquiladora ex­ porta anualmente (1996) 36.8 mil millones de dólares. Por uno de los seis pasos fronterizos más importantes de la región, el de Nuevo Laredo (México) y Laredo (EUA), cruzan diariamente 4 mil tráiler a través de los tres puentes fronterizos. «La producción de esta zona es mayor que la de Polonia y casi tan grande como la de Tailandia».

Sumario. l. Introducción. II. La familia en los ordenamientos jurídicos euro­ peos contemporáneos. III. Repercusión de los elementos fundamentales en la construcción, interpretación y aplicación de los sistemas de DIPr: 1. Planteamiento general; 2. El principio de igualdad en el DIPr de la fa­milia; 3. Alcance de la autonomía de la voluntad; 4. Concreción y límites del orden público. IV. La progresiva formación de una sociedad multicul­tural. V. Conclusiones.

El título de este trabajo no deja de ser un poco mentiroso. Cuando menos exige cuatro matizaciones que se irán corroborando a lo largo de su desarrollo. La primera se re­fiere a la caracterización corno «nuevos» de los elementos que se pondrán de relieve. Veremos cómo algunos de ellos son más bien bastante viejos, sólo que ahora se presen­ tan en un contexto bastante diferente al existente en épocas pasadas. En este sentido, se­ ría tal vez más adecuado hablar de «estado (o situación) actual’.‘ o de «características y contexto actual» del DIPr de la familia en Europa. Es obvio que cada ordenamiento pre­senta particularidades que lo diferencian de los demás, incluso, de un modo muy signifi­cativo. Pero,  no obstante ello, es posible  identificar  algunos  elementos  comunes mediante los cuales se va gestando una cierta homogeneidad esencial entre aquéllos.

La siguiente matización responde a una consideración más general: aunque el tí­tulo hace una lógica referencia al DIPr, no vamos a hablar exclusivamente  de «nove­dades» técnicas  que surgen en el ámbito estricto de esta disciplina. Como suele suceder respecto de otros sectores o materias, en realidad, el fenómeno que vamos a analizar se plantea especialmente como una serie de repercusiones que despliega so­bre el DIPr la nueva configuración que presenta el derecho material de familia en un ámbito espacial más o menos determinado. Claro que en todo caso debe tenerse en cuenta que las modificaciones de fondo experimentadas tanto por el derecho material cuanto por el DIPr en este sector, son producto de los cambios operados en el conte­nido e interpretación  de los derechos fundamentales.¹ El dato de internacionalidad presente en esta sede tiene que ver con lo que bien puede llamarse la «afectación superior»² que sufren las constituciones nacionales en virtud de la generalización de la normativa internacional sobre derechos humanos.

El tercer matiz debe introducirse al concretar la noción de «familia».  De un lado, es preciso aclarar que los cambios aludidos se producen en todas las parcelas en que se di­vide eso que se suele mentar como «estatuto familiar». Esto significa que, no obstante centrar la exposición principalmente en un concepto muy restringido de familia, el dis­ curso es válido, con sus necesarias concreciones y correcciones, para toda la amplitud de dicha noción entendida lato sensu; vale decir, incluyendo no sólo lo atinente a uniones matrimoniales y no matrimoniales sino también todo lo relativo a las distintas formas de filiación,  a la prestación de alimentos y a la protección de los menores. Desde otra pers­pectiva, el planteamiento general que voy a realizar, con sus diferentes puntualizaciones, exige una gran dosis de tolerancia, el despojo total de cualquier tipo de prejuicios. Me re­ fiero a que iremos constatando algunos cambios que se han ido produciendo en e! ámbito de la familia, cambios que han sido recogidos o reglamentados en algunos casos por el legislador y que tienen notables consecuencias. Uno puede tener legítimas opiniones de distinto carácter sobre tales cambios y, obviamente, puede y debe defender sus convic­ciones al respecto. Pero de lo que aquí se trata es de estudiar esta realidad desde un punto de vista eminentemente jurídico, lo cual no implica desconocer ni mucho menos menos­ preciar la existencia de las referidas opiniones. Sólo hay que lograr diferenciar sendos ámbitos, lo cual no siempre es sencillo. Existen situaciones otrora no reguladas cuando no prohibidas, que ahora han sido objeto de reglamentación y nos toca a nosotros, los que nos dedicamos a esto del derecho, analizar jurídicamente el alcance del fenómeno.

Finalmente, el último dato de esta larga aclaración previa tiene que ver con el ya alu­dido ámbito espacial «más o menos determinado». ¿Cómo debe entenderse la palabra Eu­ ropa contenida en el título? Como una referencia general a los ordenamientos jurídicos europeos, en principio válida para todos los Estados miembros del Consejo de Europa. Digo en principio porque pese a que todos ellos están «afectados» por la vigencia del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamen­tales (Roma, 1950) y por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede decirse que todos los ordenamientos estatales hayan recogido por igual, o apli­quen efectivamente, los principios establecidos por aquél y desarrollados por éste.³ Así que cada vez que me refiera a los ordenamientos europeos se deberá tener en cuenta que para la mayoría de ellos es una realidad mientras que para otros es sólo una tendencia, aunque insoslayable en un futuro próximo.⁴

Hace poco tiempo, J. Ma. Espinar Vicente publicó un libro sobre el DIPr familiar espa­ñol,⁵ de cuya recomendable lectura se pueden extraer cantidad de elementos (principios) que no son para nada exclusivos de ese ordenamiento; son por lo menos compartidos por los ordenamientos jurídicos del entorno antes definido. La pretensión particularista de di­cho trabajo responde a razones muy concretas. En efecto, no puede ignorarse que gran parte del discurso relativo a las relaciones entre la Constitución y el DIPr, tan en boga en las décadas pasadas, se ha basado en la detección de los valores establecidos en aquélla que impactan con particular fuerza en la elaboración y el funcionamiento del sistema de DIPr, restando implícitamente algo de importancia al encuadre de esos valores en el mar­co internacional.

Así, en el caso español, se ha insistido, entre otros, en la trascendencia de: el artículo 24 CE (tutela judicial efectiva y garantía de defensa) en relación con la dimensión judicial del sistema; el artículo 14 CE (igualdad/no discriminación) que obligó a la reforma -algo tardía- de varios artículos del C.c. que contenían criterios sexualmente discriminatorios; el juego conjunto de este último con los artículos 16 (libertad religiosa) y 39.2º  CE (obli­gación de regular por ley todo lo atinente al matrimonio) que desembocó en una regla­mentación que afectó tanto el fondo como la forma del DIPr matrimonial; el impacto de la acción conjunta del mismo artículo 14 CE y los artículos 10.1° (libre desarrollo de la personalidad), 39.2º (protección integral de los hijos) y 39.4° (protección de los derechos de los niños) sobre las materias de filiación y protección de los menores.

Pues bien, sin restar un ápice de importancia a la introducción de dichos derechos y libertades en el texto constitucional español de 1978, ni a las consecuencias directas que despliegan sobre el accionar del legislador y de los aplicadores del derecho, creo propi­cio llamar la atención una vez más acerca del horizonte mucho más amplio que cubren. Esa misma Constitución, a través de su artículo 10.2º, ordena una interpretación heteró­noma («internacional») de los mismos,» de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Y el mencionado artículo 39.4°  CE, va todavía más allá, al so­meter la protección de los niños a normas como las contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 1989). Ante este panorama ¿puede decirse rigurosamente que se trata de valores propios de algún ordenamiento? o, en todo caso, ¿representan un patrimonio común de una parte importante de la humanidad que encuentran cabida (reconocimiento, según el artículo 10.2°  CE) en distintos ordenamientos jurídicos?⁶

Una vez realizada la advertencia anterior y obviando por artificial la conocida distin­ción entre principios estructurales y principios generales,⁷ cabe entonces enumerar esa serie de elementos a que hemos aludido a partir de la relación realizada por Espinar. En dicho contexto puede hablarse de la existencia de un «principio de alcance general» que se concreta en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personali­dad en cuanto fundamento de la organización social. Como acabo de expresar, la inter­pretación de ese «gran principio» está estrechamente vinculada a los parámetros que brinda la normativa internacional sobre derechos humanos.⁸ De allí se podrán obtener las líneas argumentales necesarias para comprender en cada caso por dónde pasa la dignidad de la persona.

Al  lado de ese principio  general  aparecen  los demás elementos  fundamentales para la configuración de cada sistema de derecho de familia, los cuales, en cierta me­dida, hallan sustento en aquél.⁹ Así, puede hablarse de:

– Reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entendido en un sentido muy amplio, esto es, incluyendo el derecho a disolver/o (para, eventualmente, cele­brar otro).

– Plena admisión de la igualdad jurídica de los contrayentes y de los cónyuges y de la igualdad jurídica entre los hijos, cualquiera que sea su filiación.

– Importancia Primordial de la voluntad de las partes como criterio regulador de las relaciones en el ámbito de la familia, que surge por el reconocimiento de la li­bertad del individuo y el alcance otorgado al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es notorio el auge que ha cobrado la autonomía de la voluntad en un ámbito donde su admisión era material y especialmente limitada. No quiere decir esto que antes no existiera un margen para el ejercicio de la autonomía en distintas reglamentaciones¹⁰ sino que ahora ha adquirido otra dimensión.

– Separación conceptual entre matrimonio y familia, en el sentido de que la familia no se concibe ya como una consecuencia del matrimonio sino de la filiación. Dicho de otro modo, el núcleo de la familia es el hijo y no el matrimonio, el cual, en caso de existir, sólo afecta directamente a los cónyuges.

– Pérdida del carácter único del modelo tradicional de familia. Junto a la unión ma­trimonial «tradicional», aparecen reguladas otro tipo de uniones y familias unipa­rentales.¹¹ Claro que el hecho de que el matrimonio no sea el único modelo de familia no quita que siga siendo su forma más típica.

– Mantenimiento del carácter fundamental de la familia, aunque los poderes públicos asumen una gran responsabilidad en la protección integral de los menores, sobre todo, en aquellos supuestos en los cuales la familia no cumple con sus obligaciones en tal sentido. No en vano, el centro de la reglamentación pasa por dicha protección integral de los menores, que adquiere un peso decisivo en sede legislativa y judi­cial. En concreto, el interés del menor constituye hoy el principal interés jurídica­ mente protegido y, desde esa posición preminente, desplaza a cualquier otro que concurra con él.

1. Planteamiento general

Sin dejar de tener presentes todos los argumentos que sirven para encuadrar en sus justos términos el indudable rol protagónico que desempeña la Constitución en cualquier ordenamiento,¹²  corresponde ahora analizar el impacto que la configuración, que vengo de apuntar, tiene sobre las reglamentaciones de DIPr. No caben dudas de que si los elemen­tos mencionados presentan todos un anclaje constitucional, forzosamente deben irrigar la totalidad del ordenamiento y, dentro de éste, también las normas de DIPr.¹³ Del mismo modo que cualquier otro «principio» constitucional, su acción se proyecta tanto sobre la actividad del legislador como sobre la del juez.

En el primer caso, la presencia de un principio o de un valor retenido por la Constitu­ción determina al legislador de tal modo, que no sólo debe lograr que los mismos se res­ peten cabalmente en las normas que él mismo elabora sino también en las normas de origen convencional en cuya incorporación al ordenamiento estatal participa. El juez, por su parte, a la hora de interpretar y aplicar las normas de DIPr debe hacerlo sobre la base del cumplimiento de tales principios y valores. Esto significa, entre otras cosas, que en caso de existir distintas interpretaciones posibles estará obligado a optar por la que mejor garantice dicho cumplimiento.

Algunos de los elementos señalados, sin embargo, no imponen directamente la elec­ción o el descarte de una determinada opción legislativa. Pero a la luz que de ellos se desprende el legislador va paulatinamente acercando la reglamentación de DIPr a lo que resulta más ajustado a los mismos. De este modo debe interpretarse en este contexto la progresiva omnipresencia de la residencia habitual entre los criterios de reglamentación de la competencia judicial internacional y del derecho aplicable en materia de protección de menores.

Allí, la misma evolución que se viene operando en los sistemas autónomos de DIPr puede observarse con unos perfiles muy acusados en los resultados de la labor de la Con­ferencia de La Haya de DIPr. Allí puede verse cómo el criterio de la nacionalidad del menor se ha ido viendo desplazado por el de su residencia habitual, a través de un reco­rrido que empieza en el convenio de ley aplicable a la tutela de 1902, pasa por el conve­nio sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores de 1961¹⁴  y por el convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de los menores de 1980,¹⁵ y termina en el flamante convenio que revisa, modifica y amplía el señalado convenio del 61. La razón de tal desplazamiento radica precisamen­te en el convencimiento de que la opción de reglamentación escogida es, en general, más idónea para evitar situaciones discriminatorias y, sobre todo, para garantizar la protec­ción del interés del menor.¹⁶

2. El principio de igualdad en el DIPr de la familia

Es con el entendimiento indicado con anterioridad que puede hablarse claramente de la obligación de respetar la total equiparación de los contrayentes y de los cónyuges a la hora de definir los foros de competencia en las normas de competencia judicial interna­cional y los puntos de conexión en las normas indirectas de derecho aplicable, sobre la base del principio de igualdad reconocido en todas las constituciones modernas. Obliga­ción que por supuesto se extiende al juez cuando éste debe decidir la aplicación de tales normas. Así, la vigencia del principio de igualdad en su faceta de prohibición de toda discriminación por razón de sexo, ha motivado la eliminación de las referencias a la ley del marido o del padre en las legislaciones que mantenían estas anacrónicas conexio­nes.¹⁷ Queda claro que la aplicación de la normativa anterior no implicaba siempre un perjuicio concreto para la mujer envuelta en determinado caso de DIPr (es decir, la apli­cación de la ley del marido podía ser más favorable a su pretensión); la discriminación estriba en la misma elección por parte del legislador, porque ¿Dónde radica el fundamen­to para dotarla de razonabilidad? La respuesta no es difícil, es imposible.¹⁸

3. Alcance de la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad presenta un enorme desarrollo en el DIPr patrimonial, espe­cialmente en todo lo referente a contratos internacionales. Pero, cada vez con más fuerza, va ocupando un lugar importante en la reglamentación de las relaciones de D!Pr que se producen en el ámbito de la familia. No sé hasta qué punto puede hablarse aquí de un principio o de una mera opción de política legislativa, lo cierto es que si se trata de una opción, la misma entra cada vez con mayor frecuencia en las legislaciones nacionales y en los convenios internacionales.¹⁹

El propio Instituto de Derecho Internacional, en su reunión de El Cairo de 1987, pro­ puso establecer en esta materia la facultad de elegir entre la ley nacional y la ley del do­micilio, cuando ellas conducen a leyes diferentes.²⁰ Dicha limitación ha sido criticada por P. Lagarde, para quien habría que extender la propuesta a los casos en los cuales los cónyuges no tienen la misma nacionalidad ni la misma residencia, sobre la base de consi­derar que «la autonomía de la voluntad es un remedio no sólo a la indeterminación de la norma de conflicto sino también a la relativa equivalencia de conexiones».²¹

Por lo que respecta a la dimensión autónoma, resultan muy gráficas las nor­ mas de los sistemas alemán, español o italiano, que regulan la ley aplicable a los efectos personales y patrimoniales, del matrimonio, después de las respectivas reformas:²² En ellas, con distinto alcance y sujeta a diferentes requisitos, se ha introducido la potestad de las partes para determinar el derecho aplicable a la relación jurídica matri­monial, aunque todas reconocen la aplicación prioritaria de la ley nacional común. La ac­ción de la autonomía de la voluntad también alcanza -en Alemania y Holanda- a la ley aplicable al divorcio, y -en  Bélgica- a la competencia judicial internacional en materia de divorcio por mutuo consentimiento, para la cual no se exige ninguna vinculación per­sonal ni territorial con este país.²³

Dentro de la dimensión convencional, los Convenios de La Haya de 1978 y de 1989 que disciplinan la ley aplicable a los regímenes matrimoniales y a las sucesiones por cau­sa de muerte, respectivamente, también han dado cabida a la autonomía de la voluntad. En el primero se permite la elección entre la ley nacional y la de la residencia habitual de uno de los cónyuges y, respecto de los inmuebles, la del lugar de situación; en el segun­do, la opción se plantea entre la ley nacional o de la residencia habitual del causante al momento de la elección o de la muerte.²⁴ Bien es cierto que la importancia de este dato se relativiza por la escasa aceptación que han tenido ambos convenios,²⁵ pero eso no obsta a señalar el modo en que los mismos reflejan la tendencia analizada.²⁶

4. Concreción y límites del orden público

Partiendo de la idea de que la noción de orden público internacional en el momento ac­tual no puede desgajarse fácilmente de su carácter «constitucional»,²⁷se colige rápida­ mente que la concreción de la misma debe buscarse en los elementos antes señalados y, muy especialmente, en el «principio de alcance general» consistente en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales detentan, preci­samente, el ya indicado anclaje constitucional. El orden público así entendido operaría para impedir las contradicciones intolerables²⁸ entre el derecho extranjero conectado por la norma indirecta (o el derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretenden hacer valer en el foro) y los principios fundamentales del ordena­ miento del foro, para Jo cual se va exigiendo paulatinamente una relación suficiente entre ambos.²⁹ Repárese en que el uso del adjetivo intolerable no es casual; con él quiero hacer referencia a que cuanto más cale la tolerancia entre los distintos grupos de individuos y mayor sea el grado de integración entre ellos, menos campo quedará para la acción del orden público en el ámbito no patrimonial.

En cualquier caso, debe quedar claro que, además de la evidente naturaleza variable de la noción de orden público, hace tiempo que se ha impuesto generalmente como con­dición para su aplicación tanto la necesidad de que la incompatibilidad entre la solución extranjera y el principio local sea «manifiesta», como su carácter excepcional. Vuelvo a hacer hincapié en este punto, y en el proceso de internacionalización que va experimen­tando la noción a raíz de la influencia ejercida por la normativa internacional de dere­chos humanos.³⁰

Desde la  perspectiva planteada, resulta ostensible la presencia de unos princ1p1os como la no discriminación por razón de sexos o la igualdad jurídica de los hijos. Sin em­bargo, respecto de otras cuestiones, la respuesta no aparece prima facie tan evidente. Me refiero especialmente a la situación creada a partir de la aprobación en varios países europeos de normas que reconocen a las uniones homosexuales registradas en un marco ju­rídico con muchos puntos en común con el matrimonio tradicional, vale decir, con el matrimonio a secas, aquel sujeto a la condición esencial de heterosexualidad. Se trata de las leyes danesa de 1989, noruega de 1993 y sueca de 1994.³¹ Dichas disposiciones tie­ nen como denominador común el requisito de que al menos uno de los «contrayentes» tenga la nacionalidad del domicilio del país en el cual se registra la unión,³² pero presen­ tan también algunas diferencias significativas, sobre todo en el alcance dado a la aplica­ción supletoria de las normas de DIPr sobre matrimonio.³³

La discusión gira· entonces en tomo a los efectos que puede o debe tener una unión no matrimonial de este tipo en los países que no disponen de una reglamentación similar. Si se pretende oponer el orden público habrá que tener en cuenta, además de su relativi­dad y excepcionalidad y de la vinculación interior, la propia idoneidad de los criterios re­tenidos para la fundamentación de la existencia de un principio de orden público. En otras palabras, deberá definirse si el requisito de heterosexualidad constituye o no un principio de orden público, sobre la base del «valor relativo» del mismo frente al funda­ mental «principio de alcance general». Es evidente que en los Estados que cuentan con una reglamentación específica para las uniones homosexuales la dignidad de la persona no se identifica con la exigencia de que la vida en común de dos personas sólo pueda realizarse con determinados efectos jurídicos si ellas son de diferente sexo, pero esto no significa que en dichos Estados no se puedan producir problemas de DIPr; al contrario, del mismo modo que sucede respecto de las uniones matrimoniales, pueden plantearse todo tipo de cuestiones de competencia judicial internacional, derecho aplicable y reco­nocimiento y ejecución, en la medida en que dicha unión se configure como una situa­ción privada intrnacional.³⁴

En los demás países, la definición indicada debería adaptarse siempre en un plano estric­tamente jurídico, teniendo en cuenta, repito, los elementos constitutivos del orden público, como se hace cuando se trata de cualquier otra cuestión. Aún en los países aparentemente más reacios a adoptar una posición tolerante sobre el particular, no debería dejarse de lado la necesidad de respetar esta exigencia.³⁵ El reconocimiento de al menos determinados efectos, desde este punto de vista, parece posible según sea la configuración del caso.³⁶ En la doctrina alemana, el eminente E. Jayme³⁷ propugna que el respeto a la identidad cultural vaya reemplazando al orden público en cuanto argumento decisorio para determinados su­ puestos, y expresa su esperanza de que la idea del pluralismo de valores llegue a reconocer  la  «libertad  inofensiva» de  los  seres humanos a  formar las  parejas según sus sentimientos y preferencias personales.³⁸

Ateniéndome al título de esta exposición, no puedo terminar sin hacer aunque sea una somera referencia a un tema que ha venido a adquirir una notable importancia dentro del DIPr familiar europeo. Me refiero a la sociedad multicultural, cuya progresiva formación se produce al influjo del incremento experimentado por las corrientes migratorias provenientes de distintas partes del mundo, y a la forma y cualidad con las que las comunidades inmigradas se instalan en los países de acogida.³⁹ Si desde le perspectiva general mantenida hasta ahora, puede detectarse sin ambages una tendencia a la configuración de unas características elementales comunes en lo que toca a la consideración de los dere­chos fundamentales en Europa, de otro lado no es posible ignorar la presencia de conflic­tos surgidos en virtud de la convivencia en un mismo territorio de individuos o grupos pertenecientes a culturas diferentes.

La cuestión subyacente a tales conflictos pasa por la tensión entre la idea de asimila­ción (en el sentido de integración del inmigrante en su sociedad de acogida) y -otra vez­ la de respeto a la identidad cultural. La solución de esa tensión debe buscarse siempre por referencia a la actuación de los derechos fundamentales, la cual implicará, por princi­pio, el reconocimiento (que es más que tolerancia) de los derechos del «otro». En este contexto es posible destacar la trascendencia que está llamado a tener el convenio marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa, firmado en Estras­burgo el 1 de febrero de 1995. Allí se establece: la prohibición de toda discriminación fundada en la pertenencia a una minoría nacional (artículo 4.1º), el compromiso de los Estados partes de promover las condiciones necesarias para permitir a las personas perte­necientes a minorías nacionales mantener y desarrollar su cultura, así como preservar los elementos esenciales de su identidad, a saber, lengua, religión, tradiciones y patrimonio cultural (artículo 5.1 º), y la prohibición de toda política encaminada a la asimilación no voluntaria (artículo 5.2°).⁴⁰

Los conflictos señalados, que no pocas veces se han exteriorizado a través de deplo­rables episodios de racismo y xenofobia, a menudo dan lugar a típicos problemas de DIPr, generalmente relacionados con instituciones de derecho de familia que resultan ex­trañas o «chocantes» para los ordenamientos europeos. Buena parte de ellos se plantean respecto a sistemas jurídicos de base religiosa, sobre todo los basados en el islamismo o influenciados netamente por él.⁴¹ Le cabe entonces al DIPr el establecimiento y la aplica­ción de herramientas técnicas que permitan la convivencia de valores dentro de la sociedad multicultural.⁴²

Entre  ellas  tendrán un lugar las referidas a  la  actuación del principio de igualdad (no discriminación por razones raciales o de nacionalidad), a la amplitud reconocida a la autonomía de la voluntad y a las limitaciones mencionadas para la aplicación de los principios de orden público, pero también las que pasan por una re­ valorización frente a estos problemas de la conexión nacionalidad, por el juego de la teo­ría de un DIPr en dos escalones y por la concreta elaboración de normas materiales de derecho de familia para la sociedad multicultural.⁴³

I. Los ordenamientos jurídicos europeos contemporáneos reconocen como funda­mentos esenciales de la organización social la dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El alcance de dichos fundamentos se inter­pretan esencialmente con referencia a la normativa y la jurisprudencia internacio­nales relativas a los derechos humanos, en especial de la Convención Europea de 1950.

II. El reflejo de la constatación anterior sobre el ámbito concreto de los sistemas po­sitivos de derecho de familia presenta, entre otras, las siguientes características:

a) reconocimiento de la igualdad jurídica de los contrayentes y de los cónyuges, y de los hijos independientemente de su filiación; b) mayor espacio para la autono­mía de la voluntad de los particulares; c) distinción conceptual entre matrimonio y familia, es decir, existencia de distintos modelos de familia; d) la familia no es consecuencia del matrimonio sino de la filiación; e) los poderes públicos asumen una gran responsabilidad en la protección de los menores, allí donde no llega la familia.

III. En el DIPr, esto lleva a: a) plena equiparación de los contrayentes y de los cón­yuges al momento de determinar los puntos de conexión y los foros de competen­cia; b) reconocimiento de un amplio margen regulador a la autonomía de la voluntad; c) concreción del orden público internacional en principios tales como la igualdad entre los hijos o la eliminación de toda discriminación por razón de sexo.

IV. La progresiva formación de una sociedad multicultural en Europa, producto de la inmigración, y la aprobación en distintos países de normas que reconocen a las uniones homosexuales algunos efectos similares a los del matrimonio tradicional, plantean una serie de problemas en la reglamentación y la solución de supuestos internacionales que deben resolverse sobre la base del estricto respeto a la digni­dad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

* Universidad de Salamanca

¹ Vid. E. Jayme, «Menschrechte und Theorie des Internationalen Privatrechts», Internationale Juristenvereini­gung Osnabrück, Jahresheft  1991-1992, pp. 8-25.

² Pueden confortarse mis trabajos sobre «El derecho internacional privado en el Mercosur: ¿hacia un sistema institucional?», El derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI. Sextas Jornadas de derecho internacional privado (Segovia, l  y 2 de diciembre de 1995), Madrid. Eurolex (en prensa) y «Problemas y perspectivas de la configuración de un derecho internacional  privado «comunitario» en la Unión Europea», Jurisprudencia Argentina (en prensa).

³ Vid., por ejemplo, la Sent. TEDH de 22 de abril de 1993, en el caso Modinos C. Chipre, referida al respeto de la vida privada establecido en el Convenio Europeo y violado por la disposición del Código penal chipriota que reprime las relaciones homosexuales privadas consentidas entre adultos. Cf  el comentario de P. Tavernier en Journal de droit internacional, 1994-3, pp. 788-790.

⁴ Concretamente, en relación con los quince Estados que conforman la Unión Europea, téngase en cuenta que la evolución del proceso de «constitucionalización»  del derecho comunitario se gestó sobre la tensión entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad y algunas decisiones de los tribunales constitucionales de los Estados miembros (cf. G.C. Rodríguez Iglesias, «Tribunales Constitucionales y Derecho comunitario», Estudios M. Diez de Velasco, pp. 1191-1197, J.C. Montinho de Almeida, «La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia  del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», en Rodríguez Iglesias /Liñán Nogueras(dirs.), El derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Madrid. Cívitas, 1993, pp. 116-117, y M. Cappelleni,  Dimensiones de la justicia  en el mundo contemporáneo, trad., México D.F., Porrúa, 1993, pp. 58-59). Es sabido, así, que frente a la defensa permanente realizada por el Tribunal de Luxemburgo de una supremacía amplia sobre todo el derecho de los Estados miembros (ordinario o constitucional),  los otros han opuesto al criterio de la existencia un núcleo duro dentro de cada una de las constituciones nacionales, constituido por el catálogo de los derechos fundamentales. Esta postura llevó al tribunal a reconocer que, a pesar de la vigencia del principio de supremacía, el derecho comunitario está a su vez subordinado a una «ley superior», una suerte de «Bill of Rights transnacional no escrito», que el pro­ pio Tribunal comunitario va creando a partir de los principios  de aquellos núcleos duros y -mucha atención­ del citado convenio europeo (M. Cappelleni, op. cit., p. 60 y, del mismo autor, The Judicial  Process in Comparative Perspective, Oxford, pp. 169 ss. y 377 ss.). Sobre la jurisprudencia del TJCE que hace referencia a las «tradiciones constitucionales comunes», vid. R. Schulze, «Le droit privé commun européen», Revue intrnational de droit comparé, 1995, p. 23. Al final de todo el proceso fugannente resumido, tal reconocimiento ha quedado plasmado en el artículo F. 2º  del Tratado de la Unión Europea, el cual señala: «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el. Convenio Europeo (…) y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario».

No puede decirse, no obstante, que el proceso esté cerrado ni mucho menos, sobre todo a partir de la respuesta negativa del tribunal europeo a la consulta sobre la posibilidad de que la Comunidad -como tal- se adhiriera al convenio europeo (vid., por todos, P. Wachsmann, «L’avis 2/94 de la Cour de justice relatif a I’-adhésion de la Communauté européennc a la Convention  des droits de l»homme et des libertés fondamentales». Revue trimestrielle de droit européen. 1996. pp. 467-491).

⁵ J. Ma. Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español de derecho internacional privado, Cívitas, Madrid, 1996.

⁶ Inevitablemente, e/ E. Jayme, «Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado», trad., Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (Caracas), núm. 82, 1991, pp. 250-261. Vid. también W. P. Nagan, «Theory and Metod in Private lnternational Law: A Policy-Oriented, Internacionalist». Memorialis   F.  Laurent,   p.  923. En relación con las reglamentaciones  estatales  de la competencia judicial internacional, vid. P. F. Schlosser, «A New Dimension of Human Rights’ Consideration in Civil Procedure», Rivista diritto internazionale privato e processuale, 1995, pp. 31-40.

⁷ J. Ma. Espinar Vicente, op. cit., p. 22.

⁸ Cf. E. Jayme, «Identité culturelle et intégration: le droit internacional privé postmoderne», Recueil des Cours, 1995, pp. 49 ss. y 231, id., Menschrechte und Theorie… «, loe. cit., pp. 11-16 y Ch. von Bar, Internationales Privatrecht,  t. 1,  Munich. C. H. Beck, 1987, pp. 542-543. Cf, desde una perspectiva bien diferente, M. T. Meulders-Klein, «lnternationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille: Un voyage sans destination?», Annales de droit de Louvain,  1996, pp. 3-38.

⁹ Cf, al respecto. J. Ma. Espinar Vicente, pp. 23-25, cuya brillante caracterización,  como he dicho, sigo en este punto estrechamente.

¹⁰ Basta pensar que así como ahora se pone de relieve la posibilidad de divorciarse por mutuo consentimiento sin necesidad de procedimiento judicial en algunos países asiáticos (vid. la referencia que realiza E. Jayme a las legislaciones tailandesa, coreana y japonesa en «ldentité culturelle…», loe. cit., p. 154), la misma está presente desde hace mucho tiempo en México, por ejemplo.

¹¹ En contra, M. T. Meulders-Klein,  loe. cit., pp. 28 ss., con una particular interpretación de la jurisprudencia del Tribunal  Europeo de Derechos  Humanos. El Tribunal Constitucional español ha reconocido expresamente en su Sentencia 222/1992 la obvia existencia de otros modos de convivencia estable entre hombres y mujeres (J. D. González Campos, «Derecho de familia. El matrimonio», en id. y otros, Derecho internacional privado. Parte especial, 6a. ed., Madrid, Eurolex, 1995, pp. 291-292). De otro lado, el tema de la «ley aplicable a las parejas no casadas» está presente en la agenda de la Conferencia de La Haya.  Vid. H. van Loon, «Unification and co-operation in the field of internacional family law: a perspectiva from Toe Hague», Líber Amicorum Georges A. L. Droz, pp. 179-180.

¹² Vid., otra vez «El Derecho internacional privado en el Mercosur…», loc. cit., párrafos 20-23.

¹³ Sobre los diversos perfiles de la cuestión, vid. por todos, P. Herzog, «Constitutional Limits on Choice of Law», R. des C., t. 234 (1992-lll), pp. 239-330. En España es conocido el trabajo de J. Ma. Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo legislativo y DIPr», Revista Española de Derecho Internacional, 1986, pp. 109-134 y, específicamente en el DIPr familiar, el de M. Amores Conradi, «Las relaciones entre los cónyuges en el nuevo derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicas de reglamentación», Anuario de Derecho Civil, 1987, pp. 89-138. Dentro de la dimensión judicial, no puede dejar de hacerse referencia a la Sent. Del Tribunal Constitucional alemán de 4 de mayo de 1971, caracterizada por Ch. von Bar (op. cit., p. 210) como la decisión más importante del siglo para el DIPr alemán, en la cual se estableció por primera vez que tanto las normas indirectas como el derecho extranjero conectado por ellas deben ajustarse a los derechos fundamentales plasmados en la Constitución.

¹⁴ Vid. especialmente Y. Lequette, «Le droit internacional privé de la famille ál’épreuve des conventions internacionales»,  Recueil des Cours. t. 246 (1994-ll). concr. pp. 100-135.

¹⁵ En éste, habida cuenta de su carácter de convenio sui generis que no reglamenta la competencia judicial internacional ni el derecho aplicable sino la cooperación entre autoridades, la residencia habitual no es criterio de reglamentación. Pero el «interés del menor» se identifica grosso modo con la estabilidad que se logra mediante la inmediata restitución del mismo al país en el cual tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícita. Vid., en general, las contribuciones de B. Anee!, A. Borrás Rodríguez, J. Ma. Espinar Vicente, C. González Beilfuss y D. P. Fernández Arroyo, en Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Toledo, Patronato Universitario, 1991.

¹⁶ Vid. A. Borrás Rodríguez, El «interés del menor» como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado, Barcelona, Academia de Jurisprudencia i Legislació de Catalunya, 1993.

¹⁷ En el caso de España, vid. el comentario de la reforma realizada a través de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (BOE de 18/10/90) en A. Borrás Rodríguez, «Non discrimination a raison du sexe et modification du droit inter­ nacional privé espagnol», Revue critique de droit intemational privé, 1991, pp. 626-634 e id., «No discrimina­ ción por razón de sexo: derecho internacional privado español», Anuario de Derecho Civil, 1991, pp. 233-249. Algo similar sucedía en Alemania con los antiguos arts. 15, 17 y 18 de la Ley de Introducción al C.c. (EGBGB).

Vid. E. Jayme, «Das neue IPR-Gesetz Brennpunk.1e der Reform», IPRax, 1986, pp. 266-267.

¹⁸ En otro orden, el principio de igualdad también ha desplegado en España una influencia considerable a partir de su faceta de eliminación de toda discriminación por razón de creencia. De este modo, hoy no sólo se admite. al lado de la forma civil, el matrimonio celebrado según el rito católico sino también según el evangélico, el musulmán y el hebreo (según el juego de los artículos 49 y 59 C.c.), además de otra forma religiosa prevista por la ley personal de cualquiera de los cónyuges si ninguno de los dos es español (artículo 50C.c.). Vid. al respecto N. Marcha( Escalona, «Matrimonio religioso y la instrucción de 10 de febrero de 1993 de la D.G.R.N.». La Ley, núm. 4175, 1996 (27/11), pp. 1-7 y J. D. González  Campos, loe. cit., pp. 293-295 y 302-305. Cf la experiencia italiana en G. S. Saguto, «La disciplina del matrimonio nelle intese tra Repubblica italiana e confessioni religiose diverse dalla cattolica», 11 diritto di famiglia  e delle persone,   1994, pp. 778-801.

¹⁹ Vid. P. Gannagé,  «La pénétration de l’autonomie de la volonté dans le droit internacional privé de la famiIle», Revue critique de droit internacional privé, 1992, pp. 425-454, Y. Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, Bruylant, 1992, pp. 233-387 y A. E. von Overbeck, «L’irresistible extension de l’autonomie en droit internacional privé», Hommage F. Rigaux, pp. 628-636.

²⁰ Cf Annuaire IDI, vol. 62-II, 1987, pp. 127-133 y rapport de Y. Loussouarn («La dualité des príncipes de nationalité et de domicile»), id., vol. 62-1, pp. 295-349.

²¹ P. Lagarde, «Les principes du droit internacional privé hier, aujourd’hui  et demain», Principios, objetivos y métodos del derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una década. Cuartas jornadas de derecho internacional privado, Madrid (Vicálvaro), 4 y 5 de junio de 1993, Madrid,  Eurolex,  1995, p. 28. La justificación de la limitación radicaría, para Lagarde, en la resistencia del «principio de soberanía» presente en el extremo opuesto al del «principio de proximidad» y su apoyo: la autonomía de la voluntad.

²² Cf., artículos 14. 2°  y 4º  y 15. 2º  y 3° EGBGB (D. Henrich, Internacionales  Familienrecht, Frankfurt sobre el Meno. V.f. Standesamtswesen,  1989, pp. 65-68, J. Kropholler,  lnternationales  Privatrecht,  2a. ed., Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, pp. 312-320 y Ch. von Bar, op. cit., t. 11,  1990, pp. 132 ss.); artículos 9. 2° y 3º  C.c. espai!ol (J. Ma. Espinar Vicente, op. cit., esp. pp. 290 ss. y M. Amores Conradi, «Efectos del matrimonio», en J. D. González Campos, op. cit., esp. pp. 347-350); artículo 30 Ley italiana de DIPr -referido sólo a los efectos patrimoniales- (l. Viarengo, Autonomía della volonta e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padua, Cedam, 1996, pp. 109 ss., donde se analizan también las leyes espai!ola, alemana, suiza y austriaca, y T. Ballarino, Diritto internazionale privato, 2a. ed., Padua, Cedam, 1996, pp. 409-418).

²³ Vid.  E. Jayme, «Identité culturelle…»,  loe. cit., pp. 156-158.

²⁴ Ibid., pp. 163-166 e Y. Lequette, loe. cit., pp. 136-183.

²⁵ El primero está vigente entre Francia, Luxemburgo y Holanda (Vid. también A. V.M. Struycken, «Régimes matrimoniaux – Banc d’essai de la codification internationale du droit internacional privé», Liber Amicorum Georges A. L. Droz, pp. 445-460); el segundo ni siquiera ha entrado en vigor.

²⁶ Acerca del posible trabajo futuro de la conferencia en este sentido, Vid. H. van Loon, loe. cit., pp. 180-183. La dificultad para adoptar normas convencionales que sean generalmente aceptadas en materia de DIPr. de familia, constituye una constante en la codificación internacional. Datos como la incorporación del requisito del control de la ley aplicada para el reconocimiento incidental de las decisiones en esta materia en el articulo 27.4º  el Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y reconocimiento de resoluciones extranjeras de 27 de septiembre de 1968 o las trabas de todo tipo para arribar_ a un acuerdo definitivo para extender dicho convenio a las cuestiones de familia (que ya se conoce como Bruselas 11), demuestran  a las claras que en esta materia la unificación es complicada incluso en un marco integrado como el de la Comunidad Europea.

²⁷ En general, E. Jayme, «Métodos…» passim. Cf Fernández Rozas/Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional privado, 2a. ed., Cívitas, Madrid, 1993, pp. 137-141, 510-511 y 681-683.

²⁸ Cf E. Jayme, «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 227-229.

²⁹ Se trata de la exigencia de «relación interior» (Binnenbeziehung en Suiza, Inlandsbeziehung en Alemania). Vid. A. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en droit internacional privé», R. des C., t. 239 (1993- ll), pp. 52-56 y A. Spickhoff,  Der ordre public im internationalen Privatrecht. Entwicklung – Struktur – Konkretisierung,  Frankfurt, 1989, pp. 97-99. Vid. la creciente importancia de esta noción en la jurisprudencia francesa en P. Lagarde, /oc. cit, pp. 31-32 y «La théorie de l’ordre public internacional face a la polygamie et a la répudiation», Hommage a Francois Rigaux, 263-282.

³⁰ Vid. supra, notas 2 y 8.

³¹ A pesar de la evidencia ontológica de esta normativa, M. T. Meulders-Klein, loe. cit., p. 32, afirma llamativamente que «todas las sociedades han conocido, reprimido o tolerado, dentro de los límites socialmente codificados, formas alternativas de prácticas sexuales, pero ninguna ha consagrado jamás formas alternativas de familia fundadas sobre una unión del mismo sexo». Debe tratarse seguramente de un problema de falta de información.

³² Téngase en cuenta que en todas ellas el registro de una unión homosexual constituye un impedimento tanto para celebrar matrimonio como para registrar otra unión, y que la unión se disuelve por la muerte de uno de sus miembros o por decisión judicial. Todo lo que se refiere a obligaciones alimentarias, régimen impositivo y patrimonial, derechos de habitación, pensiones, seguros, inmigración, etc., está regulado de una manera prácticamente idéntica al matrimonio. La excepción principal es que ninguna permite a la pareja homosexual, en tanto tal, adoptar o tener la custodia de un niño. Cf  K.McK. Norrie, «Reproductive Technology, Transsexualism and Homosexuality: New Problems for Intemational Private Law», International and Com- parative Law Quarterly. I 994, pp. 769-770.

³³ Especial aunque no exclusivamente sobre los aspectos de D!Pr de estas legislaciones, vid. K.McK. Norrie, loc. cit., pp. 771-774, E. Jayme, «Identité culturelle…», loe. cit., pp. 237-238, id., «Danisches Partnerschaftsgesetz und Internationales Privatrecht», IPRax, 1990, p.  197 y M. Bogdan, «IPR-Aspekte der schwedischen Eingetragenen Partnerschaft ftlr Homosexuelle», IPRax, 1995, pp. 56-57.

³⁴ Esa fue precisamente una de las perspectivas de análisis discutidas en el seminario que se desarrolló durante la sesión de verano de la Academia de Derecho Internacional de La Haya de julio de 1995, sobre «Alternative Forms (to marriage) of Family Building and Prívate International Law», dirigido por la profesora M-Jánterá-Jareborg.

³⁵ Fuera del ámbito europeo, en Argentina, encontramos un ejemplo jurisprudencia! de cómo una decisión sobre una cuestión relacionada con la que ahora tratamos puede adoptarse sobre la base principal de argumentos extrajurídicos. Me refiero a la Sent. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cual se deniega personería jurídica a una asociación de defensa de los derechos de los homosexuales («Comunidad Homosexual Argentina» c/ Ministerio de Justicia», Fallos: 314:1531), y más concretamente al voto del Dr. Boggiano (el fallo fue dividido), en el cual la metodología utilizada se concretó en invocaciones más o menos genéricas a la «razonabilidad» y la utilización de los argumentos de los votos mayoritarios de algunos discutidísimos precedentes jurisprudenciales  ¡norteamericanos’  Puede contabilizarse  en el mencionado  voto la utilización de la palabra «razonable» o de alguna de la misma familia («irrazonable», «razonabilidad», etc.) nada menos que i22 veces!, para llegar a afirmaciones tales como «bregar porque la condición de homosexual no sea discriminada ( … ) puede razonablemente ser considerado como una pública defensa de aquella condición, en grave conflicto con los principios familiares, sociales, morales, religiosos y jurídicos del país, y aún extranjeros (sic)»; «el abuso de la libertad conduce a la disolución»; «la defensa de la homosexualidad lesiona la naturaleza y la dignidad de la persona humana», y un largo etcétera. No es mi intención desviarme del tema sino poner de relieve hasta qué punto las legítimas convicciones religiosas, morales, políticas o económicas de un ponente puede sustituir o reforzar los argumentos jurídicos  mediante este recurso a la razonabilidad. Y si se toma en consideración que se trataba de una mera solicitud de personería jurídica (discutible jurídicamente, desde luego), no pueden guardarse muchas esperanzas acerca de la actitud frente a situaciones jurídicas  como las aquí planteadas. Resulta muy interesante en este contexto la consulta de S. Macedo «Homosexuality and the Conservative Mind», The Georgetown Law Journal, 1995, pp. 261-300 y las críticas y réplicas, pp. 301-337.

³⁶ Así lo entienden K.McK. Norrie, /oc. cit., pp. 771-772, observando la cuestión desde el Reino Unido, y A. Bucher, en sus observaciones a la Sent., del Tribunal Federal suizo de 3 de marzo de 1993, Revue suisse de droit international et européen, 1994, p. 281, desde el sistema suizo. También desde este último, se pronuncia por una mayor amplitud para el reconocimiento, l. Schwander, Ak1Uelle Juristische Praxis, 1993, p. 1266.

³⁷ «ldentité culturelle…», loc. cit., p. 238.

³⁸ También en un sentido respetuoso, a propósito de la teoría del segundo escalón, se manifiesta H. U. Jessurun d»Oliveira, «Krypto-lntemationales  Privatrecht», Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1986, esp. pp. 255 ss.

Cf  A. Bucher, «L’ordre public…». loe. cit., esp. pp. 26 ss.

³⁹ Vid., esencialmente, E. Jayme, «Diritto di famiglia: societa multiculturale e nuovi sviluppi del diritto intcma­ zionale privato», Rivista di dirino intemazionale privato e processuale, 1993, pp. 295-304, e id.. «ldentité culturelle …», loc. cit., esp. pp. 167 ss.

⁴⁰ En «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 167-168. E. Jayme expresa que el derecho a la protección de la identidad cultural se ha convertido en una categoría jurídica, refiriéndose al artículo 30 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. de 20 de noviembre de 1989.

⁴¹ La obra capital para conocer las verdaderas dimensiones de la cuestión es a mi entender la de S. Aldeeb, Les musulmans face aux droits de l’homme:  religion & droit & politique,  Bochum, Dieter Winkler, 1994.  Vid. también, del mismo autor, Mariages mixtes entre suisses et étrangers musulmans. Enjeux de nonnes légales contlictuelles, Lausana, lnstitut suisse de droit camparé, 1996, M. Charfi, «L’influence  de la réligion dans le droit internacional privé des pays musulmans», Recueil des Cours, 1987-III, pp. 321-454, H. Kotzur, Kolli­ sionsrechtliche Probleme christlich-islamischer Ehen. Tubinga, Mohr, 1988, J. Deprez, «Droit internacional privé et contlits de civilisation. Aspects méthodologiques (les relations entre systemes d’Europe  occidentale et systeme islamique en matiere de statut personnel)», Recueil des Cours, 1: 211 (1988-IV), pp. 9372, Car­ lierNerwilghen (ed.), Le statut personnel des musulmans, Bruselas, Bruylant, 1992 y P. Lagarde, «La théo­ rie de l’ordre public…», loc. cit.

⁴² S. Sánchez Lorenzo, «Postrnodernismo y derecho internacional privado», Revista Española de Derecho Internacional, 1994, pp. 576-580, habla del DIPr como canal de comunicación intercultural y E. Jayme, «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 261-264, del DIPr como instmmento para la salvaguardia de la paz. E.

⁴³ Jayme, «Diritto di famiglia…», loe. cit., pp. 301-304.

Sumario: 1. Literatura griega; 2. Los principios de derecho internacional privado en la antigüedad clásica; 3. La trama de la tragedia; 4. El incesto; 4. 1. El incesto en Egipto; 4. 2. El incesto en Grecia; 5. El matrimonio en Egipto y Grecia; 6. Otros problemas jurídicos planteados por Esquilo; 7. Nacionalidad por jus sanguinis; 8. Atribución de la nacionalidad por jus soli; 9 Doble nacionalidad; 10. Estatuto personal; 11. Territorialidad del derecho penal; 12. Asilo, aplicación de derecho extranjero y declaración de guerra; 13. Extranjería; 14. Epilogo.

De la bibliografía producida por el mundo griego de la antigüedad, desde lo que se consi­dera como obras de Homero y Hesiodo, pasando por los trágicos Esquilo, Eurípides y Sófocles, el comediante Aristófanes, hasta llegar a Plutarco, sólo se conservó una mínima parte. De las referencias que aparecen en Platón, Aristóteles, Diógenes, Laercio,¹  Filostrato² e, incluso, el propio Plutarco, se desprende que lo que se perdió, al parecer en forma definiti­va, fue mucho y muy valioso. De pensadores tan originales y profundos como Heráclito,³ Leucipo, Demócrito,⁴ Epicuro,⁵ Critrias,⁶ Protágoras⁷ y Empédocles,⁸ sólo quedan frag­mentos aislados.

Lo que se salvó y llegó al siglo XX da una idea de la alta calidad de lo que la huma­nidad perdió; con vista a parte de esos restos es que se ha elaborado este estudio.

Una buena parte de los principios fundamentales del derecho internacional privado fue­ ron encontrados y definidos por los pensadores de la antigüedad; como producto de la ra­zón,  como  construcciones lógicas  que  regulan relaciones humanas de  intercambio, privadas y públicas, entre naciones o gentes; esos principios, son un patrimonio confor­mado a lo largo de muchos siglos por personas cuyos nombres se ignoran, a las que, con toda justicia, se puede calificar de juristas, aunque ellas no hayan aspirado a serlo. De lo que sobre relaciones entre particulares se habla y se escribe hoy día, ya se hablaba y es­cribía, casi en los mismos términos, de lo que se tiene memoria, hace más de tres mil años: no hay  guisa nueva que no haya sido vieja, afirmaba Chaucer.

De los testimonios que se recibieron de la antigüedad, aquí sólo se considera un au­ tor: Esquilo, el trágico griego. De la trilogía de trágicos griegos más reconocidos, Esqui­ lo es el más antiguo; nació en Eleusis, población cercana a Atenas, entre el 527 o 518 antes de la era actual y murió en Gela entre 456 y 455.

De las pocas obras que de Esquilo llegaron al siglo veinte, aquí se considera, de manera pre­ferente, una de ellas: las suplicantes. 10 La tragedia sólo se conserva en forma fragmentaria;  ella era la primera parte de la trilogía, las restantes partes: egipcios y danaides, se han perdido.

En la obra está de por medio el determinar qué sistema jurídico consuetudinario era el aplicable en un caso concreto; Esquilo recurre al expediente de enfrentar dos sistemas jurídicos notablemente opuestos: el egipcio y el griego; en relación con la costumbre y el derecho consuetudinario, Heródoto ya había considerado el tema de su diversidad y había apuntado una vía de solución.¹¹

En una de las versiones del mito, que es el que toma Esquilo como base para su tragedia, se refiere que a la ciudad de Argos¹² arriban Dánao y sus cincuenta hijas;¹³ han salido huyendo de Egipto; lo han hecho para evitar contraer un matrimonio con sus primos hermanos, los hi­jos de Egipto; se han negado a hacerlo por estimar que el incesto es contrario a las costum­bres y leyes del pueblo argivo, al que pertenecen por razón de su sangre; también por cuanto a que, como argivas, son mujeres libres, y por virtud de que por su matrimonio, según las le­ yes de Egipto, país en que nacieron, se convertirían en cosas propiedad de sus maridos. ¹⁴

Dánao y sus hijas, a pesar de haber nacido y crecido en Egipto, de ser hijos de perso­nas nacidas en ese país, de hablar su lengua, de tener sus costumbres y color, se conside­ran argivos y estar sujetos a las leyes de éstos, ello es así por cuanto a que Ío, su lejana antecesora, a quien Zeus había seducido, convertida en vaca, después de haber sido libe­ rada por Hermes de la custodia de Argos,¹⁵ salió huyendo de su tierra natal Argos y, fi­nalmente, había llegado a Egipto;¹⁶  ahí dio a luz a Épafo y de donde, finalmente, se convirtió en reina con el nombre de Isis. Épafo fue padre de Libia, ésta fue madre de Belo y éste fue padre de Dánao. Cinco generaciones separaban a las Danaides de su ante­cesora Io.

Las Danaides, por razón de su sangre y como suplicantes que son, por acuerdo de los ciudadanos de la ciudad, reciben finalmente asilo en Argos:¹⁷  hasta aquí llega la trama de la tragedia de Esquilo. El resto de la historia lo refieren los mitógrafos como Apolodoros,¹⁸  los poetas como Virgilio¹⁹ y Píndaro²⁰y el viajero de Pausanias:²¹

Ante lo inevitable, los hijos de Egipto aceptan quedarse en Argos y pretender a sus primas hermanas y casarse con ellas según el derecho argivo que, en el caso, son los usos y las costumbres del lugar; su padre Dánao, sin pasar por alto el incesto que hay de por medio, finge consentir en dar en matrimonio a sus hijas, pero en forma secreta entrega a cada una de ellas una daga, haciéndoles prometer que con ella cada una mataría a su respectivo marido; todas lo hacen, con excepción de Hipermestra, que salvó a su marido Linceo; según unos, por cuanto a que la había respetado.

Los cadáveres fueron decapitados; las cabezas de las víctimas están enterradas en Lema. Por orden de Zeus, las Danaides homicidas fueron purificadas por Hermes y Ate­ nea, como que se había cometido como sanción a un incesto. Posteriormente Dánao pretendió darlas en matrimonio: «Efectivamente,  Dánao inventó esto para sus hijas: como nadie quena casarse con ellas a causa del crimen. Dánao anunció que las daría en matrimonio sin dar dote al padre de la novia a cada uno la que gustase por su belleza. Instituyó una com­petición de carreras entre los no muchos hombres que llegaron, y el primero que llegó pudo elegir antes que los otros, y después de él el segundo, y así hasta el último; las hijas que que­daban debían esperar a que llegaran otros pretendientes y otro certamen de carreras.»²²

La purificación, a pesar de haber sido ordenada por el propio Zeus y de haberse reali­zado en sus términos, no las salvó del castigo; según una versión, Linceo, su cuñado las mató a todas ellas junto con su padre Dánao; ellas, en la otra vida fueron condenadas a llenar por toda la eternidad un tonel sin fondo o transportar agua en cántaros perforados como cedazos.²³ Así termina el mito de las Danaides; mito que, a no dudarlo, tiene algo de histórico.²⁴

Sociológicamente el «Incesto es la infracción del tabú que pesa sobre las relaciones se­xuales entre dos miembros de la familia nuclear, excepto marido y mujer; es decir, entre padres e hijos o entre una pareja de hermanos. El tabú puede extenderse a otros parientes o grados de parentesco cuyos vínculos pueden ser biológicos, de afinidad, de clasifica­ción o imaginarios, y las relaciones sexuales entre dos individuos así definidos serán consideradas incesto.»²⁵

Las relaciones sexuales entre personas pertenecientes al núcleo familiar han sido re­guladas de diversa forma; bien para prohibirlas o bien para estimularlas; originalmente la regulación provenía de las autoridades religiosas; con el tiempo ha pasado a ser un cam­po regulatorio confiado a las autoridades civiles y objeto del derecho positivo.

Los matrimonios entre parientes fueron comunes en las familias reinantes de Egipto: «El levantamiento explícito del tabú en el caso de bodas reales… en Egipto …«²⁶ fueron fre­cuentes las uniones entre hermanos, padre e hija y familiares cercanos; «Cuando menos en dos, ciertos periodos de la historia de Irán y de Egipto, hay pruebas de que la norma fue el matrimonio entre  hermanos y hermanas. «²⁷En determinadas ocasiones, según  refiere Frontón, en el norte de África, de donde él era originario, las relaciones  incestuosas fueron  una práctica común en su tiempo.²⁸

Existen datos que indican que cuando menos en la Grecia arcaica  se dieron casos de in­cestos; eso es lo que se puede deducir de ciertos mitos, como el hecho de que Crono hubiera estado  casado  con su hermana  Rea;²⁹ que Zeus haya contraído  matrimonio con su hermana Hera;³⁰ que  Hades,  dios  de los infiernos,  haya  raptado  a Perséfone,³¹ hija  de su  hermano Zeus,³² para hacerla  su esposa;  que el cojo Hefestos haya estado casado, según una versión, con su tía Afrodita, por cuanto a que ella pasaba por ser hija de Urano,³³ o con su media  hermana,³⁴ por el hecho de que se afirmaba que era hija de Zeus y Dione.³⁵

En cambio  en Grecia,  en los pueblos  que pueden  ser calificados  como de cultura helenís­tica,³⁶ el incesto,  en todas sus manifestaciones, está prohibido;  son múltiples  y conocidos los casos en que por haber incurrido en ese delito los responsables se suiciden o sean pri­vados de la vida: Yocasta, la esposa de Layo, se suicida al momento de saber que está casada con su hijo, Edipo; éste, por su parte, con los broches del vestido de Yocasta, se saca los ojos.³⁷ Pelopia, se suicida al saber que su violador y padre de su hijo Egisto, es su propio progenitor.³⁸

Tías, rey de Siria, al enterarse de que su hija Mirra, con engaños, ha tenido relaciones carnales con él, con un cuchillo en la mano, la persiguió para matarla; ella invocó la pro­tección de los dioses, ellos la transformaron en un árbol, el que lleva su nombre; de la unión incestuosa nació Adonis.³⁹ Fedra, esposa de Teseo, se enamoró de su hijastro Hi­pólito, el joven, que detestaba a las mujeres, la rechazó; ella se vengó acusándolo con su padre de haber pretendido violarla; Poseidón lo mató a petición de su padre.⁴⁰ Biblis, hija de Mileto, amó ilícitamente a su hermano, él, horrorizado, salió huyendo de su patria; ella salió también huyendo, finalmente trata de suicidarse arrojándose desde lo alto de un peñasco; las ninfas la transforman en fuente de la que manan las lagrimas de Biblis.⁴¹ Leucipo, se enamora de su hermana y por ello su padre la mata, pero Leucipo, sin saber de quién se trata, mata enseguida a su propio padre.⁴²

Esquilo en su tragedia las suplicantes trabaja hechos que tuvieron verificativo mil años antes; los presenta y juzga de conformidad con su mentalidad; el incesto es algo prohibido para los miembros de la comunidad argiva; las danaides están obligadas a res­ petar ese tabú por virtud de ser de sangre argiva; les es obligatorio ese principio de dere­cho consuetudinario, independientemente de que hayan nacido en Egipto, de madre y antepasados egipcios en su mayor parte.

Sus primos, los hijos de Egipto, por su parte, invocan para justificar su matrimonio con las Danaides los principios del derecho egipcio que permiten los matrimonios entre parientes. En el caso termina por prevalecer el derecho local, el argivo, por virtud de los principios de territorialidad y de nacionalidad porjus sanguinis.

Finalmente las bodas se celebran; esto es así por cuanto a que Dánao lo permite. Por virtud del derecho antiguo, un padre, en relación con sus hijas es una autoridad casi ab­soluta. Sobre el particular los argivos no pueden opinar; tan es así que cuando se com­prueba que Hipermestra no había matado a su esposo, no recibe felicitaciones por ello; todo lo contrario, es encerrada y llevada a juicio por su padre Dánao; fue juzgada por los ciudadanos de la ciudad, quienes, por razón del principio de territorialidad del derecho penal, asumen competencia para conocer de la causa. Resultó absuelta.

Si bien durante las primeras dinastías egipcias hay datos que pudieran confirmar el punto de vista de Esquilo, de que por virtud del matrimonio la mujer se convertía en un objeto propiedad del esposo, sin embargo para la XVIII dinastía, que son los tiempos en  los cuales pudiera situarse la salidad de las Danaides de Egipto, la costumbre había cambia­ do: «La importancia que se concedía a las mujeres no se limitaba a las reinas que, des­pués de todo, eran hijas, esposas o madres de dioses. Se ha dicho que la convención artística de un matrimonio durante las primeras épocas daba la prioridad al esposo y ha­cía de la mujer un personaje secundario, mientras que el Imperio presentaba a la pareja con igual preeminencia. Además, los documentos de negocios que tenemos del Imperio demuestran que las mujeres tenían derechos propios para poseer, para comprar y vender y para testificar ante los tribunales. Como ya hemos subrayado en otras ocasiones, era una sociedad altamente desarrollada y merece el título de ‘civilizada’.»⁴³ En ese contex­to, el principio que trabaja Esquilo ya era un anacronismo en la época en que se sitúan los hechos.

Existe la referencia mitológica de que, cuando menos en lo que con el tiempo llegó a ser la sociedad ateniense, de que la mujer gozaba de los mismos derechos que el hombre: «…Cecróps, … convocó para que dieran su voto a todos los ciudadanos de ambos sexos, por ser entonces costumbre en aquellos países que se hallasen también las mujeres en las consultas y juntas públicas.»⁴⁴ Pero el mismo Agustín de Hipona, siguiendo a Varrón, sostiene que los atenienses privaron a las mujeres de su derecho a votar, entre otros, por cuanto que por virtud del voto de ellas la ciudad, en lugar de llevar el nombre de un dios, como lo era Poseidón o Neptuno, llevaría el de una mujer: Atenea o Minerva, «… los ate­nienses castigaron a las mujeres con tres penas: la primera, que desde entonces no diesen ya su sufragio en los públicos congresos; la segunda, que ninguno de sus hijos tomase el nombre de la madre, y la tercera, que nadie las llamase ateneas. «⁴⁵ La pena alcanzó a la propia Palas Atenea, ella, a pesar de ser diosa, no pudo volver a votar.⁴⁶

El matrimonio en Grecia era sólo el que se daba entre personas libres; para denotar su im­portancia existía un ceremonial;⁴⁷ el derecho regulaba la forma en que se tenía derecho a una mujer;⁴⁸ lo mismo sucedía en los territorios sometidos al imperio romano;⁴⁹ hay referencias mitológicas que indican que en algunos casos existía de por medio una competencia.⁵⁰

En las tragedias griegas frecuentemente se plantean problemas de naturaleza netamente jurídica, como en las euménides, del propio Esquilo, en que, con toda razón, se llega a la conclusión de que en materia penal cuando el tribunal que juzga empata sus votos, al no haber resolución, debe optarse por considerar inocente al reo (742);⁵¹ en otras se plantean y apuntan soluciones a la cuestión de qué debe prevalecer cuando la ley divina y el man­dato de una autoridad civil debidamente constituida son contradictorios; eso es lo que plantea Sófocles en su Antígona.⁵²

Esquilo, en su tragedia las suplicantes, plantea algunos problemas que son funda­mentales para el derecho internacional privado; apunta soluciones; ellas coinciden con las que aun en la actualidad son las más comunes o aceptadas.

En la tragedia objeto de estas notas se plantea el tema de la nacionalidad: la atribución de la nacionalidad por jus  sanguinis; el coro de suplicantes, al llegar a Argos, manifiesta: «… y haber arribado a tierra de Argos, donde nuestra estirpe se jacta de haberse iniciado al tacto y aliento de Zeus sobre aquella vaca que huía furiosa picada por el tábano.» ( 16 a 18). Más adelante la suplicante que hace las veces de corifeo declara: «Breve es mi respuesta y fácil de entender. Nos preciamos de ser raza argiva, semilla de aquella fértil vaca.» (275 a 278). Dánao y sus hijas, por descender de Ío, doncella nativa de Argos, a quien Zeus sedujo, reclaman su derecho a ser considerados como ciudadanos argivos.

Pelasgo, rey de Argos, se extraña de que una reclamación de esa naturaleza provenga de gente tan diferente a la griega: «Difícil me resulta, oh extranjeras, creer lo que os oigo decir: que soy de estirpe argiva. Pues sois sobremanera parecidas a las mujeres libias y, en modo al­guno, a las que aquí residen. Lo mismo podría el Nilo criar tal planta como es semejante vuestro aspecto a los tipos chipriotas que forjan con forma femenina varones artesanos.» (279 a 284); en la terminología jurídica actual, lo que el rey estaba planteando era un problema de prueba de nacionalidad, que antes y ahora, es una carga que recae en quien la afirma.⁵³

Acto seguido las suplicantes dan razón de todos sus antepasados, hecho lo cual el rey Pelasgo llega al convencimiento de que efectivamente está frente a unas connacionales y que, por lo mismo, gozan de los derechos y libertades de los habitantes de Argos, ello a pesar de que entre la salida de Ío y sus descendientes habían pasado cientos de años, tan­ tos que su color, sus modos y lengua eran totalmente diferentes a los de los griegos. Tan son consideradas argivas que cuando finalmente se resuelve el diferendo con sus primos, termina por aplicarse el derecho que por virtud de la sangre y del territorio donde se en­cuentran resulta aplicable: el de Argos.

No se trata de un caso aislado; Edipo, nacido en Tebas, pero, por haber sido expuesto por sus padres, los reyes de ese lugar, Layo y Yocasta, se crio en Corinto desde que tenía sólo unos días de nacido y por virtud de la adopción que de él hicieron los reyes de esta ciudad, Pólibo y Mérope, se consideraba a sí mismo como ciudadano corintio;⁵⁴ no obs­tante ello el vidente Tiresias, ante las injurias que le lanzó Edipo, hablando profética­ mente le dice: «… el hombre ése al que desde hace rato buscas, con tus amenazas, con tus proclamas sobre el asesinato de Layo, está aquí; a lo que se dice, es un forastero, un meteco, pero luego se pondrá en evidencia que ha nacido en esta tierra, que es tebano, y no se alegrará con el descubrimiento.»⁵⁵

El heraldo que precede a los hijos de Egipto, implícitamente, cuando ordena a las Danaides suban al barco que las regresará al lugar en donde nacieron, lo hace por cuanto a que ellas, por haber nacido en tierras del Nilo, son nacionales egipcias, por lo mismo están sujetas a la ley egipcia, que hace de ellas sólo un objeto que forma parte del patrimonio del marido.

Es en ese contexto que da sus órdenes a las Danaides y profiere sus amenazas: ¡Hala, de prisa, al barco, lo más rápidamente que os permitan los pies! Que no, que no haya que arras­ traros del cabello, que no haya que arrastraros del cabello, ni marcaros a fuego, ni que haya que cortaros la cabeza con un golpe mortal con abundante sangre.» (836 a 841 ).

Más adelante reitera su amenaza y plantea un problema de apatridia: «Llena de san­gre al barco vas a ir, pues te voy a pegar por rebelde. Te ordeno que dejes de gritar los deseos de tu corazón y maldiciones para nosotros. ¡Vamos! Deja esos altares y muévete hacia el barco que no tengo respeto a quien no tiene honor ni ciudad.» (847 a 853).

Las Danaides, por virtud de su sangre, son argivas y lo serán para toda su vida; asimis­mo, por virtud de su nacimiento y también por razón de parte de su sangre son egipcias y, al parecer, también se trataba de un atributo irrenunciable.

Por razón de esa doble nacionalidad están sujetas a dos órdenes jurídicos distintos y diferentes; por virtud de su estancia en Argos se hayan sujetas al sistema jurídico argivo, a pesar de ello, el heraldo de sus primos los hijos de Egipto intenta imponerles el derecho de su lugar de nacimiento.

En el caso, por virtud de la amenaza del uso de la fuerza, termina por prevalecer el de­recho local sobre el egipcio.

En el mundo moderno lo común es que una persona tenga una sola nacionalidad; se considera anormal el que se posea más de una; Miaja de la Muela califica este fenómeno como una anomalía: «Del mismo modo que las diferencias entre legislaciones nacionales ocasionan casos de apatridia, dan lugar también a supuestos de doble y aun múltiple nacionalidad. La doble nacionalidad suele ser más frecuente que la apatridia, por la tenden­cia  de  los  Estados a  aumentar el número de  sus nacionales, empleando puntos  de conexión distintos para la adquisición que para la pérdida de su nacionalidad.»

«Como hipótesis más frecuente de doble nacionalidad, pueden citarse los que siguen:»

«1 a. Doble nacionalidad de origen de los hijos nacidos en país de ius solide  padres extranjeros, cuya nacionalidad se rige por eljus sanguinis, hipótesis mucho más frecuen­te por ser precisamente los países de donde salen más emigrantes los regidos por este úl­timo criterio, y los países de inmigración los más inclinados al ius so/i. En este supuesto se encuentra un gran número de españoles nacidos en los Estados hispanoamericanos.»

«2a. Adquisición de la nacionalidad del marido según la legislación de la patria de éste por mujer que no pierde la de origen según las leyes de su patria de origen.»⁵⁶

En la actualidad, por virtud del sistema normativo que regula la atribución de la na­cionalidad (art. 30 constitucional), en forma transitoria, se dan casos de doble y aun múl­tiple nacionalidad; con la nueva regulación que se estudia y pretende aprobar dejará de ser transitorio ese fenómeno, para convertirse en una doble nacionalidad permanente.

Quienes gozan de una doble nacionalidad, al igual que las Danides, juegan  o preten­derán hacerlo, con los dos sistema jurídicos a los que pertenecen, con vista a sacar el mejor y máximo provecho de uno y otro.

Las Danaides o suplicantes se niegan a contraer nupcias con sus primos por dos razones: una, por cuanto a que la ley de su ciudad Argos, que es su estatuto personal, prohíbe los matrimonios entre parientes cercanos: «… impulsadas por aversión congénita hacia unos varones, porque renegábamos de la impía boda con los hijos de Egipto… » (9 y 10); y la otra, por cuanto a que, de conformidad con la ley de la ciudad de la que son nacionales, son personas libres y por virtud del matrimonio con sus primos, según las leyes vigentes en Egipto, se convertirían ellas en cosas y ellos en amos (339).

El rey Pelasgo y con él los argivos. llegan a la conclusión de que se trata de personas libres que gozan de los derechos de los connacionales y que no hay razón para que las suplicantes sean entregadas a sus primos que las reclaman como cosas de su propiedad.

El heraldo, que conforme al derecho internacional de la época, precede a los hijos de Egipto, llega a Argos y de inmediato marca su estatuto personal a pesar de hallarse dentro del territorio de una nación soberana, llega dando órdenes, manda a las Danaides suban a su barco tan rápido como lo permitan sus pies, pues de otra manera amenaza con arrastrarlas del cabello y marcarlas con fuego o cortarles la cabeza con un golpe mortal con abundante san­gre (837 a 840); enseguida afirma: «No me infunden temor estos dioses de aquí, pues ni me criaron ni me alimentaron para hacerme viejo.» (893 a 894); más adelante, al enfrentarse con el rey argivo, manifiesta «Sí que venero a dioses: a los que hay por el Nilo.» (923).

Las Danaides, ante las amenazas del heraldo, invocan su estatuto personal argivo: «Yo soy de esta tierra y de antigua nobleza, vieja realidad por su fundamento, por su fundamento.» (857 a 860).

El mismo Miaja de la Muela, cuando alude al estado y capacidad personal, sostiene: «Las relaciones jurídico-privadas se constituyen, modifican y extinguen mediante decla­raciones de voluntad, a las que sólo se atribuyen efectos en cuanto emanan de personas con capacidad reconocida por el ordenamiento jurídico para emitir aquella declaración. En contadas ocasiones los requisitos de capacidad se señalan de una manera específica para determinado negocio; lo normal es que deriven de la posesión de cierta situación de la persona, que siguiendo la tradición romana se califica de ‘estado’ y que, con De Cas­tro, puede definirse como la cualidad jurídica de la persona por su especial situación (y consiguiente condición de miembro) en la organización jurídica, y que, como tal. carac­teriza su capacidad de obrar y el ámbito propio de su poder y responsabilidad».⁵⁷

Pelasgo, rey de Argos, quien se hace acompañar de soldados, ante la soberbia y las pre­ tensiones del heraldo, se le enfrenta: » ¡ Eh, tú! ¿Qué estás haciendo? ¿Qué clase de arro­gancia te impulsa a despreciar el país de los hombres pelasgos?

¿Crees, tal vez, que has llegado a una ciudad en que sólo hay mujeres?

Para ser, como eres, un bárbaro, te comportas con griegos con una insolencia desme­dida. Estás profundamente equivocado. No has pensado a derechas.» (912 a 916).

Ante la oposición del rey, el heraldo amenaza con llevarse a la fuerza a la Danaides, a lo que aquel contesta: «Y vas a llorar, si las tocas, sin mucha tardanza.»

Al preguntar el heraldo en qué se ha equivocado, el rey le responde: «Primero en no saber comportarte como lo que tú eres, como un extranjero.» (917); quien agrega «No admito como huéspedes a aquellos que despojan a los dioses.» (927).

Cuando la autoridad argiva ve la posibilidad de que se infrinja una ley penal, no hay esta­tuto personal que dispense del castigo; opera el principio de territorialidad del derecho.

El principio evolucionó lentamente, «La idea de la personalidad de la ley, contrastan­ do con la impelente necesidad de los Estados, de regular su orden interno en el modo considerado por cada uno de ellos más idóneo y eficaz, aconsejó a los juristas romanos a una ficción, por la cual el extranjero delincuente en el territorio romano era considerado ciudadano a los efectos de la represión.»⁵⁸

Con el tiempo se ha vuelto al principio expuesto por Esquilo: «Hoy en día, por tanto, todos aquellos ciudadanos italianos o extranjeros, o sin ciudadanía que cometan un delito cualquiera en territorio italiano, son castigados según la ley italiana, porque forman parte de uno de los elementos de nuestro Estado: la población (la cual no está necesariamente compuesta sólo de ciudadanos). Y lo que deba entenderse por territorio del Estado, …»⁵⁹

las suplicantes llegan a Argos y solicitan asilo; Danao, su padre, parece recordar sólo al­ gunas de las solemnidades del acto, aconseja a sus hijas «… sentarse en esa colina con­ sagrada a los dioses de este pueblo.» (186 y 187) «Pero, marchad lo más pronto posible, y, portando solemnemente en vuestra mano izquierda ramos suplicantes adornados de blanca lana… contestad a vuestros huéspedes con palabras respetuosas mezcladas con lamentos y expresiones que muestren la necesidad que os acosa, cual conviene a gente fo­rastera, y explicadles con toda claridad que esta huida vuestra no se debe a un delito de sangre.» (191 a 196).⁶⁰

Pero esas solemnidades no eran suficientes; el rey Pelasgo les recrimina «Es asom­broso que os hayáis atrevido a llegar a este país intrépidamente, sin haberos hecho prece­der de heraldos, sin próxenos (el ciudadano encargado de representar y defender en su ciudad los intereses de un extranjero), ni guías. Eso sí, junto a los dioses de la ciudad ha­béis depositado unos ramos conforme a los ritos propios de suplicantes. Sólo en ese deta­lle puede conjeturarse que sois de tierra griega.» (238 a 242).

El rey, después de oír el punto de vista de las Danaides, se convence de que está fren­te a personas libres, que pueden ser consideradas como de nacionalidad argiva, dignas de ser asiladas, por lo que acto seguido se retira para someter la cuestión de la protección y asilo de las suplicantes a la consideración de los ciudadanos.

Durante muchos siglos, cuando menos en muchos países de occidente, antes de que un monarca o una autoridad ejecutiva emita una declaración de guerra a una potencia, se requirió del  consentimiento del pueblo o, cuando menos, de sus representantes, los miembros del parlamento; en la actualidad la constitución mexicana faculta al presidente de la república a declarar la guerra en nombre del país, pero lo debe hacer previa ley del congreso de la unión (art. 89 frac. VIII) o previa declaración que haga ese poder (art. 73 frac. XII). Ello es entendible, en primera y última instancia es el pueblo quien hace la guerra y la sostienen; por lo mismo, antes que todo debe oírse su punto de vista.

El rey Pelasgo, ante la posibilidad de tener que juzgar de un pleito entre las Danaides y los hijos de Egipto, trata de excusarse: «No es fácil de juzgar el pleito éste. No me eli­jas por juez.⁶¹ Y además te lo dije ya antes: no podría hacer eso a la espalda del pueblo, ni siquiera teniendo un poder absoluto, no sea que algún día diga la muchedumbre, si por ventura algo no sucediera bien: ‘Por honrar a extranjeras, causaste la perdición de la ciu­dad.»‘ (397 a 402).

Para cumplir con el requisito esencial el rey Pelasgo somete a la asamblea argiva la moción de dar asilo a las Danaides con todo lo que ello implica; Dánao, en una de las pocas intervenciones que tiene, hace saber a sus hijas:

«Han decidido los argivos sin duda de algún género, sino de modo que mi viejo corazón se rejuvenecía. Tembló el aire al levantarse unánimes las manos diestras de todos al votar este decreto: que libres habitemos esta tierra, sin consideración de gente prisionera, sino con el derecho humano del asilo; que nadie, ni habitante del país, ni tampoco extranjero, nos pueda reducir a servidumbre; y, si alguien nos hiciera violencia, el noble que no acuda en nuestra ayuda quede privado de derechos y sufra la pena de destierro por decreto del pue­blo. De esto les estuvo convenciendo, en forma literal, al hablar sobre nosotros el Rey de los pelasgos. Les advirtió que nunca dieran pábulo con el correr del tiempo a la potente ira de Zeus, que es protector del suplicante. Y añadió que una doble mancha -a la vez ex­tranjera y ciudadana- que apareciese ante la ciudad, vendría a ser un pasto de desgracias sin posible remedio. Al oír eso, el pueblo argivo decidió con sus manos que así fuera, sin esperar siquiera a que el heraldo llamase a votación. El pueblo de los pelasgos escucho los retóricos giros persuasivos, y Zeus decidió su cumplimiento.» (605 a 624).

El heraldo, ante la negativa de los argivos a entregar a la Danaides declara: «Ambos imaginamos que está estallando ya una nueva guerra. ¡Qué los machos obtengan la victo­ria e impongan su poder!» (950 a 952).

A lo que el rey Pelasgo contesta: «También hallaréis machos -los que este país pue­blan- que no beben un vino de cebada.» (953 a 954).

En el derecho moderno existen formas para solicitar asilo y procedimientos para que las autoridades competentes lo concedan.

Para los griegos de la antigüedad, son extranjeros aquellos que no tienen la sangre de los habitantes de cada uno de las ciudades estados; se era extranjero para toda la vida; en Es­ parta para que un extranjero llegara a ser nacional se requería el voto unánime de los ciu­dadanos; algo imposible de alcanzar; aunque se dieron casos. En Atenas de la época de Pericles la nacionalidad era algo que se conseguía con relativa facilidad. Su adquisición era algo que si bien era difícil de alcanzar, no era imposible para aquellos que eran consi­derados como griegos y eran aquellos que podían intervenir en las olimpiadas y ser admitidos en los misterios de Eleusis.⁶²

En la Grecia arcaica quien no era nacional era un bárbaro; muy poco lo separaba de ser un animal. Con el tiempo las cosas cambiaron; en tiempos de Nicias, por su asimila­ción a las costumbres griegas, causaban admiración.⁶³

Desde la antigüedad los extranjeros no han sido bien vistos: «… todo el mundo está siempre dispuesto a censurar a quien es extranjero.» (973) «… contra los metecos (los extranjeros establecidos en la ciudad, todos tienen una mala lengua, y es cosa que cae bien decir de algún modo algo que le manche.» (994 a 996).

En ese contexto, por influencia de la religión griega, se intentó hacer llevadera la si­tuación de los extranjeros; son muchos los mitos que narran de las visitas que dioses, como Deméter, que buscando a su hija Perséfone, disfrazada de mortal, recorre el mundo conocido y premia a quienes la reciben hospitalariamente y castiga a quienes no.⁶⁴

Con el tiempo se establecieron algunos principios que hicieron soportable la condi­ción de extranjero e, incluso, que les otorgaban ciertos derechos.

Platón, en su diálogo Fedro o del amor, refiriéndose a ciertos retóricos, hace decir a Só­crates: «Estos han descubierto que la verosimilitud vale más que la verdad, por medio de su palabra omnipotente, hacer que las cosas grandes parezcan pequeñas, y pequeñas las grandes; dar un aire de antigüedad a lo que es nuevo; en fin, han encontrado el medio de hablar indiferentemente sobre el mismo objeto de una manera concisa o de una manera difusa.»⁶⁵

Como se ha visto de lo antes expuesto, la regulación de ciertas relaciones de derecho internacional privado ya se hacía, de parecida forma a la que se observa en la actualidad; al parecer los juristas modernos, al igual que los retóricos contemporáneos de Sócrates, sólo han sabido dar un aire de modernidad a lo que es viejo; en honor a la verdad, han hecho un poco más, han afinado las fórmulas, complicado la operatividad de los sistemas y creado nueva terminología.

Tenía razón Chaucer, no hay guisa nueva que no haya sido vieja.

*Profesor de teoría constitucional y de administración pública regional y municipal en el Departamento de Derecho de la Universidad Autónoma Metropolitana

¹ Vidas de los filósofos más ilustres, editorial porrúa, s.a. México, 1984.

 ² Vidas de los sofistas, editorial porrúa, s.a. México, 1984.

³ Rodolfo Mondolfo, Heráclito, textos y problemas de su interpretación, siglo xxi editores,  México,  1966.

⁴ Leucipo, Demócrito, Criticas, fragmentos y testimonios, aguilar, Buenos Aires, 1975.

⁵ Epicuro, Epicuro, obras completas, ediciones cátedra, s. a., Madrid, 1995.

⁶ Critrias, Critrias, fragmentos y testimonios, aguilar, Buenos Aires, 1975.

⁷ Protágoras, Protágoras, fragmentos y testimonios, aguilar, Buenos Aires, 1973.

⁸ Empédocles, sobre la naturaleza de los seres y las purificaciones, aguilar, Buenos Aires, 1969.

⁹ George  Macaulay Trevelyan,  historia social de Inglaterra, fondo de cultura económica, México, 1946.

¹⁰ Esquilo, tragedias, las suplicantes, editorial gredas, Madrid, 1993, p. 319 y ss.

¹¹  Heródoto,  historia,  111, 38, editorial gredas, Madrid. 1986, pp. 88 y 89.

¹² Pausanias, en su descripción de Grecia, aporta otra versión: «Vecino de éste (Genesio) hay otro lugar, Apobatmos (Desembarcos). Allí dicen que Dánao desembarcó con sus hijas por primera vez en la Argólide.» Editorial gredos, Madrid, 1994, 11, 38, 4, p. 319. Plutarco refiere lo siguiente: «Dicen los argivos que esta ofrenda es para ellos recuerdo de un suceso antiguo, porque a Danao, cuando puso primero el pie en aquella región, junto a los Piramios de la Tircátide, se le ofreció el espectáculo de un tobo que peleaba con un toro. Supuso, allá dentro de sí, que el tobo le representaba -por cuanto a que siendo extranjero acecha a los naturales. como a él le pasaba-, y con esta idea se paró a mirar la lucha; venció et tobo, y habiendo hecho voto a Apolo Licio, acometió a la ciudad y quedó victorioso, siendo por una sedición arrojado Getanor, que era el que, entonces  reinaba.  Vidas paralelas, Pirro, XXXII, aguilar, Madrid, 1964, p. 440.

¹³ Va con la naturaleza de hechos que son preponderantemente mitológicos, hablar de ellos en tiempo presente: la circunstancia de que en gran parte sean creación del ingenio humano, les da un tono de atemporalidad.

¹⁴ Existe un número crecido de versiones, fundadas en motivos diversos, para que tanto Dánao, como las Danaides no consientan las bodas; no siempre son las que se desprenden de la tragedia de Esquilo; una de ellas encuentra que entre Dánao y Egipto existen profundos sentimientos de enemistad; pero existen otros puntos de vista «Resulta, en fin más productivo (y es lástima que el fundamental verso 8 esté corrupto) pensar que las Danaides no quieren casarse con nadie, y ello obedecerla a varias razones alternativas, la de que tienen una especie de voto de castidad conexo con el culto de Ártemis y otra más general. Las Danaides, en su angustiada huida, pertenecen a un bien conocido tipo de mujer, la virago anafrodisíaca, de que el mito, con las usuales variantes, ofrece varios ejemplos: …» Manuel Fernández Galiano, en la introducción general que aparece en Esquilo, tragedias, op. cit., p.147. En la traducción que de la tragedia hizo José Alsina Clota, los primeros versos, en su parte relativa, dicen lo siguiente: «Tras haber dejado  de Zeus la provincia, vecina de Siria, al exilio huimos; no es que, condenadas por popular voto, en pago de un crimen, la patria dejemos; es que nuestro pecho, por naturaleza, al macho aborrece,…» Esquilo, tragedias completas, red editorial iberoamericana México, México, 1988, p. 159.

¹⁵ Véase ánfora, en figura negra, en el museo británico, b 164, en la obra de John Boardman, athenian black figure  vases, thames and hudson, Londres, 1993, p. 84, ilustración 107.

¹⁶ Heródoto, más racionalista, da otra explicación: «Mientras las mujeres, arrimadas a la popa del navío, compraban los artículos que más eran de su agrado, los fenicios se alentaron mutuamente y se lanzaron sobre ellas. La mayoría de las mujeres, sin embargo, logró escapar, pero Ío y otras fueron raptadas; las subieron entonces a bordo y se hicieron a la mar con rumbo a Egipto. Ob. cit. lib. l. 4, p. 86.

¹⁷ Al parecer respecto de la llegada a Argos de Dánao y sus hijas no todo es mito; pudiera existir cierto tras­ fondo histórico: «One attractive and convincing theory identifies them (A quienes fueron enterrados en las tumbas V y tumba circular A de Micenas) with the mythical Danaans, who, though barbaroi from Egypt, ended as kings in the Peloponnese… Danaus himself, the founder, thus becomes a Hyksos refugee (c.1600-1570) who took over Mycenae and established a ‘Shaft Grave dynasty’  which !asted for severa! generations, until the death of Eurystheus and his remplacement by the Achacan ‘sons of Pelops· -a take/over perhaps confir lmed by the change (c. 1500 at Mycenae) from shaft/graves to tholos (beehive) tombs for royal bu­ rials.» Peter Green, a concise history of ancient Greece, thames and hudson, Londres, 1991, p. 40.

¹⁸ Apolodoro, biblioteca, II, 1, 5: «Una vez que hicieron el sorteo de los matrimonios Dánao celebró un banquete y proporcionó cuchillos a sus hijas. Éstas degollaron a sus esposos mientras dormían, excepto Hipermestra, quien salvó a Linceo porque había respetado su virginidad; por ello Dánao la encerró manteniéndola vigilada. Editorial gredos, Madrid, 1985, p. 89.

¹⁹ Eneida. X, 497, editorial jus, México, 1961, p. 637.

²⁰ Pítica a Telesícrato de Cirene, IX, y nemea X. 1, editorial porrúa, México, 1986 , p. 66 y 95.

²¹ Pausania, que vivió en siglo segundo de la actual era, cuando visitó Argos, casi más de mil quinietos años después de morir las Danaides, en su descripción de Grecia, refiere que en la ciudad había un santuario con­ sagrado de Apolo Licio en el que había unas xóanas: «Las xóanas de Afrodita y de Herrnes dicen que una es obra de Epeo y la otra ofrenda de Hipermestra. Ésta es la única de sus hijas a la que llevó Dánao a juicio por hacer caso omiso de su orden, ya que consideraba la salvación de Linceo no sin riesgo para él y porque, al no participar del crimen con sus hermanas, aumentó el deshonor del que lo había proyectado. Juzgada ante los argivos, fue absuelta, y por esto hizo una ofrenda a Afrodita Nicéfora.» ll, 19, 6, editorial gredos, Madrid, 1994, pp. 264 y 265. Pausanias mismo aporta una explicación racional al mito:… Dánao vino de Egipto contra Gelánor, hijo de Esténelas, y quitó el reino a los descendientes de Agénor. Los sucesos posteriores todos igualmente los conocen: el crimen de las hijas de Dánao contra sus primos y cómo a la muerte de Dánao obtuvo el poder Linceo. II, 16 1, p. 254.

²² Pausania, op. cit. lll,  12, 2, p. 46.

²³ Horacio, odas, lll. ll. 24 a 32, en lírica horaciana. Aurelio Espinosa Polit,  editorial jus, México, 1960, p. 277.

²⁴ Roberto Graves, los mitos griegos,  alianza editorial, Madrid, 1985, tomo I, p. 251.

²⁵ Margaret Mead, voz incesto, en la enciclopedia  internacional  de las ciencias sociales, aguilar, s. a., Madrid, 1975. L 5. p. 694.

²⁶ Margaret Mead, op., cit.,  p. 696.

²⁷ Robín Fox, la roja lámpara del incesto, fondo de cultura económica, México, 1990, p. 20.

²⁸ «Para el banquete se reúnen, en un día solemne, con todos sus hijos, hermanas, madres personas de ambos sexos y de todas las edades. Allí, después de una gran comilona, cuando el banquete ha cobrado calor y el ardor de la incestuosa pasión ha enervado a los que están borrachos, se incita a un perro, que está atado a un candelabro, a que intente alcanzar dando saltos un bocado atado a una cuerda, más allá de una meta que le ha sido marcada De esa manera, al volcarse el candelabro y apagarse la luz que servía como testigo, ellos se revuelven entre abrazos de indecible concupiscencia al amparo de la impúdica oscuridad, al azar de la suerte, todos ellos igualmente incestuosos, si no de hecho sí por complicidad, ya que en la intención de ellos está la idea de poder conseguir lo que cada uno logra de manera individual.» Citado por Minucio Félix, en su Octavio, 9, 8, que aparece en la obra epistolario  de Frontón, editorial gredos, Madrid, 1992, pp. 383 y 384. Frontón nació en Cirta, en Numidia, cerca de Cartago, vivió entre el año 100 y el 179 de la era actual.

²⁹ Apolodoro, biblioteca, 1, 5 y siguientes, editorial gredos, Madrid, 1985, p. 41.

³⁰ Apolodoro, op. cit. 1, 5, p. 41.

³¹ Hesíodo, teogonía.  913.

³² Hesíodo, teogonía. 456.

³³ Hesíodo, teogonía,  196 y siguientes.

³⁴ Homero, odisea. VIII, 308.

³⁵ Homero, la Ilíada, V, 145.

³⁶ Al parecer, en la época histórica, el tabú de incesto o su prohibición era algo general; Heródoto, al referirse a Cambises, rey de Persia, escribe lo siguiente: «Cambises se había prendado de una de sus hermanas, así que, con el propósito de casarse con ella, convocó -debido a que pretendía algo insólito- a los llamados jueces reales y les preguntó si existía ley que permitiese, a quien deseara, contraer matrimonio con una hermana suya. (Los jueces reales son unos persas escogidos para dicho cargo hasta el momento en que mueren, o hasta que se descubre alguna injusticia suya Estos individuos administran justicia a los persas, son interpretes del derecho consuetudinario y todo es de su incumbencia) Pues bien, ante la pregunta de Cambises, le dieron una respuesta justa y, a la vez prudente: le dijeron que no acertaban a encontrar ninguna ley que permitiera a un hermano contraer matrimonio con su hermana, pero que, no obstante, habían encontrado otra ley, según la cual al rey de los persas le es­ taba permitido hacer lo que quisiera  Así, no derogaron la ley por temor a Cambises; pero, para no perderse a sí mismos al atenerse a ella, dieron con otra ley complementaria que asistía a quienes querían casarse con sus hermanas.» Historia. 111, 31, 2 y 3, editorial gredos, Madrid, 1986, pp. 76 y 77.

³⁷ Sófocles, Edipo rey, en tragedias completas, red editorial iberoamericana, México,  1994, pp. 228 y s.

³⁸ Hyginus, the myths, university of Kansas publications, número 34, Lawrence, 1960, LXXXVIII, Atreus. p. 79.

³⁹ Ovidio, las metamorfosis, X, VIII, editorial porrúa, México, 1991, pp 142 y s.

⁴⁰ Ovidio, heroidas. IV. UNAM. México, 1950, pp.19 y s.; y Eurípides, tragedias, Hipólita, red editorial iberoamericana, México, 1993, p. 263.

⁴¹  Ovidio, las metamorfosis. op. cit. IX. IX. pp. 129 y s.

⁴² Pierre Grimal, diccionario de mitología griga y romana. paidós, Barcelona.  1993. p. 317.

⁴³ John A. Wilson, la cultura egipcia, fondo de cultura económica, México, 1964, pp. 294 y 295.

⁴⁴ Agustín de Hipona, la ciudad de Dios, XVIII, I O, editorial porrúa, s. a., México,  1994, p. 428.

⁴⁵ ldem.

⁴⁶ ldem.

⁴⁷ Véase Apolodoro, op. cit. 111, 13, 5: «Peleo se casó con ella (Tetis) en el Pelión, y allí los dioses celebraron la boda con banquetes y cantos.» p. 183; véase también la Ilíada, XXIV 62: «Todos los dioses presenciasteis la boda; y tú pulsaste la cítara y con los demás tuviste parte en el festín, … » p. 255.

⁴⁸ Pierre Grimal, op. cit., 1993, pp. 268 y 269.

⁴⁹ Un mitógrafo como Apuleyo refiere con algún detalle las reglas que regían el matrimonio en su época, véase, apología, editorial gredos, Madrid, 1980, p. 198.

⁵⁰ Hyginus, op. cit., LXXVIII, p. 74; Lidia Storoni Mazzolani, profili omerici, editoriale viscontea, Pavia, 1988, p. 13; Apolonio de Rodas, las argonáuticas, 1, 756, ediciones akal/clásica, Madrid, 1991, p. 95.

⁵¹ Siempre que a lo largo de este estudio aparezca un número entre paréntesis, debe entenderse que se trata del número de verso de la tragedia de Esquilo a que se hace referencia.

⁵² «Pues esas leyes divinas no están vigentes, ni por lo más remoto, sólo desde hoy ni desde ayer, sino permanentemente y en toda ocasión, y no hay quien sepa en qué fecha aparecieron. ¡No iba yo, por miedo de la de­ cisión de hombre alguno, a pagar a los dioses el justo castigo por haberlas transgredido’ » Sófocles, Antígona. rei México,  México,  19Q4. p.148.

⁵³ Véase a Eduardo Trigueros Saravia, la nacionalidad mexicana, publicaciones de la Escuela Libre de Derecho, jus, revista de derecho y ciencias sociales. México, 1940, pp. 131 y ss.

⁵⁴ Sófocles, Edipo rey, 468 y ss., ediciones guadarrama, Madrid, 1974, p. 139.

⁵⁵ Sófocles, op. cit. 452, p. 121.

⁵⁶ Adolfo Miaja de la Muela, derecho internacional privado.  ediciones atlas, Madrid, 1973, t 11.  p.104; véase también a Elisa Pérez Vera, derecho internacional privado. editorial técnos, Madrid, 1980, pp. 72 y ss.

⁵⁷ Idem. p. 171 y Elisa Pérez Vera op. cit.. p. 135.

⁵⁸ Vicenzo Manzini, tratado de derecho penal, ediar editores, Buenos Aires, 1948, t. 1 vol. I, p. 500.

⁵⁹  Idem, pp. 501 y 502; véase también Giuseppe Bettiol, diritto penale, cedam-Padova, Padua, 1976, pp.147 y ss. y Ricardo Abarca, derecho penal en México, publicaciones de la Escuela Libre de Derecho, jus,  revista de derecho y ciencias sociales. México. 1941, pp. 3 7 y ss.

⁶⁰  Se trataba de una formalidad que era común en el mundo helénico de la antigüedad e, incluso, en Roma; Dionisio de Halicarnaso, en su historia antigua de Roma, refiere que en los tiempos de Servio Tulio (L olimpiada ó 576 antes de la presente era), los tirrenos que se habían rebelado contra Roma, después de ser derrotados, trataron de aplacar la cólera del rey con cintas y súplicas (libro IV, 27, 5). Editorial gredos, Madrid, I 984, p. 48.

⁶¹ «Es frecuente hablar de conflictos de competencia internacional positivos (cuando los Tribunales de dos países distintos pretenden entender en un mismo asunto) y negativos (cuando para cada uno de los dos Tribuna­ les es competente el otro país), pero tales conflictos difieren sensiblemente de los que se plantean entre Tribunales del mismo grado en un Estado. En este último caso existe un Tribunal superior a los dos contendientes que puede dirimir el conflicto. En su aspecto internacional, falta este superior común: por tanto cada Tribunal decidirá si es o no competente, conforme a las normas de su lex fori, sin que la parte que se entienda agraviada por la resolución sobre competencia pueda hacer otra cosa que ejercitar los oportunos recursos de apelación o casación ante los Tribunales superiores del mismo Estado del que dictó la resolución recurrida. Adolfo Miaja de la Muela. op. cit.. p. 438.

⁶² Aristóteles, política, instituto del libro. La Habana, 1968, libro 111, pp. 423 y s.

⁶³ Tucidides, historia de la guerra del Peloponeso, VII, 63: «… y recuerden con agrado la complacencia, bien digna de conservarse, de que al ser considerados como atenienses, aun no siéndolo, causabais la admiración de toda Grecia por vuestro conocimiento de nuestra lengua e imitación de nuestras costumbres, ni participabais menos de las ventajas de nuestro imperio, tanto por el respeto infundido a nuestros vasallos como por la mayor garantía de vuestros derechos. Siendo, pues, los únicos libremente asociados a nuestro imperio, justo es que ahora no le traicionéis;… «Aguilar, Madrid, 1969, p. 1505.

⁶⁴ Baquílides, epinicios, I, 75, editorial gredos, p. 77 y Pierre Grimal, op. cit,  p. 131.

⁶⁵ Platón, diálogos, editorial porrúa, s. a., México,  1993, p. 652.

De los medios de solución de controversias, el más empleado o utilizado por los abo­gados ha sido el proceso jurisdiccional estatal, que supone la existencia de tribuna­les y reglas previamente establecidas. Pero al lado de este medio institucional existe otro de no menor importancia, nos referimos al proceso arbitral, que posee cierta semejanza con el proceso estatal (cuando menos en que también realiza actividad jurisdiccional), pero que existe diferencia, tanto en los órganos llamados a resolver el litigio interpartes, como en el procedimiento y su filosofia.

En este sentido, deseamos referimos en este ensayo al arbitraje civil, proponiendo las reformas y adiciones a las reglas ya existentes en los códigos de procedimientos civiles de los estados de Chihuahua y Sonora, tomando para ello en consideración la época de apertura jurídica y económica que nos toca vivir, considerando las expresiones habidas en otros lugares y tratados internacionales. Aunque el estudio se ha elaborado en tomo a estas dos entidades federativas, las propuestas aquí insertas se pueden extender a todas las entidades federativas en México.

Con la finalidad de precisar lo que se ha de regular, recordemos que la palabra arbitraje se suele emplear con diversas significaciones, que Barrios de Angelis se encarga de lis­ tar. Entre otras acepciones, el ameritado maestro uruguayo nos recuerda las siguientes:

a) Facultad, poder o derecho de los árbitros de emitir su laudo, es decir como dere­cho de arbitrar.

b) Facultad de los sujetos privados de someterse a sujetos privados, es decir, como un derecho al arbitraje.

c) Poder encarado como función pública conferida a los árbitros.

d) Acción o actividad del árbitro al pronunciar el árbitro.

a) Cumplir con tratados internacionales

La imperiosa necesidad de legislar sobre arbitraje civil se funda en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, también cono­cida como Convención de Nueva York,² así como en la Convención sobre Eficacia Ex­traterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.³

Resulta de gran importancia la Convención de Nueva York, pues lo ahí contenido se extiende a países no firmantes de la propia convención, ya que México nunca restringió el ámbito de validez del tratado, razón que le da superlativa importancia, convirtiéndose en norma jurídica aún a favor de laudos provenientes de países no contratantes.⁴ Mediante este instrumento México se enlaza a diversos países europeos, asiáticos, africanos, en fin, de diversa ideología, economía y comercio.⁵

Además, la Convención de Nueva York previó la posibilidad de que los laudos o sen­tencias arbitrales sólo se pudieran limitar a los litigios relativos a asuntos de carácter co­mercial, a condición de que el Estado parte, al momento de ratificar la convención, así lo dijera, pues en caso contrario los laudos arbitrales regulados en la convención podían ser tanto los que resolvieran litigios civiles, como los comerciales. México, al ratificar la convención no hizo aclaración o limitación alguna, de manera que tal convención resulta aplicable en México tanto para asuntos civiles como comerciales.⁶

Igualmente, en la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, se establece en el artículo primero algo si­milar, pues ahí se asienta que tal convención se aplicará a las sentencias judiciales y lau­dos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los estados partes, a menos que al momento de la ratificación alguno de éstos haga expresa reserva de limitarla a las sentencias de condena en materia patrimonial,⁷ y que a nuestro parecer las sentencias arbitrales de condena patrimonial, bajo esta convención serán reconocidas en México, aún cuando se trate de litigios de naturaleza civil. 

Tenemos a la vez vigente para México el Convenio entre los Estados Unidos Mexica­ nos y el Reino de España sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales en Materia Civil y Mercantil,⁸ en la que a la vez se regula o aceptan los laudos pronunciados en materia civil. 

Este derecho convencional internacional a la luz del artículo 133 constitucional, se convierte en ley  suprema de toda la Unión y, por ende, con superioridad jerárquica con respecto a leyes y códigos de cada entidad federativa. 

En este sentido, cada entidad federativa tiene el ineludible compromiso de aceptar el arbitraje civil, cuando menos para litigios resueltos en otro país, e incluso de ejecutar los laudos o sentencias arbitrales civiles que se pudieran pronunciar. No hacerlo, implicaría comprometer al país en una responsabilidad internacional si lo vemos a la luz del derecho de los tratados, especialmente la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. 

Cualquier entidad federativa puede recibir en el momento más inesperado un laudo arbitral resolviendo en el extranjero un litigio civil, y aún cuando en esa entidad federati­va donde se pida la ejecución se carezca de ley regulatoria, el laudo debe ejecutarse. Por esto es conveniente no sólo regular el reconocimiento y ejecución de Jaudos sino tam­bién el proceso arbitral que se pudiera seguir dentro de cada entidad federativa.

Además, la regulación del derecho convencional internacional en esta materia no es­tablece reglas auto aplicativas sino que requiere de implementación al respecto, es decir hetero aplicativas. De aquí que aboguemos por su aceptación dentro de cada entidad fe­derativa. Por ello la necesidad imprescindible de establecer dentro del sistema jurídico de cada entidad federativa un mecanismo que implemente el derecho convencional interna­cional en lo relativo al arbitraje privado en materia civil.

b) Descarga el Trabajo del Poder Judicial

El trabajo que pesa en cada juzgado estatal resulta agobiante. Más de la mitad de los ex­pedientes que cursa son mercantiles, sin que el gobierno federal auxilie a los jueces, a pesar de que la materia comercial inicialmente es de la competencia federal.

Existen juzgados que cuentan casi tres mil expedientes comerciales por año, más otra parte similar para asuntos civiles.

El gran peso de trabajo requiere ser descargado, propiciando a los litigantes hacia medios alternativos al proceso jurisdiccional estatal. En el ámbito mercantil ya existen disposiciones que propicien estas materias a ser resueltas mediante el arbitraje. Ahora falta la materia civil.

Ya el Comité de Ministros del Consejo de Europa, en la recomendación de 1986, con la finalidad de prevenir y reducir la sobrecarga de trabajo de los tribunales, propuso el arbitraje a los gobiernos para auspiciar este medio, como alternativo al proceso jurisdiccional estatal.

En México, especialmente en el Distrito Federal, también se dijo, con motivo del Có­digo de Procedimientos Civiles de 1932, que se debería propiciar el arbitraje, incluso en sus artículos transitorios lo estableció obligatoriamente, y fue justificado como constitu­cional por los tribunales de amparo.⁹

Aunque de hecho varios casos civiles fueron llevados al arbitraje, la verdad es que sólo fueron planteados aquellos que tardaron más de un año sin ser resueltos por los tri­bunales, luego de entrado en vigor el citado código.

Nos llama la atención en viejas resoluciones judiciales mexicanas las teorías contrac­tualistas sobre la naturaleza del arbitraje, así como una curiosa resolución en la que el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal expuso que la finalidad buscada por el legislador al crear la institución de jueces árbitros, fue la de «descongestionar a los tribunales ordinarios de aquellos negocios que no pudieran resolverse…»¹⁰   Elemento que ya pesaba en el juzgador como un medio para aliviar el pesado trabajo del Poder Judicial.

En la reunión de 1995 celebrada en Hermosillo, Sonora, lugar donde tanto los repre­sentantes de los tribunales de Arizona, como de Sonora, se propuso que tratándose de li­tigios de cuantía mínima, el juez debería reconducir el proceso jurisdiccional estatal hacia el arbitral. Se dio a conocer que en la ley de Arizona un asunto de mínima cuantía, es aquel cuyo monto reclamado no rebasa los diez mil dólares.¹¹

En el ámbito doctrinario sobre el arbitraje civil en México, nos llamó muchísimo la aten­ción el trabajo de Pablo Zayas en el siglo XIX, pues le dedicó a su estudio 6 títulos (más de 50 páginas) derivado el estudio exegético del entonces vigente código de procedi­mientos civiles.

La atención al proceso arbitral como al jurisdiccional estatal se presentaban por la ley y estudiosos de aquel entonces, como si se tratara de instituciones reflejadas en un espe­jo, esto es, cambiando únicamente al juez por el árbitro, cuando que a.’1ora contemplamos al proceso arbitral como un sistema y filosofía totalmente diversa.¹² Por desgracia, en el ámbito civil, el arbitraje civil aun sigue dentro de esa tendencia. Los códigos de procedi­mientos civiles todavía establecen que la falta de ritual especificado por las partes, se se­guirá el mismo que emplea el Poder Judicial.¹³

Sólo por mencionar algunos de los escritores más prolíficos en el campo del arbitraje en el México actual, mencionamos a Humberto Briseño Sierra, José Luis Siqueiros, Rodolfo Cruz Miramontes, Julio C. Treviño y Carlos Arellano García, además de gran cantidad de monografías publicadas en diversos libros y revistas jurídicas en el país por otra gran canti­dad de juristas. A últimas fechas han proliferado los trabajos hemerográficos relativos a solu­ción de controversias, especialmente conectados con el Tratado de Libre Comercio (TLC).

Al lado de estas conferencias oficiales varios estudiosos también han participado en diversos congresos internacionales sobre arbitraje internacional, e incluso varios mexica­ nos han impartido conferencias sobre la temática en diversas universidades, tanto en el país, como en el extranjero e incluso en algunas universidades se han implementado cur­sos sobre esta temática, aunque más orientado al área comercial, pero sin olvidar la civil.

En el terreno práctico, hasta antes de la Convención de Nueva York, encontramos en México algunos precedentes judiciales que se refieren al arbitraje, especialmente posteriores a 1930. Estas resoluciones tienen en común que le abrieron campo al arbitraje, sin que el Poder Judicial se opusiera al mismo. En gran medida las resoluciones judiciales se referían a la improcedencia del juicio de amparo contra actos de los árbitros, incapaci­dad de los albaceas para someter al arbitraje los negocios de la sucesión, el plazo para tramitar el juicio arbitral, la competencia de los árbitros para conocer de la nulidad del acuerdo arbitral, efectos que produce el laudo arbitral, etcétera.

A partir de la Convención de Nueva York, las resoluciones del Poder Judicial se han encargado, no sólo de interpretar tal Convención sino de aplicarla. Aplicación que ha sido del todo favorable al arbitraje y que incluso ha provocado reacciones positivas de juristas extranjeros hacia México.¹⁴

Es cierto que aunque de acuerdo al sistema constitucional mexicano no existe obligación para que las entidades federativas establezcan el arbitraje privado ni para legislar sobre el mismo, como ocurre en España.¹⁵  Dato que nos llevará a pensar que cualquier entidad fe­derativa podría escoger entre adoptar el arbitraje o rechazarlo. No obstante, ya hemos visto que de acuerdo al derecho convencional internacional es imprescindible fijar reglas al arbitraje civil.

En las entidades federativas que en México aceptan el arbitraje encontramos que en sus códigos de procedimientos civiles se regulan básicamente dos temas: el referente a la preparación del procedimiento arbitral (enfocado especialmente a la designación de ár­bitros), y el relativo al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros. To­dos son demasiado parcos en cuanto al procedimiento arbitral, pues como lo dijimos, lo asemejaba al mismo que sigue el Poder Judicial. Algunos de esos códigos, al contem­plar el arbitraje, carecen de la normatividad relativa a la primera de las cuestiones (por ejemplo para la designación judicial de árbitros) e incluso tenemos códigos como los de Guanajuato y Tamaulipas, que no regulan alguno de esos temas sobre el arbitraje. El de Sonora alude a una lista de árbitros, sin mayores especificaciones.

Aunque la materia mercantil históricamente fue la más propicia para ser resuelta a través del arbitraje desde la Edad Media, cabe advertir que al plano legal mexicano fue la materia civil la primera regulada.¹⁶  Desde los códigos de procedimientos civiles mexica­nos del siglo XIX encontramos datos o elementos que indicaban la posibilidad de recu­rrir a este medio de solución de controversias  y prácticamente nada para el arbitraje comercial. Circunstancia que en la actualidad es totalmente diversa.

Un problema, nada extraño para la mayoría de los abogados, consiste en saber si el arbi­traje puede ser legislado por una entidad federativa, pero más importante si el arbitraje civil internacional también compete a una entidad federativa.

Aunque es posible encontrar en la vieja doctrina mexicana algunas ideas que nos in­dicaban que todo lo relativo a cuestiones internacionales sólo competía a la federación, a pretexto de que las entidades federativas carecen de personalidad internacional, la idea resulta equivocada, pues en nada se relaciona la personalidad internacional con la resolu­ción de litigios.

A nuestro parecer, y siguiendo las ideas más reconocidas, cada entidad federativa sí puede legislar sobre arbitraje civil, incluso el civil internacional. El argumento se funda en que la Constitución, que es la que atribuye competencia legislativa a los órganos fede­rales y locales, reconoce la competencia a los estados o entidades federativas para legis­lar sobre cualquier materia, salvo las explícitamente establecidas en la constitución, que quedan reservadas a la federación. Por lo que al no encontrarse la materia arbitral civil, como exclusiva o reservada a la federación, son las entidades federativas las que pueden legislar. Además, existen algunos precedentes judiciales provenientes de los tribunales de amparo, reconociendo esa facultad legislativa sobre cuestiones procesales civiles, aun cuando estén conectados los litigios con otro país, a favor de las entidades federativas.

Los códigos de procedimientos civiles para el Distrito Federal, Chihuahua y Sonora, por ejemplo, tienen un ámbito de vigencia local, y se multiplican en el país por más de trein­ta. En estos códigos de procedimientos civiles se trata de manera específica el litigio ca­lificado como civil.

Consideramos que en los códigos de procedimientos civiles de cada entidad federati­va se establecieron normas que fueron no sólo pensadas sino expedidas para el arbitraje interno y no el internacional, aunque con el tiempo y la práctica han venido siendo inter­ nacionalizadas.

Igualmente, aunque inicialmente la actividad arbitral regulada en esos códigos funda­ mentalmente se empleó para el arbitraje comercial, más que para el civil, ya es tiempo de fijar reglas claras para el arbitraje civil.

El código chihuahuense es de los códigos que aceptan el arbitraje. Aparece regulado en los artículos 211 a 214 Jo relativo a nombramiento de árbitros, así como en los artícu­los 472 a 496 regulando diversos tópicos: el acuerdo arbitral, el proceso arbitral, y en los artículos 666 y 689 cuestiones atinentes a la homologación y ejecución del laudo.

Igualmente el Código Civil chihuahuense hace alusión a específicos litigios no arbi­trables  (artículos 315, 316, 977 y 1199), así como otros que son arbitrables (artículo 2630 fracción IV) y otro tipo de alusiones (artículo 2894 fracción IX).

Por su parte, el código de Sonora en términos bastante similares regulando la desig­nación de árbitros (artículos 224 a 226), así como el acuerdo arbitral y su procedimiento (artículos 856 a 873).

Salvo el código del Distrito Federal, al que en 1989 se le hicieron algunos pequeños ajustes, en las demás entidades federativas perdura la misma filosofía que para el arbitra­ je civil todavía se contemplaba en el siglo XIX. Aunque existen diferencias entre los códigos de Chihuahua y el de Sonora, pues este último proviene de 1949, en el fondo la filosofía con que se trata al procedimiento y los árbitros sigue siendo decimonónica.

Durante los últimos años hemos encontrado que en los tribunales civiles de la frontera norte (en Cd. Juárez) se han presentado algunos Jaudos arbitrales civiles, especialmente sobre arrendamiento de inmuebles, con la finalidad de que les otorgue la homologación tras el procedimiento de exequatur.

Estos laudos se han resuelto en lo que conocemos como arbitraje interno, más que in­ternacional. No obstante, esto significa un despertar al arbitraje como un medio solucio­nador de controversias alternativo al proceso jurisdiccional estatal.

La problemática que hemos detectado en estos casos que han sido llevados al arbitra­ je son múltiples. Podemos decir que la cláusula arbitral empleada no es la que responde a las ideas más actualizadas que se conocen dentro de la teoría y la práctica internacional, y que a la vez, comparada con la cláusula empleada en los asuntos detectados, resulta de­masiado pobre. Lo mismo ocurre con el procedimiento arbitral seguido, que en realidad ha carecido de autonomía con respecto al procedimiento propiamente oficial. En este procedimiento han faltado las formas simplificadas propias del arbitraje actual. La filo­sofía propia que caracteriza al arbitraje también se encuentra ausente de la realidad, el árbitro se sigue comportando con el mismo rol de un juez estatal.

Hace ya algún tiempo que nos autocomprometimos en presentar a la Academia, Mexica­na de Derecho Internacional Privado y Comparado un proyecto de regulación modelo en relación al arbitraje en materia civil. Igual promesa hicimos al Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del estado de Chihuahua, al igual que a algunos magistrados del estado de Sonora en la reunión de 1994, celebrada en Hermosillo entre los miembros de los poderes judiciales de Sonora y Arizona. Las ideas que hoy presentamos, creemos que son válidas para ambas entidades federativas, aunque también sirven para cualquier otra entidad federativa. Ahora presentamos el proyecto de reglamentación para que sea toma­do por los legisladores.

En cuanto a la metodología seguida para la reglamentación hemos tomado en considera­ción dos puntos:

a) Procurar que la codificación realizada no se encuentre dispersa a lo largo de varias leyes y códigos o en disposiciones de un mismo código. Pensamos que la codifi­cación debe aglutinarse y sistematizarse.

b) Existiendo en nuestro país diversas codificaciones que regulan el arbitraje, entre otras las de cada una de las entidades federativas, la que sigue el Código de Pro­cedimientos Civiles para el DF, y la establecida en el Código de Comercio y la Ley Modelo de UNCITRAL, nos inclinamos por seguir la fórmula empleada por la del Código de Comercio y UNCITRAL, e incluso seguirlos como modelo.

Sobre el primero punto cabe precisar que actualmente encontramos disposiciones sobre el arbitraje civil tanto en el Código Civil, el de Procedimientos Civiles, y en otras entida­des federativas también en la correspondiente Ley Orgánica del Poder Judicial. Además de este sistema disperso que hasta ahora existe en todas las entidades federativas, existe otro conocido en varios países y que consiste en fijar toda la codificación arbitral en una sola y única ley, es decir una ley especializada en regular el arbitraje, tal y como ocurren en España con su Ley de Arbitraje. En el caso nuestro, sugerimos que la reglamentación se asiente dentro del código de procedimientos civiles correspondiente, donde exista un título especial que puede denominarse del arbitraje, de manera semejante a como lo hace el Código de Comercio. Esto es una codificación semiautónoma, que se incruste dentro de una codificación ya conocida. La razón de esto es para que se le dé difusión al arbitra­ je, pues de hacerse en una ley autónoma, se perdería la posibilidad de darlo a conocer y difundirlo. De esta manera pensamos que será más fácil propiciar el arbitraje civil.

En relación al segundo aspecto metodológico, cabe decir que de las diversas fórmu­las conocidas  para la reglamentación, no empleamos la que siguen las entidades federa­tivas o la vieja codificación del Distrito Federal, dado lo obsoleto de esta fórmula. Tampoco hemos seguido la fórmula actualmente empleada en la codificación del Distrito Federal, porque aún cuando recoge algunas reglas de UNCITRAL, éstas no se encuen­tran completas. A nuestro parecer, la mejor fórmula codificadora es la seguida por el Có­digo de Comercio así como la Ley Modelo de UNCITRAL, de las cuales hemos extraído las notas que trasciendan a la parte civil, ajustándolas a las condiciones de una entidad federativa, en especial de los estados de Chihuahua y Sonora.

Cabe explicar que la fórmula que siguió el Código de Comercio es la misma empleada en la Ley Modelo de UNCITRAL. De esta Ley Modelo cabe explicar lo siguiente: se trata de un instrumento legal aprobado por la Organización de las Naciones Unidas en 1985, recomendado a todos los países para que Jo adoptaran con la finalidad de lograr la unifi­cación del arbitraje. Hasta la fecha ha sido adoptada ampliamente por la mayor parte de países. Esta Ley Modelo surgió de una Comisión que durante varios años trabajó en todo el mundo, con auxilio de abogados de todos los países, dentro de los cuales estuvo México.

Como el Código de Comercio adoptó la Ley Modelo citada al ámbito comercial, nos quedó hacer los correspondientes ajustes para regular la competencia de los jueces de cada entidad federativa; una nueva fórmula para que los jueces auspicien el arbitraje, un sistema de listados para elegir árbitros, al igual que un ajuste al sistema federal privativo en la materia civil dentro de México. Nos hemos ayudado por la Ley de Arbitraje espa­ñola y algunas de las disposiciones actualmente en vigor en los códigos estaduales que pueden ser rescatadas.

a) En la codificación vigente

Por lo que hace a los contenidos de la codificación, cuando menos en algunos de los as­pectos presentados en la praxis, se requiere apoyo jurídico al arbitraje que debe imple­ mentarse en las codificaciones de procedimiento civil. Véamos algunos:

a) Requerimos implementar una cláusula arbitral similar a la empleada en la materia comercial, es decir una cláusula modelo.¹⁷ Sobre ésta, la nueva codificación debe sugerir una cláusula tipo o modelo.

b) Requerimos diseñar un procedimiento arbitral propio para el arbitraje civil, que no sea una copia del procedimiento jurisdiccional estatal. pues de lo contrario ocurrirá lo que hasta la fecha, que el arbitraje, si así se le puede llamar, sólo es sustitución del juez oficial por un árbitro.

c) Requerimos un medio para la selección y designación de árbitros o una institución o centro administrador de arbitrajes para la materia civil, con un esquema un tanto similar a los que ya existen para la materia comercial, cuyas experiencias han sido favorables.

d) Procede hacer cambios al fondo de lo ya regulado, por ejemplo replantear lo dispuesto en el artículo 474 del CPCCH y 859 del CPCSON, que estable­cen que el compromiso puede establecerse en escritura pública o privada, es­pecialmente, porque ni en el derecho convencional, ni en la Ley Modelo se hace tal exigencia, pues basta que se haga en un contrato o un compromiso fir­mado por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas (artículo 11 de la Convención de Nueva York).

e) Los artículos 478 del CPCCH y 862 del CPCSON, que aluden al plazo para la re­ solución de conflictos sometidos al arbitraje, requieren de una modificación, pues se parte de una distinción entre juicios ordinarios o sumarios; cual si se tratara de asuntos propios de la autoridad judicial, cuando que lo concerniente al juicio arbi­tral es diverso al procedimiento judicial.

f) El artículo 479 del CPCCH impide la renuncia a los medios de prueba, mientras que en la materia internacional es factible tal renuncia.

g) El artículo 480 del CPCCH adolece de otra falla, pues ahí se establece que el lu­gar del juicio arbitral será el del lugar de celebración del compromiso, olvidando el legislador que el arbitraje se puede celebrar en un foro y ser más conveniente tramitarse en otro foro.

h) El artículo 481 del CPCCH establece que el tribunal competente para la ejecución del laudo será el del lugar donde se pronunció tal laudo, lo que implica un desco­nocimiento del arbitraje, pues es sabido que un laudo puede pronunciarse en un lugar y ejecutarse en otro, especialmente donde se encuentren los bienes sobre los cuales se obtendrá la ejecución.

i) El artículo 481 del CPCCH establece que el juez competente para ejecutar los au­tos pronunciados a lo largo del proceso arbitral, lo será el tribunal del lugar de la ejecución del laudo, lo que también resulta desatinado, ya que existen casos en que el proceso arbitral requiere de ejecución de un auto en un lugar muy diverso al del lugar donde se pudiera ejecutar un eventual laudo condenatorio.

j) El artículo 482 establece que el juez ordinario del lugar de la ejecución del laudo es el competente para conocer de las excusas y recusaciones, que también resulta incongruente porque ya dijimos que existen casos en que el proceso arbitral se puede seguir en un foro y ejecutarse en otro.

k) El artículo 483 del CPCCH alude a la posibilidad de los árbitros para imponer multas, lo cual es ilógico, ya que los árbitros como órganos o instituciones priva­ das no pueden imponer sanciones de esta naturaleza, pues siendo las multas una sanción de carácter fiscal, un ente privado como este no puede hacerlo.

l) El artículo 485 del CPCCH alude al voto particular del árbitro que se pronuncia en contra de los de mayoría. Esto es innecesario, pues no dice el código cuál es el efecto de este tipo de voto, además de que esto no ha sido respaldado por la doc­ trina internacional.

m) El artículo 486 del CPCCH que se refiere a la designación de árbitros, está mal ubicado, pues en lugar de ir dentro del grupo de disposiciones relativas al laudo arbitral, debería en todo caso ir enseguida del artículo 211 que se refiere a la designación de árbitros.

n) Los artículos 488 del CPCCH y 865 del CPCSON establecen al secretario del tri­bunal, funcionario que aunado a los árbitros, merecen que se les pague sus hono­rarios. El citado código es parco en la regulación de estos honorarios.

o) Los artículos 489 del CPCCH y 870 del CPCSON establecen que luego de notifi­car el laudo se pasará a la ejecución, olvidándose del procedimiento de exequatur y de la resolución de homologación establecidos en el derecho convencional internacional y en todos los códigos de la actualidad.

p) Los artículos 495 y 864 del CPCCH aluden a las excepciones de incompetencia y de litispendencia, olvidándose de las excepciones de compromiso y de cosa juz­gada.

q) Los artículos 496 fracción II del CPCCH y 866 fracción II del CPCSON estable­cen que el compromiso termina por excusa del árbitro, olvidándose el código que esto sólo sería procedente cuando se trata del árbitro designado por las partes, y no de aquel que sea designado por el tribunal judicial o la institución administra­ dora de arbitrajes.

En fin, creemos que con algunos de los problemas y sugerencias hasta aquí plantea­ dos, nos debe mover a pensar en la importancia de implementar el proceso arbitral en materia civil, estableciendo los medios adecuados para ello.

b) En la codificación propuesta

Ya planteábamos la importancia de la regulación establecida en la Ley Modelo, al igual que las del Código de Comercio y que no obstante que se refieren al arbitraje comercial, casi todo lo ahí establecido es rescatable para el arbitraje civil, de manera que las adecua­ciones de la fórmula que empleamos como modelo sufren las adecuaciones correspon­dientes. Pensamos que este modelo debe sufrir además otras adecuaciones como las siguientes:

a) Debido a que a diferencia de la materia comercial, en la materia civil son inexis­tentes las instituciones o centros de arbitraje, es aconsejable fijar alguna regla es­pecífica a su creación.

b) Se debe propiciar el arbitraje civil, motivo por el cual el juez podrá, a instancia de una de las partes, invitar a que continúen dirimiendo el litigio ante un tribunal ar­bitral.

c) Se debe declarar nulo el acuerdo arbitral que no establezca la materia a arbitrar o que sólo conceda a una de las partes la facultad de elegir a los árbitros, ignorando a la otra.

d) Debido a la inexistencia de centros de arbitraje para litigios civiles, también debe establecerse un sistema de elaboración de listas, dentro de las cuales el juez puede escoger por factor de la suerte a alguno.

e) La responsabilidad de los árbitros debe ser solidaria y deben responder por el dolo con el cual impartan justicia.

f) El secreto dentro de los procedimientos arbitrales se encuentra en la totalidad de reglas conocidas, motivo por el cual es conveniente introducirlo.

Es necesario regular en cada entidad federativa el arbitraje como un medio de solu­ción de las controversias de naturaleza civil, procurando acoger tanto el arbitraje in­ternacional como el interno, y siguiendo para ello las líneas trazadas por el derecho convencional internacional vigente para México, al igual que las experiencias habi­das en otros lugares.

Art. 1.¹⁹ Las disposiciones del presente título se aplicarán al arbitraje civil cuando el lu­gar del proceso arbitral se encuentre dentro del Estado de (Chihuahua o Sonora) o cuan­ do encontrándose en territorio nacional, así lo dispongan las partes, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.

Lo dispuesto en los artículos 10, 11, 47, 48 y 49, se aplicará aun cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del Estado de (Chihuahua o Sonora) o del territorio nacional.

Cuando no exista acuerdo arbitral, el juez al que se le hubiese sometido un litigio, a petición de una de las partes podrá llamar a ambas, invitándolas a que continúen diri­miendo parte o totalmente la controversia por medio del arbitraje, auxiliándoles para ce­lebrar el acuerdo arbitral conforme a la voluntad de las partes y este título.

Art. 2.²⁰ Para los efectos del presente título, se entenderá por:

I. Acuerdo de arbitraje o acuerdo arbitral, el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias específicas que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la fórmula de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente;

II. Arbitraje, cualquier procedimiento arbitral tendiente a resolver las controversias civiles, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo;

III. Arbitraje internacional, aquel que:

a) Las partes al momento de celebración del acuerdo del arbitraje, tengan sus es­tablecimientos en países diferentes.

b) El lugar del arbitraje determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación civil o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha esté situado fuera del país en el que las partes tienen sus estable­ cimientos.

IV. Arbitraje interestadual, aquel que:

a) Las partes al momento de celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus es­tablecimientos en Estados diferentes, pero dentro del territorio nacional.

b) El lugar del arbitraje determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al mismo, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación civil o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus esta­blecimientos.

Para los efectos de las fracciones II y IV, si alguna de las partes tiene más de un esta­blecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje; y si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

V. Costas, los honorarios del tribunal arbitral; los gastos de viaje y demás expensas realizadas por los árbitros; costo de la asesoría pericial o de cualquier otra asisten­cia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por los testigos, siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral; costo de representación y asistencia legal de la parte vencedora si se reclamó dicho costo durante el procedimiento arbitral y sólo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es razonable; y honorarios y gastos de la autoridad que haya designado a los árbitros;

VI. Tribunal arbitral, el árbitro o árbitros designados para decidir una controversia;

VII. Institución arbitral, agrupación, corporación o centro constituido con el objetivo de resolver controversias por medio del arbitraje. Esta será reconocida conforme a la ley del lugar de su constitución.

Art. 3.²¹ Cuando una disposición del presente título:

I. Deje a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad en­trañará la de autorizar a un tercero, incluida una institución, a que adopte esa de­ cisión, excepto en los casos previstos en el artículo 31;

II. Se referirá a un acuerdo entre las partes. se entenderán comprendidas en ese acuer­do todas las disposiciones del reglamento de arbitraje al que dicho acuerdo remita;

III. Se refiera a una demanda, se aplicará también a una reconvención, y cuando se refiera a una contestación, se aplicará asimismo a la contestación a esa reconven­ción. excepto en los casos previstos en la fracción I del artículo 27 y el inciso a) de la fracción II del artículo 35. Lo anterior sin perjuicio de la decisión de los ár­bitros sobre su competencia para conocer de la demanda y de la reconvención.

Art. 4.²² Salvo acuerdo en contrario de las partes:

a) Se considerará recibida toda comunicación escrita que haya sido entregada perso­nalmente al destinatario o que haya sido entregada en su establecimiento, residen­cia habitual o domicilio postal; en el supuesto de que no se obtenga después de una indagación razonable, la ubicación de alguno de esos lugares, se considerará recibida toda comunicación escrita enviada al último establecimiento, residencia habitual o domicilio postal conocido del destinatario, por carta certificada o cual­quier otro medio que deje constancia del intento de entrega;

b) La comunicación se considerará recibida el día en que se haya realizado tal entrega.

La autoridad judicial auxiliará al tribunal arbitral para hacer las notificaciones, sita­ciones, apercibimientos y requerimientos que este último ordene.

Las disposiciones de este artículo no serán aplicables a las comunicaciones habidas en un procedimiento judicial.

Art. 5.²³ Para los fines del cómputo de los plazos establecidos en el presente título, dichos plazos comenzarán a correr el día siguiente a aquel en que se reciba una notificación, nota, comunicación o propuesta. Si el último día de ese plazo es feriado oficial o no laborable en la residencia o establecimiento de los negocios del destinatario, dicho plazo se prorro­gará hasta el primer día laborable siguiente. Los demás días feriados oficiales o no labo­rables que ocurran durante el transcurso del plazo se incluirán en el cómputo del plazo.

Art. 6.²⁴ Si una parte prosigue el arbitraje sabiendo que no se ha cumplido alguna dispo­sición del presente título de la que las partes puedan apartarse o algún requisito del acuerdo de arbitraje y no exprese su objeción a tal incumplimiento sin demora justificada o, si se prevé un plazo para hacerlo y no lo hace, se entenderá renunciado su derecho a impugnar.

Art. 7.²⁵ Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por el presente título, no se requerirá intervención judicial.

Art. 8.²⁶ Cuando se requiera la intervención judicial será competente para conocer el juez de primera instancia del lugar elegido por las partes, el lugar donde se lleve a cabo el ar­bitraje o el del lugar de la residencia del demandado, cuando el proceso arbitral aún no se hubiere iniciado.

Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional o del Estado, conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez del orden común compe­tente, del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes.

Art. ** Salvo acuerdo en contrario, ninguna de las partes o sus representantes, los árbi­tros o la institución arbitral, podrán dar a conocer al público las actuaciones que se prac­tiquen, ni las resoluciones dictadas. En caso de contravenir el secreto, el tribunal arbitral podrá condenar al desobediente al pago de hasta el doble de lo demandado. Si ya se hubiere dictado el laudo, el juez al que se sometiera el reconocimiento del laudo dictará esta resolución, independientemente de que ordene que se ejecute el laudo.

Art. ** En relación a la materia y salvo disposición en contrario, se tendrá como juez al del ramo que judicialmente señalen las leyes como competente.

Art. **²⁷ Todo el que esté en el pleno ejercicio de sus derechos civiles puede comprome­ter al arbitraje sus negocios o litigios, salvo en los siguientes casos:²⁸

I. El derecho de recibir alimentos, aunque sí en el caso de pensiones vencidas.

II. Los divorcios, salvo lo referente al patrimonio matrimonial.

III. Las acciones de nulidad de matrimonio.

IV. Los concernientes al estado civil de las personas, con excepción de los derechos pecuniarios que de la filiación legalmente adquirida pudieran deducirse, sin que las concesiones que se hagan al que se dice hijo, importen la adquisición de esta­ do de hijo de matrimonio.²⁹

V. Los demás que versen sobre derechos indisponibles o que expresamente lo prohíba la ley.

Los tutores³⁰ no pueden comprometer los negocios de los incapacitados bajo su guar­da ni nombrar árbitros, sino con aprobación judicial, salvo el caso en que dichos incapa­citados fueren herederos de quien celebró el acuerdo arbitral.

Los albaceas³¹ necesitan del consentimiento unánime de los herederos para compro­ meter en arbitraje los negocios de la sucesión; salvo el caso de que se tratare de cumpli­mentar el acuerdo arbitral pactado por el autor de la sucesión.

Los síndicos de los concursos³² sólo pueden comprometer en árbitros con unánime consentimiento de los acreedores.

Art.9³³ El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, telex, telegramas, facsímil u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituirá acuerdo de arbitraje siempre que dicho contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Art. * *  Salvo disposición legal aplicable en contrario, será nulo el acuerdo mediante el cual la facultad de designar todos los árbitros recaiga en una sola de las partes,³⁴  así como aquel que no aclare el negocio o negocios a ser llevados al arbitraje.³⁵

Art. * * Para  el acuerdo arbitral las partes deberán precisar el tipo de negocio o litigio que · será llevado al arbitraje, pudiendo emplear la siguiente cláusula: «Todas las desavenen­cias, litigios o reclamaciones que se relacionen o deriven de éste (contrato: cuando el acuerdo esté en una cláusula contractual, litigio planteado ante el juzgado XX, o hacer una descripción de la relación jurídica), serán resueltas definitivamente conforme a las reglas previstas en (citar el reglamento de arbitraje de…, o conforme al título?? del Códi­go de Procedimientos Civiles), por uno (o tres) árbitro(s) designados por (nombre de la institución arbitral, poder judicial de…, o, establecer mecanismo de selección). Se llevará también al arbitraje cualquier caso de incumplimiento, terminación o invalidez del contrato.»

Las partes podrán establecer en el acuerdo arbitral, entre otras cláusulas las siguientes:

a) El nombre del o de los árbitros, así como de sus sustitutos.

b) El número de árbitros.

c) Procedimiento para la designación de árbitros o para la sustitución, incluyéndose el caso del árbitro tercero.

d) El lugar donde se realizará el arbitraje.

e) El idioma a utilizar.

f) Las normas aplicables al fondo del negocio.

g) Las normas de procedimiento a seguir.

h) El tipo de fallo elegido, que puede ser de estricto derecho o en conciencia.

i) El plazo de duración del proceso arbitral.

Art. 10³⁶ El juez al que se someta un litigio sobre un asunto que sea objeto de un acuerdo de arbitraje, se declarará incompetente y remitirá a las partes al proceso arbitral en el mo­mento en que lo solicite cualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuer­do es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.

Si se ha entablado la acción a que se refiere el párrafo anterior, se podrá no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez.

Art.11³⁷ Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje las partes podrán, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopción de medi­das cautelares provisionales. El juez al que se le requiera este auxilio deberá resolver dentro de las 48 horas siguientes a la petición.

Art.12³⁸ Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros. A falta de tal acuerdo, será un solo árbitro.

Art. 13³⁹ Para el nombramiento de árbitros se estará a lo siguiente:

I. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro.

II. Sin perjuicio de lo dispuesto en las fracciones IV y V del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento de los árbitros.

III. A falta de tal acuerdo:

a) En el arbitraje con árbitro único. si las partes no logran ponerse de acuerdo so­bre la designación del árbitro. éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el juez.

b) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro, y los dos árbi­tros así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los veinte días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el ter­cer árbitro dentro de los veinte días contados desde su nombramiento, la de­signación será hecha, a petición de cualquiera de las partes, por el juez.

En ambos casos, la designación de los árbitros se hará por sorteo de la lista a que se refiere la fracción VI de este artículo.

IV. Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, una de ellas no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o las partes o dos árbitros no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o bien, un tercero, incluida una institución, no cumpla alguna función que se le con­ fiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que adopte las medidas necesarias, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo;

V. Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas al juez en las fracciones III ó IV del presente artículo, será inapelable. Al nombrar un árbitro, el juez tendrá de­bidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro estipuladas en el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nom­bramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tomará en cuenta asimismo, la conveniencia de nombrar un ár­bitro de nacionalidad distinta a la de las partes.

VI. El Supremo Tribunal de Justicia elaborará una lista de personas que proporcionará al juez que lo pida a fin de que en su caso nombre al árbitro correspondiente. El árbitro listado debe poseer título de licenciado en derecho, tener más de 6 años de haber obtenido el título, y carecer de antecedentes penales por delito intencional.⁴⁰

Art. 14.⁴¹ La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro debe­rá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y du­rante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las par­ tes, a menos que ya se hubieran hecho de su conocimiento.

Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificacio­nes convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conoci­miento después de efectuada la designación.

Art. 15.⁴²  Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros.

A falta de acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de su constitu­ción o de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de la imparcialidad del árbitro o su independencia, o si no posee las cualidades convenidas, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá al tribunal arbitral deci­dir sobre ésta.

Si no prosperase la recusación incoada en los términos del párrafo anterior, la parte recusante podrá pedir al juez, dentro de los veinte días siguientes de notificada la deci­sión por la que se rechaza la recusación, resuelva sobre su procedencia, decisión que será inapelable, mientras esa petición esté pendiente, el tribunal arbitral, incluso el árbitro re­cusado, podrán proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo.

Art. 16.⁴³ Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o por disposición legal para ejer­cer sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo, cual­ quiera de las partes podrá solicitar al juez dé por terminado el encargo, y su decisión será inapelable.

Art. 17.⁴⁴ Cuando un árbitro cese en su cargo en virtud de lo dispuesto en los artículos 15 ó 16, renuncia, remoción por acuerdo de las partes o terminación de su encargo por cual­quier otra causa, se procederá al nombramiento de un sustituto conforme al mismo pro­cedimiento por el que se designó al árbitro que se ha de sustituir.

Art. **⁴⁵  Las instituciones de arbitraje deberán protocolizarse ante notario. Cada institu­ción deberá expedir sus propias reglas de arbitraje, así como su cláusula o cláusulas mo­delo, y depositarlas ante el Supremo Tribunal de Justicia.

Art. * * La aceptación, obliga a los árbitros y en su caso a la institución arbitral a cumplir fielmente en su encargo, si no lo hicieren serán responsables por los daños y perjuicios que causaren. La demanda deberá enderezarse contra todos los árbitros que integran el tribunal o la institución arbitral, únicamente cuando el tribunal o la institución dolosa­ mente no hubiese llamado a juicio a alguna de las partes o les hubiese impedido dolosa­ mente ejercer sus defensas. Las razones, argumentos y decisiones adoptadas en el laudo, no podrán ser objeto de enjuiciamiento, siempre y cuando se hubiese otorgado el derecho a reclamar la nulidad del laudo.

ART. 18.⁴⁶ El tribunal arbitral estará facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbi­traje. A ese efecto, la cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se conside­rará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión de un tribunal arbitral declarando nulo un contrato, no extrañará por ese solo hecho la nulidad de la cláusula compromisoria.

La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer a excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designa­ción. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se planteé durante las actuaciones arbitrales la materia que su­ puestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada con posterioridad si considera justificada la demora.

El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el párra­fo anterior, desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto. Si antes de emitir el lau­do sobre el fondo, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los veinte días siguientes al en que se notifique esta decisión, podrá solicitar al juez resuelva en definitiva; resolución que será inapelable. Mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar laudo.

Art. 19.⁴⁷ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a petición de una de ellas, ordenar la adopción de las providencias precautorias necesarias respecto del objeto del litigio. El tribunal arbitral podrá exigir de cualquiera de las partes una garantía suficiente en relación con esas medidas.

Art. 20.⁴⁸ Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas plena oportunidad de hacer valer sus derechos.

Art. 21.⁴⁹ Con sujeción a las disposiciones del presente título, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actua­ciones.

A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en el presen­ te título, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.

Art. 22.⁵⁰Las partes podrán determinar libremente el lugar del arbitraje. En caso de no haber acuerdo al respecto, el tribunal arbitral determinará el lugar del arbitraje, atendidas las circunstancias del caso, inclusive las conveniencias de las partes.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo precedente, el tribunal arbitral podrá, salvo acuerdo en contrario de las partes, reunirse en cualquier lugar que estime apropiado para celebrar deliberaciones entre sus miembros, oír a los testigos, peritos o a las partes, o para examinar mercancías o lugares u otros bienes, personas o documentos.

El tribunal arbitral establecerá desde el inicio de sus trabajos el lugar y horario para la guarda y consulta del expediente y objetos depositados.

Art. 23.⁵¹ Salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales con respecto a una determinada controversia, se iniciarán en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje.

Art. 24.⁵²  En los arbitrajes practicados dentro del Estado o del país deberá utilizarse el idioma español. En los arbitrajes internacionales, las partes podrán acordar libremente el idioma o idiomas que hayan de utilizarse en las actuaciones arbitrales. A falta de tal acuerdo, el tribunal arbitral determinará el o los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones. Este acuerdo o esta determinación será aplicable, salvo pacto en contrario, a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias, y a cualquier laudo, decisión o co­municación de otra índole que emita el tribunal arbitral.

El tribunal arbitral podrá ordenar que cualquier prueba documental vaya acompañada a uno de los idiomas convenidos por las partes o determinados por el tribunal arbitral.

Art. 25.⁵³ Dentro del plazo convenido por las partes o del determinado por el tribunal ar­bitral, el actor deberá expresar los hechos en que se funda la demanda, los puntos contro­vertidos y las prestaciones que reclama; y el demandado deberá referirse a todo lo planteado en la demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa respecto de los elementos que la demanda y la contestación deban necesariamente contener. Las par­ tes aportarán, al formular sus alegatos, todos los documentos que consideren pertinentes con que cuenten o harán referencia a los documentos u otras pruebas que vayan a presentar.

Salvo acuerdo en contrario de las partes, éstas podrán modificar o ampliar su deman­da o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente esa alteración en razón de la demora con que se ha hecho.

Art. 26.⁵⁴ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación de pruebas o de alegatos orales, o si las actua­ciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas. Si las partes hubie­sen  acordado  la  no  celebración  de  audiencias,  el  tribunal  arbitral  celebrará dichas audiencias en la fase apropiada de las actuaciones, a petición de una de las partes.

Deberá notificarse a las partes con suficiente antelación la celebración de las audien­cias y las reuniones del tribunal arbitral para examinar mercancías u otros bienes o docu­mentos.

De todas las declaraciones, documentos probatorios, peritajes o demás información que una de las partes suministre al tribunal arbitral se dará traslado a la otra parte.

Art. 27.⁵⁵ Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando, sin invocar causa justificada:

I. El actor no presente su demanda con arreglo al primer párrafo del artículo 25, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones;

II. El demandado no presente su contestación con arreglo a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 25, el tribunal arbitral continuará las actuaciones, sin que esa omisión se considere por sí misma como una aceptación de lo alegado por el actor;

III. Una de las partes no comparezca a una audiencia o no presente pruebas docu­mentales, el tribunal arbitral podrá continuar las actuaciones y dictar el laudo ba­sándose en las pruebas de que disponga.

Art. 28.⁵⁶ Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá nombrar uno o más peritos para que le informen sobre materias concretas y solicitar a cualquiera de las partes que proporcione al perito toda la información pertinente, o que le presente para su inspección o le proporcione acceso a todos los documentos, mercancías u otros bienes pertinentes.

Art. 29.⁵⁷ Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o el tribu­nal arbitral lo considere necesario, el perito, después de la presentación de su dictamen escrito u oral, deberá participar en una audiencia en la que las partes tendrán oportunidad de formular preguntas y presentar peritos para que informen sobre los puntos controvertidos.

Art. 30.⁵⁸ El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación de éste, podrá solicitar la asistencia de un juez o notario para el desahogo de pruebas.

Art. 3 1.⁵⁹ El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de dere­cho elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de una entidad federativa de un país determinado se refiere, a menos que se ex­ prese lo contrario, al derecho sustantivo de ese país o de esa entidad federativa y no a sus normas de conflicto de leyes salvo en los casos a que se refiere este código.

Si las partes no indicaren la ley que debe regir el fondo del litigio, el tribunal ar­bitral, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable.

El tribunal arbitral decidirá como amigable componedor o en conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo.

En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del convenio y tendrá en cuenta los usos, costumbres y tradiciones aplicables al caso.

Art. 32.⁶⁰ En las actuaciones arbitrales en que haya más de un árbitro, toda decisión del tribunal arbitral se adoptará, salvo acuerdo en contrario de las partes, por mayoría de vo­tos. Sin embargo, el árbitro presidente podrá decidir cuestiones de procedimiento, si así lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.

Art. 33.⁶¹ Si durante las actuaciones arbitrales, las partes llegaren a una transacción que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dará por terminadas las actuaciones y, si lo piden ambas partes y el tribunal arbitral no se opone, hará constar la transacción en forma de laudo arbitral en los términos convenidos por las partes.

Dicho laudo se dictará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34. Este laudo tendrá la misma naturaleza y efectos que cualquier otro laudo dictado sobre el fondo del litigio.

Art. 34.⁶² El laudo se dictará por escrito y será firmado por el o los árbitros. En actuacio­nes arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas.

El laudo del tribunal arbitral deberá ser motivado, a menos que las partes hayan con­ venido en otra cosa o se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo 33.

Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determi­nado de conformidad con el primer párrafo del artículo 22. El laudo se considerará dicta­ do en ese lugar.

Después de dictado el laudo, el tribunal lo notificará a cada una de las partes median­ te entrega de una copia firmada por los árbitros de conformidad con el primer párrafo del presente artículo.

Art. 35.⁶³ Las actuaciones del tribunal arbitral terminan por:

I. Laudo definitivo;  y

II. Orden del tribunal arbitral cuando:

a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado se oponga a ello y el tribunal arbitral reconozca un legítimo interés en obtener una solución defini­tiva del litigio;

b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones; y

c) El tribunal arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resultaría innecesaria o imposible.

El tribunal arbitral cesará en sus funciones al terminar las actuaciones arbitrales, sal­vo lo dispuesto  en los artículos 36, 37 y 45.

Art. 36.⁶⁴ Dentro de los veinte días siguientes a la notificación del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo, cualquiera de ellas podrá, con notificación a la otra, pedir al tribunal arbitral:

I. Corrija en el Jaudo cualquier error de cálculo, de copia tipográfica o de naturaleza similar;

El tribunal arbitral podrá corregir cualquiera de los errores mencionados por su propia iniciativa, dentro de los veinte días siguientes a la fecha del Jaudo.

II. Si así lo acuerdan las partes, dé una interpretación sobre un punto o una parte concreta del laudo. Si el tribunal arbitral estima justificado, efectuará la correc­ción o dará la interpretación dentro de los veinte días siguientes a la recepción de la solicitud. Dicha interpretación formará parte del laudo.

Art. 37.⁶⁵ Salvo acuerdo en contrario de las partes, dentro de los veinte días siguientes a la recepción del laudo, cualquiera de las partes, con notificación a la otra parte, podrá pe­dir al tribunal arbitral que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas del laudo. Si el tribunal arbitral estima justifi­cado el requerimiento, dictará el laudo adicional dentro de treinta días.

El tribunal arbitral podrá prorrogar, de ser necesario, el plazo para efectuar una co­rrección, dar una interpretación o dictará un laudo adicional con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior o en el artículo 36.

En las correcciones o interpretaciones del Jaudo o a los laudos adicionales, se aplicará lo dispuesto en el artículo 34.

Art. 38.⁶⁶ Las partes tienen la facultad de adoptar, ya sea directamente o por referencia a un reglamento de arbitraje, reglas relativas a las costas del arbitraje. A falta de acuerdo entre las partes, se aplicarán las disposiciones del presente capítulo.

Art. 39.⁶⁷ El tribunal arbitral fijará en el laudo las costas del arbitraje.

Art. 40.⁶⁸ Los honorarios del tribunal arbitral serán de un monto razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los árbitros y cualesquiera otra circunstancias pertinentes del caso.

Los honorarios de cada árbitro, se indicarán por separado y los fijará el propio tribu­nal arbitral.

Cuando una parte lo pida y el juez consienta en desempeñar esta función, el tribunal arbitral fijará sus honorarios solamente tras consultar al juez, el cual podrá hacer al tribu­nal arbitral las observaciones que considere apropiadas respecto de los honorarios y que se ajustarán al arancel a que se refiere el siguiente párrafo.

El Supremo Tribunal de Justicia podrá dictar un acuerdo general, que se publicará en el Periódico Oficial, en el que fijará el arancel de los árbitros y el que deberá tomarse en cuenta lo supuesto en el párrafo primero de este artículo.

Art. 41.⁶⁹ Salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente, las costas serán a cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá prorratear los elementos de estas costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstan­cias del caso.

Respecto del costo de representación y de asistencia legal, el tribunal arbitral decidi­rá, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, qué parte deberá pagar dicho costo o podrá prorratearlo entre las partes si decide que es lo razonable. A este efecto aplicará en lo conducente la Ley del Arancel de Abogados.

Cuando el tribunal arbitral dicte una orden de conclusión del procedimiento arbitral o un laudo en los términos convenidos por las partes, fijará las costas del arbitraje en el texto de esa orden o laudo.

El tribunal arbitral no podrá cobrar honorarios adicionales por la interpretación, recti­ficación o por completar su laudo.

Art. 42.⁷⁰ Una vez constituido, el tribunal arbitral podrá requerir a cada una de las partes que deposite una suma igual, por concepto de anticipo de honorarios del tribunal arbitral, gastos de viaje y demás expensas realizadas por los árbitros, y costo de asesoría pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral.

En el curso de las actuaciones, el tribunal arbitral podrá requerir depósitos adiciona­les de las partes.

Cuando una parte lo solicite y el juez consienta en desempeñar esa función, el tribu­nal arbitral fijará el monto de los depósitos o depósitos adicionales sólo después de con­sultar al juez, que podrá formular al tribunal arbitral todas las observaciones que estime apropiadas relativas al monto de tales depósitos y depósitos adicionales.

Si transcurridos veinte días desde la comunicación del requerimiento del tribunal ar­bitral los depósitos requeridos no se han abonado en su totalidad, el tribunal arbitral in­ formará de este hecho a las partes a fin de que cada una de ellas haga el pago requerido. Si este pago no se efectúa, el tribunal arbitral podrá ordenar la suspensión o la conclu­sión del procedimiento de arbitraje.

Una vez dictado el laudo, el tribunal arbitral entregará a las partes un estado de cuen­ta de los depósitos recibidos y les reembolsará todo saldo no utilizado.

Art. 43.⁷¹ Los laudos arbitrales sólo podrán ser anulados por el juez competente cuando:

I. La parte que intente la acción pruebe que:

a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapa­cidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la le­gislación (chihuahuense o sonorense).

b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actua­ciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;

c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones someti­das al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o

d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajusta­ ron al acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de este título de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente título.

II. El juez compruebe que, según la legislación (chihuahuense o sonorense), el obje­to de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que es contrario al orden pú­blico.

Art. 44.⁷² La petición de nulidad deberá formularse dentro de un plazo de dos meses con­tado a partir de la fecha de la notificación del laudo o, si la petición se ha hecho con arre­glo a los artículos 36 y 37 desde la fecha que esa petición haya sido resuelta por el tribunal arbitral.

Art. 45.⁷³ El juez, cuando se le solicite la anulación de un laudo, podrá suspender las ac­tuaciones de nulidad, cuando corresponda y así lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio del tribunal arbitral elimine los motivos para la petición de nulidad.

Art. 46.⁷⁴ El procedimiento de nulidad se sustanciará incidentalmente, de conformidad con lo dispuesto por el artículo (775 para el CPCCH ó 480 para el CPCSON) de este có­digo.

La resolución no será objeto de recurso alguno.

Art. 47.⁷⁵ Un laudo arbitral, cualquiera que sea el país o entidad federativa en que haya sido dictado, será reconocido como vinculante y, después de la presentación de una peti­ción por escrito al juez, será ejecutado de conformidad con las disposiciones de este ca­pítulo.

La parte que invoque un laudo o pida su ejecución deberá presentar el original debi­damente autenticado de laudo o copia certificada del mismo, y el original del acuerdo de arbitraje a que se refieren los artículos 2 fracción  I y 9 o copia certificada del mismo. Si el laudo o el acuerdo no estuviera redactado en español, la parte que lo invoca deberá presentar una traducción a este idioma de dichos documentos.⁷⁶

Art. 48.⁷⁷ Sólo se podrá denegar el reconocimiento o la ejecución de un laudo arbitral, cualquiera que sea el país o entidad federativa en que se hubiere dictado, cuando:

I. La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente en que se pide el reconocimiento o la ejecución que:

a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapa­cidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país o entidad federativa en que se haya dictado el laudo;

b) No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actua­ciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;

c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje.  No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones someti­das al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconoci­miento y ejecución a las primeras;

d) La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajus­tado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del país o entidad federativa donde se efectuó el arbitraje; o

e) El laudo no es aún obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspen­dido por el juez del país o entidad federativa en que, o conforme a cuyo dere­cho, hubiere sido dictado ese laudo;

II. El juez compruebe que, según la legislación (chihuahuense o sonorense), el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimien­to o la ejecución del laudo serían contrarios al orden público; o

III. Se trate de laudos arbitrales dictados en el extranjero como consecuencia de una acción real sobre inmuebles ubicados en el territorio nacional o de inmuebles de alguna entidad federativa donde se impida el arbitraje sobre estos bienes.

Art. 49.⁷⁸ Si se solicitó a un juez del país o de otra entidad federativa en que, o conforme a cuyo derecho, fue dictado el laudo, su nulidad o suspensión, el juez al que se solicita el reconocimiento o la ejecución del Jaudo podrá, si lo considera procedente, aplazar su de­ cisión y, a instancia de la parte que pida el reconocimiento o la ejecución del Jaudo, po­drá también ordenar a la otra parte que dé garantías suficientes.

El procedimiento de reconocimiento o ejecución se sustanciará incidentalmente de conformidad con el artículo (775 para el CPCCH ó 480 para el CPCSON) de este códi­go. La resolución no será objeto de recurso alguno.

¹ Miembro correspondiente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A.C. y profesor en área, de derecho procesal e internacional.

² Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de junio de 1971.

³ Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1987.

⁴ Los tratados no sólo surten efectos entre los Estados contratantes (res inter alios acta), puesto que se permite que un tercer Estado pueda gozar de los derechos que derivan del tratado. Si acaso ese tercer Estado, o mejor dicho las personas que se encontraban en ese tercer Estado, ejercen el derecho que se les reconoce, deberán cumplir con las condiciones que para su ejecución prescriba el tratado. Cf artículo 36 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

⁵ Un problema derivado de la amplitud de derechos que suscita la convención neoyorquina se presentó en Italia, en cuyos tribunales encontramos que en noviembre de 1973, decidió la… Corte (de Casación italiana) que las Reglas de la Convención de Nueva York son aplicables a litigios entre italianos y súbditos de Estados que no han suscrito la convención porque Italia no hizo reserva alguna al respecto. Briseño Sierra, Humberto, Dos estudios sobre el arbitraje privado internacional, Limusa, México, 1988, p. 30.

⁶ El artículo primero establece que en el momento de firmar o ratificar la presente convención, de adherirse a ella o de hacer la notificación de su extensión prevista en el artículo X, todo Estado podrá, a base de reciprocidad, declarar que se aplicará la presente convención al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente. Podrá también declarar que sólo aplicará la convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno.

⁷ Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de agosto de 1987.

⁸ Esta Convención se enfoca al reconocimiento de laudos de uno u otro país. En gran medida repite casi literalmente, lo que ya había establecido el CFPC.

⁹ Silva. Jorge Alberto, Arbitraje Comercial Internacional en México. Pereznieto. México. 1994, p. 49.

¹⁰ Fue explicable esta resolución porque el código de 1932 estableció que en ciertos casos el arbitraje sería obligatorio, especialmente cuando un asunto ante tribunales había permanecido bastante tiempo.

¹¹ La reunión se realizó entre los magistrados del Poder Judicial del estado de Sonora y el de Arizona, a la que asistimos como invitados por parte del Prof. Dale Beck Furnish, organizador del evento.

¹² Zayas, Pablo, Tratado elemental de procedimientos en el ramo civil, México, Neve Hermanos, t-11, 1872 pp. 3 a 56.

¹³ Arts. 478 y 479 del CPCCH, así como el 862 y 863 del CPCSON.

¹⁴ Por ejemplo, el caso Presse Office vs. Centro Editorial Hoy, S.A fue resumido en Interamerican Arbitration, lo. y 2o. trimestre de 1977, igualmente el de Malden Milis Inc. vs. Hilaturas Lourdes, S.A., fue resumido en la misma publicación, pero en la del trimestre 4o. de 1977. Cf Hoftzman, Howard, El «Arbitraje y los Tribunales: Socios de un Sistema de Derecho Internacional», Panorama del Arbitraje Comercial, UNAM, 1983, p. 122. El caso también se encuentra reportado en Domke, Martin, The law and practice of commercial arbitration, en la p. 121 del suplemento a 1983. Así como en Norberg, Charles, «Rules of Procedure of lnterAmerican Commercial Arbitration Commision», Commercial Arbitra/ion in the Americas, UNAM, México, 1992, p.160. Para un examen de la jurisprudencia habida en otros países, véase Humberto Briseño Sierra Dos estudios sobre arbitraje privado internacional, Opus Cit, pp. 27 y ss.

¹⁵ Art. 118 de la Constitución española.

¹⁶ En España igualmente ocurrió que se derogaron los artículos 790 a 839 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en 1953, para ser sustituida por una ley de arbitraje, misma que también fue abrogada en 1888 por referirse más a asuntos civiles que comerciales. Actualmente está vigente la Ley de Arbitraje.

¹⁷ Al amparo de la autonomía de la voluntad, así como de las prácticas y usos comerciales internacionales. Especialmente de la lex mercatoria, se ha venido sugiriendo por diversos centros de arbitraje la forma y redacción de una cláusula arbitral. Se les conoce a estas como cláusulas tipo, modelo o estándar de arbitraje. Estas cláusulas modelo en unas cuantas palabras reemplazan a las cláusulas opcionales o facultativas que ya expusimos.

¹⁸ Corresponde al Título IV del CCOM. Debe establecerse aquí el número de título que corresponda al código. El número del articulado deberá ser el ordinario que también corresponda.

 ¹⁹ Art. 1415 CCOM.

²⁰ Arts. 1416 CCOM, 1 y 2 Ley UNCITRAL.

²¹ Art. 1417 CCOM.

²² Arts. 1418 CCOM y 3 Ley UNCITRAL.

²³ Art.1419 CCOM.

²⁴ Arts. 1420 CCOM y 4 Ley UNCITRAL.

²⁵ Arts. 1421 CCOM y 5 Ley UNCITRAL.

²⁶ Arts. 1422 CCOM y 6 Ley UNCITRAL.

²⁷ Art. 491 CPCCH.

²⁸ Arts. 494 CPCCH y 857 CPCSON.

²⁹ Arts. 316 del Código Civil de CHIH y 505 del Código Civil de Sonora.

³⁰ Art. 491 CPCCH.

³¹ Art. 492 CPCCH.

³² Art. 493 CPCCH.

³³ Arts. 1423 CCOM y 7 Ley UNCITRAL.

³⁴ Art. 9 Ley de Arbitraje Española.

³⁵ Arts. 477 CPCCH y 861 CPCSON.

³⁶ Arts. 1424 CCOM y 8 Ley UNCITRAL.

 ³⁷ Arts. 1425 CCOM y 9 Ley UNCITRAL.

³⁸ Arts. 1426 CCOM y 10 Ley UNCITRAL.

³⁹ Arts. 1427 CCOM, 11 Ley UNCITRAL y 212 del CPCCH.

⁴⁰ El CPCSON ya alude a estas listas oficiales.

⁴¹ Arts. 1428 CCOM y 12 Ley UNCITRAL.

⁴² Arts. 1429 CCOM y 13 Ley UNCITRAL.

⁴³ Arts. 1430 CCOM y 14 Ley UNCITRAL.

⁴⁴ Arts. 1431 CCOM y 15 Ley UNCITRAL.

⁴⁵ Art. 1 O de la Ley de Arbitraje española.

⁴⁶ Arts. 1432 CCOM y 16 Ley UNCITRAL.

⁴⁷ A1ts. 1433 CCOM y 17 Ley UNCITRAL.

⁴⁸ Arts. 1434 CCOM y 18 Ley UNCITRAL.

⁴⁹ Arts. 1435 CCOM y 19 Ley UNCITRAL.

⁵⁰ Arts. 1436 CCOM y 20 Ley UNCITRAL.

⁵¹ Arts. 1437 CCOM y 21 Ley UNCITRAL.

⁵² Arts. 1438 CCOM y 22 Ley UNCITRAL.

⁵³ Arts. 1439 CCOM y 23 Ley UNCITRAL.

⁵⁴ Arts. 1440 CCOM y 24 Ley UNCITRAL.

⁵⁵ Arts. 1441 CCOM y 25 Ley UNCITRAL.

⁵⁶ Arts. 1442 CCOM y 26 Ley UNCITRAL.

⁵⁷ Arts. 1443 CCOM y 26 Ley UNCITRAL.

⁵⁸ Arts. 1444 CCOM y 2 7 Ley UNCITRAL.

⁵⁹ Arts. 1445 CCOM y 28 Ley UNCITRAL.

⁶⁰ Arts. 1446 CCOM y 29 Ley UNCITRAL.

⁶¹ Arts. 1447 CCOM y 30 Ley UNCITRAL.

⁶² Arts. 1448 CCOM y 31 Ley UNCITRAL.

⁶³ Arts. 1449 CCOM y 32 Ley UNCITRAL.

⁶⁴ Arts. 1450 CCOM y 33 Ley UNCITRAL.

⁶⁵ Arts. 1451 CCOM y 33 Ley UNCITRAL.

⁶⁶ Art. 1452 CCOM.

⁶⁷ Art. 1453 CCOM.

⁶⁸ Art. 1454 CCOM.

⁶⁹ Art. 1455 CCOM.

⁷⁰ Art. 1456 CCOM.

⁷¹ Arts. 1457 CCOM y 34 Ley UNCITRAL.

⁷² Arts. 1458 CCOM y 34 Ley UNCITRAL.

⁷³ Arts. 1459 CCOM y 34 Ley UNCITRAL.

⁷⁴ Art. 1460 CCOM.

⁷⁵ Arts. 1461 CCOM y 35 Ley UNCITRAL.

⁷⁶ El CCOM alude a un perito oficial, no obstante dentro de Sonora y Chihuahua no existen peritos oficiales de idiomas.

⁷⁷ Arts. 1462 CCOM y 36 Ley UNCITRAL.

⁷⁸ Art. 1463 CCOM.

Cuentan que Bartolo decía que el juez bueno hace buenas las malas leyes y que el mal juez hace malas las buenas leyes; también se ha dicho que la calidad del arbitraje depende de la calidad del árbitro. ¿Quiénes son los panelistas del Capítulo XIX del Tra­tado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN)? ¿Cuáles son las controversias planteadas? ¿Qué criterios se han seguido?

Aunque las diferencias en los mercados de los países miembros del TLCAN saltan a la vista,¹ las reglas del juego son similares para los tres países.

El TLCAN señala que cada una de las partes se reserva el derecho de aplicar sus dis­ posiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias a los bienes que se importen del territorio de cualquiera de las otras partes.² Cada país señaló su criterio de revisión, con el fin de que las revisiones que se hagan por los paneles binacionales sean con los mismos criterios seguidos por los tribunales nacionales.

A continuación presentaremos una breve síntesis de las revisiones de los últimos páneles.³

El 13 de septiembre de 1996, se dio a conocer la decisión del Panel USA-95-1904-02 en materia de Cemento Gray Portland y escoria de cemento provenientes de México.⁴ El pa­nel concluyó que la Resolución Definitiva de la Tercera Revisión Administrativa emitida por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos fue basada en pruebas sustan­ciales en el expediente administrativo y fue dictada conforme a derecho.

Recordemos algunos de los hechos: Los productores de cemento Gray Portland del sur de los Estados Unidos formaron un Comité Ad Hoc,⁵ denunciaron ante el Departa­mento de Comercio Norteamericano que Cementos Mexicanos, S.A. de C.V. (CEMEX) estaba vendiendo su producto en condiciones de dumping. Se llevó a cabo la investiga­ción respectiva y el Departamento le impuso una cuota compensatoria que se revisa anualmente a petición de las partes. Sin embargo, dos meses antes del comienzo de la segunda revisión administrativa un panel del GATT emitió su decisión apoyando la posi­ción de México, en el sentido de que el Comité Ad Hoc no representaba una «industria afectada» sino solamente una parte, porque de acuerdo como el término «industria» se define en los artículos 4.1 (ii) y 5.1 del Código Antidumping del GATT se debe referir en los casos de mercado regional a «los productores de… toda o casi toda la producción de dicho Mercado».⁶

Esta decisión nunca fue adoptada por el Comité del Código Antidum­ping del GATT, debido a que los Estados Unidos bloquearon la adopción en términos de los procedimientos del GATT vigentes en ese momento.⁷

El Departamento llevó a cabo dos revisiones a las cuotas y CEMEX no promovió re­ curso ante instancia administrativa o judicial sobre la legalidad de la investigación origi­nal. El 30 de septiembre de 1993, el Departamento inició la tercera revisión administrativa que cubrió el periodo del I  de agosto de 1992 al 31 de julio de 1993. CEMEX impugnó, entre otras cosas, la decisión del Departamento de iniciar la investigación original en 1989. Por primera vez CEMEX, alegó que la decisión del Panel del GATT creó una obli­gación internacional a los Estados Unidos y que, en virtud de ella, el Departamento debía declarar la nulidad de la cuota antidumping por ser violatoria de las obligaciones de los Estados Unidos en los términos del Código Antidumping del GATT.

CEMEX impugnó la Resolución de la segunda revisión administrativa emitida por el Departamento, sin embargo durante los dos periodos de revisión anuales, ninguna de las partes impugnó en instancia administrativa o judicial la legalidad de la iniciación de la investigación original.⁸ 

En vista de que CEMEX no proporcionó la información requerida por el Departamento, éste utilizó la mejor información disponible⁹ y le impuso  una cuota compensatoria por el margen de 61.85%  , por lo que solicitaron que un panel binacional revisara su asunto. 

La decisión del panel consistió en que: 

«a) Con fundamento en el Statute of Limitations» las reclamaciones de CEMEX y de Cementos de Chihuahua relativas a la iniciación de la investigación antidumping son improcedentes; (b) la improcedencia de dichas reclamaciones también se funda en el principio de cosa juzgada; (c) en los términos del Tratado, este panel carece de competencia para revisar o alterar la decisión del Departamento de Comercio de iniciar la investigación en 1989 o de la orden antidumping emitida en 1990; (d) la decisión del panel del GATT  no es vinculatoria a este panel, ni obliga al resultado sugerido por CEMEX, Cementos de Chihuahua y el Gobierno de México, y (e) el Departamento actuó dentro del límite de sus facultades discrecionales  en la elección de «la mejor información disponible» y en la metodología de dicha in­ formación al asignar el margen de dumping a las importaciones de CEMEX.

«El panel concluyó que la decisión del panel del GA1T emitida en 1992, no constitu­ye una norma relevante de derecho internacional y, por tanto, tampoco una obligación internacional que los Estados Unidos hayan consentido en asumir.»

En primer lugar, la decisión no adoptada del panel del GATI de 1992, constituye una recomendación que no alcanza el estatus de «derecho internacional» que cuenta con el consentimiento de las naciones.¹⁰

El 31 de julio de 1996 se dio a conocer la Resolución de la Revisión de la Resolución Definitiva de la investigación antidumping sobre las importaciones de tubería petrolera procedentes de México.¹¹ (USA-95-1904-04).

Los hechos principales fueron que el Departamento de Comercio norteamericano inició una investigación de antidumping, emitiendo cuestionarios que deberían ser llenados por Tubos de Acero de México, S.A. (TAMSA); TAMSA los contesta y para esto se asesora de despachos de contadores de gran reconocimiento, cuando fue necesario, pidió prórroga para la entrega de la documentación requerida y la prórroga fue autorizada, se hicie­ron dos visitas de verificación, una en la planta de producción de TAMSA en Veracruz y otra en Houston, donde TAMSA tiene una empresa subsidiaria -Texas Pipe Threaders-.

TAMSA no entrega -a pesar de haberle sido pedida toda la información referente a todos los estados financieros consolidados o no consolidados- el informe presentado ante la Bolsa Mexicana de Valores, afirmando que aún no tenía disponible esa informa­ción. TAMSA entregó al Departamento la balanza de comprobación y otros documentos solicitados, sin embargo siempre negó haber entregado información a las autoridades bursátiles. North Start, entregó al Departamento copia del informe presentado por TAMSA a las autoridades bursátiles mexicanas. En la metodología para determinar los costos indi­rectos TAMSA utilizó la metodología de la línea de terminado, donde la tubería pe­ trolera requería mayor tiempo y, por lo tanto, mayor costo. El Departamento utilizó para sus cálculos de gasto financiero la mejor información disponible, porque le pareció que los datos de 1993 (previos a la devaluación del peso mexicano) no eran representativos de los gastos financieros en que se incurrió durante el periodo objeto de la investigación. (POI) 

El panel confirmó el cálculo del Departamento respecto al gasto financiero de TAMSA. Sin embargo, para el gasto general y administrativo el panel devolvió al Departamento la Resolución Definitiva para que proporcionara una explicación detallada de las razones por las que desechó la información financiera de 1993, como no representativa de los gastos generales y de administración en que se incurrió durante el POI. 

Con base en el principio de deferencia, el panel confirmó el desechamiento del De­partamento del método de asignación de costos indirectos de TAMSA.

Las decisiones de los dos paneles en los que empresas mexicanas solicitaron la revi­sión ante el panel fueron resueltos por unanimidad. Es de hacer notar que el panel de la tubería petrolera es un documento magníficamente fundado y motivado, donde cada una de las afirmaciones del panel han sido basadas en el expediente administrativo el criterio de revisión fue magistralmente expuesto.¹²

En la ciudad de México a doce de septiembre de mil novecientos noventa y seis se publi­có la Revisión de la Resolución Definitiva de la investigación antidumping sobre las im­portaciones de poliestireno tipo cristal e impacto, originario de la República Federal de Alemania y de los Estados Unidos de América, independientemente del país de procedencia. (MEX-94-1904-03).¹³

Los hechos: El 4 de enero de 1993, Industrias Resisto] compareció ante SECOFI para presentar la denuncia de la práctica desleal de comercio internacional de dumping rela­cionada con las importaciones de poliestireno cristal e impacto. SECOFI inició una in­vestigación a Muehlstein International (Muehlstein) y el 11 de noviembre de  1994 se publicó en el DOF la Resolución Definitiva imponiéndole a Muehlstein una cuota compensatoria definitiva de 44.32% a sus importaciones de poliestireno cristal, cuota resi­dual resultante de la aplicación de la mejor información disponible. Como las ventas internas presentadas por Muehlstein no eran representativas de sus ventas totales y como no presentó opciones distintas de valor normal, SECOFI determinó que la respuesta de Muehlstein al cuestionario oficial fue incompleta.

Muehlstein solicitó la revisión de la Resolución Definitiva ante el panel binacional.¹⁴

En su memorial afirmó que poco tiempo después a que entregó la documentación acudió a SECOFI para preguntar si la información solicitada había sido completa, un funcionario de la secretaría le dijo que no había ningún problema y el abogado mexicano de Muehlstein le envió una carta a su cliente alemán informándoselo. Sin embargo, SECOFI determinó que, puesto que las ventas internas de Muehlstein no eran comparables, Muehlstein debió haber proporcionado ventas a terceros países o información sobre cos­ tos de producción, de acuerdo a la legislación aplicable. (Muehlstein omitió contestar el cuestionario sobre ventas a terceros países y la información sobre costos de producción). SECOFI no notificó a Muehlstein que la respuesta de su cuestionario estaba incompleta y no le otorgó la oportunidad de presentar datos adicionales. SECOFI utilizó la mejor in­ formación disponible y le impuso la cuota compensatoria.

La mayoría del panel consideró que al no existir prueba en el expediente administra­tivo de la entrevista con el abogado mexicano, confirmaba el criterio de discrecionalidad utilizado por la SECOFI al utilizar la MIO y, por lo tanto, confirmó la cuota compensa­toria. Durante el curso de la revisión, el 2 de noviembre Muehlstein presentó un inciden­ te  de  modificación, mediante el  cual se solicitó  autorización para la presentación extemporánea de la versión modificada de su reclamación, incluyendo argumentos sobre la competencia de la autoridad investigadora y adjuntando la Resolución del Panel de Placa de Acero.¹⁵ (Caso en que se resolvió la nulidad lisa y llana con fundamento en la fracción primera del art. 238 del CFF). El panel resolvió, por unanimidad, desechar la petición de Muehlstein por su extemporaneidad, pero examinar de oficio la competencia de la autoridad que dictó el acto, ya que el 15 de diciembre se publicó en el Diario Ofi­cial una reforma al criterio de revisión mexicano.¹⁶ (Reforma que se aplicó porque, entre otras razones, no se ocasiona ni se afecta ningún derecho adquirido bajo la legislación anterior). El panel resolvió que la autoridad era competente.

La panelista Maureen Rosch, en su voto concurrente, sostiene que se debió analizar la consti­tucionalidad de los actos de la autoridad investigadora; ella considera que se violó la garantía de audiencia al no permitirle a Muehlstein presentar la subsanación al cuestionario.

En el voto particular del panelista Clemente Valdés se afirma que la SECOFI fundó la imposición de la cuota compensatoria en supuestos no previstos en la legislación apli­ cable y, por lo tanto, no cumplió con la aplicación de las disposiciones debidas. Resultando inaceptable justificar una resolución obtenida de un procedimiento administrativo en el que no parece ser que la autoridad se haya conducido con apego a los principios elementales de oportunidad de defensa, certeza e imparcialidad ni que las acciones de la SECOFI, en uso aparente de sus facultades discrecionales, hayan correspondido a los fi­nes de las leyes que rigen y se hayan mantenido en los límites del marco legal que las es­tablece, afectando la defensa de la parte reclamante.

La SECOFI había impuesto cuotas compensatorias a diversos productos de acero de las compañías  norteamericanas.¹⁷  Su representante legal, el  Lic. Luis Manuel Pérez de Acha¹⁸ decidió para el Acero en Placa de Hoja acudir ante un panel binacional, en cam­bio para el Acero de Placa en Rollo¹⁹ decidió interponer amparo. Los hechos eran los mismos, las autoridades idénticas y los periodos de investigación también coincidieron. La decisión del panel MEX-94-1904-02, dada a conocer en la ciudad de México el 30 de agosto de 1995, fue la primera decisión que se publicó y coincidió con la sentencia del Tribunal Colegiado de Circuito.²⁰ Como el criterio de revisión para ambos era el Art. 238 del CFF, disposición que en su primera fracción señala que se declara «que una resolu­ción administrativa es ilegal cuando se demuestre incompetencia del funcionario que haya dictado u ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución».

En caso de incompetencia se debe declarar la nulidad lisa y llana, que fue lo que sucedió en el panel del Acero en Hoja,²¹ y en el amparo contra las cuotas compensatorias en el Acero en Rollo.

Cavour,²² solía decir que cuando quería una cosa bien hecha y rápida, acudía siempre a quienes se encuentran muy ocupados, porque los desocupados nunca tienen tiempo para nada. Algo similar sucede con los árbitros de la AAA, de la CCI y otras instituciones. Los panelistas del TLCAN no podían ser la excepción. Aunque son pocas las revisiones de los paneles que hasta la fecha se han llevado ya son varios los panelistas que aparecen en más de un caso. Como se sabe, para la integración de paneles binacionales se requiere cumplir con lo estipulado, entre otros por el Anexo 1901.2:

1. A la fecha de entrada en vigor de este Tratado. las Partes elaborarán y en lo subsecuente conservarán una lista de individuos que actúen como panelistas en las controversias que surjan en el ámbito de este capítulo.
   La lista incluirá, en lo posible, individuos que sean jueces o lo hayan sido. Las Partes realizarán consultas para elaborar la lista, que incluirá cuando menos 75 candidatos,  de los cuales cada una de las Partes seleccionará al menos 25; todos los candidatos serán nacionales de Canadá, Estados Unidos o México. Los candidatos serán probos, gozarán de gran prestigio y buena reputación y serán escogidos estrictamente sobre la base de su objetividad, confiabilidad, buen juicio y familiaridad general con el derecho comercial internacional. Los candidatos no tendrán filiación con ninguna de las Partes y en ningún caso recibirán instrucciones de alguna de las Partes. Las Partes mantendrán la lista y le harán las modificaciones que se requieran, después de llevar a cabo consultas.

Los miembros de cada panel serán en su mayoría juristas de buena reputación.

Las características del árbitro ideal son muy similares a las del juez ideal. De la mis­ ma forma que no se pueden codificar todas las virtudes y características para llegar a ser juez,²³ tampoco existe un elenco de condiciones necesarias para llegar a ser árbitro o pa­nelista. Ser árbitro es tener la oportunidad de ejercer una función honorable. Un árbitro requiere de experiencia, conocimientos, reputación²⁴  y ser incluido en las listas de las instituciones que administran arbitrajes.²⁵

A continuación enunciaré algunas de las características que debe tener un panelista. Posiblemente el requisito más importante en quien imparte justicia, es el ser justo -lo que implica no tener conflicto de intereses- y diligente. Sin embargo, también debe to­marse en cuenta:

• El tiempo disponible. Como ya hemos mencionado los panelistas con tan particu­lares características son muy pocos y son personas muy ocupadas. Por lo que al aceptar formar parte de un panel se debe valorar si los compromisos adquiridos con anterioridad Je impedirán dedicar el tiempo necesario al panel. Un buen presidente de un tribunal arbitral debe tener las cualidades de un buen administrador. Entre otras ventajas, estas cualidades Je llevarán a establecer un cronograma y ajustarse Jo más posible a lo planeado. Definiendo claramente cuáles son los términos que mar­ ca el Código de Procedimientos. Esto ahorrará a las partes también gastos innecesa­rios. El tiempo es dinero.

• Responsabilidad. La responsabilidad de un panelista es muy grave, recuérdese que no se puede impugnar una decisión del panel sino en los muy pocos supuestos en que cabe una impugnación extraordinaria. En un panel arbitral ningún miembro pue­ de privar a los demás árbitros del derecho a participar en todos los aspectos del pro­ cedimiento.²⁶ Ningún árbitro puede delegar en otra persona el deber de decidir.²⁷

•  Saber cooperar. Un panelista debe saber escuchar a las partes, hacer propuestas y saber trabajar en equipo con los otros miembros del panel. Un aspecto concreto de esta característica es que el panelista debe asegurarse que el secretariado pueda es­tablecer contacto con él, en todo momento razonable, a fin de desempeñar las fun­ciones del panel o comité.²⁸ Otra característica es que el panelista debe saber sobrepasar las diferencias en las opiniones sobre el caso del plano personal. Una di­ferencia en la valoración de los hechos o fundamentos jurídicos no debe pasar al plano personal. El panelista, en caso de mostrar alguna diferencia con otro u otros miembros del panel, debe dejarlo a un lado para continuar con el estudio del caso. En un tribunal colegiado, vale aplicar el consejo que se da para los mediadores y negociadores, buscar lo que une y dejar al final las diferencias.

• Imparcialidad e Independencia. Posiblemente uno de los requisitos más impor­tantes en la impartición de justicia, es la imparcialidad del juzgador, o en el caso que en estos momentos nos ocupa, del panelista o árbitro.

En el caso de arbitraje institucional, obviamente este requisito también debe ser satisfe­cho por la institución que administra el arbitraje.²⁹ Curiosamente el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al árbitro como la persona que actúa con inde­pendencia y libertad. Prácticamente toda regla de arbitraje hace referencia a este elemento. Por ejemplo, citamos al Convenio de Washington,³⁰ las Reglas de la CCI,³¹ las Reglas de la LCIA,³² Reglas de Arbitraje de CAMCA,³³ Ley Modelo de Uncitral,34  Reglas de Uncitral,³⁵ las Reglas de Arbitraje Internacional de la AAA³⁶ y particularmente, para efectos de esta po­nencia, el Código de Conducta para los Procedimientos de Solución de Controversias de los Ca­pítulos XIX y XX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.³⁷ Una vez elegido el panelista, las partes deben dejar de tener influencia sobre él.

Un corolario de esto es que el árbitro nunca debe establecer contactos ex parte duran­ te el procedimiento.³⁸  El árbitro no debe ser influenciado por intereses propios, presiones externas, consideraciones políticas, presión pública, lealtad a una parte o temor a la crítica,³⁹ también deberá mantenerse libre de toda influencia que tenga su origen en relaciones o responsabilidades. presentes o pasadas, de carácter financiero, comercial, profesional, familiar o social.⁴⁰

• Confidencialidad. Otra de las ventajas que se mencionan del panel respecto al pro­cedimiento judicial es la confidencialidad.⁴¹ En las investigaciones de discrimina­ción de precios se utiliza bastante información confidencial.  El panelista y sus asistentes firman al aceptar su encargo el mantener la información protegida. Por lo que no se debe revelar o utilizar información relacionada con el procedi­miento o que se haya adquirido durante el mismo, que no sea del dominio público, excepto para propósitos del procedimiento.⁴²
• Nacionalidad de las partes. Nos referimos a la nacionalidad no tan sólo como al atri­buto jurídico que señala al individuo como miembro del pueblo constitutivo de un Es­tado sino también incluyendo su acepción sociológica, como el vínculo que une a un individuo con un grupo en virtud de la vida en común y la conciencia social idéntica.⁴³ La nacionalidad de los panelistas es un factor muy importante, recuérdese que los pane­listas deben aplicar el criterio de revisión que utilizaría un tribunal nacional, por lo que en ocasiones a un mexicano se le exige razonar y utilizar los criterios que seguiría un tribunal norteamericano. El caso del acero en hoja y poliestireno marcan ejemplos muy claros del esfuerzo que supone entender el mecanismo del derecho mexicano.
• Idioma utilizado en el proceso arbitral. Es muy conveniente, pero no es un requi­sito, que los panelistas dominen el idioma en que se lleva a cabo la revisión.⁴⁴ La traducción de los documentos implica mayores gastos y tiempo. Además, el idioma es muy importante para comunicarse con los otros miembros del panel incluso en reuniones no oficiales, como las comidas.
• Conocimiento y experiencia⁴⁵ en la materia de lo arbitrable.⁴⁶  Se dice que el arbitraje aventaja al proceso judicial por contar con personas expertas en la materia del conflicto. Precisamente por esta razón no todo árbitro es idóneo para todo tipo de conflictos. En la práctica existen ramas especializadas de arbitraje, por ejemplo en materia de gra­nos, o transporte marítimo. En CIADI se espera que los árbitros gocen de reconocido prestigio en las áreas del derecho, comercio, industria y finanzas.⁴⁷ En los paneles del Capítulo XIX se requiere que estén familiarizados con el comercio intemacional.⁴⁸  Esto no es un requisito más, debe ser una condición sine qua non para llegar a ser panelista.

El éxito de los paneles del capítulo XIX del TLCAN, como mecanismos jurídicos y no políticos para la solución de controversias, depende en gran medida de la elección de los panelistas. Es de reconocerse el esfuerzo y logros alcanzados hasta ahora.

México,⁴⁹ en cuanto se refiere a paneles binacionales ya va adquiriendo experiencia. Osear Wilde se refería a ella como el nombre que uno da a sus errores pasados. Espere­ mos que en las consultas y modificaciones a la lista de panelistas del capítulo XIX se ponga especial esmero para seguir considerando a este capítulo «la joya del tratado».

* La Dra. María Hernany Veytia Palomino realizó estudios e investigación posdoctoral en Italia (ll Universidad de Roma «Tor Vergata», Centro de Estudios Europeos de Turin y en el Centro de Estudios de Derecho Comparado y Extranjero del UNIDROIT) y los Estados Unidos (Yale University). Actualmente es profesor-investigador de tiempo completo del Centro de Estudios Jurídicos del Comercio Internacional en la ciudad de México y Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

¹ Población en millones (Canadá 27. México 88 y Estados Unidos 253). Ingreso per cápita (Canadá $21,960; México $3,220, Estados Unidos $22,420). Hora de mano de obra en la industria automotriz (Canadá $19.20, México $2.75 y Estados Unidos $21.90). Total de exportaciones (Canadá 128 billones, México 27 billones y Estados Unidos 417 billones). Total de importaciones (Canadá $120 billones. México $28 billones y Estados Unidos $490 billones). Fuente FMI (1991) (Cantidades en dólares americanos). :

² Art. 1902. Se consideran disposiciones jurídicas en materia de cuotas antidumping y compensatorias según, corresponda en cada parte las leyes pertinentes, los antecedentes legislativos, los reglamentos, la práctica administrativa y los precedentes judiciales.

³ Quien esté familiarizado con los hechos y resoluciones se sugiere pasar directamente a la lectura de las conclusiones.

⁴ Decisión por unanimidad. Miembros del panel: Jonh M. Peterson (Presidente), William P. Alford, Víctor Blanco Fomieles, Eduardo Magallón y Morton Pomeranz.

 ⁵ Integrado por productores de la región de Arizona, Nuevo México, Texas y Florida y la Compañía Nacional de Cemento de California.

⁶ Report of the Panel, under the Agreement on Implementation of Article VI on United States Antidumping Duties on Gray Portland Cement and Cement Clinker from Mexico. GA 1T Doc. No. ADP/82 at 76 (unadopted), en adelante «decisión del Panel del GA TI» Cita tomada de la decisión del panel del TLCAN USA 95-1904-02 en p. 3.

⁷ lbidem.

⁸ Tanto CEMEX como cualquier otra de las partes legitimadas, pudieron ejercitar su acción ante la Corte de Comercio Internacional dentro de los 30 días después de (l) la resolución en sentido afirmativo de la investigación de ventas por debajo del valor normal, o (2) de la publicación de la orden antidumping. En este caso, CEMEX pudo haber presentado ante dicha corte todos los argumentos relativos a la definición del término de «industria», en los casos de industria regional antes de iniciar la investigación, efecto de determinar si existía el nivel necesario de apoyo a la reclamación. Sin embargo ni CEMEX ni ninguna otra parte iniciaron dicho procedimiento y, por tanto, su acción prescribió desde hace mucho tiempo. Cabe mencionar que CEMEX no ha ofrecido explicación alguna de porqué los argumentos que ahora alega no los hizo valer antes.

⁹ El Departamento decidió no partir de su metodología de doble nivel. El resultado de esto fue que a CEMEX se le asignó el mismo margen de dumping que hubiera recibido bajo el esquema de la mejor información disponible, de haberse encontrado en el supuesto de no haber podido proveer la información, a diferencia de haberse rehusado a cooperar.

¹⁰ NOTA DE PIE DE PÁGINA #23 DE LA DECISIÓN DEL PANEL: La sección 102 del Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the United States define «norma de derecho internacional» como algo que ha sido aceptado como tal por la comunidad internacional de estados (a) como costumbre internacional; (b) en virtud de acuerdo internacional; o (c) como derivado de los principios generales de los principales sistemas jurídicos del mundo (subrayado agregado). Véase artículo 38 (d) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (fuentes reconocidas de derecho internacional). La sección 102 (2) del Restatement define «costumbre internacional» como los «resultados que provienen de una práctica general y consistente observada por los estados como obligatoria» (subrayado agregado). La decisión del panel de GATT de 1992 contiene ciertas conclusiones de una situación de hecho en particular y, en vez de ordenar, simplemente recomienda tomar ciertas acciones. En un caso como este no existe una «consistente práctica internacional de los estados» a seguir. Asimismo, en virtud de que los Estados Unidos bloquearon la adopción de la decisión del Panel del GATT, de conformidad con los procedimientos del mismo, no es posible afirmar que esta decisión constituye una obligación o acuerdo internacional que los Estados hayan asumido.

¹¹ El panel lo integraron Harry B. Endsley (Presidente), Héctor Cuadra y Moreno, Raymundo-Emilio Enríquez Sánchez, Frank G. Evans y Daniel G. Partan.

¹² USA-95-1904-04 textualmente se refiere para este caso como CRITERIO DE REVISIÓN PARA LOS ESTADOS UNIDOS. (Se omiten, por brevedad de espacio en este trabajo las citas del original). El Artículo 1904 (3) del TLCAN requiere que este panel aplique el «criterio de revisión» y «los principios generales del derecho»¹² que los tribunales norteamericanos aplicarían para revisar una resolución del Departamento.¹² El criterio de revisión que debe ser aplicado por el panel «declare ilegal cualquier resolución, encontrando o concluyendo haber encontrado… estar inmotivada por pruebas substanciales en el expediente administrativo o de cualquier otra forma no acorde a derecho.»¹² La cuestión en revisión es si el expediente administrativo funda adecuadamente la resolución del Departamento,¹² que debe ser juzgada solamente en base a lo que conste realmente en la resolución ¹² y no en base a los argumentos del abogado post hoc.¹² Al llevar a cabo la revisión de la resolución de la autoridad investigadora, el tribunal de apelación o el panel binacional debe establecer estrictamente cuáles son los límites del expediente administrativo en existencia.¹² Los paneles no se comprometen a una nueva revisión¹² y en consecuencia, no pueden investigar nuevos hechos que puedan enmendar el expediente administrativo de la autoridad investigadora. Efectivamente, los requisitos legales para la revisión se basan «en el expediente administrativo» lo que significa que el tribunal de apelación o el panel binacional se limita a la «información presentada u obtenida por ( el Departamento]… durante el curso del proceso administrativo… «¹² A. Prueba Substancial Los límites del criterio de la prueba substancial se encuentran definidos por los precedentes judiciales norteamericanos. La Suprema Corte ha definido a la prueba substancial ¹² como aquella que es «más que un mero indicio. Lo que significa que tal prueba es tan relevante que una mente razonable pudiera aceptarla como propia para motivar una sentencia.»¹² La Suprema Corte, en otro caso posterior, desarrolló este criterio, estableciendo que una prueba substancial puede ser «algo menos que la preponderancia de la prueba».¹² Al valorar la prueba, el panel debe considerar «el expediente administrativo en su totalidad», incluyendo» las pruebas que se oponen a la opinión de la autoridad investigadora.»¹² Como lo señaló el panel binacional en New Steel Rails from Canada, la misión del Panel «no es la de simplemente buscar la existencia de un determinado dato que concuerde con la conclusión respecto a los hechos y finalice con ello su análisis¹² sino que el Panel debe tomar en cuenta la prueba que se aparte de la preponderancia de la prueba en la que se basó la dependencia al formular sus conclusiones.¹²

Sin embargo, este panel, está consciente de su obligación según la cual el criterio de la prueba substancial 110 es el de valorar nuevamente la prueba o substituir el juicio del Departamento por el del panel.¹² Está establecido que «la posibilidad de redactar dos conclusiones inconsistentes de las mismas pruebas no le prohíbe a la autoridad investigadora basarse en la prueba substancial.»¹² La autoridad que revisa no puede «subrogarse [a la autoridad investigadora] en la elección de dos opiniones justas antagónicas, aun cuando seria justificable hacer una elección diversa de novo». ¹² Como la Suprema Corte lo ha señalado, el criterio de la prueba sustancial efectivamente «libera a la autoridad que hace la revisión de la ardua y larga tarea de valorar la prueba, lo que otorga el debido respeto por los peritos del tribunal administrativo y ayuda a promover uniformidad en la aplicación de la ley.¹²

1. Deferencia

 La autoridad que revisa generalmente utiliza el criterio de la prueba substancial para otorgar deferencia a la dependencia administrativa en la investigación de hechos, en su interpretación de ley y en la metodología elegida y aplicada. En cuanto respecta a la investigación de hechos, paneles binacionales previos han señalado que la «deferencia debe ser acorde con los descubrimientos de la dependencia administrativa encargada de hacer la determinación de hechos según su competencia legal». ¹² Sentencias judiciales fundamentan claramente esta opinión.¹² En cuestiones de interpretación legal, «deferencia para las interpretaciones razonables hechas por la autoridad investigadora de una ley que ella aplica y que constituye un principio bien definido por el derecho federal.» ¹² La Suprema Corte ha señalado que «cuando un tribunal está revisando la resolución de una dependencia administrativa fundada en interpretación de la ley, ‘si la ley nada dice o es ambigua con respecto a la cuestión específica, la pregunta para el tribunal es si la respuesta de la dependencia administrativa se funda en una interpretación admisible de la ley.¹² La autoridad que revisa no necesita concluir que «la interpretación de la autoridad administrativa es la única interpretación razonable o que la autoridad que revisa hubiera adoptado si la cuestión le hubiera sido inicialmente planteada en un proceso judicial.» ¹² Además, el tribunal de apelación norteamericano del circuito federal ha enfatizado que «la deferencia para la interpretación legal de la dependencia administrativa encuentra su punto más alto en el caso de la revisión de un tribunal de la interpretación de las leyes antidumping.» ¹² También queda claro que la deferencia debe otorgarse también respecto de la metodología elegida y aplicada por la dependencia administrativa que haya llevado a cabo lo prescrito por la ley, ¹² lo que un tribunal o panel sólo puede revisar es en cuanto a lo razonable que haya resultado utilizar dicha metodología.¹²

La deferencia en la interpretación e implementación que hace el Departamento puede verse basada en la expresa intención del Congreso. El Congreso de los Estados Unidos ha hecho hincapié que en el área de antidumping, se ha «confiado la toma de decisiones en dependencias administrativas especializadas en situaciones económicas complejas».¹² Como resultado, los tribunales de apelación han reconocido que «el cumplimiento de las leyes antidumping es una misión difícil y extremamente delicada. La Secretaría de Comercio… goza de amplia discreción para hacer cumplir la ley.¹²

1. Limites al principio de deferencia

Aunque la revisión según el criterio de la prueba substancial, se encuentra, por deseo expreso del Congreso y por disposición de ley, limitada. La aplicación del criterio de la prueba substancial claramente no resulta en una abdicación de la competencia del Panel de conducir una revisión significativa de la resolución del Departamento.¹² Efectivamente, una conclusión contraria seria nulificar la función de la autoridad que revisa, haciendo superfluo el proceso de apelación. Por lo tanto, la deferencia que se concede a las investigaciones de la autoridad administrativa y a sus conclusiones 110 es ilimitada.¹²

Se encuentra bien definido, por ejemplo, que la resolución de la autoridad investigadora debe ser fundada y motivada.¹² La autoridad que revisa no puede tener deferencia para la resolución de una autoridad administrativa que no haya efectuado un análisis adecuado o no lo haya fundado y motivado. ¹² El grado de deferencia para ser acorde depende de «la evidente seriedad de la causa (consideración) y de la validez de su razonamiento, [y] de su consistencia con los pronunciamientos anteriores y posteriores … «¹² Además, debe existir un nexo lógico entre los hechos encontrados y la elección efectuada por la autoridad investigadora.¹² Si bien existe la posibilidad de confirmar la resolución de la autoridad investigadora aún cuando su resolución no sea idealmente clara, si las vías de su razonamiento puedan ser razonablemente discernibles¹² también es cierto que debe existir una explicación adecuada de la motivación de la resolución de la autoridad investigadora con el fin de que la autoridad que revisa pueda valorar adecuadamente si se funda en prueba substancial en el expediente. El Departamento, por lo tanto, debe articular y explicar los razonamientos de sus conclusiones.¹² La deferencia en la interpretación de la ley efectuada por la autoridad investigadora también tiene sus límites. La autoridad que revisa no puede, por ejemplo, permitir a una dependencia administrativa «con base en una aparente discreción legal o interpretación, contravenir o ignorar la voluntad del Congreso.»¹² La misma Suprema Corte ha resuelto que «no se debe ninguna deferencia a las interpretaciones bizarras de autoridades administrativas que contravengan el sentido literal de la ley. Aun las interpretaciones contemporáneas y las de mucho tiempo no deben prevalecer en la medida que no sean acordes con el texto de la ley.»¹² Además, los esfuerzos del Departamento por interpretar la ley deben, cuando sea apropiado, tomar en consideración las obligaciones internacionales de los Estados Unidos.¹²Aún cuando la metodología elegida y aplicada por la autoridad investigadora debe llevarse a cabo «conforme a derecho corresponde finalmente a los tribunales determinarlo».¹² Finalmente, aunque existe la presunción de buena fe y el correcto cumplimiento de las responsabilidades del Departamento en la investigación.¹² El Departamento tiene la obligación legal de observar los principios básicos del debido proceso legal y la justicia fundamental en el proceso¹² y de justificar cualquier desviación que se haga de la práctica establecida por medio de explicaciones razonables que deben estar basadas en la prueba sustancial en el expediente.¹²

¹³ Voto de la Mayoría: Panelistas Jimmie V. Reyna, Héctor Cuadra y Moreno y Miguel l. Estrada Sámano. Voto Concurrente: Panelista Maureen Rosch y Voto Particular de Clemente Valdés Sánchez. Representantes: Juan Francisco Torres Landa, de Muehlstein lntemational Ltd., Ruperto Palillo Manfer, de Industrias Resisto!, S.A. y Poliestireno y Derivados, S.A. de C.V.: Javier Villanueva Iglesias, de Nacional e Resinas, S.A. de C.V.: Gustavo Uruchurtu Chavarín, de la SECOFI y Gisela Bolívar Villagómez de la SECOFI.

¹⁴ El 9 de enero de 1995 Muehlstein presentó su reclamación ante el panel. En términos generales, Muehlstein alega que SECOFJ: a) aplicó incorrectamente las disposiciones legales; b) no cumplió con los objetivos de la Ley de Comercio Exterior al determinar que las ventas internas debían ser representativas para constituirse como base de valor normal; c) determinó erróneamente que la reclamante contestó de manera incompleta el cuestionario; d) omitió informar que la respuesta al cuestionario era incompleta; y e) calculó erróneamente que el valor de las ventas internas representaban el 1.5% de sus ventas totales.

¹⁵ Revisión de la Resolución Definitiva de la investigación antidumping sobre las importaciones de productos de Placa de Acero originarios y procedentes de los Estados Unidos de América.

¹⁶ Reformas al Código Fiscal relevantes para el criterio de revisión mexicano. El viernes 15 de diciembre de 1995 se publicó en el Diario Oficial de la Federación un decreto del Congreso en que «SE EXPIDEN NUEVAS LEYES FISCALES Y SE MODIFICAN OTRAS», entre ellas se adicionó el artículo 238 del Código Fiscal de la Federación (CFF) con el siguiente párrafo:

 El Tribunal Fiscal de la Federación podrá hacer valer de oficio, por ser de orden público, la incompetencia de la autoridad para dictar la resolución impugnada y la ausencia total de fundamentación o motivación de dicha resolución.

Este párrafo no ha supuesto un cambio importante en los criterios seguidos por el Tribunal Fiscal de la Federación (TFF). La diferencia principal radica en que ahora de oficio, podrá estudiar la incompetencia de la autoridad que dictó la resolución impugnada. Como corolario a lo anterior el TFF no podrá estudiar la competencia de quienes hayan ordenado o tramitado el procedimiento del que deriva dicha resolución a menos que la parte interesada lo haga valer. El segundo supuesto que señala la ley es respecto a que el TFF podrá estudiar de oficio la ausencia total de fundamentación o motivación, debiendo estudiar sólo a petición de parte la omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, que afecten la defensa del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada. En cuanto a las reformas al artículo 239, tampoco existe un cambio substancial, porque quedan vigentes las tres posibilidades que tiene el TFF (reconocer la validez, declarar la nulidad lisa y llana o declarar la nulidad para determinados efectos). Se añaden términos para emitir la resolución final (que obviamente no sería aplicable a los paneles). En los supuestos de las fracciones II y III se continúa con el criterio de que la nulidad es para los efectos de que se reponga el procedimiento o se emita nueva resolución, pero se precisa que en los demás casos (fracciones I, IV y ahora V) también podrá indicar los términos conforme a los cuales debe dictar su resolución la autoridad administrativa, salvo que se trate de facultades discrecionales (las facultades discrecionales a que se refiere son a las que hace mención la fracción V del artículo 238).

Sin embargo, la reforma más importante respecto a la sentencia radica en la reforma al artículo 237. NUEVOTEXTO (Se sustituyen los párrafos segundo y cuarto para quedar como sigue)

Artículo

237…………………………………………………………………..

Cuando se hagan valer diversas causales de ilegalidad, la sentencia o resolución de la sala deberá examinar primero aquellos que puedan llevar a declarar la nulidad lisa y llana. En el caso de que la sentencia declare la nulidad de una resolución por la omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, o por vicios de procedimiento, la misma deberá señalar en qué forma afectaron las defensas del particular y trascendieron al sentido de la resolución.

Tratándose de las sentencias que resuelvan la legalidad de la resolución dictada en un recurso administrativo, si se cuenta con elementos suficientes para ello, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad de la resolución recurrida, en la parte que no satisfizo el interés jurídico del demandante. No se podrán anular o modificar los actos de las autoridades administrativas no impugnados de manera expresa en la demanda.

 Dadas las reformas al CFF el orden que el TFF deberá seguir es:

Primero cuestiones que pueden llevar a una nulidad lisa y llana, como el caso de incompetencia Si el particular lb hizo valer en su demanda se podrá estudiar la incompetencia de quien dictó, ordenó o tramitó, de no haberlos señalado en su demanda, entonces el TFF de oficio, deberá estudiar la competencia de quien dictó la resolución impugnada.

Posteriormente, con base en lo presentado por las partes, en lugar de que el TFF estudie la fracción II y III del 238, debe entrar al estudio del fondo del asunto -fracción IV- por implicar una hipótesis que implicaría una nulidad lisa y llana. En caso de que no existan elementos que hagan declarar la nulidad lisa y llana se procederá al estudio de los otros actos impugnados. (Fracciones 11. III y V).

Crítica a la reforma

• Se definen los límites a los que puede entrar en su estudio, de oficio, el TFF. Se exige mayor profesionalidad en los escritos de demanda de los particulares. Por lo que será necesario que los particulares acudan a expertos en la materia fiscal. Y como consecuencia, habrá casos en que existirá, por ejemplo, incompetencia de la autoridad que ordenó o tramitó pero si el abogado no lo hizo valer el TFF no los podrá hacer valer.
• Con la intención de que estudien primero las causales que producirían una nulidad lisa y llana se pretendió que el TFF entrara al estudio del fondo del asunto (238 fracción IV) y no se quedara simplemente en vicios procedimentales. Lo que sucedía antes de la reforma era que el TFF declaraba la nulidad para ciertos efectos, el expediente se regresaba a la autoridad y subsanada la deficiencia se volvía impugnar por otras causales, por ejemplo cuestiones de fondo (fracción IV del 238). Ahora el TFF estudia el fondo antes de entrar a vicios de procedimiento.

¹⁷ National Steel Corporation, Bethelem Steel Corporation, USX Corporation, Geneva Steel Company y L TV Steel Company.

¹⁸ También se presentaron como representantes legales en el Amparo Jorge lssac Gastelum Miranda, Guillermo Canales López y María Teresa Llantada Voigt.

¹⁹ Comprendido en las fracciones arancelarias 7209.12.01 y 7209.22.01

²⁰ Ponente Magistrado J.S: Eduardo Aguilar Cota, Secretaria U. Fortunata Forentina Silva Vásquez… «la solicitante del amparo, aduce violaciones al artículo 16 constitucional, en razón que la orden para la práctica de visitas de investigación de veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y dos practicadas del cinco al diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos y del diez al doce de mano de mil novecientos noventa y tres, fue emitida por autoridad incompetente, como lo es el director de Cuotas Compensatorias de la Dirección General de Prácticas Comerciales Internacionales, toda vez que esta autoridad en la fecha en que tales órdenes fueron giradas, no tenía reconocida su existencia ni atribuidas sus facultades para ello en algún ordenamiento legal (foja doscientos cuarenta y cinco del cuaderno de pruebas). De igual manera, en el mismo inciso que se analiza, se aduce por la promovente del amparo, que las actas de visita fueron iniciadas y concluidas en los domicilios de las visitadas en Estados Unidos, por autoridades carentes de competencia., también por no estar previstas sus facultades en ordenamiento legal alguno. Es fundado y suficiente el anterior concepto de violación, para conceder al quejoso el amparo y Protección de la justicia federal.

²¹ MEX-94-1904-02 Voto de la Mayoría Harry B. Endsley, José Othón Ramírez, y Robert E. Lutz.

 ²² Padre de la Patria italiana.

²³ A manera de ejemplo citamos los artículos 32 y 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que exige para ser magistrado de circuito los siguientes requisitos:

• Ser mexicano por nacimiento en pleno ejercicio de sus derechos.
• Mayor de 35 años con obligación de retirarse forzosamente al cumplir 70.
• Tener título de Licenciado en Derecho.
• Tener buena conducta y cinco años de ejercicio profesional. Para ser juez de distrito se requieren los mismos requisitos que para ser magistrado, excepto la edad que será de 30 años y el ejercicio profesional que será de tres.

²⁴ Ser elegido árbitro comporta un reto que abarca toda la personalidad con todas sus capacidades físicas e intelectuales. Ottoamdt Glossner, Sociological Aspeect of lnternational Commercial Arbitra/ion en The Art of Arbitra/ion. Kluwer, (1982), p. 144.

 ²⁵ El número de los árbitros varía de acuerdo a la institución. Por ejemplo, la Cámara de Comercio Polaca cuenta con 181, y la American Arbitration Association cuenta más de 20 mil nombres en su lista de árbitros, Cfr. René David Arbitra/ion in lnternational Trade Law. Kluwer (1985) y Home page en Internet de la AAA.

²⁶ Véase, Código de Conducta para los Procedimientos de Solución de Controversias de los Capítulos XIX y XX del TLCAN en III E.

 ²⁷ Ibid, III F.

²⁸ Ibid, III B.

²⁹ En estos momentos no tengo una propuesta concreta, pero me parece que en un futuro no muy lejano debería hacerse algo para que la Sección Mexicana de los Secretariados fuera más independiente de la SECOFI, a largo plazo puede resultar peligroso que el presupuesto, nombramientos, ascensos, despidos del personal, ubicación de las oficinas, etc., quede a discreción de la Secretaría.

³⁰ Art. 14.

³¹ Art. 2. 7 ‘Every arbitrator appointed or conlirmed by the Court must be and remain independent of the parties in volved in the arbitration’.

³² Art. 3.1 Rules of the London Court of Jnternational Arbitration…. ‘All arbitrators (whether or not nominated by the parites) conducting an arbitration under these Rules shall be and remain at all times wholly independent and impartial and shall not act as advocates for any party.’

³³ Art. 8 Commercial Arbitration and mediation Center for the Ame ricas Arbitration Rules. ‘Ali arbitrators acting under these rules shall be impartial and independent. Prior to accepting appointrnent, a prospective arbitrator shall disclose to the admistrator any circumstance likely to give rise to justificable doubts as to the arbitrator’s impartiality or independence. Once appointed, and arbitrator shall disclose any additional such information to the parties and to thc administrator. U pon receipt of such information from an arbitrator or a party, the administrator shall comunícate it to the parties and to the arbitrator.

³⁴ Transcritas en el artículo 1428 del Código de Comercio Mexicano.

³⁵ Art. 6(4) ‘In making the appointment, the appointing authority shall have regard to such considerations as are likely to secure the appointrnent of an independent and imparial arbitrator and shall take into account as well the advisability of appointing an arbitrator of a nationality other than the nationalities ofthe parites.

³⁶ Art. 7 American Arbitra/ion Association International Arbitration Rules (As Amended and Effective on November 1, 1993) ‘Unless the parties agree otherwise, arbitrators acting under these rules shall be impartial and independent. Prior to accepting appointment, a prospective arbitrator shall disclose to the administrator any circunstance likely to give rise to justifable doubts as the arbitror’s impartiality or independece. Once appointed an arbitrator shall disclose any additional such information to the parties and to the administrator. Upon receipt of such information from an arbitrator or a party, the administrator shall communicate it to the parties and to the arbitrator.

³⁷ Código de Conducta IIA. Todo candidato revelará cualquier interés, relación o asunto que pudiera afectar su independencia o imparcialidad o que pudiera razonablemente crear una apariencia de deshonestidad o de parcialidad en el procedimiento. Para tal efecto, los candidatos realizarán todo esfuerzo razonable para entrarse de cualquiera de dichos intereses, relaciones y asuntos. Los candidatos revelarán tales intereses, relaciones y asuntos completando la Declaración Inicial que les será proporcionada por el secretariado, y enviándola a este último. Sin limitar la generalidad de lo anterior, todo candidato revelará los siguientes intereses, relaciones y asuntos:

(1) cualquier interés financiero o personal del candidato:

(a) en el procedimiento o en su resultado; y

(b) en un procedimiento administrativo, un procedimiento judicial interno u otro procedimiento ante un panel o comité, que involucre cuestiones que puedan ser decididas en el procedimiento para el cual el candidato esté siendo considerado;

(2) cualquier interés financiero del patrón, socio, asociado o miembro de la familia del candidato:

(a) en el procedimiento o en su resultado; y

(b) en un procedimiento administrativo, un procedimiento judicial interno u otro procedimiento ante un panel o comité, que involucre cuestiones que puedan ser decididas en el procedimiento para el cual el candidato esté siendo considerado;

(3) cualquier relación, presente o pasada, de carácter financiero, comercial, profesional, familiar o social con cualesquiera partes interesadas en el procedimiento o con sus abogados, o, cualquier relación de ese carácter que tenga el patrón, socio, asociado o miembro de la familia del candidato; y

(4) cualquier prestación de servicios como defensor de oficio, o como representante jurídico, o de otro tipo, relativa a alguna cuestión controvertida en el procedimiento o que involucre los mismos.

³⁸ Cf Código de Conducta III H.

³⁹ En los paneles del TLCAN por ejemplo ningún panelista puede tampoco, directa o indirectamente, adquirir alguna obligación o aceptar algún beneficio que de alguna manera pudiera interferir, o parecer interferir, con el cumplimiento de sus deberes, ni tampoco pueden usar su posición en el panel o comité en beneficio personal o privado. Todo miembro debe evitar crear la impresión de que otros puedan influenciarlo. Los miembros deben realizar todo esfuerzo para prevenir o desalentar a otros de crear tal influencia Cf Código de Conducta IV B, C, D y E.

⁴⁰ Varias instituciones de arbitraje aconsejan a los árbitros manifestar por escrito previamente al escrito donde conste su aceptación los elementos por los que conocen a las partes o sus abogados, por ejemplo se ha hecho constar que se conoce al abogado de una de las partes por haber compartido el sínodo en un examen profesional en la Universidad Nacional del país X, que se conoce alguna de las partes por pertenecer al mismo club de golf o que los hijos de ambas familias asistieron a la misma escuela, en todos estos casos no se consideró como motivo de recusación. Cf Stephen R. Bond. Op. cit., en 9.

 ⁴¹ Los países anglosajones se caracterizan por ser un «derecho de jueces» y las decisiones son publicadas y cualquier persona tiene acceso a lo sucedido en el juicio. En los países de tradición romano canónica napoleónica, se suele publicar como jurisprudencia sólo una porción de la decisión.

 ⁴² Código de Conducta VI A «En ningún caso los miembros o ex miembros revelarán o utilizarán la información para beneficiarse, para beneficiar a otros o para afectar desfavorablemente los intereses de otros.

⁴³ Cf Laura Trigueros, Nacionalidad en Diccionario Jurídico Mexicano. (3a. ed. 1989) p. 2173.

 ⁴⁴ De hecho prácticamente todos los mexicanos que han sido invitados a participar en los paneles son bilingües, no así sus contrapartes estadounidenses.

⁴⁵ Edad, salud y otras características personales que puedan afectar el desarrollo del proceso arbitral. Como la experiencia requiere de años y en la profesión jurídica se piensa que la prudencia se desarrolla con los años, podría pensarse que los panelistas son ya de cierta edad, sin embargo, dado que el desarrollo del comercio internacional y en concreto la figura del dumping es relativamente nueva, ha dado pie a que personas jóvenes sean verdaderos expertos en esta materia.

⁴⁶ Se recuerda que no toda materia es susceptible de arbitraje. La materia de competencia y otras que afecten el orden público no pueden ser materia de arbitraje. Por ejemplo, controversias que se susciten por decretos de control de cambios o negación de autorizaciones administrativas.

⁴⁷ Art. 14 Convenio de Washington (1965):

(1) Person designated to serve on the Panel shall be persons of high moral character and recognized competence in the fields of law, competence, industry and finance, who rnay be relied upan to exercise independent judrnent. Cornpetence in the field of law shall be of particular importance in the case of persons on the Panel of arbitrators.

(2) The Chairman, in designating person to serve on the Panels, shall in addition pay due regard to the irnportance of assuring representation on the Panels of the Principal legal systems of the world and of the main forms of economic activity.

⁴⁸ Sin embargo entre las obligaciones específicas que impone el Código de Conducta V, encontrarnos: A. «Durante un año después de la terminación de un procedimiento desarrollado de conformidad con el Articulo 1904, ningún ex miembro asesorará o representará personalmente a un participante en un procedimiento relacionado con asuntos de cuotas antidumping o compensatorias. B. Tratándose de un procedimiento desarrollado de conformidad con el Articulo 1904, ningún miembro o ex miembro representará a un participante en un procedimiento administrativo, un procedimiento judicial interno u otro procedimiento desarrollado de conformidad con el Artículo 1904 que involucró los mismos bienes.»

⁴⁹ Nos referirnos concretamente a la SECOFI, a la Sección Mexicana de los Secretariados, a los panelistas anteriores y sus asistentes así corno a los abogados participantes.

Sumario: I. Ámbito de aplicación; II. Forma y contenido de la promesa; III. Derechos, obligaciones y excepciones; IV. Medidas judiciales provisionales; V. Conclusiones.

La Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de cré­dito contingente (La Convención) fue aprobada por la Asamblea General de las Na­ciones Unidas el día 11 de diciembre de 1995, quedando ese mismo día abierta a la firma de los Estados. La Convención había sido preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mejor conocida por sus si­glas en inglés UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law).

i) Concepto de promesa

La Convención tiene por objeto facilitar el empleo de las garantías independientes y las cartas de crédito contingentes, especialmente en países donde se acostumbra utilizar sólo uno de estos instrumentos. Igualmente confirma el reconocimiento de los principios y rasgos básicos que comparten ambos instrumentos. En virtud del carácter común del régimen establecido por las garantías independientes y las cartas de crédito contingente y para superar las posibles divergencias de terminología existentes, la Convención se vale del término neutro de «promesa» para designar uno y otro tipo de obligación documentaria.¹

Esta generalidad de la Convención es una de sus características más relevantes. La carta de crédito contingente o carta de crédito standby es una institución esencialmente esta­dounidense, surgida debido a que en los Estados Unidos, el otorgamiento de garantías excede el ámbito de actuación de los bancos, lo cual impide que puedan atribuirse efec­tos a cualquier compromiso de esa naturaleza asumido por las instituciones bancarias. De este modo, se comenzó a utilizar el esquema de la carta de crédito para obtener el resul­tado práctico de emitir garantías.² Con una carta de crédito contingente o standby el ban­ co emisor se compromete a pagar cierta cantidad al beneficiario de la misma, o a aceptar letras de cambio emitidas por dicho beneficiario según sea el caso, cuando éste formule una reclamación acorde con los términos y condiciones de la carta de crédito standby. Su estructura es esencialmente la misma que la de una carta de crédito comercial y su regla­mentación se encuentra detallada en las Reglas de Usos Uniformes para créditos docu­mentarios elaborados por la Cámara Internacional de Comercio (RUU).³

La función de las cartas de crédito comercial y la de crédito standby es sin embargo, muy diferente. Así, mientras es perfectamente coherente con la finalidad de una carta de crédito comercial que el beneficiario reclame el pago del banco emisor, pues dicha carta ha sido emitida precisamente para ser cobrada, en el caso de las standbys tal reclamación constituye la excepción. En otras palabras, los documentos que el beneficiario ha de pre­ sentar para hacer efectiva una carta de crédito comercial tienden a demostrar el cumpli­miento de la obligación subyacente, mientras los que ha de aportar en el caso de una carta standby contienen o implican la afirmación del beneficiario de que el solicitante de la garantía ha incumplido sus obligaciones.

En las cartas de crédito comerciales el beneficiario es un vendedor o suministrador, mientras que el solicitante es el comprador. Por el contrario, en el caso de las cartas de crédito standby con finalidad de garantía, y tomando simplemente como ejemplo el su­ puesto más común de garantía de buena ejecución o cumplimiento, el beneficiario asume el papel del dueño de la obra o de comprador, mientras el solicitante es un contratista o un suministrador.⁴ Las garantías independientes emitidas por los bancos europeos son en algunos casos pagaderas a simple demanda, o sea sin aportación de documento alguno, por lo que resultan frecuentemente menos exigentes en sus requisitos documentarios que las cartas de crédito standby e igualmente presentan un menor grado de independencia. Las garantías independientes europeas contienen como regla general referencias al con­ trato o relación subyacente y condiciones de carácter no documentario (por ejemplo, en cuanto al momento inicial de eficacia de la garantía o al de su extinción) que ponen en tela de juicio su carácter autónomo. Dicha situación da lugar con más frecuencia a abu­sos o demandas ilegales, por lo que las continuas referencias a la existencia y validez de una relación subyacente y a condiciones no documentarias de eficacia o de pago se utili­zan precisamente como antídoto de los bancos frente a dichos abusos, comprometiendo así la abstracción funcional de la garantía.⁵

El propósito de la Convención es otorgar tanto a las garantías independientes euro­ peas como a las cartas de crédito standby el mismo grado de firmeza, buscando que se consiga un pago inmediato por parte de una entidad neutral ante la presentación de una demanda documentaría. Para el comercio internacional es más importante esta mecánica de pago que el que se dé lugar a un proceso de negociación entre las partes de las relaciones subyacentes. Se trató de buscar que para el caso en que haya una duda sobre la procedencia del pago, sea el beneficiario quien retiene los fondos deri­vados de haber hecho efectiva la promesa mientras se lleva a cabo cualquier tipo de negociación con el solicitante, en lugar de que sea el banco quien retenga el pago mientras se llevan a cabo dichas negociaciones. La Convención cubre a ambos tipos de garantías y ha procurado respetar las características con que la práctica internacio­nal ha ido configurando cada una de ellas, pues de otra manera la comunidad internacional no aceptaría las reglas de UNCITRAL.

La Convención ha partido de la base de que tanto las garantías bancarias europeas como las cartas de crédito standby son poco conocidas en cantidad de países y existen además abundantes lagunas legislativas al respecto, así como divergencia en la práctica comercial relativa a ambos tipos de promesas, al tiempo que las partes no gozan de autonomía para resolver por vía contractual ciertas cuestiones importantes con las que tropie­zan a diario los usuarios, los profesionales y los tribunales que han de resolver los casos relativos al empleo de estos documentos. La Convención establece una normatividad uniforme sobre una institución que requiere las necesidades del comercio internacional.

ii) Legislación Mexicana

La Ley de Instituciones de Crédito señala en su artículo 46 las operaciones que pueden realizar los bancos y entre ellas la fracción VIII les permite asumir obligaciones por cuenta de terceros con base en créditos concedidos, a través de la expedición de cartas de crédi­to, y la fracción XIV les permite expedir cartas de crédito previa recepción de su importe.

Lo anterior nos remite a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que nos indica cuál es la naturaleza de la carta de crédito pues en sus artículos del 311 al 316 es­tablece la forma en que pueden expedirse.

La regulación de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito incluye una confusión, pues en realidad denomina carta de crédito a una operación que no tiene ese carácter⁶ y se regula a las cartas de crédito con la denominación de crédito confirmado y como una modalidad del contrato de apertura de crédito. La regulación comentada sólo se refiere a la carta de crédito irrevocable y confirmado⁷ y es prácticamente letra muerta.⁸

La misma Ley de Títulos y Operaciones de Crédito en diversa sección describe el crédito documentario, llamándolo crédito confirmado (lo cual a nivel internacional tiene un significado diferente al que ahí se le quiso dar).

Por otra parte, el artículo 71 de la Ley de Instituciones de Crédito correctamente ha­ bla de la apertura de crédito comercial documentario pero se refiere sólo a los casos en los que el solicitante hace provisión previa de fondos, lo cual constituiría sólo un servi­cio bancario, y no una carta de crédito, aunque la propia disposición señala que los dere­chos del beneficiario no se verían perjudicados en el caso de que la institución haya otorgado un crédito irrevocable, aun cuando no se haya hecho dicha provisión de fondos. Más adelante remite a los usos internacionales en lo que se refiere a que el banco no asu­mirá riesgos por ninguno de los aspectos relacionados con el contrato subyacente. A falta de disposiciones más específicas en las leyes mexicanas, en la práctica bancaria las car­ tas de crédito de todas las clases, tanto las comerciales como las standby, se rigen por las ya mencionadas RUU (UCP) 500 de la Cámara de Comercio Internacional, tanto para operaciones internacionales como en las domésticas.

Parece ser entonces que nuestra ley ha hecho una confusión de conceptos que pueden complicar la operación práctica de las cartas de crédito tanto comerciales como standby, ya que no coinciden semánticamente con su acepción más conocida en el comercio internacional y en realidad, nuestra ley prácticamente no es utilizada en el caso de créditos documentarios, aun para los casos de comercio nacional. Los bancos nacionales, sin embargo, expiden cartas de crédito standby de acuerdo a la fracción VIII del artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, pero no con base en la previa recepción de su importe, como establece la fracción XIV, sino con base en créditos concedidos a los solicitantes.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que bancos mexicanos expidan garantías in­ dependientes, se llegaría a la conclusión de que atentos a lo dispuesto por el artículo 106 fracción VIII, el otorgamiento de dichas garantías daría lugar a que contrajeran responsa­bilidades u obligaciones por cuenta de terceros, lo cual les está expresamente prohibido salvo la autorización expresa contenida en el tantas veces mencionado articulo 46 fracción VIII.

En virtud de que la figura de la garantía independiente es desconocida tanto en Esta­ dos Unidos como en México, pero sin embargo es ampliamente utilizada en Europa y en el Oriente, al establecer un régimen uniforme para ambos tipos de promesa, la Convención dará mayor certidumbre jurídica a su empleo cotidiano en las operaciones comerciales y facilitará la emisión combinada de garantías independientes : cartas de crédito contingente, por ejemplo, la emisión de una carta de crédito contingente para respaldar la emisión de una garantía o viceversa, al poderse gobernar ambos tipos de promesa por un mismo régi­men jurídico. La Convención igualmente puede facilitar las prácticas de «sindicación» por virtud de la cual diversos participantes en una operación de crédito pueden utilizar indis­tintamente como garantía de pago a la carta de crédito standby o a la garantía independiente, lo cual facilitará la celebración de mayor número de operaciones de este tipo.

Es importante hacer notar que la Convención da un fuerte respaldo legal a la autono­mía de las partes tanto para excluir de una operación la aplicación completa, o de algu­nas normas de la Convención, así como para remitir de común acuerdo a ciertas reglas o prácticas comerciales como las mencionadas Reglas y Usos Uniformes (RUU) publica­ dos por la Cámara de Comercio Internacional y a las Reglas Uniformes relativas a las Garantías pagaderas a su reclamación (RUG) recopiladas por la misma Cámara.

En virtud  de  que  tanto las  garantías independientes como las cartas de crédito standby constituyen una promesa que se le da a un beneficiario, la Convención se ocupa exclusivamente de la relación entre el garante (en el caso de la garantía independiente) o el emisor (en el caso de la carta de crédito standby) y el beneficiario. La Convención prácticamente no se ocupa de la relación entre el garante/emisor y su cliente, al que se le ha denominado en la Convención como «solicitante». En las promesas que se rigen por la Convención el garante/emisor promete pagar al beneficiario en el momento de reclamar éste el pago. Según lo que se haya estipulado en la promesa, el pago se efectuará a la sola reclamación o a su reclamación acompañada de todo otro documento que sea requerido al tenor del texto de la garantía o de la carta de crédito contingente. La obligación de pago del garante/emisor será activada por una reclamación de pago presentada en la for­ ma y con la documentación auxiliar prescrita en el texto de la garantía independiente o de la carta de crédito standby. No se le pide al garante/emisor que investigue la opera­ción subyacente, sino que se le pide únicamente que determine si la reclamación docu­mentaría del pago es conforme, a simple vista, con lo estipulado en la garantía o en la carta de crédito contingente. Por esta razón, las promesas regidas por la Convención sue­len ser tipificadas como de índole «independiente» y «documentaria».

Debe hacerse hincapié que la Convención no es aplicable ni a la garantía «accesoria» ni a la «condicional», es decir, a ninguna garantía en la que la obligación de pago del ga­rante conlleve algo más que la simple comprobación visual de una reclamación docu­mentaría de pago. Por ello. la Convención ni anula ni regula en modo alguno esos otros documentos de garantía ni desaconseja tampoco su empleo.

En México se ha discutido ampliamente si el otorgamiento de cartas de crédito standby por parte de los bancos implica una actividad que les está prohibida, pues como se ha indicado los bancos no pueden otorgar fianzas o cauciones, salvo cuando no pue­ dan ser atendidas por instituciones de fianzas por razón de cuantía y siempre previa auto­rización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.⁹

Si se analizan las características de las cartas de crédito standby y de los contratos de fianza sobre los moldes del derecho civil tradicional, nos encontramos con que la carta de crédito standby es en realidad un negocio nuevo, atípico, en donde no operan los prin­cipios de accesoriedad, dependencia de la obligación principal y la oponibilidad de excepciones del solicitante. Existe incluso una nota de opinión elaborada por la Comisión de Derecho Mercantil de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, en la que se concluye que no existe analogía alguna entre los contratos de fianza y las cartas de crédito standby.¹⁰

La Convención no se ocupa de ninguna otra carta de crédito que no sea la carta de crédito contingente; sin embargo, la Convención reconoce a las partes en otras cartas in­ternacionales de crédito comerciales un derecho de acogerse al régimen de dicha Convención.¹¹ Se ha incluido esta posibilidad por considerarse que las partes en cartas de crédito comercial pueden juzgar conveniente el régimen de la Convención para su pro­ mesa, en vista de la gran similitud entre la carta de crédito comercial y la carta de crédito standby, y en vista también de que en ocasiones puede resultar difícil de determinar si una carta de crédito es standby o comercial.

iii) Definición de independencia e índole documentaría de la promesa

Con objeto de favorecer la uniformidad en lo que se refiere al sentido y grado de recono­cimiento que se le da a este rasgo esencial de las garantías independientes y cartas de crédito contingente, la Convención en su artículo 3 elabora  una definición, la cual está centrada en la consideración de que la obligación del garante/emisor frente al beneficia­ rio ha de ser independiente de la existencia o validez de la operación subyacente o de cualquier otra promesa. La referencia final en el sentido de que ha de ser independiente de otras promesas sirve para marcar el carácter independiente de la contragarantía frente a la garantía a la que garantiza, y de la confirmación frente a la carta de crédito contin­gente o a la garantía independiente que confirma.

Además, para ser objeto del régimen de la Convención una promesa deberá estar exenta de toda cláusula o condición suspensiva que no figure en el texto de la propia pro­ mesa; no deberá estar sujeta a ningún acto o hecho futuro e incierto con la única salve­ dad de la presentación por el beneficiario de su reclamación y demás documentos o de cualquier acto o hecho análogo comprendido en el giro de los negocios del garante/emi­sor. Con lo anterior se ratifica el concepto de que el garante/emisor asume la función de un pagador puntual, cuando se le presentan los documentos mencionados en la garantía independiente o en la carta de crédito standby, y no la de un investigador de hechos o ac­ tos no incluidos en la propia carta de crédito contingente o garantía independiente que debido a su carácter internacional sería difícil de averiguar. La única excepción al carácter documentario de las promesas que se consideran en la Convención se refiere, por ejemplo, a la indagación que puede hacer el garante/emisor para determinar si se ha de­positado la suma requerida en la cuenta designada al efecto por el propio garante/emisor para poder proceder al pago de la obligación.

El concepto de independencia plantea la aparente paradoja de que la relación garanti­zada no ejerce influencia alguna sobre la relación de garantía, aunque resulta evidente que la garantía se otorga precisamente en función del negocio subyacente. Sin embargo, en la práctica sí existe un vínculo o nexo entre la garantía y la relación garantizada. Así por ejemplo, el garante/emisor puede oponerse al pago en supuestos de fraude o mani­fiesto abuso por parte del beneficiario en relación con el negocio subyacente, pues la in­ dependencia de las promesas objeto de la Convención no pueden justificar resultados evidentemente injustos o inmorales. En otros casos, se suele establecer en la promesa ciertas condiciones, tanto en relación con su eficacia como con su pago. Por ejemplo, cuando en una garantía de reembolso se imponga la condición de que sólo nacerá la obli­gación para el emisor cuando se hayan recibido los pagos anticipados cuya devolución se garantiza; o, tratándose de una garantía de buena ejecución sólo se realizará el pago cuando se presenten ciertos documentos que acrediten sin lugar a dudas que el deudor principal ha incumplido los términos del contrato subyacente.

La idea fundamental sobre la que giran las garantías y cartas de crédito internaciona­les es que los garantes/emisores, que son usualmente bancos, no tienen que entrar a valo­rar o a examinar cuestiones, de hecho, sólo deben tratar con documentos, los que sí están capacitados para analizar y sobre los que sí pueden decidir si se ajustan o no a los térmi­nos de la promesa. De esta manera, el pago no se encuentra condicionado o influido por lo que de hecho haya sucedido en el marco de la relación subyacente. Lo importante es que se le presenten al banco determinados documentos requeridos por la promesa, que suponen un indicio de que se ha producido la eventualidad para cuyo aseguramiento se emitió tal promesa. Por el contrario, si la promesa incorpora condiciones no documenta­ rías no entra en el ámbito de aplicación de la Convención.

iv) Internacionalidad de la promesa

La Convención limita su propio ámbito de aplicación a las promesas que sean de índole internacional. El criterio para determinar cuándo una promesa debe ser considerada in­ternacional para los efectos de la Convención es la ubicación en Estados diferentes de los establecimientos consignados en la promesa de cualquiera de dos de las siguientes partes interesadas: garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante, confirmante.¹² No basta para la aplicación de la Convención el hecho de que se indique dentro de la propia promesa su carácter internacional o su sumisión a las reglas o usos generalmente recono­cidos en la práctica internacional. Se consideró que el permitir lo anterior significaría una ampliación artificial del concepto de internacionalidad.

Para que la Convención pueda ser aplicable a una promesa internacional será necesa­rio o que el garante/emisor tenga su establecimiento en un Estado que sea parte en la Convención¹³ o cuando las normas de derecho internacional privado conducen a la apli­cación de la ley de un Estado contratante.¹⁴ Lo anterior ha sido en buena medida el crite­rio que se ha seguido desde la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías.

La Convención establece las reglas sobre conflicto de leyes que habrán de seguir los tribunales de los Estados contratantes para determinar en cada caso la ley aplicable a una garantía independiente o a una carta de crédito contingente, con independencia de que el propio régimen de la Convención resulte o no ser la ley aplicable a la promesa de que se trate. Se reconoce como ley aplicable, en primer lugar, la que haya sido seleccionada en la promesa o sea deducible de los términos de la misma, o la que haya sido convenida en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario.¹⁵

De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo a alguno de los procedimientos anteriormente descritos, la Convención dispone que la promesa se regirá por la ley del Estado donde el garante/emisor tenga el establecimiento en el que se emitió la promesa.¹⁶

De esta forma, la Convención si bien es derecho uniforme hace una excepción por lo que se refiere al mecanismo de los conflictos de leyes.

i) Emisión

El Grupo de Trabajo en UNCITRAL estuvo de acuerdo en que no se debe imponer requisitos formales para la validez de las promesas que cayeran bajo el campo de aplica­ción de la Convención; se determinó que no se debía ni siquiera imponer la forma escri­ta, pues los últimos adelantos en transmisión electrónica de datos y el reciente acceso a las comunicaciones por computadora permiten que se pueda emitir una promesa en cual­quier forma por la que se deje constancia del texto de la promesa, y que permita autenti­car su origen por un medio generalmente aceptado o un procedimiento convenido al efecto por el garante/emisor y el beneficiario.¹⁷

Aun cuando nos encontramos frente a una paradójica posición de existencia de «cartas» no escritas, es conveniente recalcar que en el texto de la Convención se establece la ne­cesidad de que quede constancia del texto de la carta de crédito standby o de la garantía bancaria emitida. Igualmente es preciso tomar medidas que aseguren la autenticidad de la declaración transmitida electrónicamente; lo anterior se logra mediante el empleo de claves y códigos de autenticación que permite a los receptores determinar si se ha producido una utilización fraudulenta o no autorizada del sistema o una manipulación de los datos.¹⁸

El problema consistente en determinar el momento a partir del cual la declaración contenida en la promesa es irrevocable y, por lo tanto, el compromiso asumido resulta definitivamente vinculante para el garante/emisor lo resuelve la Convención indicando que el momento inicial de eficacia de la promesa es el de la emisión, no siendo necesa­rio, en consecuencia su recepción por parte del beneficiario. Se establece que la emisión acontece en el momento y lugar en que la promesa sale de la esfera de control del garante/emisor de que se trate.¹⁹ La Convención define además la emisión en función de su efecto práctico, ya que una vez emitida la promesa, ésta será irrevocable y pasará a ser pagadera conforme a lo en ella estipulado.²⁰ Pues la irrevocabilidad es uno de los ele­mentos tradicionales en los instrumentos de pago internacionales.

La Convención ha dejado al derecho nacional que determine la cuestión de la capaci­dad requerida para emitir cartas de crédito contingentes y garantías bancarias, lo cual suscita cuestiones reglamentarias cuya solución puede diferir de un país a otro. En el caso concreto de México, coincidimos con la opinión formulada en el sentido de que las cartas de crédito standby no representan para las instituciones de crédito el otorgamiento de fianzas o cauciones, y por ende no contravienen su legislación aplicable al emitir di­cho tipo de promesas de pago.²¹

ii) Modificación

Otra de las cuestiones importantes que la Convención aborda en su articulado es la de las enmiendas o modificaciones de las promesas. El problema básico planteado se cifra en determinar sí la efectividad de las modificaciones producidas requieren consentimiento expreso por parte del beneficiario o, por el contrario basta con que éste no manifieste su oposición (aceptación tácita). La Convención reconoce en su articulado la práctica comercial de que toda modificación de una promesa ha de ser aceptada por el beneficiario para ser válida, de no haberse estipulado otra cosa.²² Igualmente la Convención prevé la posibilidad de que el beneficiario haya autorizado por adelantado la modificación, en cuyo caso surtirá efecto desde el momento de su emisión.²³ Un ejemplo de esta situación pudiese darse cuando en los mismos términos de la carta de crédito standby se establece que el emisor podrá prorrogar el periodo de vigencia de la promesa.

En una de las raras ocasiones en que la Convención se ocupa directamente de la rela­ción entre el solicitante y el garante/emisor, se dispone que la modificación no surtirá efecto alguno sobre los derechos y obligaciones del solicitante ni sobre lo:; de la parte or­denante o de un confirmante, de no haber dado la persona afectada su consentimiento a la modificación.²⁴

iii) Transferencia y cesión

La Convención refleja la distinción mencionada en las RUU²⁵ entre la transferencia a un segundo beneficiario del derecho para reclamar el pago correspondiente al primer benefi­ciario y, por otra parte, la cesión de la cantidad a cobrar en el caso de que procediera la reclamación correspondiente. En el primer supuesto la Convención requiere que sea la propia promesa la que indique su carácter de transferible y, además, se establece el requi­sito de que ninguna transferencia del derecho a cobrar surtirá efecto sin el consentimien­to del garante/emisor.²⁶ La razón para dicho requisito consiste en que si se admitiera la libre transferibilidad de los derechos del beneficiario en primer lugar, podría aumentarse el riesgo asumido por el garante/emisor, pues cabría la posibilidad de que el segundo beneficiario fuese una persona menos conocida y no digna de tanta confianza como el beneficiario inicial. Por esta razón el garante/emisor tiene en todo momento la oportunidad de negar su consentimiento a toda transferencia de derechos que se desee efectuar.

Por el contrario, en una cesión del derecho al cobro, el supuesto consiste en que el beneficiario inicial conserva s4 derecho a reclamar el pago, asignándole únicamente al cesionario el derecho a recibir la suma correspondiente,  siempre y cuando el garante/emisor haya recibido una notificación en tal sentido. En ese caso el pago que se haya llevado a cabo al cesionario liberará al garante/emisor, en la cuantía de dicho pago, de su obligación derivada de la promesa.²⁷

iv) Extinción del derecho a reclamar el pago

La Convención determina cuándo se extingue la obligación asumida por el garante/emi­sor con la emisión de la promesa. En efecto, la extinción del derecho del beneficiario a efectuar su reclamación se puede producir porque el garante/emisor reciba del beneficia­ rio una declaración liberándolo de su obligación o porque el beneficiario y el garante/emisor hayan convenido en la rescisión de la promesa. Asimismo el garante/emisor quedará liberado cuando se haya pagado la suma consignada en la promesa y cuando el periodo de validez de ésta haya vencido. Al afirmar que se ha de presentar la reclama­ción del pago antes del término del plazo de validez de la promesa, la Convención con­ tribuirá a eliminar toda incertidumbre que pudiera subsistir a este respecto.²⁸ Desde luego, debido al carácter independiente de la obligación del emisor, el plazo de efectivi­dad de la promesa no tiene porqué coincidir con el que se hubiera fijado para el cumpli­miento de la obligación subyacente.

Con objeto de otorgar certidumbre respecto del efecto que puede tener la retención del documento que contiene la promesa sobre la extinción definitiva del derecho a recla­mar el pago, la Convención no ha condicionado la liberación del garante/emisor a la de­volución por parte del beneficiario del documento en que conste la promesa. En efecto, la retención por el beneficiario de cualquier documento en que haya sido incorporada la garantía bancaria o la carta de crédito standby, no le conferirá derecho alguno fundado en dicha promesa cuando ésta se haya extinguido como consecuencia  del pago de la suma consignada en la misma o cuando haya vencido su periodo de validez.²⁹

Un tema que la Convención se abstuvo de tratar, aunque fue ampliamente analizado por el Grupo de Trabajo de UNCITRAL, fue el relacionado con la espinosa cuestión de las reclamaciones formuladas en la forma «prorrogue o pague».³⁰ En efecto, por lo que se refiere a las garantías bancarias, pero no así para las cartas de crédito standby, es fre­cuente en la práctica internacional que los beneficiarios presenten demandas o reclama­ciones cuya finalidad radica en obtener una prórroga de la duración de la garantía, «amenazando» con requerir el pago si tal ampliación de su vigencia temporal no es con­ cedida. De este modo, la posibilidad de tener que pagar inmediatamente es utilizada como una medida de presión para prorrogar la vigencia de la obligación del garante. In­cluso es frecuente que este tipo de solicitudes se presenten repetidamente, trasladando sucesivamente la fecha de extinción de la garantía bastante más allá de la establecida ini­cialmente.³¹ Independientemente de si una demanda «prorrogue o pague» será siempre una demanda abusiva,³² puede sostenerse que siempre resultará incorrecta y que, por lo tanto, ha de ser desechada, por no ajustarse estrictamente a los requisitos fijados en la propia promesa. En efecto, según el principio de «estricta conformidad» la reclamación debe de ajustarse perfectamente a los términos de la promesa, de tal manera que cuando ello no se produce el garante habrá de negar el pago. Una reclamación en la que se soli­cita una prórroga y, para el caso en que ésta no se conceda, se reclama el pago, es equí­voca y condicional, no ajustándose a los términos de la garantía salvo que en ésta se haya hecho constar expresamente la posibilidad de formular reclamaciones de ese tipo.

v) Vencimiento

El periodo de validez de la promesa vencerá cuando ocurran cualquiera de los siguientes supuestos:³³

a) En la fecha de vencimiento, que podrá ser una fecha señalada expresamente o el último día de un plazo en ella fijado.

b) Si el vencimiento depende de que se produzca un acto o hecho que quede fuera del ámbito de las actividades del garante/emisor, cuando éste sea informado de que ese acto o hecho se ha producido, mediante la presentación del documento previsto al efecto en la promesa o, de no haberse previsto dicho documento, cuan­ do reciba la certificación del beneficiario de que el acto o hecho ha tenido lugar.

c) Si la promesa no ha señalado fecha de vencimiento, o si aún está por determinarse el acto o hecho determinante del vencimiento, al transcurrir seis años de la fecha de emisión de la promesa.³⁴

La práctica en lo que se refiere a las cartas de crédito standby es en el sentido de que todas deben de tener una fecha de vencimiento y que los documentos que deben ser pre­ sentados al emisor deben ser estrictamente los mismos exigidos en la propia carta de cré­dito. Por el contrario, en  la  práctica  de  las  garantías bancarias europeas se  da  la posibilidad de que no se prevean en forma específica cuáles documentos deben ser pre­ sentados, correspondiendo al beneficiario la obligación de presentar aquellos documen­tos que comprueben que ha ocurrido el acto o hecho mencionado en la garantía. En este último supuesto, el encargado de revisar los documentos por parte del banco garante no tendrá un parámetro objetivo para el análisis de la documentación y podrá incurrir en omisiones involuntarias en el cumplimiento de su obligación.

Por otra parte, las garantías independientes pueden permitir el que no contengan cláu­sulas sobre el momento de extinción o incluso que se incluya una estipulación expresa de validez por plazo indeterminado. En ese supuesto la Convención establece el plazo má­ximo de seis años de validez de la promesa.

i) Norma de conducta y responsabilidad del garante/emisor

La Convención dispone que en el cumplimiento de sus obligaciones fundadas en la pro­ mesa y en la propia Convención, el garante/emisor actuará de buena fe y con la debida diligencia a la luz de las normas de la práctica internacional generalmente aceptada en materia de garantías independientes y de cartas de crédito contingente.³⁵ Igualmente la Convención prohíbe toda exoneración del garante/emisor de la responsabilidad en que incurra por no haber obrado de buena fe o por su conducta gravemente negligente.

De la anterior disposición se puede interpretar, a contrario sensu, que las partes pue­ den estipular una norma de conducta algo menos severa que el deber de diligencia gene­ralmente aplicable, pero dicha estipulación no podrá llegar al grado de exonerar al garante/emisor de su responsabilidad.³⁶

ii) Presentación de la reclamación y pago de la suma reclamada

La Convención se refiere a los aspectos formales de la reclamación de pago.³⁷ En primer lugar se establece que toda reclamación de pago fundada en la promesa deberá hacerse, al igual que la propia promesa, en una forma que deje constancia del texto y que permita autentificar su origen por un medio generalmente aceptado o un procedimiento conveni­do al efecto por las partes y al tenor de los términos de la promesa. Se excluyen, en con­ secuencia las reclamaciones meramente verbales, pues ni siquiera en una garantía bancaria emitida «a simple demanda» será posible obtener el pago sin un mínimo de for­ ma que deje constancia de la solicitud.

La reclamación debe ser presentada con todos los documentos precisos antes de la extinción de la promesa y en el lugar en que ésta fue emitida. Si presentada la reclama­ción dentro del plazo de vigencia faltara uno o varios documentos de los requeridos, el garante/emisor deberá denegar el pago por ser la reclamación incompleta. Si después de transcurrir el periodo de validez se presentaran por fin todos los documentos necesarios, el emisor deberá desatender la reclamación por extemporánea.³⁸

Uno de los puntos críticos en la regulación de las garantías independientes y de las cartas de crédito standby es el examen de la reclamación y sus documentos adjuntos. Tal función corresponde al emisor de la promesa, quien deberá desarrollarla desde luego con buena fe y con la debida diligencia. En virtud de que el «standard» de diligencia aplica­ble es difícil de definir, la Convención remitió a la norma internacional aplicable en la práctica internacional en materia de cartas independientes o de cartas de crédito standby, con lo cual se ha procurado asegurar que la Convención evolucione al compás de la prác­tica comercial en lo que respecta a la denominada conformidad evidente o visible (facial conformity) de los documentos.

Es conveniente hacer notar que los bancos de México y de Estados Unidos han acep­tado la aplicabilidad de un documento denominado «prácticas bancarias standard para el examen de documentos de cartas de crédito» en el que se establecen las reglas que sirven de base a un razonable verificador de documentos para asegurarle que pueden estar en posición de examinar documentos de acuerdo con prácticas internacionales aceptables, sin ser sancionados por su descuido en cumplir con las crecientemente variadas, comple­ jas y contradictorias opiniones jurídicas que interpretan el concepto de «el cumplimiento estricto». Las prácticas bancarias standard serán un instrumento valioso para los jueces y árbitros al determinar, ya sea por ellos mismos o con la ayuda de testigos expertos, si los emisores cumplieron con la norma de conducta consistente en la debida diligencia. Las complejidades de la vida moderna exigen no sólo una completa uniformidad en el forma­ to de los documentos que los banqueros examinen sino también en los derechos y obliga­ciones asociados con estos documentos o mensajes electrónicos. No sólo tendrán que ser identificados estos documentos por referirse a ellos en las computadoras o con un len­guaje similar al de éstas sino también lo tendrán que ser sus defectos, corregibles o no. Eventualmente los verificadores de documentos verán que será necesario en el mundo comercial identificar de manera uniforme sus razones para rechazar documentos o para requerir su oportuna corrección. De esta manera, la velocidad de las operaciones y la ne­cesidad de mayor prontitud en su aceptación y pago o en el rechazo de documentos pre­ sentados, impedirá participar en la cadena de las crecientemente uniformes prácticas bancarias standard a aquellos con prácticas exóticas o anormales.³⁹

El examen de los documentos y de la reclamación debe concretarse a aspectos pura­ mente formales y externos. Dicho en otros términos, el banco no debe entrar a determi­nar la validez intrínseca de los documentos, o su correspondencia con la realidad. Deberá cerciorarse, eso sí, de que los documentos corresponden aparentemente (en su forma ex­terna) y de modo estricto con las cláusulas y condiciones de la promesa.⁴⁰

El principio de «conformidad estricta», que ha sido desarrollado en tribunales de otros países, debe entenderse como la necesidad de una perfecta coincidencia de identi­dad entre los documentos presentados y los requeridos por la promesa. Dicho principio, sin embargo, plantea problemas en su aplicación a casos concretos porque siempre será preciso determinar si hay conformidad o no. Por ejemplo, hay veces que se presentan do­cumentos sustancialmente idénticos o que presentan desviaciones mínimas e irrelevan­tes, incluso errores tipográficos, con respecto a los requeridos en la promesa, o cuando ésta no se redacta con suficiente precisión en cuanto a los requerimientos documentales. Además, por lo que se refiere a las garantías independientes y a las cartas de crédito stand by,  los  documentos  que  normalmente  se  requieren,  no  se  encuentran  tan estandardizados por la práctica internacional como los documentos que normalmente se requieren en las cartas de crédito comercial, razón por la que el principio de «conformi­dad estricta» no debe tener tanta relevancia en el caso de las promesas a que se refiere la Convención que se analiza.

En el caso de que el garante/emisor no cumpliese adecuadamente con su obligación del examen de documentos y pagara indebidamente la suma reclamada por el beneficia­ rio, quedaría privado de su derecho a obtener el reembolso por parte del solicitante de la promesa, y eso sucedería tanto si existiera una disconformidad aparente de los documen­tos con los términos de la promesa como si, por no haberlos examinado con diligencia razonable, se hubiera pasado por alto evidentes falsificaciones, falsedades o la ausencia de requisitos legales. Ahora bien, si analizados los documentos de acuerdo con la dili­gencia exigible se produce el pago al beneficiario, el solicitante no podrá negarse a reem­bolsar al garante/emisor aduciendo que, en realidad, el incumplimiento de la relación subyacente no se produjo, o que los documentos presentados, aun formalmente confor­mes con la garantía, no eran intrínsecamente válidos o no resultaban auténticos. Esos riesgos no pesan sobre el garante/emisor sino sobre su cliente.⁴¹

Durante los trabajos de preparación de la Convención se discutió la conveniencia de establecer un precepto que impusiera al garante/emisor la obligación de notificar al soli­citante de la garantía independiente o de la carta de crédito standby la presentación de la reclamación por parte del beneficiario. Dicho precepto no se incluyó dentro del texto de la Convención, pues se concluyó que tal norma pondría en cuestión la independencia de la promesa y en consecuencia su fiabilidad, pues de producirse la notificación al solicitante, se le estaría dando ocasión para que tratara de impedir el pago y se estaría estableciendo un vínculo muy estrecho entre las relaciones subyacentes y la promesa, minando el prin­cipio de independencia de dichas promesas. 

Ante cualquier reclamación el garante/emisor se verá obligado a decidir, después del pertinente examen, si va o no a realizar el pago. Para llevar a cabo tal examen, así como para tomar una decisión, el artículo 162 de la Convención le otorga un plazo razonable que en ningún caso superará los siete días, salvo que en la promesa se haya estipulado otra cosa.

 Si la decisión es de no pagar, el garante/emisor deberá notificar su decisión pronta­ mente al beneficiario, y deberá indicarse el motivo de la decisión de no pagar. Para el su­ puesto de que el garante/emisor no notifique al beneficiario la decisión de no pagar dentro del plazo de siete días a que se refiere la Convención, ésta no establece ninguna sanción. 

El grupo de trabajo discutió ampliamente si se introducía una regla que indicara que de no cumplir con dicha obligación el garante/emisor quedaría imposibilitado para alegar que los documentos no son conformes con los términos y condiciones de la promesa. De esa manera se excluiría cualquier posibilidad de que el garante/emisor pudiese hacer va­ ler una negativa al pago de las promesas, alegando que los documentos presentados no eran los requeridos, si previamente había incumplido con su obligación de notificar su decisión de no pagar. Esto sería lógico, pues durante el plazo de vigencia de la promesa la reclamación podría ser presentada repetidas veces, de modo que sería posible subsanar los defectos observados y complementar la documentación si ello fuera preciso.⁴² Tras determinarse la conformidad de la reclamación presentada, el pago deberá efectuarse sin demora, a menos que la promesa disponga un pago diferido.⁴³

iii) Compensación

La Convención reconoce que el garante/emisor podrá, de no haberse dispuesto otra cosa en la promesa, cumplir con su obligación de pago, haciendo valer todo derecho de com­ pensación que le sea normalmente reconocido con arreglo al derecho interno aplicable, con tal de que no invoque un crédito que le haya sido cedido por el solicitante o por la parte ordenante, ya que esa posibilidad podría anular la finalidad de la promesa, pues po­siblemente se trataría de créditos derivados del negocio subyacente que dio origen a la propia promesa.⁴⁴

iv) Excepción a la obligación de realizar el pago

La Convención dedica su artículo 19 a regular cuándo el garante/emisor que esté obrando de buena fe tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago, y cuándo una reclamación carece de todo fundamento.

Frente al principio general de que el garante/emisor deberá efectuar el pago cuando la reclamación presentada sea conforme con las cláusulas y condiciones de la promesa, es evidente que hay circunstancias en las que no existirá obligación de pagar.

Uno de los fines básicos de la Convención es establecer una mayor uniformidad in­ternacional en la manera en que los garantes/emisores y los tribunales responden a las demandas por fraude o por abuso de derecho en la reclamación del pago de una garantía independiente o de una carta de crédito contingente. En muchas ocasiones cuando surge alguna controversia respecto del cumplimiento de una obligación contractual subyacente, el solicitante de la promesa acostumbra a alegar fraude.

El primer bloque de causas que justifican la denegación del pago opera en el plano de la propia relación de garantía. Se vinculan, en definitiva, con la propia obligación del ga­rante/emisor frente al beneficiario y no guardan relación con la operación subyacente. Así ocurre, por ejemplo, con la presentación de reclamaciones  incorrectas desde el punto de vista formal, cuando el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la re­clamación y en los documentos justificativos.⁴⁵ También entrarían en este grupo las si­tuaciones en las que se presente algún documento que no es auténtico o esté falsificado pues, al percatarse el garante/emisor de esta situación podrá válidamente negarse a reali­zar el pago siempre que dicha situación sea clara y manifiesta.

El segundo gran bloque de causas por las que el banco puede llegar a desatender la reclamación presentada por el beneficiario se vincula con la relación o transacción sub­ yacente de la promesa. En general, se trata de casos en los que es apreciable un compo­nente de fraude o abuso de derecho, es decir, de casos en los que la reclamación de la promesa carece de todo fundamento. El admitir que el garante/emisor pueda oponer frente a la solicitud del beneficiario alguna circunstancia  relativa a la relación que vincula al solicitante y al beneficiario supone un frontal ataque contra la naturaleza independiente de las promesas que regulan la Convención. Sin embargo, para salvaguardar mínima­ mente la moralidad y la buena fe en el tráfico internacional es preciso dejar siempre abierta una «válvula de seguridad» que permita que conductas claramente abusi­vas o fraudulentas puedan ser impedidas. Es también indudable que la excepción de fraude o abuso de derecho ha de ser manejada con criterios básicamente restrictivos.

La Convención proporciona, para mayor precisión, ejemplos ilustrativos de casos en los que una reclamación carecería de todo fundamento. Por ejemplo, cuando sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario; cuando la obli­gación subyacente del solicitante haya sido declarada inválida por un tribunal; cuando el cumplimiento de la obligación subyacente se haya visto claramente impedido por el compor­tamiento doloso del beneficiario, o, en una reclamación presentada al amparo de una contra garantía, el beneficiario  de la contragarantía haya pagado de mala fe en su calidad de garante/emisor de la promesa a que se refiere dicha contragarantía.⁴⁶

Quedarían sin fundamento reclamaciones de pago de una garantía de licitación cuan­ do el contrato todavía no se ha adjudicado, o se ha adjudicado a persona diferente al soli­citante, o se ha adjudicado a éste, quien ha firmado el contrato y ha hecho emitir la garantía de buena ejecución de resultar exigible. Igualmente carecería de todo fundamen­to y pudiera ser rechazada la reclamación de una garantía de reembolso si el beneficiario no hubiera realizado ningún anticipo. También lo sería, en el caso de una garantía de buena ejecución, si el ordenante hubiese cumplido perfectamente su obligación a plena satisfacción del beneficiario. Resultan, asimismo, ilícitas las reclamaciones de pago que obedecen a finalidades diversas de las previstas por las partes (por ejemplo, el beneficia­ rio tiene la intención de cobrar un préstamo haciendo efectiva una promesa destinada a garantizar la realización de unas obras) o, cuando el contrato subyacente es manifiesta­ mente ilícito y se pretende utilizar para fines delictivos.

El problema esencial estriba en encontrar un punto de equilibrio, por una parte, entre el interés por evitar abusos y conductas claramente deshonestas y, por otra, la necesidad de preservar la naturaleza independiente de la promesa, y con ello, su funcionalidad como mecanismo eficaz de protección de los intereses de los beneficiarios. Hay que con­ jugar la posibilidad del garante/emisor de no pagar cuando la reclamación carezca de fundamento (o la posibilidad del solicitante de obtener una resolución judicial que orde­ne al banco retener el pago), con la idea de que las promesas se emiten porque aseguran un pago rápido, sin demoras innecesarias. En este sentido es importante la aplicación de la regla no escrita de la práctica internacional de las promesas consistente en: «primero se paga, después se litiga».⁴⁷

Resulta significativa la resolución del Bundesgerichtshof de 21 de abril de 1988,⁴⁸ de acuerdo con la cual: «Si resulta manifiesto o establecido mediante una prueba irrefutable que, no obstante el cumplimiento de los requisitos formales de la reclamación (eventuali­dad formal), la eventualidad de fondo no se ha materializado en la operación subyacente, la reclamación de pago ha de ser infructuosa por serle oponible la excepción de abuso de derecho. No obstante, se ha de restringir el recurso a esa excepción a los casos en que la explotación abusiva de una situación jurídica formal sea evidente para todos. Todas las controversias sobre cuestiones de hecho, pero también jurídicas que no se expliquen por sí solas, deberán ser resueltas después del pago mediante el ejercicio de la acción de re­ petición o alguna otra».

Aun cuando es aceptable que se deben rechazar las demandas abusivas o fraudulentas también lo es que ello sólo se podrá hacer cuando el abuso o fraude sea claro y manifies­to, esté más allá de cualquier duda, cuando sea un hecho evidente o notorio o cuando el garante/emisor se encuentre en condiciones de demostrar plenamente que la reclamación es injustificada mediante la aportación de una prueba totalmente indubitable (por ejem­plo, la sentencia firme que declare que la obligación subyacente es inexigible). Salvo que la naturaleza indebida de la reclamación sea tan evidente y las pruebas presentadas sean tan claras y rotundas que no dejen lugar a ningún género de duda sobre la improcedencia del pago, el garante/emisor deberá cumplir con su compromiso y dejar que sea después el ordenante quien reclame del beneficiario lo que resulte pertinente de acuerdo con las relaciones que les vinculan.

Contrario a lo que pudiera pensarse, la denegación del pago en el supuesto a que an­ tes se ha hecho referencia no es obligatoria para el banco emisor sino que es más bien discrecional o facultativa. La Convención, al facultar al garante/emisor para denegar el pago al beneficiario en casos en que haya habido fraude o abuso de derecho, pero sin imponerle el deber de denegar ese pago,⁴⁹ ha tratado de equilibrar diversos intereses y con­ sideraciones en conflicto. Al dejar la decisión a la discreción del garante/emisor que esté obrando de buena fe, la Convención presta oído al interés profesional del garante/emisor por preservar la fiabilidad comercial de este tipo de promesas que son, por definición, in­ dependientes de la operación subyacente. Naturalmente que al optar el banco emisor por llevar a cabo el pago aun cuando clara y manifiestamente la reclamación carezca de todo fundamento, estaría de hecho renunciando a reembolsarse posteriormente por parte de su cliente (solicitante).

Además, cuando sea claro y manifiesto que no se ha producido la contingencia o ries­go contra los que la promesa proteja al beneficiario, o la obligación subyacente del soli­citante haya sido declarada inválida o sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario, el solicitante tendrá el derecho a obtener una medida cautelar por la que se impida el pago.⁵⁰ Con ello se reconoce que la investi­gación de los pom1enores de la operación subyacente es competencia de los tribunales y no del garante/emisor.

En muchos ordenamientos jurídicos existen procesos especiales que pem1iten a los soli­citantes de las promesas obtener de los tribunales tanto mandamientos de interdicción del pago dirigidos a los garantes/emisores como órdenes destinadas a los beneficiarios con­ minándoles a no presentar reclamación alguna.⁵¹

En las versiones preliminares de la Convención se analizó la posibilidad de que se re­gularan los trámites procedimentales, la posibilidad o no de decretar dichas medidas sin audiencia del garante/emisor o el beneficiario, los medios de prueba utilizables y otros aspectos de diversa índole. Sin embargo, se llegó a la conclusión de que dichas materias deben de ser regulados por los diferentes sistemas jurídicos. No obstante, prevalece en la Convención la idea de que un tercero formalmente extraño a la relación entre el garan­te/emisor y el beneficiario -pero económicamente interesado en su desarrollo- intervenga para impedir, a través de la autoridad judicial, que se realice un pago que podría dañarle.

Para que la parte solicitante pueda obtener medidas cautelares por las que se dispon­ga la suspensión del pago de la promesa o el bloqueo de su importe, la Convención seña­ la los requisitos que habrá de satisfacer la prueba presentada para que se puedan conceder dichas medidas cautelares: i) Que la prueba sea sólida e inmediatamente obte­nible en el sentido de que es muy probable que concurran en la reclamación circunstan­cias de abuso de derecho o fraude. El solicitante de la promesa que ha aceptado la máxima «pague primero, litigue después», ha renunciado implícitamente a hacer efectivo frente al beneficiario cualquier derecho para evitar que éste cobre del garante/emisor, de­biendo siempre plantear sus pretensiones  posteriormente. Es únicamente en el caso de manifiesto abuso o fraude cuando será posible bloquear el pago a través de las medidas judiciales, pues es necesario admitir que la naturaleza independiente de la obligación del banco no debe ser usada como barricada tras la que ocultar impunemente conductas des­ honestas; ii) Se habrá de considerar asimismo el riesgo de que se ocasione al solicitante un perjuicio grave, de no dictarse esa medida.⁵² Es difícil prever una situación en la que de no dictarse el mandamiento preventivo se cause al solicitante un perjuicio grave, pues si el garante/emisor que es normalmente un banco paga una reclamación manifiestamen­te abusiva o fraudulenta no tendrá derecho a ser reembolsado por su cliente. En este su­ puesto el solicitante podrá reclamar al banco las cantidades indebidamente pagadas y, tomando en cuenta que los bancos son solventes, no puede pensarse en la existencia de un perjuicio grave para el solicitante, razón por la que no hay, en principio, y salvo ver­ daderas excepciones, necesidad de otorgar medidas judiciales que, en el fondo, atentan contra la naturaleza independiente de la promesa; iii) Igualmente el tribunal podrá reque­rir de la persona que solicite la medida judicial provisional una caución en la forma que juzgue apropiada.

A la luz de las consideraciones contenidas en este trabajo es necesario analizar si es con­veniente para México el adoptar la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente. En mi opinión México debería adoptar la Convención por las siguientes razones:

1. En México no existe una legislación adecuada para regular las cartas de crédito contingente, no obstante que dichos instrumentos bancarios representan la garan­tía otorgada para un enorme número de operaciones comerciales tanto domésticas como internacionales. Al adoptar la Convención, México estaría llenando una la­ guna legislativa.

2. No obstante que en México no se tiene una legislación adecuada en materia de cartas de crédito contingente, ha sido costumbre, en emisión de cartas de crédito contingente, remitirse a la aplicación de las Reglas de Usos Uniformes para crédi­tos documentarios elaborados por la Cámara Internacional de Comercio. Dichas Reglas de Usos Uniformes no se encuentran en manera alguna en oposición con las disposiciones de la Convención.

3. La Convención dispone, en acatamiento de la autonomía de las partes, que en la emisión de las cartas de crédito contingente, las partes podrán excluir parcial o to­ talmente la aplicación de la Convención, si es que así lo consideran conveniente, y referirse a alguna otra legislación local para que rija los derechos y obligaciones derivados de dicha operación.

4. En virtud de que la Convención no establece disposición alguna respecto a qué instituciones podrán emitir las cartas de crédito contingente o las garantías inde­pendientes, está permitiendo a las reglamentaciones locales el determinar si úni­camente los bancos, o algún otro tipo de empresas mercantiles, podrán emitir dichas cartas de crédito contingente o garantías independientes.

 5. La Convención establece dentro de sus disposiciones un equilibrio entre los dere­chos y obligaciones del garante/emisor, por una parte, y el beneficiario de la carta de crédito contingente por la otra, con lo cual establece un sistema de equidad en ese tipo de relaciones comerciales.

6. Al precisar los casos en los que el garante/emisor tendrá derecho frente al benefi­ciario de retenerle el pago, se está protegiendo el legítimo derecho tanto de dicho garante/emisor como del solicitante de la carta de crédito standby en contra de posibles reclamaciones abusivas o fraudulentas.

7.  Aun cuando el derecho mexicano no prevé la existencia de una medida judicial por virtud de la cual se ordene al garante/emisor el no pagar una reclamación que se le presente, o al beneficiario el no llevar a cabo dicha reclamación, me parece que el aceptar dentro de una Convención internacional esta posibilidad, única y exclusivamente aplicable a las cartas de crédito contingente, o a las garantías in­ dependientes, y dentro de los supuesto5 muy limitados a que se refiere la Conven­ción, ayudaría a que México se insertara dentro de una práctica comercial que es ampliamente conocida y utilizada. Por otra parte, el aceptar las medidas judiciales provisionales, permitirá a los garantes/emisores pagar, en todo caso, las reclama­ciones que se les presenten, salvo que medie una orden judicial en contrario, au­mentando  de  esta  manera la confiabilidad que  en  el comercio  internacional requieren las garantías independientes y las cartas de crédito standby a que se re­fiere la Convención. Los casos excepcionales en que los garantes/emisores no lle­vasen a cabo el pago reclamado, estarían sustentados, más que en una apreciación del banco sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación subyacente, en la resolución dictada por el juez sobre tal respecto.

* Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y ex presidente de la misma. Director de Estudios de Posgrado de la Escuela Libre de Derecho. Socio del Despacho Ogarrio y Diaz.

¹ Artículo 2 de la Convención: «Para los fines de la presente Convención, una promesa es una obligación inde­pendiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona (garante/emisor),  de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros docu­mentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarías de la obligación, donde se in­ dique, o de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida con­ traída por el solicitante o por otra persona».

² Informe de la Secretaría General de UNCITRAL (NCN.9/301), sin embargo, J.E. Byme en el prefacio al trabajo «Bank Guarantees and letters of credit: Time for the return to the fold» de Boris Kozolchyk (Univer­sity of Pennsylvania Journal of International Business Law, 1989, volume 1, p. 4) manifiesta con referencia a las standbys que su utilización no es, como se ha sugerido algunas veces, el resultado de particularidades de las reglamentaciones de los Estados Unidos de América bajo las que los bancos se encuentran general­ mente restringidos en su capacidad de emitir garantías. Según ese autor el propósito fue crear un género de garantías independientes mediante la ampliación del mecanismo ya usado de la carta de crédito comercial.

3  Véase la revisión elaborada en el año de 1993 denominada  «Publicación  500» a la que en la práctica interna­cional igualmente se le conoce por las siglas en inglés UCP 500.

⁴ Según los propósitos que se pretenden con su emisión se pueden distinguir varios tipos de cartas de crédito standby. Siguiendo la propuesta presentada por la delegación de los Estados Unidos para su estudio en el 18° periodo de sesiones del grupo de trabajo sobre prácticas contractuales internacionales (A/CN.9/WG.11/WP.77), se pueden identificar las siguientes clases o modalidades de cartas de crédito standby: a) standby financiera, que garantiza la devolución por parte del solicitante o de un tercero de un préstamo; b) standby de cumpli­miento o de buena ejecución, emitida para garantizar el cumplimiento de una obligación no comercial ni fi­nanciera (esencialmente el cumplimiento de contratos de obra); c) standby de reembolso, que garantiza el reembolso de las sumas entregadas anticipadamente al solicitante por el beneficiario (por ejemplo para financiar una primera etapa de las operaciones); d) standby de oferta o de licitación, que garantiza que el adju­dicatario firmará el contrato adjudicado en las condiciones ofertadas y/o que cumplirá con sus obligaciones de acuerdo con la concesión; e) standby comercial que garantiza el cumplimiento de la obligación de pagar o entregar las mercancías surgidas de una relación subyacente comercial, instrumentada o no a través de una carta de crédito comercial; f) standby simple o «limpia», la cual es pagadera a simple requerimiento; g) con­ tra standby Jo cual es una contragarantía consistente en que el beneficiario puede reclamar el pago contra la presentación de documentos que acrediten que él mismo ha debido cumplir con otros compromisos (por ejemplo el pago de otra carta de crédito standby).

⁵ Boris Kozolchyk, en la obra mencionada en la nota 2 supra, insiste en la ausencia en las actuales standbys de cualquier referencia a las relaciones subyacentes, ausencia que resulta debido a la consciente voluntad de los emisores de constituir una promesa independiente de pagar. Ahora bien, tal promesa encuentra su contrapar­tida en la carga que pesa sobre el beneficiario de presentar ciertos documentos de conformidad (aparente) con los términos de la carta de crédito standby; dichos documentos deben, en este sentido, constituir indica­ dores confiables (de acuerdo con la práctica del mercado) del incumplimiento de la obligación del deudor principal.

⁶ La operación de crédito que se reglamenta como «carta de crédito» es el acto mercantil que se conoce como «carta órdenes de crédito» que regulaban las Ordenanzas de Bilbao y que recogieron los códigos de comer­cio mexicanos. Esta operación es aquella por la que un comerciante (deudor) da un documento a favor de una persona (tomador o beneficiario) y contra un comerciante (destinatario) para que le entregue cierta can­tidad de dinero dentro de un plazo. No es título de crédito y así lo ha contiminado una tesis de la Suprema Corte de Justicia. En la doctrina se le conoce como la figura jurídica  de la asignación (Cervantes Ahumada. Raúl: Títulos y Operaciones de Crédito, Editorial Herrero. México 1986, pp. 264 y 265).

⁶ La operación de crédito que se reglamenta como «carta de crédito» es el acto mercantil que se conoce como «carta órdenes de crédito» que regulaban las Ordenanzas de Bilbao y que recogieron los códigos de comercio mexicanos. Esta operación es aquella por la que un comerciante (deudor) da un documento a favor de una persona (tomador o beneficiario) y contra un comerciante (destinatario) para que le entregue cierta cantidad de dinero dentro de un plazo. No es título de crédito y así lo ha confirmado una tesis de la Suprema Corte de Justicia. En la doctrina se le conoce como la figura jurídica de la asignación (Cervantes Ahumada. Raúl: Títulos y Operaciones de Crédito, Editorial Herrero. México 1986, pp. 264 y 265).

⁷ Arce Gargollo, Javier, Las garantías a primer requerimiento. (Garantías a primera demanda). México, 1994, p. 5.

⁸ Abascal Zamora, José María, La carta de crédito, publicación en el Periódico «El Financiero» de 8 de junio de 1994, México.

⁹ Ley  de Instituciones de Crédito, artículo  106 fracción IX. En una circular del Banco de México, derogada parcialmente, se obligaba a las instituciones de crédito a solicitar autorización previa a dicho banco central para expedir cartas de crédito standby. El resultado de esto era que los bancos mexicanos emitieran pocos instrumentos de esa naturaleza por el trámite adicional que significaba para los emisores la autorización del Banco de México. Esta limitación quedó sin efecto y los bancos, actualmente, expiden cartas de crédito standby con sujeción únicamente a las reglas y políticas internas propias de cada banco.

¹⁰ La fianza y la carta de crédito standby, si bien se utilizan para propósitos similares, son de naturaleza distinta. Mientras que la primera constituye un medio de garantía para remediar un incumplimiento, la segunda contiene una obligación de pago sujeta a una condición documentaría. Para la institución pagadora es irrelevante el que haya ocurrido un incumplimiento a determinadas obligaciones. Se limita simplemente a verificar que el documento que se le debe presentar sea el adecuado. Por lo anterior se concluye que las cartas de crédito standby no representan para las instituciones de crédito el otorgamiento de fianzas o cauciones, y por ende no contravienen la legislación aplicable.

¹¹ Artículo 1.2.

¹² Artículo 4.1.

¹³ Artículo 1.1 a.

¹⁴ Artículo 1.1 b.

¹⁵ Artículo 21

¹⁶ Artículo 22.

¹⁷ Artículo 7.2.

¹⁸ Boris Kozolchyk en su artículo «Cartas de crédito electrónico» menciona que aun cuando existen sofisticados sistemas de teletransmisión que utilizan las entidades bancarias, especialmente el swift, no se prevé en el corto plazo que se eliminen los documentos escritos. Téngase en cuenta que si el beneficiario de la carta de crédito contingente se encuentra al margen de la red o sistema de intercambio electrónico de datos, será necesario entregarle un documento, que será el título operativo, razón por la que se pasará la información electrónica a un papel en el que se incluya el texto de la carta de crédito. Por el contrario, cuando el beneficiario se encuentre vinculado a un entorno o sistema de transmisión de datos cuyas normas de funciona­ miento haya aceptado, resulta perfectamente posible que el mensaje electrónicamente transmitido pueda ser considerado como el título operativo de la promesa.

¹⁹ Articulo 7.1.

²⁰ Artículo 7.4. El artículo 314 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que la carta de crédito podrá ser anulada en cualquier momento por quien la haya expedido, salvo en el caso de que el tomador (solicitante) haya dejado el importe de la carta en su poder. Esta revocabilidad de la carta de crédito en México es del todo inconsistente con la práctica de las cartas de crédito, tanto comerciales como standby.

²¹ Véase nota 10.

²² Artículo 8.3.

²³ Articulo 8.2.

²⁴ Artículo 8.4.

²⁵ RUU (UCP 500) artículos 48 y 49.

²⁶ Artículo 9.2. Por contraste, el artículo  311 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que las cartas de crédito no serán negociables, con lo cual cierra cualquier posibilidad a la transferencia de los derechos en ella contenidos. Por eso, y con razón, se ha sostenido que las disposiciones de nuestra ley en materia de cartas de crédito son «letra muerta».

²⁷ Artículo 10.

²⁸ Artículos  11.1 y 15.1.

²⁹ Artículo 11.2.

³⁰ El artículo 26 de las Reglas Uniformes sobre Garantías a demanda (publicación Nº 458 de la Cámara de Comercio Internacional) establece: «Si el beneficiario solicitase una prórroga de la vigencia de la garantía como alternativa a la presentación de una reclamación del pago de acuerdo con las condiciones y previsiones de la garantía y de estas reglas, el garante deberá informar sin demora de ello a la parte de quien recibió sus instrucciones. El garante deberá entonces suspender el pago de la reclamación por un periodo razonable y que permita al deudor principal y al beneficiario alcanzar un acuerdo en cuanto al otorgamiento de esa prórroga, y al deudor principal para preparar el otorgamiento de esa prórroga.

Salvo que se conceda una prórroga dentro del plazo previsto en el párrafo anterior, el garante estará obligado a pagar la reclamación correcta del beneficiario sin exigir del beneficiario ninguna otra actuación. El garante no incurrirá en responsabilidad alguna (en concepto de interés o similar) en el caso de que algún pago al beneficiario se retrase como consecuencia del procedimiento anteriormente previsto.

Aun en el caso de que el deudor principal estuviese de acuerdo o solicitase esa prórroga, la misma no se concederá hasta en tanto que el garante y el ordenante u ordenantes estén de acuerdo con ello.

³¹ Díaz Moreno, Alberto, «Los trabajos de UNCITRAL en materia de garantías independientes internacionales» p. 185.

³² En algunos casos puede justificarse esa práctica, sin que se considere la reclamación como abusiva, por ejemplo cuando el solicitante no ha podido cumplir su obligación en el tiempo marcado, y el beneficiario, antes de reclamar el pago desee conceder un nuevo plazo a su deudor, o cuando dentro de una negociación para solucionar controversias surgidas de la relación subyacente, se trata de mantener la cobertura de la garantía.

³³ Artículo  12.

³⁴ El artículo 316 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que «salvo convenio en contrario. El término de las cartas de crédito será de seis meses contados desde la fecha de su expedición”.

³⁵ Artículo 14.1.

³⁶ Articulo  14.2.

³⁷ Conviene advertir, sin embargo, que en los términos del artículo 2 párrafo 3 de la Convención, en la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de cualquier forma, incluyendo: el pago en unidades de cuenta; la aceptación de una letra de cambio; un pago diferido; o la entrega de determinado articulo de valor. En vista de lo anterior, por «pago» debe entenderse «el cumplimiento» de las obligaciones asumidas en la promesa pues no hay razón para excluir un modo de operar que es ocasionalmente utilizado.

³⁸ Artículo 15.2.

³⁹ Prólogo al documento denominado «Prácticas Bancarias Standard para el Examen de Documentos de Cartas de Crédito», elaborado por el Doctor Boris Kozolchyk.

⁴⁰ El artículo 13 de las RUU establece el criterio del «cuidado razonable» de los bancos al examinar los documentos estipulados en el crédito para comprobar que, aparentemente, estén de acuerdo con los términos y condiciones del crédito. El artículo 9° de las RUG establece que los documentos deberán de ser examinados por el garante/emisor de «manera cuidadosa».

⁴¹ Díaz Moreno, Alberto, op cit., p.191.

⁴² El artículo 14 E de las RUU publicación 500 establece la llamada «Rule of preclusion» por virtud de la cual, en caso de incumplimiento de la obligación de comunicar al beneficiario sobre la negativa de pago, el banco perderá el derecho de alegar (shall be precluded) que los documentos discrepan de los términos y condiciones del crédito (la promesa).

⁴³ Articulo 17.

⁴⁴ Artículo 18.

⁴⁵ Artículo 19. 1. (b) Como ejemplos de estas demandas serían aquellas presentadas antes de la fecha de inicio de vigencia de la promesa; después de su extinción por cualquier causa; en forma verbal (telefónica, por ejemplo): sin ir acompañados de los documentos exigidos en la promesa.

⁴⁶ Artículo 19.2.

⁴⁷ Díaz Moreno, Alberto, op. cit., p.  196.

⁴⁸ Wertpapier – Mitteilungen, 1988, 935. Citada en la nota de la Secretaría de UNCITRAL A/CN.9/WG.11/ WP.70,  número 37 y nota 52.

⁴⁹ Articulo 19.1.

⁵⁰ Artículo 19.3.

⁵¹ Piénsese en la preliminary  injunction de los países anglosajones, en la ordonnace de référe francesa, en la Eimstweilige Berftlgung Alemana, en la Kort Geding Holandesa o en el Provvedimento di Urgenza Italiano, a que hace referencia el documento de trabajo de UNCITRAL AJCN.9/WG.11./WP.70.

⁵² Articulo 20. 1.