1. El Diario Oficial de la Federación publicó, el 7 de mayo de 1997, un decreto mediante el cual se reforman diversas leyes de carácter financiero, concretamente, la Ley de Ins­tituciones de Crédito (artículo 115), la Ley del Mercado de Valores (artículo 52 bis 3), la Ley General de Organizaciones Auxiliares del Crédito (artículo 95) y, por último, la Ley General de instituciones de Crédito y Sociedades Mutualistas de Seguros (artículo 140) con el propósito de establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar, en las instituciones de crédito y sociedades financieras, actos u operaciones que pudieran estar encuadrados en la tipificación del artículo 400 bis del Código Penal, es decir, del delito que se ha denominado lavado de dinero.

2. La expresión lavado de dinero se empezó a utilizar en los Estados Unidos hacia fina­ les de la década de los veintes, en relación con las actividades realizadas por Al Capone y demás mafiosos de Chicago que creaban diversas compañías y empresas para invertir el dinero ilícitamente obtenido.

3. Es decir, se entendía por lavado de dinero aquellos procedimientos destinados a transfomar la identidad del dinero ilícitamente obtenido con el propósito de aparentar una licitud que no tenia. Por lo tanto, lo que se pretendía era encubrir las actividades cri­minales o ilegales asociadas con dicho dinero, tales corno tráfico de enervantes, evasión fiscal y corrupción.

4. Decíamos en otra parte: «Es de sobra conocido que el lavado de dinero es una for­ ma de apoyo para realizar actividades criminales de mayor envergadura, especialmente el narcotráfico, el tráfico de armas, la trata de blancas y el comercio internacional de me­nores, y consiste en «asear o limpiar» dinero con el fin de encubrir o simular el origen de dichos recursos».¹

5. Con base en lo establecido en el artículo 400 bis. capítulo II. referente a operacio­nes con recursos de procedencia ilícita, del Código Penal para el Distrito Federal en Ma­teria del Fuero Común y para toda la República en Materia del Fuero Federal. se entiende por lavado de dinero aquella conducta mediante la cual alguna persona adquie­ra, enajene, administre, custodie, cambie, deposite, dé en garantía, invierta, transporte o transfiera dentro del territorio nacional, de éste hacia el extranjero o a la inversa, re­ cursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza con conocimiento de que proceden o representan el producto de una actividad ilícita, con alguno de los siguientes propósi­tos: ocultar o pretender ocultar, encubrir o impedir conocer el origen, localización, des­ tino o  propiedad de dichos recursos, derechos o bienes o alentar alguna actividad ilícita.

6. Cabe agregar que las reformas publicadas en el Diario Oficial del 13 de mayo de 1996 al mismo Código Penal establecían que para que proceda una denuncia de carácter penal en que se han utilizado servicios de instituciones que integran el sistema financiero nacional se requerirá denuncia previa de la Secretaría de Hacienda.

7. Las formas para lavar el dinero consisten en transacciones financieras y legales de­masiado sofisticadas.  Sería largo enumerar dichas formas, pero a guisa de ejemplo se puede mencionar el cambio de billetes de baja denominación a billetes de alta denomina­ción, lo que facilita extremadamente su transporte.

8. Asimismo, se suelen realizar operaciones en organizaciones financieras o banca­rias fuera del territorio nacional: por ejemplo, la apertura de una cuenta bancaria en algu­no de los países denominados paraísos fiscales o bancarios;² la utilización de bancos corresponsales a nivel internacional: la creación o adquisición de pequeños bancos ex­tranjeros; la creación de compañías o empresas, en el territorio nacional o en el extranje­ro, que sirvan como cortina para ocultar el origen ilícito del dinero. En el caso mexicano, los recursos se canalizan a diversos sectores, especialmente a la compra de bienes inmue­bles o de casas de cambio fronterizas.

9. La comunidad internacional de Estados ha realizado una serie de esfuerzos a fin de combatir el nefasto crimen del lavado de dinero: ha diseñado leyes modelo; se han sus­crito diversos tratados: se han ideado directrices y se han realizado estudios y documen­tos del problema.

10 Se calcula que diariamente la comunidad financiera internacional mueve divisas por más de 900 mil millones de pesos; más de 200 mil millones en bonos y que superan los 25 mil millones en acciones, todo en dólares estadounidenses, lo que convierte a la banca internacional en el principal vehículo para «blanquear» dinero de dudosa proce­dencia, transformándose así en cómplice de los delincuentes internacionales. Según esti­maciones recientes actualmente se  lavan  más  de  500  mil  millones de  dólares estadounidenses cada año, de los cuales son procesados en los bancos de Estados Unidos más de 100 mil millones. Los 500 mil millones de dólares representan el 2% del PIB mundial, según el Fondo Monetario Mundial.

11. Generalmente, la banca internacional es reacia a cooperar o a que se establezcan normas para evitar el lavado internacional de dinero en virtud de que considera que se violaría el llamado secreto bancario o a que la aceptación de una serie de operaciones y de controles en relación con depósitos u operaciones le restaría eficacia y, por lo tanto, se podría destruir la credibilidad que supuestamente le tienen sus usuarios.

12. Sin embargo, se estima que el dar transparencia a las operaciones bancarias y financieras, indagando el origen de sus depósitos u operaciones, le daría una mayor confianza a la banca nacional e internacional, evitando que se le impongan severas san­ciones.

13. Cabe mencionar que algunos países se han negado en forma absoluta a cooperar para la investigación de actos ilegales en cuanto a depósitos. Tales son Suiza y Luxem­burgo, aunque el primero ya empezó,  desde  hace algunos años, a cooperar en la investi­gación de operaciones que encubran el origen ilegítimo del dinero, doblegado por las enormes presiones internacionales, especialmente del gobierno de los Estados Unidos, y para disipar las serias acusaciones en contra de los banqueros suizos que supuestamente colaboraron con los nazis para lavar dinero confiscado a los empresarios de origen judío y sirvieron como institución depositaria del oro que arrancaban de las dentaduras de las víctimas de los campos de concentración.

14. Dentro de los esfuerzos internacionales que se han desplegado para combatir el lavado transfronterizo de dinero, está, entre otros, la Convención de Viena contra el Trá­fico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, que fue firmada el 20 de diciembre de 1988 y auspiciada por Naciones Unidas.

15. En efecto, dicho convenio multilateral sobre estupefacientes tiene como principal objetivo luchar contra las enormes ganancias que genera su tráfico ilícito, lo que ha per­mitido a las sociedades criminales organizadas corromper las estructuras de muchos Es­tados nacionales, del comercio legítimo, de los negocios financieros y bancarios y, aún, de la misma sociedad.

16. No cabe duda que uno de los principales objetivos de la Convención de Viena es despojar a aquellas personas involucradas en el comercio ilegal de psicotrópicos de sus enormes ganancias mal habidas para desestimular dicho comercio y privarlo de su prin­cipal incentivo.

17. Es preocupación del instrumento multilateral instaurar la cooperación en materia internacional,  respetando el principio de la no intervención en los asuntos internos de los Estados signatarios.

18. En efecto. el numeral 5 del instrumento de Viena establece medidas de coopera­ción para proceder a la confiscación de las ganancias provenientes del mercado de dro­gas, es decir, despojarlos de sus  cuentas bancarias  y bienes, ordenándole a las instituciones bancarias nacionales que pongan a disposición de las autoridades penales los registros bancarios, financieros o comerciales, a fin de realizar las indagatorias del caso, sin que se pueda alegar el mencionado secreto bancario.

19. El numeral 7 instituye la cooperación internacional o cooperación inter judicial a fin de que se lleven a cabo las investigaciones  y los procesos judiciales relacionados con tan perversa actividad, estableciendo que se entiende por asistencia legal la obtención de pruebas o declaraciones de personas; la obtención de documentos de carácter judicial;  el examen de objetos, personas y sitios; el suministro de información y objetos que puedan servir como pruebas y el suministro  de documentos importantes o relevantes, incluyendo registros bancarios, financieros, corporativos o de negocios.

20. En todo caso, se respetará el orden público de los países y cualquier ejecución de­berá ser acorde con el derecho interno.

21. El numeral 9 del tratado que se comenta establece la creación de canales para una comunicación rápida y objetiva con el propósito de intercambiar información.

22. El Consejo Europeo  de la Unión Europea ha firmado la Convención sobre el La­ vado, Búsqueda, Aseguramiento y Confiscación de las Ganancias Provenientes del Cri­men, instaurando métodos modernos y efectivos, y considerando que el peor castigo para los criminales internacionales es despojarlos de sus ganancias habidas ilícitamente. Los Estados signatarios se obligan a emitir la legislación nacional correspondiente y a adop­tar medidas que garanticen la confiscación de los instrumentos y las ganancias que pro­ vengan del crimen y cuyo origen legítimo no se pueda justificar.

23. Se faculta, asimismo, a los tribunales y autoridades competentes en la materia para la revisión, conservación y aseguramiento de registros con el deliberado propósito de investigar los activos provenientes de la conducta delictuosa. En el án1bito europeo tampoco se podrá alegar el secreto bancario corno excusa del incumplimiento  de los compromisos contraídos. Incluso llega, el instrumento europeo, a medidas extremas como la intercepción de las comunicaciones y de los sistemas de cómputo, respetando siempre la legislación interna y. en la medida de lo posible, los intereses y garantías de los individuos.

24. La columna vertebral del convenio europeo establece pues la cooperación inter­nacional para lograr sus objetivos. reconociendo la salvaguarda de que dicha asistencia inter judicial se llevará a cabo siempre y cuando sea con el derecho interno y el orden pú­blico del Estado requerido; que el delito no sea político o fiscal que no se contraríe el principio non bis in idem; que no exista una doble criminalidad; que no haya prescrito el delito; que la confiscación esté sujeta todavía a una apelación, o que la decisión haya sido dictada en ausencia de la persona. entre otros casos de excepción.

25. Una de las cuestiones fundamentales del convenio europeo es que no se podrá in­vocar el secreto bancario como pretexto para no entregar la inforn1ación requerida o para negarse a cooperar. Toda información deberá ser solicitada por el Estado requirente  y en­tregada a través de un juez o agentes del Ministerio Público. Todo se canalizará a través de una Autoridad Central, quien deberá vigilar la cooperación entre las partes.

26. El artículo 99 in fine establece los requisitos que deberán llenar las solicitudes de cooperación, incluyendo la posibilidad de si implica o no coerción, detalles de los bie­nes, aseguramiento provisional y, en caso de embargo, una certificación de la orden.

27. Se establece un Comité Europeo sobre Problemas de Carácter Criminal a efecto de que funja como árbitro, en caso de controversia, aunque también se puede remitir el asunto a la Corte Internacional de Justicia.

28. Como fruto de una serie de reuniones preparatorias, en diciembre de 1990 la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó, a través de una resolución, el Tratado Modelo sobre la Asistencia Mutua en Asuntos Criminales, con el fin de combatir el cri­ men organizado, los delitos de los terroristas y de incentivar la suscripción de tratados bilaterales para la asistencia inter judicial, cooperación que desde luego se puede denegar cuando  tenga motivaciones  políticas o raciales, o constituya un delito meramente militar. Em­ pero, el llamado secreto bancario no es una justificación para negarse a cooperar. Existe un «Protocolo Opcional» de este tratado tipo cuyo ámbito de aplicación son las ga­nancias provenientes del crin1en, mediante  el cual se puede pactar la devolución de las ganancias al país afectado. cláusula que se ha repetido en varios tratados bilaterales; sin embargo, en los tratados que México tiene suscritos, y que de una manera directa o indi­recta se refieren al lavado de dinero, lamentablemente no se ha insertado, y como sucede en el caso de los Estados Unidos, cada gobierno se queda con una parte de las ganancias mal habidas.

29. En relación a lo anterior, se ha desarrollado una actividad profesional de aboga­ dos y bufetes altamente especializados en restituir fondos a los países afectados, cobran­ do jugosas ganancias por sus servicios.  El obstáculo con que se ha tropezado para la restitución de fondos es que existen criterios disímbolos entre los diversos países. ya que algunos legislan en el sentido de que es el país destinatario el que debe confiscarlos y re­ tenerlos, en tanto que otra corriente sostiene que deben ser restituidos al país afectado.

Una tercera vertiente sostiene que los fondos obtenidos del lavado de dinero deben ser compartidos equitativamente entre el país requirente y el país requerido. Otro de los obs­táculos es que el procedimiento restitutorio, en algunas legislaciones. está contenido en la legislación bancaria o financiera, constituyendo el secreto bancario, casi siempre, una causal para negar la infom1ación y, en consecuencia, la restitución, en tanto que en otros países es objeto de un procedimiento semejante a un embargo o a una hipoteca. Final­ mente, en otro grupo de países la restitución se obtiene a través de acciones civiles. pena­ les, mercantiles  o fiscales.

30. En el seno de la Unión Europea se aprobó la Directiva sobre Lavado de Dinero de 1991, que tiene como objetivo prevenir el uso del sistema financiero como medio para el lavado de dinero, especialmente de aquel que proviene del tráfico de estupefacientes o de otros delitos de carácter criminal.

31. Sería bastante interesante incursionar en el derecho comparado a fin de identificar los logros que han obtenido cada uno de los países de la comunidad internacional que han legislado sobre el lavado de dinero, pero solamente mencionaremos algunos ejem­plos. Finlandia, Gran Bretaña, Bulgaria, Italia, Holanda y Suiza han firmado algunos de los instrumentos mencionados, especialmente el convenio europeo. En el caso del go­bierno suizo, éste ha sido objeto de fuertes presiones internacionales, especialmente por parte del gobierno de los Estados Unidos, para que rompa el secreto bancario y proceda a informar e, incluso, devolver fondos a los países provenientes del lavado de dinero. Re­cientemente, la banca suiza ha sido acusada muy seriamente de haber resguardado dinero proveniente de las víctin1as judías del gobierno nazi.

32. Veamos ahora que está sucediendo en los Estados Unidos con respecto al lavado de dinero. En este país el gobierno implantó, desde hace algunas décadas, el método de informes escritos periódicos y su correspondiente  investigación,  únicamente por parte del sector gubernamental, que se llan1a, por sus siglas en inglés, CTR (Cash Transactions Reports) para detectar exclusivamente transacciones en efectivo realizadas ante los bancos.

33. El sistema CTR ha costado, hasta la fecha, más de 50 millones de dólares, e in­vestiga también vehículos, ventas de joyas  y arte, y hasta datos para obtener licencias para conducir autos, por lo que constituye una invaluable fuente de infom1ación para las autoridades competentes de los Estados Unidos. El Centro de Inteligencia de Seguridad Nacional (CISEN) constituye la cabeza de las autoridades dedicadas a investigar el blan­queo de dinero. En 1996 dicho centro informó de más de 8 mil operaciones  sospechosas detectadas en el sistema financiero estado1midense.

34. Cabe mencionar  que paralelamente al CTR existen sistemas privados y gubernamentales para rastrear otro tipo de transacciones u operaciones, tales como el SAR (Sus­picius Activities Report) y el Fed -WIRE.

35. Además de los instrumentos internacionales anteriormente mencionados y anali­zados se podrían agregar otros más, entre ellos, las Disposiciones del Comité de Basilea, y las Cuarenta Recomendaciones del Financia/ Action Task Force del G-7, ahora G-8, a partir de la reciente incorporación de Rusia.

36. Según la prensa nacional e internacional, México, Estados Unidos, Colombia y Venezuela son los países del continente que mayor cantidad de dinero lavan, especial­ mente con motivo del narcotráfico. El territorio mexicano es el primer sitio para el depó­sito inicial de dinero sucio, dentro del sistema financiero mundial. y de acuerdo con las mismas fuentes, el dinero que se filtra vía las instituciones bancarias y financieras, así como d.e las más de dos mil casas de cambio que operan a lo largo de los más de tres mil quinientos kilómetros de frontera con los Estados Unidos.

37. Para la comunidad financiera internacional las operaciones para lavar dinero tie­nen consecuencias nefastas, por lo que su combate debe constituir una alta prioridad, ya que es un delito incompatible con la liberalización de los mercados internacionales. Así, el Fondo Monetario Internacional (FMI) plantea adoptar controles muy estrictos por par­ te de los bancos, siempre y cuando no se impida el «libre movimiento de los capitales».³

38. Analistas financieros han señalado que la Unión Americana es parte importante del problema del lavado de dinero, sobre todo porque ha mostrado renuencia a admitir que los denominados paraísos fiscales del Caribe, promovidos por su legislación, en don­ de tienen sucursales las grandes instituciones, son santuarios virtuales de miles de millones de dólares de grupos criminales.⁴

39. «La institución internacional destacó la aprobación de nuevas leyes para sancio­nar, además de reforzar, las reglas a las que se sujetarán los bancos, las sociedades de ob­ jeto limitado, casas de bolsa y cambio, especialistas bursátiles, en las operaciones que realicen con sus clientes por un monto igual o superior a 10 mil dólares, o su equivalente en cheque, efectivo, de viajero, en oro y plata amonedadas».⁵

40. El antecedente inmediato de las refom1as del 7 de mayo de 1997 lo fueron los tres decretos emitidos por la Secretaria de Hacienda el 10 de marzo del mismo año y que contienen la disposiciones de carácter general que regulan el lavado de dinero en las ca­sas de bolsa, las instituciones de crédito, sociedades financieras y casas de cambio. las que supuestamente deberían de haber entrado en vigor el 2 de mayo de 1997, hecho que no sucedió.

41. En efecto, la Disposición Primera definía lo que se entiende por casas de bolsa. bancos y casas de can1bio, operaciones,  etc., y al llegar a «operaciones sospechosas», es­tablecía que es aquella operación que realice una persona física o moral en los términos de la ley respectiva en razón al monto, frecuencia, tipo y naturaleza de la operación; al lugar, región o zona en que se efectúe; a los antecedentes y a la actividad de la persona física o moral; así como a los criterios contenidos en los manuales de operación que las casas de bolsa, bancos y casas de cambio deberán formular y registrar ante la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, de acuerdo con lo establecido por la Disposición Cuarta.

42. Asimismo, definía como «operación relevante» aquella que se realice en cualquier instrumento monetario, por un monto igual o superior equivalente 10 mil dólares de los Estados Unidos, en moneda nacional o en cualquier otra de curso legal.

43. La Disposición Segunda establecía que las casas de bolsa, bancos y casas de cam­bio deberán dictar medidas concretas y estrictas de identificación y conocimiento previa­ mente a la realización de las operaciones, de acuerdo a lo siguiente:

44. En el caso de las personas físicas, cuando realicen operaciones iguales o supe­riores a la suma mencionada arriba deberán exigir una identificación personal, en la cual aparezca la fotografía del portador, su firma y domicilio, debiendo conservar la casa de bolsa, banco o casa de cambio copia de dichos documentos.

45. Además, las casas de bolsa, banco o casas de cambio debían exigir prueba plena de identificación del cliente conteniendo una cantidad de datos, y debiéndose conservar, también, copia fotostática de todos los documentos, lo cual entrañaba una excesiva buro­cratización de las operaciones que muy seguramente iban a frenar su eficiencia y ce­leridad.

46. Por otro lado, tratándose de clientes que sean personas morales también se les de­bía exigir prueba plena de su identificación y una serie de documentos, entre otros, el acta constitutiva. Asimismo, se debía abrir un expediente que contuviera una copia fotos­tática de todos los documentos exigidos.

47. Para las personas físicas de nacionalidad extranjera. además de los requisitos se­ñalados anteriom1ente.  se les debía exigir el original de su pasaporte y del documento que acreditara su existencia legal. Esto último, tratándose de personas morales.

48. Así pues. las instituciones anteriores debían identificar plenamente a sus clientes en los tém1Íl1os anteriores, cuando depositaran cantidades superiores a los 10 mil dólares de los Estados Unidos en cualquier moneda de curso legal.

49. Una observación que en su momento hicimos a lo anterior es que una o varias personas podían hacer uno o varios requisitos u operaciones. a nombre propio o de otras per­sonas, por $9.999.00 dólares, en el curso de un mismo día o mes. con lo cual se violaba el espíritu y la letra de la disposición.

50. Las casas de bolsa. bancos y casas de cambio debían elaborar manuales de opera­ción, que serian aprobados por el Procurador Fiscal de la Federación, que contendrían criterios y bases para calificar las operaciones como «sospechosas», así como desarrollar sistemas manuales o de cómputo que les permitieran instrumentar los procesos a que se referían las Disposiciones. Dichos manuales se remitirían a la Secretaría de Hacienda y a la Comisión Nacional Bancaria y de Valores.

51. Se calificaba a una operación como «sospechosa» tomando en cuenta las condicio­nes especificas del cliente: actividad profesional, giro mercantil u objeto social, cuando los montos de las operaciones que comúnmente realizara, en relación con las actividades a que se refiere el inciso anterior, fueran desproporcionados, así como el tipo de transfe­rencia de recursos, en cualquier instrumento monetario u otros medios que el cliente acostumbrara realizar, fuera distinto a los usos y prácticas que prevalezcan en la plaza en que operen.

52. Las casas de bolsa, bancos y casas de cambio debían desarrollar sistemas manua­les o de cómputo y aplicar el criterio del registro de operaciones relevantes, así como elaboraran, además, los manuales respectivos.

53. Los manuales debían contener las bases y procedimientos a que deberían alistar­ se, de acuerdo con una serie de acciones que enlistaba y enumeraba la Disposición Octava.

54. Todos los informes o reportes y los documentos  relativos a la identificación de los clientes se deberían conservar por un periodo no menor a cinco años.

55. Todos los servidores públicos de la Secretaria de Hacienda y de la Comisión Ban­caria y de Valores, así como los funcionarios y empleados de las instituciones menciona­ das, debían guardar absoluta reserva sobre  los  informes que  se  mencionan con anterioridad.

56. Las casas de bolsa, bancos y casas de cambio debían desarrollar amplios progra­mas de capacitación al personal.

57. Las faltas de cumplimiento o el incumplimiento parcial o extemporáneo de las re­glas eran castigadas en los términos de las reglas de la materia.

58. Decíamos antes que en el Diario Oficial del 7 de mayo de 1997 se publicó un decreto mediante el cual se refom1an diversas leyes financieras para combatir el «blanqueo» de dinero. Concretamente, se reformó el párrafo cuarto y se adicionaron los párrafos quinto. sexto y séptimo del artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito; se reformó el pá­rrafo cuarto y se adicionaron los párrafos quinto, sexto y séptimo del artículo 52 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores; se refom1ó el párrafo tercero y se adicionaron los párra­fos cuarto, quinto y sexto del artículo 95 de la Ley General de Organizaciones y Activi­dades Auxiliares de Crédito: se refom1ó el cuarto párrafo y se adicionaron los párrafos quinto, sexto y séptimo del articulo 140 de la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros y, por último, se reformó el tercer párrafo y se adicionaron los párrafos cuarto, quinto, sexto y séptimo del articulo 112 de la Ley Federal Instituciones de Fianzas.

59. Como todas las reformas y adiciones son idénticas, al formular comentarios a una de las leyes en realidad se hacen comentarios a todas.

60. La Secretaría de Hacienda, oyendo la opinión de la Comisión Nacional Bancaria, deberá dictar Disposiciones de carácter general que tengan como finalidad establecer medidas y procedimientos para prevenir y detectar en las instituciones de crédito y socie­dades financieras, casas de bolsas, organizaciones auxiliares del crédito y casas de cam­bio, instituciones y sociedades mutualistas de seguros e instituciones de fianzas, actos u operaciones que estén tipificados en el artículo 400 bis del Código Penal, estableciendo la obligación de dichas instituciones de presentar a la Secretaria, por conducto de la Co­ misión, reportes o informes sobre las operaciones y servicios que realicen sus clientes o usuarios, por los montos y los supuestos que se establezcan. Cabe aclarar que los montos serán, seguramente, de más de 5  mil dólares.

61. Dichas Disposiciones deberán tomar en cuenta, entre otros aspectos, los criterios para identificar adecuadamente a los clientes o usuarios, considerando sus condiciones especificas y la actividad económica o profesional; los montos, frecuencia, tipos y natu­raleza de las operaciones y los instrumentos monetarios con que las realicen y su rela­ción con las actividades de sus clientes o usuarios; las plazas en que operen y las prácticas comerciales y bancarias que priven en las mismas; la debida y oportuna capaci­tación de su personal y las medidas específicas de seguridad en el manejo de las opera­ciones de las propias instituciones. El cumplimiento de la obligación de presentar los infom1es previstos no implicará transgresión alguna al llan1ado secreto bancario o confi­dencialidad.

62. Las disposiciones deberán ser observadas oportunamente por los miembros de los consejos de administración. comisarios, auditores externos, funcionarios y empleados de los citados intem1ediarios, y su violación será sancionada por la Comisión Nacional Ban­caria, con multas equivalentes del 1O al 100% del acto u operación de que se trate.

63. Tanto los funcionarios de Hacienda y de la Comisión Nacional Bancaria como los miembros de los consejos de administración, comisarios, auditores externos, funcio­narios y empleados de los intern1ediarios financieros deberán abstenerse de dar noticia o información de las mencionadas operaciones a personas, dependencias o entidades dis­ tintas de las autoridades competentes y su violación será sancionada en los términos de las leyes correspondientes.

64. Seguramente las disposiciones generales y los manuales de operación habrán de definir algunos conceptos, entre otros, «operación sospechosa y «operación relevante», que indudablemente será aquella por un monto igual o superior al equivalente a 5 mil dó­lares de los Estados Unidos o cualquiera otra moneda de curso legal.

65. Asimismo, las disposiciones generales y los manuales deberán exigir una identifi­cación personal, que contenga los datos del usuario, y la obligación de que el banco guarde una copia de los documentos. También el banco deberá abrir un expediente de identificación del cliente. El riesgo de exigir los términos anteriores es que las institucio­nes aludidas se burocraticen demasiado y se sobresaturen de documentos, en merma de su eficacia.

66. Seguramente las disposiciones generales y los manuales deberán prever la hipóte­sis de que una o varias personas hagan uno o varios depósitos u operaciones, a nombre propio o de otras personas, por 4,999 dólares de los Estados Unidos, en el curso de un mismo día o mes, pues de otra manera se estarla violando el espíritu y letra de las Dispo­siciones. A lo anterior se le ha denominado, en los Estados Unidos, «operación hormiga».

67. Entendemos que las casas de bolsa, bancos, casas de cambio y demás institucio­nes involucradas deberán desarrollar amplios e intensos programas de capacitación del personal.

68. Es indudable que los bancos y demás instituciones implicadas deberán llegar a un acuerdo con las autoridades financieras a fin de precisar el número de datos y transaccio­nes que deberán contener los manuales de operaciones sospechosas y relevantes, con el fin de rastrear los recursos provenientes de actividades ilícitas.

69. De acuerdo con la práctica de los países que exigen una identificación de clientes o usuarios y la presentación de informes periódicos, en sí métodos suficientes que garan­ticen la eliminación o al menos la reducción del llan1ado lavado de dinero, sino que úni­camente constituyen un instrumento más que tiene que ir acompañado de otras medidas.

Pero lo que sí es indudable es el efecto psicológico disuasivo entre los potenciales delin­cuentes.

70. Por otro lado, las copias de las identificaciones o los reportes son una valiosísima prueba preconstituida en un procedimiento de carácter penal en contra de una persona o empresa que esté siendo juzgada por actividades relacionadas con el »blanqueo» de dinero.

71. Esperamos. por otra parte, que el contenido de las eventuales disposiciones repre­senten métodos eficaces para luchar en contra de tan nefasto delito y tener conciencia de que es necesario ir más allá de la mera identificación de clientes o elaboración de infor­mes, como encontrar una forma idónea de detectar y rastrear el origen de depósitos u operaciones sospechosas, entre otras formas, mediante la organización de una policía es­pecializada así como de una eficaz cooperación internacional ya que el fenómeno perver­so rebasa los límites del territorio nacional y se convierte en una verdadera gangrena transfronteriza.

72. Se ha criticado a la identificación y la elaboración de reportes en virtud de que le pueden restar dinamismo a las casas de bolsa, bancos y casas de can1bio, colocándolos en una verdadera situación de desventaja frente a la competencia internacional de otros países que no exigen tales requisitos.

73. Otro factor que debe ser tomado en cuenta son los costos que implica la institucio­nalización de uno o varios sistemas operativos para detectar el origen de cientos o miles de actos, depósitos u operaciones bancarios y bursátiles, o que se realicen en otras ramas, como en las casas de juego y de apuestas en las que existan «sospechas» en cuanto a su procedencia lícita.

74. Es urgente que México encuentre métodos eficientes para combatir el lavado de dinero y que esté en disposición de cumplir cabalmente con los compromisos adquiridos internacionalmente, en tratados y convenios bilaterales como multilaterales. Pero, aún más que por la razón anterior, de por sí muy poderosa y atendible, debe ser en beneficio propio, atendiendo los altos intereses nacionales.

El 18 de noviembre de 1996 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación importantes modificaciones  a la Ley General de Población. En la exposición de motivos de dicho proyecto presentado por el Ejecutivo, se expresó:

«Por la creciente importancia y complejidad de los flujos migratorios, el Po­der Ejecutivo Federal se dio a la tarea de revisar el marco jurídico migratorio a efecto de proponer al Honorable Congreso de la Unión las reformas y adi­ciones a la Ley General de Población que exigen los tiempos actuales, en con­cordancia con los lineamientos establecidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1995–2000.

El Ejecutivo Federal ha establecido tres grandes líneas de acción en mate­ria migratoria:

– Contribuir de manera permanente en la definición y actualización de una po­ lítica migratoria que responda a los objetivos nacionales y aliente los flujos migratorios que benefician al país.

– Ejercer la facultad de vigilancia migratoria en el territorio nacional, en un marco de respeto a la le y a los derechos humanos.

-Mejorar la calidad de los servicios, a través de la precisión en el ejercicio de la facultad discrecional, la simplificación de trámites el desarrollo del perso­nal, la modernización tecnológica, el fortalecimiento de la eficiencia adminis­trativa, la  colaboración interinstitucional y el  fomento de  la  cultura de servicio y honestidad.

En la consecución de esos objetivos se ha encontrado que algunos aspectos de la norma son susceptibles de mejorarse en aras de lograr mayor efectividad en la actualización administrativa, con un apego más puntual a los principios de legalidad.  ce11eza, seguridad jurídica y, desde luego, una más justa y equitati­va apreciación de las circunstancias específicas en favor de los gobernados. La refoma propuesta busca dar mayor protección a los derechos humanos de aquellos extranjeros que han decidido radicar en nuestro país; dar mayor se­guridad jurídica en los trámites y procedimientos migratorios; propiciar la in­tegración familiar y combatir con mayor rigor los delitos vinculados con el tráfico de s eres humanos.

En nuestro país la migración es un fenómeno que cobra cada día mayor impor­tancia y se manifiesta de diferentes maneras. A México reúne las tres caracterís­ticas que integran a este fenómeno: origen, tránsito y destino de los migrantes. La situación geográfica de nuestra nación, en especial su cercanía con el país más desarrollado del mundo, así como las tendencias de internacionalización en que se encuentra inmersa, han motivado un aumento significativo de los flu­jos de migración, que incide de manera importante en el comercio exterior, el turismo, la política internacional, la captación de divisas, la seguridad nacio­nal y en el desarrollo social y económico del país.

A partir de las consideraciones se ha estimando conveniente reformar y adicio­nar la ley General de Población...»

Las modificaciones realizadas, que se refieren a muy diversos aspectos de este orde­namiento jurídico, en su gran mayoría las considero adecuadas para lograr una más justa regulación de la internación y estancia de los extranjeros al país. Por su importancia en­traré a comentarlas en el siguiente apartado.

Los diversos aspectos de la reforma podemos dividirlos en 20 puntos de importancia, los que a saber son:

1. Se reformó el artículo 25 con la única finalidad de que su texto remitiera, de ma­nera correcta, a la fracción X del artículo 42 (que se refiere al Visitante Provisio­nal) y no a su fracción IX (que se refiere al Visitante Local). Cabe recordar que el artículo 25 señala que, en principio, no se autoriza el desembarco de extranjeros que no reúnan los requisitos fijados por la ley o su reglamento, a excepción de la calidad de No Inmigrante característica Visitante Provisional (Artículo 42 frac­ción X), que es la única hipótesis en que la autoridad migratoria queda facultada para autorizar el desembarco provisional de extranjeros, hasta por un periodo de treinta días, cuando llegaren al país por puertos y aeropuertos con servicio inter­ nacional y su documentación carezca de algún requisito que sea considerado como secundario. En la hipótesis y para que surta efecto tal autorización, el extranjero debe constituir depósito o fianza para garantizar el regreso a la nación de su procedencia en caso de que dentro del plazo concedido no lo satisfaga. Por úl­timo, cabe indicar que ni en la ley ni en su reglamento se especifica qué se entien­de por «requisito secundario» y, en consecuencia.  su determinación queda al arbitrio de la autoridad migratoria, lo cual considero incorrecto en un régimen de derecho y. por lo mismo. hubiere sido conveniente delimitar de una vez este am­plio concepto.

2. Se reformó el artículo 37. en sus fracciones V y VI, que anteriormente establecían como causa para negar a los extranjeros la entrada al país o su cambio de calidad y característica migratoria: a) el haber observado mala conducta durante su estan­cia en México o tener malos antecedentes en el extranjero, y b) el haber infringi­do la ley o su reglan1ento. Con la reforma se otorgó una mayor precisión a tales disposiciones. substituyendo la frase «mala conducta en el país», cuya determina­ción puede ser un tanto subjetiva, por la de «haber infringido las leyes naciona­les», así como ampliando adecuadan1ente esta hipótesis a la violación de «otras disposiciones administrativas aplicables en la materia, o no cumplan con los requisitos establecidos en los mismos».

3. Se reformó el segundo párrafo del articulo 39, el cual sancionaba con la pérdida de su calidad y característica migratoria (otorgándole un plazo para salir del país) a los extranjeros que disolvieran su vinculo matrimonial o dejaren de cumplir con las obligaciones impuestas por la legislación civil en materia de alimentos, excep­to cuando hubieren adquirido la calidad de Inmigrados. Con la reforma y de ma­nera a todas luces adecuada se permite a la autoridad migratoria analizar cada caso concreto, flexibilizando la postura con la finalidad de procurar una solución más justa. Por lo mismo, en tales hipótesis ya no se «pierde la calidad migrato­ria» sino que tan sólo se contempla la posibilidad de cancelarla («podrá cancelar­ se») a juicio de la Secretaría de Gobernación y su consecuencia necesaria ya no es únicamente el «señalar un plazo para salir del país» sino que se faculta a la auto­ridad migratoria para elegir de entre tres posibles soluciones: »fijar un plazo para que abandone el país», «confirmar su permanencia» o «autorizar una nueva cali­dad migratoria».

4. Se refom1ó al artículo 42 fracción IV para eliminar la característica migratoria de Consejero y contemplar una nueva, la de Ministro de Culto o Asociado Religioso. atendiendo a la reforma realizada a los artículos 3. 5, 24 y 27 constitucionales el 28 de enero de 1992 y la ulterior publicación de la reglamentaría Ley de Asocia­ciones Religiosas y Culto Público del 15 de julio de 1992, con la finalidad de re­gular eficientemente la internación de tales personas. Es importante señalar que el otorgamiento de esta nueva característica  migratoria está sujeta a que el extranjero posea el carácter de ministro de culto o asociado otorgado por 1as propias aso­ciaciones religiosas, por lo que se deja al arbitrio de las mismas su determinación.

5. Se refom1ó el artículo -n fracción VL a efecto de modificar semánticamente su úl­timo párrafo. el cual indicaba que el refugiado no podía ser devuelto a su país de origen ni enviado a ningún otro en donde su vida. libertad o seguridad estuvieren amenazadas. únicamente substituyendo la palabra «ningún» por «cualquier».

6. Se adicionó un último párrafo a la fracción VII del artículo 42, que regula a la ca­racterística del Estudiante. a efecto de ayudar  a los e:-..tranjeros habitantes  de ciu­dades fronterizas con México. para que ingresen al país a realizar sus estudios y reingresar a su nación sin tener que cumplir con el límite de ausencias que marca la ley para otros estudiantes extranjeros, lo cual considero adecuado debido a las peculiares necesidades de este tipo de personas.

7. Se adicionó la fracción IX al artículo 42, a efecto de incorporar la característica migratoria del Corresponsal, ya que anteriormente a los periodistas sólo se les au­torizaba su internación como Visitantes Distinguidos, lo cual no es correcto en to­ dos los casos, toda vez que el hecho de serlo no los hace personas distinguidas, sino que ello deriva de su cotidiana actuación.

8. Se adicionó un último párrafo al artículo 42, con la finalidad de favorecer la inte­gración familiar  para todos los extranjeros que ingresan al país en la calidad No Inmigrantes, permitiéndoles ahora la entrada de su cónyuge y/o sus parientes de primer grado con la misma característica migratoria.

9. Se adicionó un segundo párrafo a la fracción VII del artículo 48, que se refiere a la calidad de Inmigrantes característica Familiar,  para permitirles con mayor faci­lidad el contribuir al sustento de su familia, por lo que ahora se les otorga la posi­bilidad de realizar actividades lucrativas, dentro de los límites que establezca el reglamento de la ley.

10. Se adicionó la fracción X al artículo 48, a efecto de crear una nueva característi­ca migratoria, la de los Asimilados.  De conformidad con su texto, ésta se otorga a los extranjeros que hubieren sido «asimilados al medio nacional», término que considero vago e impreciso, o para aquellos extranjeros que tengan cónyuge y/o hijos mexicanos y no se encuentren comprendidos en alguna otra característica migratoria señalada por el mismo numeral.

11. Se reformó el artículo -l9 referente a la calidad de Inmigrante característica de Científicos y Técnicos, para eliminar la obligación de que instruyan a por lo me­ nos tres mexicanos en su especialidad, substituyéndola por otra igualmente bené­fica para el desarrollo económico y científico del país, consistente en instruir «a mexicanos mediante conferencias, cursos y cátedras, entre otros medios».

12. Se adicionó el artículo 63, para obligar a los e:-..tranjeros admitidos en la caracte­rística de Ministros de Culto o Asociado Religioso (incorporada en el artículo 42 fracción IV) pan inscribirse en el Registro Nacional de E:-..tranjeros. siendo ade­cuado, toda vez que a otras características migratorias se les impone la misma obligación.

13. Se reformó el articulo 68 con dos finalidades:

a) El primer párrafo. para permitir que los Jueces y Oficiales del Registro Civil, de manera humanitaria y sólo en los casos de nacimientos de hijos de extran­jeros y de defw1ciones, realicen tales registros sin que los extranjeros que in­tervengan tengan que acreditar su legal estancia en el país, con la finalidad de que los indocumentados o a quienes se les venció su calidad migratoria y se encuentran en el país irregularmente, no duden en acudir a las autoridades para informar dichos acontecimientos por el temor a ser deportados. A este respecto; en la exposición de motivos se indica «…Un avance significativo para consolidar el reconocimiento de los derechos humanos está consignado en la propuesta de reforma al art. 68 para permitir el registro, en tiempo, de los nacimientos de hijos de extranjeros nacidos en el territorio nacional, sin solicitar la comprobación previa de legal estancia de los padres. Con lo ante­rior, se evita que dichos menores tengan obstáculos en el acceso a servicios públicos básicos, tales como la educación y la salud, pudiendo ejercer a ple­nitud todos sus derechos constitucionales como mexicanos. Igual situación se aplicará en el caso de defunciones de extranjeros o en las que comparez­can éstos…»

b) El seguido párrafo para ordenar que se inscriban en el Registro Nacional de Extranjeros los matrimonios y divorcios realizados entre mexicanos y extran­jeros, a efecto de que la autoridad migratoria tenga conocimiento de ello, lo cual es importante debido a las transcendentes consecuencias que se producen en relación con la regulación de su estancia en México y en el otorgamiento de nuestra nacionalidad, procurando con ello evitar el fraude a la ley que con frecuencia se realiza al simular tales actos y con la finalidad de que la autori­dad esté en posibilidad de aplicar con mayor facilidad las sanciones a que se refiere el artículo 39.

14. Se utilizó el espacio del derogado articulo 70 a efecto de que, atendiendo a los principios de seguridad jurídica, se establezca un plazo de treinta días hábiles para que la autoridad migratoria expida a los extranjeros certificados de legal es­tancia en el país, ya que con anterioridad no se fijaba ninguno.

15. Se refom1aron  los artículos 115, 116. 135 y 140, con la finalidad de que las mul­tas que contemplan se fijen en base al salario mínimo, evitando con ello que la inflación haga nugatoria la sanción. así como para limitar los arrestos administrati­vos que se deberán imponer para el caso de no cubrirse la multa a tan sólo treinta y seis horas. ya que la Suprema Corte de Justicia ha considerado inconstitucional lo contrario.

16. Se reformó el artículo 126 que consideraba en todos los casos a la expulsión como definitiva, a efecto de que la autoridad administrativa, después de calificar la infracción. pueda darle el carácter de pem1anente o temporal. En este último caso, se podrá autorizar la readmisión del extranjero mediante acuerdo expreso del Subsecretario o del Secretario de Gobernación. Cabe indicar que en la refor­ma no se modificó el error existente, ya que técnicamente no se debió referir a la expulsión sino a la deportación, toda vez que la primera tiene un sentido diferen­te, regulado por el artículo 33 constitucional, consistente en la facultad exclusiva del Ejecutivo de la Unión para hacer abandonar el territorio nacional, inmediata­ mente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juz­gue inconveniente.

17. Se reformó el artículo 138 y se le adicionó un párrafo, con la finalidad de casti­gar con mayor severidad a quienes cometen el delito de tráfico de indocumen­tados.

18. Se adicionó  el artículo 139 bis, a efecto de sancionar a aquellas personas que in­ cumplan con las obligaciones derivadas de la custodia de un extranjero, situación que anteriom1ente no era reprimida por la ley migratoria.

19. Se adicionó el Capítulo IX denominado «Del Procedimiento Migratorio», lo cual es a todas luces conve1úente para eliminar la discrecionalidad y otorgar segu­ridad jurídica a los extranjeros en los tramites que deben de realizar ante el Insti­ tuto  Nacional de  Migración. Este  procedimiento establece  los  siguientes lineamientos: en fom1a supletoria se aplica la Ley Federal del Procedimiento Ad­ministrativo; los solicitantes con interés jurídico pueden comparecer en fofl11a di­ recta o por conducto de apoderado; la autoridad migratoria podrá allegarse de los medios de prueba que considere necesarios para mejor proveer. y la autoridad migratoria cuenta con un plazo hasta de noventa días naturales para dictar la resolu­ción que corresponda, en el entendido de que en caso de no hacerlo se entenderá que la respuesta es en sentido negativo (negativa ficta).

20. Se adicionó el Capítulo X denominado «Del Procedimiento de verificación y Vi­gilancia», lo cual es a todas luces conveniente. ya que se establecen los diferentes tipos de diligencias y sus lineamientos para que la autoridad migratoria pueda notificar la existencia de alguna infracción y, en su caso, la aplicación de la sanción correspondiente.

«Al margen un sello con el Escudo Nacional. que dice: Estados Unidos Mexi­canos. Presidencia de la República.

ERNESTO ZEDILLO PONCE DE LEON, Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:

Que el Honorable Congreso de la Unión, se ha servido dirigirme el siguiente: DECRETO

«El Congreso de los Estados Unidos A1exicanos, decreta:

SE REFORMA, ADICIONA Y DEROGA DIVERSAS DISPOSICIONES DE LA LEY GENERAL DE POBLACIÓN.

ARTÍCULO UNICO. Se reforman y adicionan los articulas 25; 37; 39; 42; 48; 49; 63; 68; 70; 115; 116; 126; 135; 138; 139 Bis y 140. Se adicionan el Capítulo IX, denominado «Del Procedimiento Migratorio», con los artículos 145, 146, 147, 148, 149 y 150; y el Capítulo X, denominado «Del Procedimiento de Verificación y Vigilancia», con los artículos 151, 152, 153, 154, 155, 156 y 157; y se deroga el artículo 142 de la Ley General de Población, para que­ dar como sigue:

ARTICULO 25. No se autorizará el desembarco de extranjeros que no reú­nan los requisitos fijados  por esta Ley y su Reglamento, salvo lo dispuesto por el articulo 42fracción X, de esta Ley.

ARTICULO 37….

I a IV.

V. Hayan infringido las leyes nacionales o tengan malos antecedentes en el extranjero;

VI. Hayan infringido esta Ley, su Reglamento u otras disposiciones admi­nistrativas aplicables en la materia, o no cumplan con los requisitos estableci­dos en los mismos;

VII y VIII….

ARTICULO 39….

Si llegare a disolverse el vínculo matrimonial o dejare de cumplirse con las obligaciones que impone la legislación civil en materia de alimentos, por parle del cónyuge extranjero, podrá cancelársele su calidad migratoria y fijarle  un plazo para que abandone el país -excepto si ha adquirido la calidad de inmi­grado-, confirmar su permanencia, o bien autorizar una nueva calidad migra­toria, a juicio de la Secretaria de Gobernación.

ARTICULO 42….

III. VISITANTE. Para dedicarse al ejercicio de alguna actividad lucrativa o no, siempre que sea lícita y honesta, con autorización para permanecer en el país hasta por un año.

Cuando el extranjero visitante: durante su estancia viva de sus recursos traídos del extranjero, de las rentas que éstos produzcan o de cualquier ingre­ so proveniente del exterior; su internación tenga como propósito conocer al­ternativas de  inversión o  para  realizar éstas; se dedique a  actividades científicas, técnicas, de asesoría, artísticas, deportivas o similares; se interne para ocupar cargos de confianza, o asistir a asambleas y sesiones de consejos de administración de empresas; podrán concederse hasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples.

IV. MINISTRO DE CULTO O ASOCIADO RELIGIOSO. Para ejercer el ministerio de cualquier culto, o para la realización de labores de asistencia so­cial y filantrópicas, que coincidan con los fines de la asociación religiosa a la que pertenezcan, siempre que ésta cuente con registro previo ante la Secretaria de Gobernación y que el extranjero posea, con antelación, el carácter de mi­nistro de culto o de asociado en los términos de la Ley de Asociaciones Reli­giosas y Culto Público. El permiso se otorgará hasta por un año y podrán concederse hasta cuatro prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples.

V….

VI. REFUGIADO. Para proteger su vida, seguridad o libertad, cuando ha­yan sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflic­tos internos, violación masiva de derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en su país de origen, que lo ha­yan obligado a huir a otro país. No quedan comprendidos en la presente ca­racterística migratoria aquellas personas que son objeto de  persecución política prevista en la fracción anterior. la Secretaria de Gobernación renova­rá su permiso de estancia en el país, cuantas veces lo estime necesario. Si el re­fugiado viola las leyes nacionales, sin perjuicio de las sanciones que por ello le sean aplicables, perderá su característica migratoria y la misma Secretaria le podrá otorgar la calidad que juzgue procedente para continuar su legal estan­cia en el país. Asimismo, si el refugiado se ausenta del país, perderá todo derecho a regresar en esta calidad migratoria, salvo que haya salido con pem1iso de la propia Secretaría. El refugiado no podrá ser devuelto a su país de origen, ni enviado a cualquier otro, en donde su vida, libertad o seguridad se vean ame­nazadas.

VII. ESTUDIANTE. Para iniciar, terminar o perfeccionar estudios en insti­tuciones o planteles educativos oficiales, o incorporadas con reconocimiento oficial de validez, o para realizar estudios que no lo requieran, con prórrogas anuales y con autorización para permanecer en el país sólo el tiempo que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la documentación final es­colar respectiva, pudiendo ausentarse del país, cada año, hasta por 120 días en total; si estudia en alguna  ciudad fronteriza y es residente de localidad limi­trofe, no se aplicará la limitación de ausencias señalada.

VIII a X.… 

XI. CORRESPONSAL. Para realizar actividades propias de la profesión de periodista, para cubrir un evento especial o para su ejercicio temporal, siem­pre que acredite debidamente su nombramiento o ejercicio de la profesión en los términos que determine la Secretaria de Gobernación. El permiso se otor­gará hasta por hasta año, y podrán concederse prórrogas por igual temporalidad cada una, con entradas y salidas múltiples.

Todo extranjero que se interne al país como No Inmigrante, podrá solicitar el ingreso de su cónyuge; familiares en primer grado, a los cuales podrá con­ cedérseles, cuando no sean titulares de una característica migratoria propia, la misma característica migratoria y temporalidad que al No Inmigrante, bajo la modalidad de dependiente económico.

ARTICULO 48.… 

I a VI….

VII.… 

Los inmigrantes familiares podrán ser autorizados por la Secretaría de Gobernación para realizar las actividades que establezca el Reglamento.

Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexica­ nos, sólo podrán admitirse dentro de esta característica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debidamente comprobado para traba­ jar o estén estudiando en forma  estable.

VIII….

LX…. Asimilados. Para realizar cualquier actividad licita y honesta, en caso de extranjeros que hayan sido asimilados al medio nacional o hayan teni­do o tengan cónyuge o hijo mexicano y que no se encuentren comprendidos en las fracciones anteriores, en los términos que establezca el Reglamento.

ARTICULO 49. La internación y permanencia por más de seis meses en el país de científicos o técnicos extranjeros,  se condicionará, a satisfacción de la Secretaría de Gobernación, a que cada uno  de éstos sean solicitados por instituciones de su especialidad e instruyan en ella a mexicanos mediante conferencias, cursos y cátedras, entre otros medios.

ARTICULO 63. Los extranjeros que se interne al país en calidad de inmi­grantes y los No Inmigrantes a que se refieren las fracciones I/I, por lo que respecta a científicos. IV, V.  VI y VII. del a1tículo 42 de esta Ley, están obliga­ dos a inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su internación.

ARTICULO 68.  Los jueces u oficiales del Registro Civil no celebran nin­gún acto en que intervenga algún extranjero, sin la comprobación previa, por parte de éste, de su legal estancia en el país, excepto los registros de nacimien­to en tiempo, y de definición, en los términos que establezca el Reglamento de esta Ley. Tratándose de matrimonios extranjeros con mexicanos, deberán exi­gir además la autorización de la Secretaría de Gobernación.

Los matrimonios y divorcios entre mexicanos y extranjeros se inscribirán en el Registro Nacional de Extranjeros, dentro de los treinta días siguientes a su realización.

ARTICULO 70. En un plazo no mayor de treinta días hábiles, la autoridad migratoria, a solicitud de los interesados, expedirá certificados que acrediten que la estancia de los extranjeros está apegada a esta Ley.

ARTICULO 115. El que auxilie, encubra o aconseje a cualquier individuo violar las disposiciones de esta Ley y su Reglamento en materia que no consti­tuya delito, será castigado con multa hasta de cien días de salario mínimo ge­neral vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seis horas si n0 pagare la multa.

ARTICULO 116. Al que en materia migratoria presente o suscriba cual­quier documento o promoción con firma falsa o distinta a la que usualmente utiliza, se le impondrá multa hasta de doscientos días de salario mínimo gene­ral vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seis horas si no pagare la multa, sin perjuicio de las penas en que incurra cuando ello constituya un delito.

ARTICULO 126. En los casos en que se atente en contra de la soberanía o la seguridad nacional, la expulsión será definitiva. En todos los demás casos la Secretaría de Gobernación señalará el periodo durante el cual el extranjero no deberá reingresar al país. Durante dicho periodo, sólo podrá ser readmitido por acuerdo expreso del Secretario de Gobernación o del Subsecretario res­pectivo.

ARTICULO 135. Al extranjero que no cumpla con la obligación señalada por el a11iculo 26 de esta Ley. se le impondrá multa hasta de cien días de sala­ rio mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, o bien arresto hasta por treinta y seis horas si no pagare la multa.

ARTICULO 138. Se impondrá pena de seis a doce años de prisión y multa de cien a diez mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, a quien por sí o interpósita persona, con propósito de tráfico, pretenda llevar o lleve a mexicanos o extranjeros a internarse a otro país, sin la documentación correspondiente.

Igual pena se impondrá a quien por sí o por medio de otro u otros intro­duzca, sin la  documentación correspondiente expedida por autoridad compe­tente, a uno o varios extranjeros a territorio mexicano o, con propósito de tráfico, los albergue o transporte por el territorio nacional con el fin  de ocul­tarlos para evadir la revisión migratoria.

….

Se aumentarán hasta en una mitad las penas previstas en los párrafos pre­ cedentes, cuando las conductas descritas se realicen respecto de menores de edad; o en condiciones o por medios que pongan en peligro la salud, la inte­gridad o la vida de los indocumentados; o bien cuando el autor del delito sea servidor público.

ARTICULO 139 BIS. Al que reciba en custodia a un extranjero, en los tér­minos del artículo 153, y permita que se sustraiga del control de la autoridad migratoria se le sancionará con multas hasta de un mil días de salario mínimo general vigente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, sin perjuicio de las penas en que incurra cuando ello constituya un delito.

ARTICULO 140. Toda infracción administrativa a la presente ley o a sus reglamentos en materia migratoria fuera de los casos previstos en este capítu­lo, se sancionará con multa hasta de un mil días de salario mínimo general vi­ gente en el Distrito Federal en el momento de consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a juicio de la Secretaria de Goberna­ción, o bien con arresto hasta de treinta y seis horas si no pagare la multa.

ARTICULO 142. (Se deroga)

CAPITULO IX
Del Procedimiento Migratorio

ARTICULO 145. los trámites de internación, estancia y salida de los ex­tranjeros, así como de los permisos que se soliciten al Servicio de Migración, se regirán por las disposiciones que a continuación se mencionan y, en forma supletoria, por la ley Federal de Procedimiento Administrativo y las disposi­ciones y criterios que al efecto emita la Secretaría de Gobernación.

ARTICULO 146. Los interesados podrán solicitar copia certificada de las promociones y documentos que hayan presentado en el procedimiento adminis­trativo migratorio y de las resoluciones que recaigan a éstos, las que le serán entregadas en un plazo no mayor de treinta días hábiles. La demás documentación es confidencial, únicamente se podrá expedir copia certificada si existe mandamiento judicial que así lo determine.

ARTICULO 147.  Los solicitantes que acrediten su  interés jurídico en el trámite migratorio podrán comparecer en forma directa o por conducto de apoderado legalmente a11torizado, mediante poder notarial, carta poder ratifi­cada ante fedatario público o, en su caso, mediante autorización en el propio escrito.

ARTICULO 148. Las promociones ante la Secretaria de Gobernación se­rán suscritas por el interesado o representante legal y, en caso de que n0 sepa o n0 pueda firmarla; se imprimirá la huella digital.

En su caso, deberán acompañarse las constancias relativas a los requisitos que señala esta Ley, su Reglamento y demás disposiciones administrativas aplicables para el trámite respectivo.

ARTICULO 149. La autoridad migratoria podrá allegarse los medios de prueba que considere necesarios para mejor proveer, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

ARTICULO 150. Una vez cubiertos los requisitos correspondientes y que la autoridad constate que no existe trámite pendiente u obligación que satisfa­cer, o bien impedimento legal alguno, dictará resolución sobre todas las cues­tiones planteadas por el interesado y las que de oficio se deriven del mismo, debiendo fundar y motivar su determinación, sin que para ello se exija mayor formalidad.

La autoridad migratoria contará con un plazo de hasta noventa días natu­rales para dictar la resolución correspondiente, contados a partir de la fecha en que el solicitante cumpla todos los requisitos formales exigidos por esta Ley, su Reglamento y demás disposiciones administrativas aplicables; transcu­rrido dicho plazo sin que la resolución se dicte, se entenderá que es en sentido negativo. Si el particular lo solicitare, la autoridad emitirá constancia de tal hecho.

CAPITULO X
Del procedimiento de ve1ificació11 y vigilancia

ARTICULO 151. Fuera de los puntos fijos de revisión establecidos confor­me a las disposiciones de esta Ley, la autoridad migrato11a podrá llevar a cabo las siguientes diligencias:

I. Visitas de verificación;

II. Comparecencia del extranjero ante la autoridad migratoria;

III. Recepción y desahogo de denuncias y testimonios;

IV. Solicitud de informes:

V. Revisión migratoria en rutas o puntos provisionales distintos a los esta­blecidos, y

VI. Obtención de los demás elementos de convicción necesarios para la aplicación de esta Ley, su Reglamento y demás disposiciones administrativas procedentes.

ARTICULO 152. Si con motivo de la verificación se desprende alguna in­ fracción a o dispuesto en la Ley, su Reglamento o demás disposiciones aplica­bles que amerite la expulsión del extranjero, el personal autorizado podrá llevar a cabo su aseguramiento.

ARTICULO 153. La Secretaria de Gobernación, considerando las circunstancias especiales que ocurran en cada caso, podrá entregar al extranjero ase­gurado, en custodia provisional,  a  persona  o  institución  de  reconocida solvencia.

El extranjero entregado en custodia estará obligado a otorgar una garan­tía, comparecer ante la autoridad migratoria las veces que así se le requiero y firmar en el libro de control de extranjeros.

ARTICULO 154. La Secretaria de Gobernación, al requerir la compare­cencia del extranjero, a que se refiere la fracción  II del artículo 151 de esta Ley, deberá cumplir con las siguientes formalidades:

I. Al citarlo, lo hará por escrito con acuse de recibo, haciéndole saber el motivo de la comparecencia; el lugar, hora, día, mes y año en que tendrá veri­ficativo; en su caso, los hechos que se le imputen y su derecho a ofrecer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga, y

II. Apercibirlo que de no concurrir a dicha comparecencia, salvo causa plenamente justificada, se tendrá presuntivamente por cie1tos los hechos que se le imputen y se le aplicarán las sanciones previstas por la Ley.

ARTICULO 155. De la comparecencia aludida en el artículo anterior, se levantará acta circunstanciada, en presencia de dos testigos presentados por el compareciente, en caso de no hacerlo, la Secretaría de Gobernación los nom­brará. En el acta se hará constar:

I. Lugar, hora, día, mes y m1o en la que se inicie y concluya la diligencia;

II. Nombre y domicilio del compareciente:

III. Nombre y domicilio de las personas que fungieron como testigos;

IV  Relación sucinta de los hechos y circunstancias ocurridas durante la clilige11cia, dejando asentado el dicho del compareciente, y

V. Nombre y firma de los que intervienen en la diligencia. Si se negara a firmar el compareciente, ello no afectará la validez del acta, dejándose cons­tancia de este hecho de la misma. 

ARTICULO 156. El oficio en el que se disponga la revisión a la que alude la fracción V del artículo 151 deberá señalar, como mínimo:

I. Responsable de la revisión y personal asignado a la misma;

II. Duración de la revisión, y

III. Zona geográfica v l11gar en la q11e se efectuará la revisión. 

El responsable de la revisión rendirá un informe diario de actividades a su superior jerárquico. 

ARTICULO 157. Una vez  cubiertos los requisitos previstos en este Capítu­lo, la Secretaria  de Gobernación resolverá lo conducente en un máximo de quince días hábiles, debiendo notificarlo al interesado, personalmente, a través de su representante legal, o por correo certificado con acuse de recibo.

TRANSITORIO 

UNICO. El presente Decreto entrará en vigor el día siguiente de su publi­cación en el Diario Oficial de la Federación. 

México, D.F., a 29 de octubre de 1996.- Dip. Carlos Humbert0 Aceves del Olmo, Presidente.- Sen. Melchor de los Santos Ordóñez, Presidente.- Dip. Pri­mo Quiroz Durán, Secretario.- Sen. Eduardo Andrade Sánchez, Secretario.­ Rúbricas.»

 En cumplimiento de lo dispuesto por la fracción  I  del Artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida pu­blicación y obse111ancia, expido el presente Decreto en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de México, Distrito Federal, a los seis días del mes de noviembre de mil novecientos noventa v seis.- Ernesto Zedillo Ponce de León.- Rúbrica.- El Secretario de Gobernación. Emilio Chuayffet Chemor.- Rú­brica.»

* Director del Seminario de Derecho Internacional, UNAM.

¹ Víctor Carlos García Moreno. «El lavado de dinero a nivel internacional y en el derecho positivo mexicano», en Revista Lex, mayo de 1997, número 23, pp. 20-23.

²  El artículo cuarto transitorio dé las reformas a la Ley del Impuesto Sobre la Renta publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 30 de diciembre de 1996 y en vigor a partir del primero de enero de 1997 (Articulo Único ), dispone una enumeración de los países que se consideran como jurisdicciones de baja imposición fiscal para efectos de los artículos 151 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (fracción VII) y 111, fracción V del Código Fiscal de la Federación (fracción Vil)».

³ Excélsior, 20 de junio de 1997, p. 15-A.

⁴ Loc. cit.

⁵ Loc. cit.

* Académico de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado

Sumario: I. Introducción. II. El sistema de competencia judicial internacio­nal incorporado en el anteproyecto. 1. Introducción. 2. El modelo de com­petencia judicial internacional. III. El modelo de reconocimiento de los procedimientos concursales extranjeros recogido en el anteproyecto. 1. In­troducción. 2. Régimen del reconocimiento. 3. Adopción de medidas cau­telares. 4. Contenido del auto de  reconocimiento de la resolución extranjera. IV. Valoración del sistema.

1. La ausencia de situaciones concursales internacionales generó durante muchos años una ausencia de estudios en profundidad sobre la regulación de las situaciones concursales internacionales, algún autor llegó, de hecho, a hablar de «la quiebra del Derecho de quiebra».¹ La crisis económica que azotó a las economías occidentales a comienzos de la década de los años setenta sirvió para alterar este estado de cosas. Casos como el del Banco Herstatt (Alemania),² Toe Israel-British Bank (Inglaterra),³ International Overseas Limited (Canadá),⁴ Banque de Financement (Finanzbank) (Suiza),⁵ o la más reciente del Banco de Crédito y Comercio Internacional⁶ sirvieron no sólo para generar un mayor in­terés doctrinal por esta cuestión sino para facilitar un importante proceso codificador de la materia tanto en el plano estrictamente interno como internacional. Países como Esta­dos Unidos,⁷ Inglaterra,⁸ Confederación Helvética⁹ o Alemania,¹⁰ han reformado sus res­pectivas normativas nacionales incorporando regímenes jurídicos específicos para los supuestos de quiebras internacionales. Quiebras que, recordemos, como consecuencia de la constante globalización e interrelación de la economía mundial, van a ser cada más ha­bituales, afectando a mayor número de países.

2. España ha participado muy marginalmente en este proceso de codificación. En el plano estrictamente interno. el anteproyecto de Ley Concursal de 1983 ha dormido el sueño de los justos durante años. En el plano internacional. en nuestra condición de miembros de las Comunidades Europeas, hemos intervenido en la elaboración del Con­venio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia, de 23 de noviembre de 1995. Texto que en estos momentos está pendiente de conseguir la última de las quince firmas necesarias para pasar a la fase de ratificación -la firma del Reino Unido- cosa que previsiblemente se conseguirá en los próximos meses y cuyo futuro parece optimista.¹¹

3. En este entorno se hace público a comienzos de 1996 un nuevo anteproyecto de Ley Concursal -elaborado por el Prof. Angel Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de Ma­drid- que, en el plano del régimen jurídico de las quiebras internacionales, es altamente decepcionante. El anteproyecto, como seguidamente veremos no parece tener conciencia de la dificultad y de la trascendencia jurídica y económica de las situaciones concursales internacionales. De esta suerte, obvia todos los desarrollos habidos en esta materia en los últimos años en los países de nuestro entorno y se limita a mantener una posición pro­ fundamente continuista respecto del texto de 1983, un término válido en su momento que, sin embargo, queda hoy en día claramente anticuado. Las escasas modificaciones intro­ducidas por el redactor de 1995, además, no perfeccionan en nada al modelo incorpora­do, todo lo contrario.

El futuro del anteproyecto no está claro. Se habla ya de nuevos textos con distintos autores. Nuestra experiencia nos hace ser profundamente escépticos sobre la posibilidad de contar algún día con una normativa moderna, eficaz y sistematizada en materia con­cursal. Más escépticos somos aún respecto del tratamiento que estos futuros borradores puedan incorporar en relación con los concursos internacionales. Es este pesimismo, pre­cisamente, el que nos fuerza a abordar el análisis del Título XIII del anteproyecto de Ley Concursal de 1995, en lo referente a las normas de competencia judicial internacional y al reconocimiento de los concursos foráneos, buscando hacer partícipe a los redactores de los futuros anteproyectos de la trascendencia de esta materia y de la necesidad de aportar respuestas actuales, validas y eficaces a las mismas.

4. El anteproyecto de 1995 pretende, como hacía el texto de 1983, lograr una reforma del «régimen» jurídico español de los concursos con elementos de extranjería -un régimen tan caótico como inexistente- en el marco de una reforma integral del modelo con­cursal español.¹²

Los «Criterios básicos para la elaboración de una propuesta de anteproyecto de Ley Concursa!». comunicados por el Ministerio de Justicia a la Comisión General de Codifi­cación el 23 de junio de 1994,¹³ incorporaban en su numeral 17 las líneas maestras de lo que debía ser la tarea de la Comisión en relación con la regulación de los concursos in­ternacionales. En este sentido, se señalaba la necesidad de concretar «normas de derecho internacional privado para fijar la competencia y la ley aplicable a la suspensión de pa­gos y al concurso». Este mismo numeral mencionaba, igualmente, la conveniencia de de­terminar «los efectos de las resoluciones judiciales extranjeras de declaración concursal». En esta tarea, añadía la comunicación del Ministerio de Justicia, «se tendrán en cuenta los criterios propiciados por las organizaciones internacionales de las que España forma parte». En línea con este mandato, el anteproyecto incorpora un Título -el XIII- rubrica­do como «De las normas de derecho internacional privado».

Ni la denominación del Título, ni su localización -como apéndice una vez regulado el concurso de acreedores- en el texto del anteproyecto permiten augurar una gran felicidad sobre las soluciones incorporadas en el mismo y sobre el cumplimiento efectivo del mandato de los criterios tanto en lo referente al modelo de competencia judicial interna­cional incorporado como al reconocimiento de efectos, en España, a los concursos inicia­ dos en el extranjero. Analicemos los mismos.

5. El artículo 258, primero del Capítulo I de este Título XIII -intitulado correctamente como «De la competencia y de la ley aplicable al concurso con elemento extranjero»- in­corpora el modelo de competencia judicial internacional diseñado por el anteproyecto.^14-15

Dos críticas deben formularse al precepto antes de comenz.ar a valorar sus concretas soluciones:

1) En primer lugar, el artículo presenta una rubrica altamente inadecuada: «Compe­tencia territorial para la declaración del concurso con elemento extranjero».¹⁶  Al mencionar el concepto de «Competencia territorial», el redactor del anteproyecto desatiende la naturaleza propia de las nom1as de competencia judicial internacio­nal, cuya función es sustancialmente distinta a la que se realiza a través de las normas de competencia judicial interna.¹⁷ Las primeras refieren a la totalidad de los órganos jurisdiccionales de un Estado, atribuyéndoles capacidad para conocer de una determinada cuestión. Las segundas, una vez verificada, de forma previa, la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles a través de las normas de competencia judicial internacional, reconocen competencia tan sólo a determinados órganos, con base en los criterios de atribución de competencia de naturale­za objetiva (en relación a la materia y a la cuantía), funcional (atendiendo a los actos y fases de que se compone un proceso) y territorial (una vez el órganos ju­risdiccional es competente objetiva y funcionalmente, se atiende a la demarcación territorial de cada órgano jurisdiccional)¹⁸ incorporados en la LEC española Rubricar el precepto de la forma en que el anteproyecto de 1995 lo hace no sólo supone incluir una denominación técnicamente incorrecta; implica desa­tender la distinción de base entre las normas de competencia judicial interna­cional e interna. El punto de partida del modelo, de esta suerte, no puede resultar más erróneo.

2) En segundo lugar, el anteproyecto combina en el articulo 258 normas de compe­tencia judicial internacional, recogidas en su apartado l, con otra estrictamente de competencia judicial interna, presente en el apartado 2,¹⁹ referida exclusivamente a los supuestos en que el deudor tenga el domicilio fuera de España, y que en el texto del 83 se encontraba recogida en un precepto propio el 383. Ello agrava los problemas planteados por la presencia de esta norma y que ya se hacían patentes en 1983.²⁰

6. Centrándonos ya en el sistema de competencia judicial internacional recogido en el anteproyecto, el artículo 258.1 precisa que

«Los jueces españoles serán competentes para declarar el concurso de acree­dores cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus activida­des en España o, en su defecto, tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación en el territorio  español».

El redactor del anteproyecto de 1995 opta, de esta forma, por combinar los dos crite­rios que se barajaron al elaborar el anteproyecto de 1983:²¹  centro efectivo de actividades en España -mantenido en las primeras versiones de aquel texto en un intento por aproximarse a las soluciones que entonces manejaban los redactores del anteproyecto comunitario de 1982- y domicilio del deudor -solución ésta presente en la versión definitiva del anteproyecto de 1983 , en su artículo 382,²² y que fue criticada por la doctrina española del momento-.²³

7. La solución alcanzada en el articulo 258.1 del Anteproyecto de 1995 puede enten­derse, quizás, como una forma de obviar las criticas formuladas al modelo incorporado por el texto de 1983;²⁴ difícil es saberlo con certeza. Con independencia de cual sea la ra­zón última de su incorporación no queda duda alguna sobre lo desacertado del tenor de la propuesto realizada.

Ciertamente, optar por el domicilio del deudor como criterio determinante de la com­petencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales en materia concursa! pue­ de encontrar como justificación última la voluntad de acompasar las soluciones de tráfico externo a las mantenidas en el ámbito de la competencia territorial interna,²⁵ re­chazando criterios novedosos que se consideran no especialmente cotejados en la prácti­ca. Seleccionar, por su parte el centro efectivo de actividades presenta como ventajas máximas la utilización de un criterio efectivo, susceptible de valoraciones reales de tipo económico y no puramente jurídico, conectando, además, las soluciones del anteproyec­to a la norma de competencia judicial internacional que el Convenio de Bruselas de 1995 sobre procedimientos de insolvencia incorpora en su articulo 3.1 y que refiere al «centro de los intereses principales del deudor».

Elegir los dos criterios de forma alternativa, sin embargo, constituye una opción que tiene como único objetivo asegurar el máximo volumen de competencia judicial interna­cional posible en la materia a los órganos jurisdiccionales españoles, en un aparente in­tento de proteger a los acreedores españoles. Una opción que, amén de separarse de las soluciones mantenidas en las nuevas propuestas legislativas surgidas en nuestro entorno, es jurídicamente redundante a tenor de las normas sobre nacionalidad incorporadas por las Leyes de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989,²⁶  y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995.²⁷

a) Así, atendiendo a estas normas queda claro que si el centro de actividades efectivas se encuentra en España, la utilización del criterio del domicilio es in­ necesaria, dado que. de acuerdo con los artículos 5.2 LSA. y 6.2 LSRL, unas y otras sociedades deberán tener su domicilio en España en caso de radicar en el territorio de nuestro país su «principal establecimiento o explotación». Con­cretamente, siguiendo lo dispuesto en los articulas 6.1 y 7.1. respectivamente, de las leyes citadas, el domicilio se fijará dentro del territorio español «en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o explotación».^28-29

La referencia al fuero domiciliar en estos supuestos es, pues, innecesaria por redun­dante.

b) La utilización del forum domicilii, de esta suerte, tiene como objeto ampliar el volumen de competencia de nuestros tribunales, en la medida en que si el do­micilio se encuentra, técnicamente, en nuestro país, pero no así el centro real de gestión del deudor, la jurisdicción española también será competente para conocer de estos concursos.

8. La solución alcanzada desvirtúa la filosofía que tradicionalmente ha acompañado al fuero del domicilio del quebrado, y con la que se ha introducido el criterio del centro de los intereses principales del deudor en el Convenio de Bruselas de 1995: lograr que la jurisdicción competente es la más vinculada de forma física y económica con el deudor y, por ello, la más preparada para llevar a buen puerto el procedimiento concursal. Esta voluntad de asegurar un elevado nivel de proximidad entre los tribunales y el litigio, consustancial al fuero domiciliar, se traiciona, hasta cierto punto, en el artículo 258.1 del anteproyecto de 1995, en favor del aumento del volumen de competencia atribuido a los órganos jurisdiccionales españoles. Quizás, ya lo hemos apuntado, pensando que con ello se abre a los deudores y acreedores españoles la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales de su país, con las ventajas de todo tipo que ello les puede reportar.

9. Las afirmaciones anteriores favorecen aparentemente una alineación de partida del modelo con los principios de unidad y universalidad de los procedimientos concursales. En consonancia con ello, el concurso declarado en España por tribunal competente en base al fuero domiciliar o al del centro efectivo de actividades en España tendrá la condi­ción de único y será, además, universal.

Esta aseveración, empero, no es real. Un análisis del artículo 258.1 en relación con las restantes disposiciones del Título XIII del anteproyecto refleja una situación diferen­te. Pone de manifiesto que, al igual que ocurría en el anteproyecto de 1983, el fuero del domicilio/centro efectivo de actividades en España no tiene carácter exclusivo -no ex­cluye que ningún otro tribunal pueda conocer de la materia- si no meramente principal. Atendiendo al tenor del artículo 264 del anteproyecto de 1995³⁰ queda claro que la ex­clusividad, como ocurría en el texto del 83, sólo se reputa ad extra -esto es, a efectos del reconocimiento de resoluciones concursales extranjeras- y no se mantiene, sin embargo, ad intra -en otras palabras, en lo que refiere al ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales españoles en la materia-.

a) Así, en primer lugar, la naturaleza exclusiva se verifica, efectivamente, en su condición de norma de competencia judicial internacional indirecta. Mas esta condición no se reputa de los dos criterios utilizados por el redactor del artícu­lo 258.1 del anteproyecto -fuero domiciliar y centro efectivo de las activida­des del deudor-, significativamente tan sólo se refiere al primero y no al segundo.

El articulo 264 exige como primer requisito para el reconocimiento de cualquier re­solución judicial extranjera en materia de concurso, que ésta «haya sido dictada por jue­ces y tribunales del Estado en que el deudor tenga su domicilio».³¹ El precepto habla, únicamente, de domicilio, sin ampliar la referencia al centro efectivo de actividades. De esta suerte, uno de los dos criterios de competencia judicial directa incorporados por el anteproyecto de 1995 en su articulo 258.1 -el centro efectivo de actividades del deudor en España- es obviado como criterio de competencia judicial indirecta. Ello resalta aún más, si cabe, la vocación de incrementar el volumen de competencia de los tribunales es­ pañoles que acompaña al legislador patrio al redactar el artículo 258.1.

En esta misma línea, el artículo 259 -repitiendo lo manifestado en el artículo 385 del anteproyecto de 1983- precisa que dentro de los dos meses siguientes a la publicación del concurso en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, «cualquier interesado que acre­ dite que el deudor tiene el domicilio en el extranjero podrá solicitar la suspensión del concurso ante el Juez español que lo hubiera declarado alegando que, antes de esa decla­ración, había sido ya declarado en el Estado del lugar de su domicilio».³² Al acordar la suspensión, el juez deberá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviere, lógicamente, en territorio es­pañol.³³ La paralización, empero, no es definitiva. El apartado 3 del precepto exige que en el plazo de un mes desde la suspensión se acredite la presentación de solicitud de re­conocimiento del concurso extranjero, en la forma prevenida en la ley. De no acreditarse la presentación de la solicitud, o caso de denegarse el reconocimiento, «el Juez alzará de oficio la suspensión».

2) En su proyección interna -en cuanto normas de competencia judicial internacional directa- el fuero domiciliar y el del centro efectivo de actividades presentan meramente la condición de fueros principales que se combinan con otros subsidiarios.

Como precisa el propio artículo 258.1 in fine, en defecto de domicilio en España o de centro efectivo de actividades en nuestro país, los tribunales españoles  serán competen­ tes cuando el deudor «tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explota­ción en el territorio español».

Los criterios incorporados carecen de concreción temporal alguna -no se fija la ante­lación con la que se debió tener la oficina, el establecimiento o la explotación en España-, encontrándose en línea con la noción de desarrollo de actividad económica en España presente en la exigüa jurisprudencia española en la materia y asumida en la mayoría de los ordenamientos de nuestro entomo.³⁴ La referencia a oficinas, establecimientos o ex­plotaciones, sin embargo, reflejan una idea de continuidad en la actividad económica -verificable objetivamente- que debe ser valorada positivamente. En este sentido, se tra­ta de una solución más apropiada que la presente en el anteproyecto de 1983, en el que se hacía una referencia genérica al desarrollo de «actividades patrimoniales en España, asumiendo obligaciones que hayan nacido o deban ser cumplidas en territorio español».³⁵

10. El Capítulo II de Título XIII del anteproyecto de Ley Concursal de 1995 -rubricado «De la eficacia en España de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concur­ so»- concreta el régimen de efectos en España de las resoluciones concursales extranje­ras. incorporando un modelo claro y estructurado. Las soluciones y las premisas lógicas sobre las que éstas se articulan, sin embargo, son susceptibles de critica, en cuanto se muestran inadecuadas para hacer frente con garantías de éxito a una realidad tan comple­ja como la concursal. El redactor del anteproyecto de 1995 descansa en este punto, en demasía, en el texto de 1983³⁶ -hijo de un momento histórico concreto- sin tener en cuenta los cambios que nuestro país -y la economía mundial- han sufrido en estos años, y el profundo desarrollo que este sector temático ha padecido en el plano doctrinal y le­gislativo desde hace una década.³⁷

11. Fruto de ello es la insistencia en aportar una respuesta -excesivamente  simplista desde nuestro punto de vista-³⁸ centrada exclusivamente en el reconocimiento de las re­ soluciones concursales ex1ranjeras. obviando la enorme complejidad de las situaciones concursales y la posibilidad de que el concurso foráneo produzca efectos extraterritoria­les -de índole diversa- con anterioridad a la concesión del exequatur.³⁹ Una respuesta que desatiende la propia práctica jurisprudencial española que, como hemos observado. incorpora un atisbo de flexibilidad al desligar. en ocasiones, la eficacia del concurso fo­ráneo de la previa homologación.

Reflejo de ello, igualmente, es la aportación de una respuesta puramente unilateral, en la que se soslaya cualquier previsión en relación a la posible coexistencia del procedi­miento español con otros concursos de naturaleza diversa iniciados fuera de nuestras fronteras, algo que -como veremos más adelante- sí está presente en las más modernas soluciones estatales y convencionales  de nuestro entomo.⁴⁰ Esta perspectiva puramente Unilateral encuentra su paradigma ya no en la ausencia de articulación de una posible co­nexión entre los distintos procedimientos concursales a través del diseño de concursos principales y secundarios -como ocurre en el Convenio de Bruselas de 1995 o en el Ca­pítulo 11 de la ley suiza de derecho internacional privado de 1987-, sino en la misma inexistencia de mecanismos de cooperación -más o menos desarrollados, más o menos eficaces- entre el procedimiento español y los posibles concursos foráneos, salvedad he­cha de la esquemática norma del artículo 267.1.2°⁴¹  y del mandato del artículo 259, pre­cepto éste incorporado en el Capítulo I de este Título XIII.⁴²

En definitiva. el anteproyecto de 1995 conecta con las soluciones mantenidas actual­ mente con carácter general en España en relación al reconocimiento de resoluciones ju­diciales ex1ranjeras. Soluciones no  diseñadas específicamente para las situaciones concursales, que no parecen -además- las más adecuadas para resolver los problemas planteados por las situaciones de insolvencia internacionales.

12. ¿Cuál es la razón última que lleva al redactor del anteproyecto de 1995 a optar por la solución incorporada? Podría pensarse que el texto de 1995 pretende  resaltar la trascendencia económica y social de estas resoluciones. Atendiendo a la misma, el redac­tor decide especificar una vía rígida -el procedimiento de exequatur- para verificar la eficacia en España de las resoluciones foráneas declarando concursos que goz.an, previsi­blemente, de la condición de universales en su país de origen. En este sentido, el ante­ proyecto incorpora claves que favorecen este entendimiento: la inexistencia de una presunción en favor del reconocimiento de la decisión concursal extranjera⁴³ o la filoso­fía que parece imbuir el artículo 266 en relación con la adopción de medidas cautelares, son muy significativas al respecto.

Todo apunta, sin embargo, a un desconocimiento, por parte del redactor, de la actual situación existente en el sector del reconocimiento de resoluciones extranjeras, y a una referencia puramente mimética al texto de 1983, empeorando en ocasiones sin mejorar en ninguna- la versión elaborada en su día por los profesores González Campos y Pastor Ridruejo. La lectura del CapÍh1lo II de este Título  XITI nos hace plantearnos hasta qué punto estamos ante una solución fruto de un análisis profundo sobre las características del fenómeno concursal internacional hoy en día. Muy a nuestro pesar. pensarnos que no es este el caso. El hecho de que 12 años después de su elaboración se reproduzca el es­ quema y los preceptos del Capítulo II del Título XI del anteproyecto de 1983, mante­niéndose, de partida, un conjunto de soluciones unilaterales bastante clásicas, nos hace tener serias dudas sobre la existencia real de un modelo con una homogeneidad argu­mental. y apostar porque, a diferencia de lo que ocurrió en 1983, el redactor del antepro­yecto no ha sido consciente de la trascendencia de la regulación de las quiebras con elementos de extranjería, y fascinado por otros temas de derecho sustantivo -quizás por la opción por un concurso de corte italiano o alemán- se ha limitado a reproducir las so­ luciones generadas en la década pasada, sin pararse a pensar sobre si el tiempo ha hecho mella en ellas o no.

13. Centrándonos  en las concretas soluciones que el anteproyecto incorpora, el articulo 264 rubricado «Requisitos para el reconocimiento de la resolución judicial extranjera» comienza por afirmar, en línea con lo dispuesto en el articulo 393 del anteproyecto de 1983, que la resolución de los «Jueces y Tribunales extranjeros⁴⁴ por la que se declare el concurso» será reconocida en España cuando reúna determinados requisitos. No existe, por lo tanto -ya lo hemos dicho- una presunción favorable al reconocimiento.

14. Se trata, en concreto, de cuatro condiciones, todas ellas ya previstas en el antepro­yecto de 1983, aunque dotadas, en muchas ocasiones, de una nueva versión, no siempre más positiva que la anterior:

a) En primer lugar, se exige que haya sido dictada por los «Jueces y Tribunales» del Estado en que el deudor tenga su domicilio.⁴⁵ Estamos ante una norma de competencia judicial internacional indirecta exactamente igual a la recogida en el articulo 393.I.2º  del anteproyecto de 1983, y que cumple la misma función que ésta: verificar la competencia del juez de origen. Se trata, sin embargo, de una norma que adquiere un especial signifi­cado en el anteproyecto del 95, a la vista de las reglas de competencia judicial interna­cional directa que el mismo incorpora.

Como hemos observado previamente, en el anteproyecto de 1983, el fuero domiciliar actuaba como fuero principal ad intra. y poseía la condición de fuero exclusivo ad extra, en tanto en cuanto sólo las resoluciones emanadas por los jueces del país en que radicase el domicilio del quebrado -y por lo tanto iniciadores, en principio, de un concurso con vocación  de universalidad- serían reconocidas en España.⁴⁶ 

La misma filosofía imbuye el anteproyecto de 1995, con una gran diferencia respecto del texto del 83: ahora, el fuero principal diseñado en el articulo l. l se articula en torno a dos criterios, no a uno sólo como ocurría en 1983. Esto es, se reconoce competencia ju­dicial internacional a los tribunales españoles «cuando el deudor tenga el domicilio  o el centro efectivo de sus actividades en España». Significativamente,  sin embargo, el artícu­lo 264 del anteproyecto de 1995 atribuye la condición de fuero exclusivo  ad extra no a los dos -domicilio y centro efectivo de actividades del deudor- sino sólo al primero -<domicilio del quebrado-. ¿Implica esto una opción legislativa? ¿Supone un simple olvido a la hora de acompasar las normas de competencia judicial internacional directas e indirec­tas por parte del redactor?

 Desde nuestro punto de vista, la posición dual que incorpora el redactor del antepro­yecto no tiene otra función que aumentar el volumen de competencia atribuido a los tri­bunales españoles en esta materia.⁴⁷ El hecho de que esta opción dualista -absolutamente insatisfactoria  a nuestro parecer- se convierta en una propuesta única al proyectarse al ámbito del reconocimiento de resoluciones judiciales  extranjeras debe de entenderse en esta línea, careciendo de auténtica justificación el desacompasamiento de las normas de competencia judicial internacional  directas e indirectas. 

b) En segundo lugar, se exige que la declaración extranjera del concurso sea firme, «o al menos, pueda ser ejecutada inmediatamente». Una vez más, se produce una reproduc­ción prácticamente literal del tenor de una norma del anteproyecto de 1983, en concreto del articulo 393.I.2º, en la que, sin embargo, se hacía referencia al carácter «firme y eje­cutorio» de la resolución foránea. El cambio de terminología, empero, puede tener más trascendencia de la que a primera vista parece al incorporar una posición más flexible respecto de los concursos foráneos, en correlación con el artículo 21 del anteproyecto de 1995 que claramente especifica la «ejecutividad» (sic) de la sentencia de declaración del concurso. Sentencia que «deberá ejecutarse inmediatan1ente aunque no sea firme».⁴⁸

En este sentido, puede pensarse que el redactor del anteproyecto quiera dejar claro que, aunque rechaza la posición mantenida en algunos textos  convencionales de los que España es parte en el sentido de permitir el reconocimiento de las resoluciones foráneas definitivas, afirmando la condición de firmeza que ha de acompañar a la misma y por lo tanto, su condición de título ejecutivo, está dispuesto a abrir con esta redacción, una puerta al reconocimiento  de resoluciones judiciales definitivas susceptibles de ejecución provisional. Algo que nuestra propia normativa procesal admite con carácter general, que el anteproyecto introduce, y que podía no quedar especialmente claro en la versión de 1983, al limitarse a incidir sobre su condición firme y ejecutoria. De esta forma, se evitan posibles dilaciones en el reconocimiento en España de la iniciación del procedi­miento concursal extranjero y, correlativamente, que el deudor pueda desbaratar su patri­monio en detrimento  de las expectativas de los acreedores, agravando, si cabe, las negativas consecuencias que, en cuanto a la rapidez en el reconocimiento de efectos a los concursos foráneos, tiene la introducción  de la exigencia del exequatur.

c) En tercer lugar, el artículo 264 requiere para que se reconozca en España la resolu­ción extranjera declarando el concurso que el deudor haya tenido oportunidad de ser oído antes de la declaración del concurso. El redactor del anteproyecto modifica la re­dacción del requisito en relación con el anteproyecto de 1983, y lo hace atendiendo a la alteración que en este punto concreto introduce el anteproyecto de 1995.

Tradicionalmente, la declaración de la quiebra se ha realizado en España inaudita parte. Para evitar actitudes dolosas por parte del deudor, la declaración se realizaba sin contar con él. Esta es la solución recogida en el articulo 1325 de la Ley de Enjuiciamien­to Civil, que establece cómo, una vez probados los extremos comprendidos en el artículo 1025 del Código de comercio, «hará el Juez de Primera Instancia la declaración de quie­bra sin citación ni audiencia del quebrado, acordando las demás disposiciones consi­guientes a ella». Esta posición se modifica radicalmente en el texto de 1995,  cuyo artículo 12 precisa que si el Juez se estima competente para conocer de la solicitud pre­sentada por cualquier persona legitimada -a excepción del propio deudor- «dictará pro­videncia admitiendo a trámite la solicitud y ordenará el emplazamiento del deudor para que comparezca en la Secretaría del Juzgado a fin de que se le pongan de manifiesto los autos por el plazo de tres días, dentro del cual podrá formular oposición a la solicitud».⁴⁹

Aun aceptando la importante alteración que en este punto introduce el anteproyecto de 1995, nos parece más oportuna la versión que de este requisito incorpora el texto de 1983, en cuyo artículo 393.1.3º  se hace especial hincapié en el genérico aseguramiento del derecho de defensa. No se habla, pues, como hace el texto del 95 de «ha(ber) tenido la oportunidad de ser oído antes de la declaración»  del concurso, mencionando la exigen­cia de «(Q)ue la solicitud de declaración del concurso haya sido oportunamente conoci­das por el deudor y por las personas a las que debe extenderse el concurso a fin de que éstos hubieran podido usar de los medios de defensa establecidos en la legislación del Estado de origen de la sentencia». Se trata, no obstante, de una diferencia que no afecta a la filosofía del precepto.

d) En cuarto lugar, el artículo 264. 1.4°  incorpora una referencia a la no contrariedad con el orden público español. Estamos ante una mención genérica, sin que se proceda a graduar la contrariedad, algo que ocurre en los más recientes textos convencionales de Derecho internacional privado, en los que al hablar de «manifiesta» contrariedad, se limi­ta el ámbito en que es posible el juego del orden público.

e) Por último, el apartado 2 del artículo 264 incluye un quinto requisito que en el an­teproyecto de 1983 encontraba su localización en el artículo 393.I.lº  in fine. El reconoci­miento de la decisión extranjera no será posible -«no procederá» dice la norma- en aquellas ocasiones en que el deudor haya sido ya declarado en concurso en España -con independencia de la naturaleza del procedimiento iniciado: esto es, con independencia de que se trate de un concurso local o universal- «si no se hubiera solicitado oportunamente la suspensión» del procedimiento.⁵⁰ Suspensión que, al amparo del artículo 245 del ante­ proyecto, sólo podrá solicitarse cuando se verifique «la inexistencia y el agotamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores». En otras palabras, cuando ya no resten bienes localizados del deudor. Lógicamente, en estos casos es indiferente -en la práctica- denegar el reconocimiento, dado que la ausencia de patrimonio impedirá el cumplimiento de los objetivos del concurso foráneo.

La redacción de este segundo apartado del artículo 264 contrasta significativamente con la versión de 1983, fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, ya lo hemos apuntado, en el anteproyecto de ese año, este requisito no aparecía diferenciado corno ahora ocurre, incluyéndose  dentro del artículo 393.I.1º  in fine,  referido exclusivamente al control de la competencia del juez de origen. En segundo lugar, y más en cuanto al fondo, la nueva redacción refiere al deudor declarado en concurso en España, mientras que la versión de 1983 hablaba más elípticamente del «concurso en tramitación». Este dato puede tener cierta trascendencia en los supuestos de concurso necesario, dado que las soluciones incluidas en el anteproyecto permiten la posible existencia de un lapso de tiempo -más o menos amplio, aunque en principio se prevea reducido- entre el momento en que se solicita la declaración del concurso y el instante en que ésta es declarada por el juez. Atendiendo al estricto tenor del artículo 264.2, en ese periodo de tiempo seria posi­ble reconocer las resoluciones extranjeras en la materia. Algo que en la versión de 1983, al hablar de concurso en tramitación, no quedaba tan nítido como ahora.

15. Una vez especificados los requisitos para el reconocimiento de las resoluciones concursales extranjeras, el anteproyecto procede a concretar, en su artículo 265, el órga­no ante el que se debe solicitar tal reconocimiento, y los documentos que deben acompa­ñar a esta solicitud.

16. La solución incorporada con respecto al órgano competente para otorgar el reco­nocimiento es poco satisfactoria. El apartado 1 del artículo 265 precisa que el mismo «se sustanciará ante el Tribunal y según los trámites establecidos en la legislación orgánica y procesal civil». Se reproduce sin más el tenor literal del antiguo artículo 394.I sin aprovechar para corregir la referencia que el texto realiza a «Tribunal»,  esto es, a un órgano co­legiado -Tribunal- en contraposición a un órgano unipersonal -Juzgado-.

Atendiendo al artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda claro que esta mención debe ser entendida, hoy por hoy, como refiriendo al Tribunal Supremo. En este sentido, y dejando de lado la bondad de la referencia al Tribunal Supremo frente a otros órganos inferiores, tema más que desarrollado en la doctrina internacional-privatista espa­ñola, lo cierto es que la opción mantenida en el anteproyecto va a plantear problemas de acompasamiento, tanto con determinados textos convencionales  de previsible ratificación por España -el Convenio de Bruselas de 1995, por ejemplo-, como con la futura Ley de Cooperación jurídica internacional en materia civil, actualmente en estado de antepro­yecto,⁵¹ cuyo artículo 15 sustituye la referencia unitaria al Tribunal Supremo en favor de una mención global a distintos órganos jurisdiccionales.⁵² Parece conveniente, pues, sus­tituir el tenor del artículo 265.1 por una mención genérica al órgano jurisdiccional  pre­ visto en la legislación orgánica y procesal.

17. Con respecto a los requisitos documentales exigidos para proceder al reconoci­miento de las resoluciones  concursales extranjeras,  el apartado 2 del artículo 265 precisa que la solicitud de reconocimiento deberá acompañarse del «testimonio literal y auténtico de la resolución judicial»⁵³ y la documentación acreditativa  del cumplimiento  de los requisi­tos 1º a 3° del artículo 264.1. En el anteproyecto de 1983 la referencia a los documentos acreditativos⁵⁴ se complementaba con la exigencia de ser acompañados «de su traducción si estuvieran redactados en cualquier idioma que no sea el castellano». En el texto de 1995, esta exigencia de traducción se incorpora separadamente en el apartado 3⁵⁵ del pre­cepto, refiriéndose  a todo documento que acompañe a la solicitud de reconocimiento. Las consecuencias prácticas de esta mención no parecen especialmente trascendentes.

Nótese, eso sí, cómo la exigencia de traducción está en línea con el mandato del artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata, sin embargo, de una reproduc­ción parcial. en cuanto la necesidad de traducción se refiere exclusivamente al castellano. sin salvar -en contraste con la solución de la Ley de Enjuiciamiento- cualquier mención realizada a los idiomas oficiales propios de las comunidades autónomas.

18. Reconocida  la resolución judicial extranjera, ésta producirá  en España los efectos previstos en el anteproyecto respecto de la declaración judicial del concurso.56 Estos efectos, como regla general,  se producirán desde la fecha del auto de reconocimiento. Esta norma, sin embargo y tal como ya hemos apuntado, se excepciona en aquellas ocasiones en que la solicitud de reconocimiento, en España, se haya presentado dentro de los dos me­ses siguientes a la fecha de la declaración, en el extranjero. En tales casos, los efectos del concurso se producirán desde la fecha de la admisión a trámite de la solicitud.⁵⁷

19. Incidiendo en los concretos efectos generados por el reconocimiento, el artículo 268 del texto de 1995 precisa que «cualquier otra resolución dictada por el Juez del con­curso extranjero, incluida la relativa a la conclusión del procedimiento, producirá efectos de pleno derecho en España». El precepto reproduce sin prácticamente modificación al­guna, el apartado I del artículo 398 del anteproyecto de 1983. Su mensaje es claro. Una vez homologada en España la resolución extranjera iniciando el procedimiento concur­sal, cualquier resolución posterior dictada en éste tendrá efectos «de pleno derecho» en nuestro país.

La gran diferencia  con el anteproyecto de 1983, empero, estriba en la no reproducción total del artículo 398. El redactor del anteproyecto de 1995 obvia el apartado II de este articulo, una nom1a importante en cuanto matizaba severamente el tenor del apartado I y que, al desaparecer, introduce una solución extraordinariamente flexible en un entorno profundamente rígido como es el del Capítulo II del Título XII del anteproyecto de 1995.

Concretamente el artículo 398 señalaba en su segundo párrafo que «No obstante, (lo dis­puesto en el párrafo anterior)⁵⁸ aquellas resoluciones judiciales extranjeras que supongan medidas de ejecución respecto de bienes inmuebles sitos en España. requerirán su previo reconocimiento, que se solicitará de acuerdo con lo establecido en los artículos 396 y 397″.

La ausencia de este tamiz implica que todas las resoluciones extranjeras posteriores al reconocimiento -en España- de la resolución judicial extranjera declarando el concur­ so. incluidas las que suponen medidas de ejecución respecto de inmuebles situados en te­rritorio español. tendrán plenos efectos en nuestro país. sin necesidad de tener que recurrir a su previa homologación. De esta fom1a se amplía al máximo la previsible con­dición de universalidad de que goza el procedimiento concursal reconocido en España.

20. Especial trascendencia tie11e, a nuestro parecer, la norma que en relación con la adop­ción de medidas cautelares incorpora el articulo 266 del anteproyecto de Ley Concursal de 1995. El redactor del anteproyecto. al igual que hacían los de 1983. prevé la posibili­dad de que puedan adoptarse medidas cautelares en el supuesto de solicitud del reconoci­miento de una resolución concursal extranjera en España. La regulación de  estas medidas. empero. difiere sensiblemente del modelo del 83, planteando ciertas dudas en cuanto a la validez y viabilidad de su diseño.

21. El anteproyecto de 1983 atribuía al Tribunal que conociese del reconocimiento de la resolución concursal extranjera, la capacidad para adoptar con carácter urgente y pro­visional -«de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o a petición de la parte que solicite el reconocimiento»- las medidas cautelares que estimase pertinentes, «dándoles la publi­cidad prevista en esta Ley y acordando que se libren los oportunos mandamientos para su oportuna ejecución».⁵⁹ Contra el auto denegando tales medidas no cabía recurso algu­no, al igual que contra el denegatorio de la petición del deudor para que las medidas acordadas se modificasen o dejasen sin efecto.⁶⁰

En el anteproyecto de 1995 la articulación del régimen jurídico de las medidas caute­lares en el proceso de exequatur se aparta de la propuesta del 83, legitimando únicamente al juez para ejercer la tutela cautelar. No nos parece que estemos ante una solución co­rrecta, ni desde un plano puramente jurídico, ni .en lo referente a su viabilidad práctica. 

22. Descontando la negativa incidencia práctica que la solución incorpora -al negar legitimación a la parte que insta el reconocimiento (máxima interesada en lograr el mis­mo) para solicitar la adopción de medidas cautelares que aseguren la futura ejecución de la resolución- la referencia exclusiva al juez no casa, ni con las soluciones mantenidas en el plano interno por el propio anteproyecto, ni con la propia naturaleza que las medi­das cautelares se ven otorgadas en nuestro ordenamiento jurídico.

a) En primer lugar, un análisis de las soluciones mantenidas en el Capítulo III del Título I del texto de 1995 permite verificar cómo, al abordar la apertura del concurso en España, el anteproyecto admite la posibilidad de que una vez solicitada la declaración ju­dicial del concurso, el juez, a instancia del solicitante. pueda -«al admitir la solicitud»­ adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.⁶¹ La quiebra aún no se ha declarado. y el interés principal es todavía el del acreedor que solicita su apertura; lógicamente, ha de ser él. el más interesado. quien solicite al juez las medidas de aseguramiento que estime oportunas. Una vez decla­rado el concurso, sí. la situación cambia: los intereses en litigio ven alterada su gradación, trascendiendo una clara dimensión social propia de las situaciones de insolvencia. Consecuencia de ello es la admisión de la adopción por parte del juez -de oficio- de determinadas medidas cautelares en distintas circunstancias,⁶² medidas que, sin embargo, se combinan con otras adoptables a instancia de los sindicas de la quiebra.⁶³

El procedimiento de exequatur tiene por objeto reconocer la resolución ex1ranjera de­clarando el concurso. El anteproyecto -como hemos visto. claramente vinculado a la idea de homologación de la resolución concursal foránea- precisa con nitidez que, como regla general, el concurso extranjero produce efectos en nuestro país desde que se reco­noce en España. Antes de tal reconocimiento, el concurso foráneo es inexistente para nuestro ordenamiento juridico.⁶⁴

Esta regla general se matiza tenuemente en el articulo 268.2,⁶⁵ precepto que sigue vinculando la eficacia del concurso al exequatur, pero que acepta que los efectos en Es­paña se retrotraigan al momento de la solicitud del reconocimiento, en aquellas ocasio­nes en que tal demanda se planteó en el plazo de dos meses desde la apertura en el extranjero. Nada parecido, por lo tanto, a una regla como la del artículo 16 del Convenio de Bruselas de 1995, aceptando la retroacción al momento de la apertura fuera de nues­tras fronteras.

Desde un punto de vista puramente práctico, la adopción de medidas cautelares antes del reconocimiento es un factor positivo, en cuanto tiende a asegurar la futura efectividad del concurso extranjero en España. Su encuadre en un esquema tan rígido como el del Capí­tulo II del Título XIII del anteproyecto es otra cuestión. La solicitud de homologación no es -ello es obvio- sinónimo de reconocimiento por los tribunales españoles. El Tribunal Supremo puede rechazar el mismo y en este sentido debe recordarse que es el propio redactor del anteproyecto quien se niega, en contracorriente a lo que acontece en los or­denamientos de nuestro entorno, a incorporar en su artículo 264 una presunción favorable al reconocimiento del concurso extranjero. Mientras tal reconocimiento no se produzca. el concurso es técnicamente inexistente para España y el quebrado no goza de tal condición en nuestro país. Siendo esto así, choca que se faculte al juez a adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias  para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español»,⁶⁶ a1 amparo de una realidad  -el concurso  extranje­ro- todavía desconocida en España, máxime, cuando se trata -la del 266- de una posibi­lidad genérica y abierta, en modo alguno circunscrita a supuestos excepcionales y objetivan1ente valorables, como los previstos en el ya mencionado artículo 268.2.

El hecho de que sea exclusivamente el juez el autorizado para adoptar las medidas cautelares también resulta llamativo. Con independencia de la trascendencia pública que presentan los procedimientos concursales, en una situación como la prevista en el artícu­lo 266 del anteproyecto -en la que se ha solicitado el reconocimiento de la resolución ju­dicial extranjera- no puede hablarse todavía de la existencia de un nítido interés público de defensa de los acreedores. de la misma forma que, atendiendo  a1 tenor del artículo 264, tampoco puede hablarse de un interés público en el reconocimiento del procedi­miento concursal extranjero. Ciertamente, en el artículo 259 del anteproyecto, al suspen­derse la tramitación del procedimiento iniciado en España como consecuencia de la manifestación de la existencia de un concurso foráneo, sí que se han generado unas ex­pectativas y existe un interés público innegable que debe ser salvaguardado.⁶⁷ aquí sin embargo no es así. En este sentido es significativo que el redactor del anteproyecto nie­gue la posibilidad de solicitar medidas cautelares a la parte más interesada en ello esto es, a aquel que solicita el reconocimiento-, y se lo atribuya al Juez, sujeto que de acuer­do con la filosofía del propio anteproyecto se encontrará interesado sólo tras haberse pro­ducido la homologación de la resolución firme extranjera.

b) La legitimación exclusiva del juez recogida en el artículo 266 del anteproyecto co­necta con la segunda de las objeciones que formulamos al texto de 1995 en este punto. Constituye un lugar común en la doctrina procesalista española aceptar que en el proceso civil, las medidas cautelares -como manifestación de la vigencia del principio dispo­sitivo- sólo podrán adoptarse a instancia de parte. Este principio se recoge por la ju­risprudencia española⁶⁸ y es patente en la regulación legal de las distintas medidas cautelares.⁶⁹ La posibilidad de adoptar «de oficio» un conjunto de medidas cautelares in­ determinadas se acepta únicamente en procedimientos, como el de incapacitación,  en los que el interés público es nítido y patente.⁷⁰ Se trata, sin embargo; de medidas que -como ocurre en el mencionado caso del procedimiento de incapacitación- se combinan con otras susceptibles de ser solicitadas a instancia de parte.⁷¹ No hay, por lo tanto, un mo­nopolio del juez a la hora de ejercitar la tutela cautelar.

En un entorno como éste incorporar un modelo de medidas cautelares de carácter in­quisitivo en un proceso caracterizado por la vigencia del principio dispositivo -como es el del reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras- llama la atención. Efectiva­ mente, puede apuntarse que en materia concursal existe, ya lo hemos apuntado, un nítido interés público -pluriforme- que debe ser salvaguardado, y que las meras expectativas de reconocimiento de un concurso foráneo justifican la adopción de dichas medidas cautela­res. La tangibilidad de este interés choca, sin embargo, con la filosofía del anteproyecto que, como hemos mencionado, vincula indisolublemente la efectividad del procedimien­to extranjero al previo reconocimiento de la resolución iniciándolo y que, como también hemos apuntado, ya no es que no incorpore un mecanismo de reconocimiento automáti­co en línea con el del Convenio de Bruselas de 1995, es que ni tan siquiera recoge una presunción en favor de tal homologación. Más aún, la dimensión pública que puede acompañar al procedimiento de reconocimiento de una resolución concursal extranjera, en modo alguno puede ocultar que estamos ante un procedimiento dispositivo y que la pretendida relevancia social puede permitir la atribución de legitimación al juez, mas no puede, sin embargo, privar de la misma a la parte más interesada, aquella que solicita el reconocimiento, y, tampoco, por su propia naturaleza al Ministerio Fiscal.

23. En cuanto a la duración de estas medidas cautelares, el artículo 266.2 precisa que quedarán sin efecto si se denegase el reconocimiento de la resolución extranjera,⁷² sin es­pecificar nada más. Obviamente, el juez que las ha adoptado de oficio, tendrá capacidad para revocarlas, también de oficio, en caso de estimarlo oportuno.

24. El reconocimiento  de la resolución  extranjera se realizará por auto que, según precisa el artículo 267 del anteproyecto. deberá contener necesariamente distintos pronuncia­mientos. En primer lugar, se dice, debe incluir el reconocimiento del concurso de acree­dores, algo que parece bastante obvio  si valoramos el objeto del procedimiento de exequatur, si pensamos que el Capítulo II de este Título XIII, en el que se incluye el artículo 267, refiere precisamente a la eficacia en España de las resoluciones judiciales extranje­ras en materia de concurso y, además, si asumimos que estamos hablando del «auto de reconocimiento». Esta exigencia, no prevista en el artículo 397 del texto del 83, se acom­paña de la obligación  de incluir «la fecha de la declaración, la identidad del concursado y de los sindicas o de los interventores, así como el día, la hora y el lugar de celebración de la Junta de acreedores, si fueran conocidos». Se trata, todos ellos, de requisitos una vez más- bastante obvios.

Estas exigencias se combinan, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 de este primer apartado del artículo 267, con la obligación  de incluir  una mención a la publici­dad que haya de darse a la declaración de concurso y al propio auto. Una exigencia en lí­nea con lo dispuesto en el artículo 397.1.2° del texto de 1983, más genéricamente redactada, y que no plantea graves problemas.

25. De todos estos requisitos, el relativo al nombramiento del síndico del concurso es el que más nos interesa destacar, la cuestión de «la identidad de los síndicos o de los in­terventores» es, sin lugar a dudas, el que más problemas puede plantear, máxime si lo po­nemos en· conexión con el mandato del numeral 2 del apartado l del artículo 267 del anteproyecto. En el mismo, el redactor del texto de 1995 exige que el auto de reconocimiento debe incorporar «el nombramiento de sindico o de interventor para el territorio español si así se hubiera pedido (por) el solicitante». El sindico o el interventor nombra­do, continúa el precepto, actuará en todo momento bajo la dirección del órgano equiva­lente del concurso abierto en el extrartjero.⁷³

El apartado 2 de este artículo 267 incide en las características  que deben acompañar a tal nombramiento precisando que el «Juez -una vez más se insiste en la contradicción­ que reconozca la resolución concursal extranjera podrá nombrar síndico o interventor para el territorio español a cualquiera de las personas a que se refiere el apartado primero del artículo 29». Esto es, un letrado en ejercicio de reconocida cualificación,  que sea Doctor en Derecho o que haya ejercido, al menos, durante quince años ininterrumpidos -reconforta observar la trascendencia que se atribuye al hecho de ser Doctor, suponemos que, en Derecho-, un auditor de cuentas o un acreedor -ninguno de los sujetos que perte­nezcan a estas dos categorías se supone que deban ser Doctores en Derecho-.  Llama la atención las exigencias que se imponen al letrado -reconocida cualificación  y Doctor-y al auditor de cuentas -a quien como consecuencia de su trabajo se le presume su capaci­dad-y los nulos requerimientos que se formulan en relación con la tercera categoría: basta con ser acreedor, independientemente de sus cualificaciones subjetivas y su entorno ob­jetivo -cuantía de su crédito, naturaleza del mismo- para poder ser nombrado síndico.

Los términos en que está redactada la exigencia de nombrar un síndico para el territo­rio español, pone de manifiesto  de mai1era ostensible la forma tan marginal  con que el redactor del anteproyecto de 1995 aborda la cuestión de la posible cooperación entre procedimientos concursales de distintos países, y la impermeabilidad que demuestra en el planteamiento de todo el Capítulo XIII, no sólo a los más modernos desarrollos habi­dos en la materia sino, lo que es más grave, a la propia práctica jurisprudencial española en este sector.

El artículo se limita a repetir casi linealmente el mandato del artículo 397.I.1° del an­teproyecto de 1983⁷⁴ y participa, por lo tanto, de las mismas críticas que se pudieron for­mular a aquel. Efectivamente, se solventa en la versión de 1995 el silencio mantenido por en 1983 83 respecto de la persona legitimada para solicitar el nombramiento de sín­dico: ahora dice con claridad que deberá ser «el solicitante». Mas perduran diversas cues­tiones en relación con el funcionamiento del precepto que, desde nuestro punto de vista, tienen una especial trascendencia:

a) Así, en primer lugar, ya hemos apuntado como la jurisprudencia española, en con­sonancia con la de los países de nuestro entorno,⁷⁵ admite el reconocimiento automático de las resoluciones extranjeras nombrando el síndico de la quiebra. Ello implica que, ate­niéndonos a la misma, en aquellas ocasiones en que el solicitante no pida el nombra­ miento de un síndico, el que ejerza tales funciones  en el extranjero podrá -previo reconocimiento automático- cumplir dichas funciones en España.

Este supuesto, pues, no plantea problemas Mas, ¿qué ocurrirá cuando habiéndose nombrado un síndico para el territorio español, no se corresponda con el nombrado en el extranjero? En principio, del tenor del artículo 267.2 habrá que considerar al síndico nombrado por el juez español como único representante, en España, del quebrado y de la masa de la quiebra declarada en el e:-.tranjero. En otras palabras, técnicamente, el síndico foráneo no podrá ver reconocida su condición en España una vez se haya homologado por nuestros tribunales al concurso extranjero y, además, se haya nombrado un síndico para el territorio español. Esta situación es perfectamente lógica en un entorno como el diseñado en el Convenio de Bruselas de 1995, en el que -como  veremos- el procedi­miento extranjero puede producir efectos extraterritoriales, bien de forma directa a través del reconocimiento de la resolución declarando el concurso, o bien a través de la iniciación de un procedimiento secundario -le carácter  territorial- regulado por la ley del país de apertura, y dotado de una administración  propia que, sin embargo, actúa en coordinación con la del procedimiento principal -<le carácter universal-. No tiene sentido, sin embargo, tal como está redactada, en un modelo tan clásico y rígido como el del antepro­yecto de ley concursa! de 1995.

Esta situación,  ya de por sí compleja, ve aumentado su problematismo  cuando intentamos imaginar la forma en que se coordinarán las actuaciones del síndico nombrado por el «Juez» español para el territorio nacional, y el síndico foráneo, que no puede ver reco­nocida su condición y al que, sin embargo, se subordina la actuación de la persona nom­brada por los tribunales españoles. La dificultad alcanza un grado sumo cuando se plantea la cuestión de la trascendencia fuera de nuestras fronteras de las actuaciones de­sarrolladas por el «síndico español» del concurso foráneo, máxime cuando el anteproyec­to no prevé norma alguna en relación con la coexistencia de ambas administraciones.

b) En segundo lugar, el anteproyecto no realiza previsión alguna sobre las relaciones entre el síndico nombrado en España y el nombrado en el extranjero. Tampoco se plantea cual será la ley que regule su actuación. Efectivamente, el síndico «español» se nombra en España por juez español y «para el territorio español», pero tal nombramiento aparece subordinado en su actua­ción, a la administración de un concurso iniciado en el extranjero. ¿Se regulará su actuación por el Derecho de nuestro país, en línea con lo dispuesto en el artículo 260 del anteproyecto,⁷⁶ un precepto que -recordemos- se refiere a los concursos declarados en España? ¿o se optará por aplicar la ley del país en que se haya declarado el concurso, atendiendo al hecho de que el nombramiento en España es debido al reconocimiento de una quiebra extranjera con vocación de universalidad? Existen  argumentos claros a favor de una y otra posición,⁷⁷ pero lo cierto es que el texto del anteproyecto no incorpora una solución respecto de este problema, asumiendo quizás, implícitamente,  que el nombramiento del síndico para el territorio español por juez español, implica directamente su sometimiento a la normativa de nuestro país. en consonancia con lo que ocurre en el Convenio de Bruselas, respecto de los concursos secundarios de carácter territorial.⁷⁸ 

Las dudas/criticas generadas por el tenor del precepto no deben, sin embargo, ocultar una cuestión de fondo mucho más trascendente: la razón de ser del nombramiento de este «síndico o interventor para el territorio español» y las ventajas que tal hecho reporta frente al reconocimiento, sin más, del sindico extranjero. La búsqueda de una persona, previsiblemente de nacionalidad española, más accesible para el tribunal y los acreedores que el síndico extranjero: una persona que tendrá que actuar de acuerdo con el Derecho español -algo que también debería hacer en múltiples ocasiones el sindico foráneo-y que, incluso,  puede ver con mejores ojos los créditos «nacionales», pueden constituir ar­gumentos de peso para tal nombramiento. La esquemática regulación que incorpora el anteproyecto, pergeñada al abordar el contenido del auto de reconocimiento no coincide, sin embargo, con estas aparentes ventajas, que se verán seriamente afectadas ante la pre­ visible conflictividad  que en la práctica tendrá la solución formulada. La búsqueda de es­tos beneficios, sin embargo, contrasta -llamativamente- con el hecho de que la actuación del sindico «para el terríto1io español» quede subordinada a la sindicatura de la quiebra extranjera Ello supone directamente que gran parte de los argumentos favorables que antes enunciábamos ven limitada su validez por este dato en cuanto el sindico «español» -posiblemente más cercano y accesible, y que actuará sometido a la legislación española-vendrá directamente vinculado a la administración de la quiebra extranjera.

26. El Título XIII del anteproyecto de ley concursa! español de 1995 incorpora un mode­ lo susceptible de criticas, tanto en relación a su estructura básica como respecto de algu­na de las concretas soluciones incorporadas.

El anteproyecto incorpora una propuesta puramente unilateral, que no toma en consi­deración, ni la trascendencia económica de esta materia, ni la soluciones presentes en las más recientes soluciones nacionales e internacionales en este sector temático. Así, si cri­ticables son las soluciones mantenidas en el ámbito de la competencia judicial  interna­cional, en cuanto intentan ampliar  en exceso el volumen  de competencia judicial internacional de los tribunales españoles, más aun lo son las propuestas diseñadas en el sector del reconocimiento de efectos a los procedimientos concursales iniciados en el ex­tranjero. Propuestas excesivamente vinculadas al mecanismo del exequatur y que no pre­vén medio alguno de cooperación con los concursos iniciados fuera de España. Se hace, pues, necesario, el cambio de perspectiva y de soluciones para el futuro.

* LLM, MSc, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad de Castilla -La Mancha, España.

¹ K.H. NADELMANN, «Rehabilitating lnternational Bankruptcy Law: Lessons Taught by Herstatt and Company», N.Y. U.L. Rev., 1977, p.1.

² Concluido sin acudir a los tribunales. Para una aproximación en profundidad a los hechos del caso, vid. J.D. BECKER, «International Insolvency. Toe Case of Herstatt», ABAJ, 1976, p. 1291; G. SPENNEMANN, Insolvcnzverfahren in Deutschland, Verméigen in Arnerika: Das Beispiel Herstatt- Frangen des Internationalen Insolvenzrechtes der Bundesrepublik Deutschland und der USA, Düsseldorf, P. Mannhold, 1981, p. 8 y ss.; H. HANISCH, «Toe Debtor’s Assets Situated Abroad in Domestic Bankruptcy», en Premier Seminar on Extraterritorial Problems oflnsolvency Proceedings (13-14/4/1978 in Brussels), Londres, IBA, 1979, p. 1.2 y ss.; K.H. NADELMANN, «Rehabilitating … «, art. cit., p. 1 y ss.

³ ATF 102 III 71. Para una aproximación a sus hechos, vid. H. HANISCH, «Deux problemes de faillite internationale», Mélanges offerts a la Société suisse des Juristes. Mémoires publiés par la Faculté de Droit de l’Université de Geneve, 1976, p. 107 y ss.; [bid. «Toe Debtor’s Assets … «, art. cit. p. 1.3 y 1.4.

⁴ En este sentido, la quiebra de la Compañía Canadiense International Overseas Ltd., acaecida en 1973, dio lugar a una serie de procedimientos concursales en diversos países en las que se puso de manifiesto la confusa estructura de relaciones «intersocietarias». De las numerosas decisiones judiciales a que dio lugar esta quiebra, veánse, básicamente: Schoiwitz v. l.O.S., Ltd., 24 D.L.R. (3d) 102 (S.ct. N.B. 1971); Re I.O.S., 43 D.L.R. (3d) 759 (S.Ct.App.Div.N.B. 1973); Re Investmant Properties International Ltd., 41 D.L.R. (3d) 217 (Ont.H.C. 1973), affirmed 43 D.L.R. (3d) 684 (Ont. H.C. 1974); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F. 2d 974 (2 Cir. 1975); !TI v. Vencap, 519 F. 2d 1001 (2 Cir. 1975); IIT v. Larn, 531 F. 2d 463 ( 10 Cir. 1976); King v. United States, 545 F. 2d 100 (2 Cir. 1976); Schemmer v. Property Resources Ud. (1975] Ch. 273; Re 1.1.T., 58 D.L.R. (3d) 55 (Ont. H.C. 1975). Al respecto vid. S.A. RIESENFELD, «Domestic Effects of Foreign Liquidation and Rehabilitation Proceedings in the Light of Comparative Law», en Internationales Privatrecht und Rechtvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende? Festschrift für Gerhard Kegel, Frankfurt, A.lfred Metzner, 1977, p. 433 y ss., especialmente, p. 43-4, nota 6.

⁵ ATF 103 III 54.

⁶ Al respecto, vid. C. ESPLUGUES Mor A, «La crisis del Banco de Crédito y Comercio Internacional como elemento de reflexión en tomo a la regulación de las quiebras internacionales», Libro Homenaje al Prof. Dr. Manuel Broseta Pont, Valencia, Tiran! lo Blanch, 1995, 3 vols., Vol. l. p. 1057 y ss.

⁷ Bankruptcy Code 1978.

⁸ Insolvencv Act 1986.

⁹ LDIP de 1987.

¹⁰ EGINSO de 1994.

¹¹ La participación española en este proyecto ha sido muy trascendente. De hecho, el Prof. M. VIRGOS SORIANO es coautor del Informe sobre el Convenio junto con E. SCHMIT (Informe sobre el Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia. de 23 de noviembre de 1995. en M. VIRGOS SORIANO y F. ÜARCIMARTIN ALFEREZ, Derecho procesal civil europeo, Madrid, McGraw Hill, 1996, p. 440.

¹² Los cuatro procedimientos actualmente diseñados, atendiendo a la condición civil o mercantil del deudor y al carácter definitivo o transitorio de la insolvencia -quiebra, concurso de acreedores, suspensión de pagos y quita y espera-, se sustituyen por una única institución, el concurso de acreedores que se complementa, para supuestos muy específicos d.: manifiesta transitoriedad de la situación de falta de iliquidez, con la denominada suspensión de pagos. Al respecto, vid. E. BELTRÁN, «Una nueva propuesta de Ley Concursal», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 237, de 14 de marzo de 1996, p. l.

¹³ Reproducidos en BIMJ, nº 1768, 1996, pp. 913-915.

¹⁴ Para un análisis en profundidad del modelo, vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Das System der internationalen Zustandigkeit im lnsolvenzrecht in Spanien un die Reformperspectiven angesichts des Brüsseler Abkommens vom 23. November 1995 über lnsolvenz-verfahren», ZZP lnternational, 1997, (en prensa).

¹⁵ Téngase en cuenta que las normas de competencia judicial internacional incorporadas no se aplican a todos los procedimientos concursales diseñados por el anteproyecto: la suspensión de pagos, procedimiento desjudicializado previsto para situaciones de falta de liquidez, queda al margen de las mismas. Su incorporación en el Título XIV dd anteproyecto y su ya mencionado carácter desjudicializado ponen de relieve este hecho.

¹⁶ Subrayado del autor.

¹⁷ Al respecto, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SANCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1996, 3′ ed., p. 248 y ss.

¹⁸ Al respecto, vid. J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER et al., Derecho Jurisdiccional, Barcelona, Bosch, T. I (Parte General), 1996, p. 223 y ss.

¹⁹ «Si el deudor tuviera d domicilio fuera de España, será competente para declarar el concurso el -Juez- de la capital de la provincia donde se encuentre el centro efectivo de sus actividades y, en su defecto, el de la capital de cualquier provincia donde tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación».

El redactor altera el mandato del antiguo art. 383 de una forma que entendemos positiva, al obviar el fuero de la presencia de bienes, presente en 1983, y sustituirlo por criterios objetivos y cerrados -en 1983 se hablaba de «a elección del solicitante»-.

²⁰ Al respecto vid., C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra i11temacio11al, Barcelona. Bosch, 1993, pp. 199-200. Téngase, además, en cuenta, que en el anteproyecto de 1995 existen dos criterios de competencia judicial internacional -«domicilio o centro efectivo de actividades en España»- mientras que en 1983 se optó, exclusivamente por el domicilio del deudor en España. Ello debe interpretarse en línea con lo apuntado más adelante en torno a la validez de la propuesta formulada.

²¹ Para un análisis del desarrollo de los trabajos que llevaron a la elaboración del anteproyecto de 1983, vid., por todos, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS. «Competencia judicial de los tribunales españoles para declarar el concurso del deudor y eficacia en España del concurso declarado en el extranjero (Observaciones sobre el Título XI del Anteproyecto de Ley Concursa!)», Rev. Fac. Der. Univ. Compl., Monográfico nº 8, p. 212 y ss.

¹² «Los Jueces españoles serán competentes para declarar el concurso: a) Cuando el deudor tenga su domicilio en territorio español. b) cuando, en defecto de domicilio, el deudor posea bienes y haya desarrollado actividades patrimoniales en España, asumiendo obligaciones que hayan nacido o deban ser cumplidas en territorio español».

²³ Al respecto, vid., J.D. GONZALEZ CAMPOS, art. cit., p. 220.

²⁴ Vid. C. ESPLUGUES MOTA, op., cit., p. 193 y ss.

²⁵ Tal como precisan el ya mencionado art. 63.8° y 9° (vid. notas 36 y 45). Al respecto, ,1d. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 219; C. ESPLUGUES MOTA, op., cit., pp. 193-194.

²⁶ LSA.

²⁷ LSRL.

²⁸ De acuerdo con los arts. 6.2 y 7.2 de estas dos leyes, en el caso de discordancia entre el domicilio registral y el efectivo, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

²⁹ La no presencia del domicilio .en España puede implicar, en última instancia y a contrario, la inexistencia del centro de actividades en nuestro país. En estos casos, no tiene mucho sentido incorporar una norma de competencia judicial interna en el art. 258.2 del anteproyecto para aquellas ocasiones en que el domicilio de la empresa se encontrase situado fuera de España. En este sentido dice el precepto «será competente para declarar el concurso el de la capital de provincia donde se encuentre el centro efectivo de sus actividades y, en su defecto, el de la capital de cualquier provincia donde tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación» (este último mandato, en línea con las soluciones previstas en el art. 258.1 in fine y a las que se hace referencia más adelante).

En todo caso se trata de una norma ya incorporada en el anteproyecto de 1983 y que fue duramente criticada por la doctrina en su momento (al respecto. vid. C. ESPLUGUES MOTA. op. cit., p. 193 y ss.).

³⁰ Primero del Capítulo 11 -«De la eficacia en España de las resoluciones judiciales en materia de concurso»­ de este Título XIII.

³¹ Subrayado del autor.

³²  Apartado 1.

³³ Apartado 2. Vid., infra Ill.3.

³⁴ C. ESPLUGUES MOTA, op. cit., p. 196 y ss. De hecho, el criterio del establecimiento fue el recogido en la primera versión del anteproyecto de 1983. Al respecto, vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 232, nota 42.

³⁵ En línea con esta valoración positiva debe considerarse la desaparición de la referencia a la presencia de bienes en España, como criterio de atribución de competencia –claramente exorbitante- a los tribunales españoles, recogida también en el  anteproyecto de 1983.

³⁶ En el anteproyecto de 1983, el segundo Capítulo del Título XI se intitulaba «De las resoluciones judiciales extranjeras de declaración de concurso».

³⁷ Por todos. K SIEHR. «International Aspects of Bankruptcy. General Report», (policopiado). V Congreso Internacional de Derecho Procesal, Taormina, Septiembre de 1995 e l. F. FLETCHER, «General Report and Comparative Study», en l. F. FLETCHER (ed), Cross-Border Insolvency, J. C. B. Mohr, Tubinga, 1992, p. 269.

³⁸ Al vincular «(L)a eficacia en España de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concurso» a la previa concesión del exequatur como requisito necesario e indispensable para que los concursos extranjeros puedan producir efectos en nuestro país reincide, además, en una visión excesivamente simplista de las vías a través de las cuales las resoluciones extranjeras devienen eficaces en nuestro país; una visión simplista que ha generado graves problemas en otros ámbitos de nuestro ordenamiento. En este sentido, vid. C. ESPLUGUES MOTA y E. FERNÁNDEZ MASIA, «Zulassung auslandischer Scheidungsurteile zur Eintragung in das spanische Personenstandsregister: Insbesondere zur Praxis nach dem spanisch-deutschen Anerkennungs- und Vollstre.:kungvertrag von 1983», ZZP International, 1996. p. 103 y ss.

³⁹ Quizás la única excepción a este punto se encuentra en el art. 259 del anteproyecto. Vid. nota 44.

⁴⁰ A modo de ejemplo y respecto de la RFA, vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Aprobación por el Parlamento alemán de la Ley de introducción a la Ley de lnsolwncias (Einführungsgesetzes zur lnsolvenzordnung -EGINSO», REDI, 1995, p. 309 y ss. Con relación a la Confederación Helvética, nótese, H.U. WALDER·BOHNER, «Die inkrnational konkursrechtlichen Bestirnmungen des Entv.urfes des Bundesgestzes über das intemationale Privatrecht (IPR-Gesetz) und die Auswirkungen auf die konkursrechtliche Praxis in der Schweiz», LJZ. 1986, p. 51 y ss; P.R. GtLLIERO�, «Le chapitre 11 de la loi fMérale de droit intemational privé (loi de DIP) et le droit international suisse de l’exécution forcée générale et colkctive», Schuldbetreibung und Konkurs, 1988, p. 113 y ss; ibid., Les dispositions de la nouYelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Lausana, Cedidac (Bd. 18), 1991. Igualmente. para los dos países, vid. C. ESPLUGUES MOTA. op. cit., p. 436.

⁴¹ En línea con el artículo 397. 1.1 ° del anteproyecto de 1983.

⁴² El art. 259, intitulado «Suspensión del concurso por solicitud de reconocimiento de concurso extranjero» reproduce el art. 385 del anteproyecto de 1983. Así, precisa que dentro de los dos meses siguientes a contar desde la publicación del concurso en el BORM, cualquier interesado que acredite que el deudor tiene el domicilio en el extranjero podrá solicitar la suspensión del concurso ante el Juez español que lo hubiera declarado alegando que, antes de esa declaración, había sido ya declarado en el lugar de su domicilio. Se trata de una solicitud planteada con vistas a la posterior petición del reconocimiento del concurso foráneo. En este sentido, el apartado 2 de este artículo, autoriza al Juez a adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español y, el tercero, obliga a acreditar ante el Juez del concurso, dentro del mes siguiente a contar desde la suspensión, la presentación de solicitud de reconocimiento del concurso extranjero. Caso de no hacerlo, o hacerlo de forma insuficiente, el juez deberá alzar la suspensión. Perduran, pues, los problemas planteados sobre el funcionamiento del precepto en el anteproyecto de 1983, y que en su día fueron abordados por J.D. GONZÁLEZ CAMPOS (Vid. J.D. ÜONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 234).

⁴³ El artículo 264, coherentemente con la solución mantenida por el articulo 393 del anteproyecto de 1983, se limita a señalar la posibilidad de que la resolución foránea sea homologada caso de satisfacer determinados requisitos. Se aparta, de esta forma, de la filosofía mantenida por la mayoría de los convenios sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras de los que en estos momentos España es parte -y de los que, como es el caso del Convenio de Bruselas de 199 5, en el futuro será- y de las soluciones recogidas en el anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, de 21 de abril de 1997 (Art. IX, «La resolución no se reconocerá y ejecutará: … «, subrayado del autor), en los que se presume el reconocimiento salvo que se den determinadas condiciones cerradas (como igualmente ocurre en el inútil art. 59 de la Ley de Arbitraje de 1988).

⁴⁴ El mencionado art. 393 hablaba más correctamente, desde nuestro punto de vista, de «resoluciones judiciales extranjeras». La referencia realizada a jueces y tribunales no tiene ningún significado clarificador respecto de la versión original.

⁴⁵ Art. 254.I.1º.

⁴⁶ Al respecto, vid., J.D. GONZALEZ CAMPOS, “Competencia… «, art. cit., p. 224; C.ESPLUGUES MOTA, op., cit., pp. 419-421.

⁴⁷ Vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Das System… «., art., cit., (en prensa).

⁴⁸ Nótese que también el Convenio de Bruselas de 1995 admite el reconocimiento automático de «(T)oda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia», tanto si es firme como meramente definitiva.

⁴⁹ Subrayado del autor.

⁵⁰ Esta referencia final al procedimiento no existe en el anteproyecto de 1995, pero se encontraba presente en el texto de 1983.

⁵¹ De 21 de abril de 1997.

⁵² «1. Son competentes para el reconocimiento y ejecución: a) Los juzgados de l’ Instancia, b) Las Audiencias Provinciales para conocer del recurso de apelación. c) La Sala Primera del Tribunal Supremo, sólo cuando en virtud de un tratado estuviese previsto el recurso de casación. 2 Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. los Encargados de los Registros Civiles y de cualesquiera otros registros Públicos, al sólo efecto de la inscripción en sus libros, de las resoluciones a las que se refiere el artículo 12. «.

⁵³ En el anteproyecto de 1983 se refería a «Testimonio literal…», quizás el redactor de 1995 piense que sólo hay una forma de verificar la autenticidad del documento público extranjero y por eso coloca el artículo «El» antes del sustantivo «testimonio».

⁵⁴ En el anteproyecto de 1983 se mencionaba «(L)os documentos que acrediten la observancia de los requisitos a que se refieren los números … «.

⁵⁵ Incorrectamente numerado como 2 en el texto oficial del anteproyecto.

⁵⁶ Art. 268.1. Al respecto, vid., art. 17 y ss., del anteproyecto.

⁵⁷ Art 268.2. En línea con lo previsto en el art. 396 de! anteproyecto de 1983.

⁵⁸ Matización del autor.

⁵⁹ Art. 395.I.

⁶⁰ Art. 395.II.

⁶¹ A^{rt. 13.}

62 Art. 24 (Medidas cautelares sobre el deudor en caso de suspensión de la capacidad de obrar) y art. 25 (Embargo preventivo de bienes y dered1os de los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora).

⁶³ Art. 28 (Embargo preventivo de bienes y derechos que hubieran pertenecido al deudor).

⁶⁴ Recordemos corno d anteproyecto soslaya la jurisprudencia española favorable a la eficacia directa de las resoluciones extranjeras nombrando al síndico de la quiebra.

⁶⁵ «Si la solicitud de reconocimiento se hubiera presentado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la declaración, los efectos del concurso se producirán desde la fecha de la admisión a trámite de la solicitud. En los demás casos, desde la fecha del auto de reconocimiento».

⁶⁶ A diferencia de lo que hacía el anteproyecto d» 1983, nada dice d te>.10 sobre su carácter urgente y provisional, sobre la publicidad a otorgar a dichas medidas, ni sobre las vías de recurso contra las mismas, limitándose a referir genéricamente, a la necesidad de asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español.

⁶⁷ Art. 259.2, «Al acordar la suspensión, el Juez adoptará las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español».

⁶⁸ En este sentido, por ejemplo. se manifiesta la STS de 11 de abril de 1987 (RA 2703).

⁶⁹ Así, por ejemplo, el art. 1428 LEC habla de «a instancia deÍ demandante y bajo la responsabilidad de éste», el 1397 LEC refiere a «cuando se pidan», el 1399 LEC «fijará el actor, bajo su responsabilidad, para los efectos del embargo, la cantidad en metálico que reclame», art. 1400 LEC. «la solicitud se presente», respecto del embargo. En similar sentido se manifiestan los arts. 42.1 y 43 LH, en cuanto a la anotación preventiva de la demanda, o los arts. 1419 y 1420 respecto de la solicitud de la intervención judicial de bienes litigiosos. Al respecto, vid., S. BARONA VILAR. «Las medidas cautelares: introducción», en CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial. Las medidas cautelares, Vol. XXVII, p. 34 y ss.; Ibíd., Medidas cautelares en los procesos sobre propiedad industrial, Granada, Comares, 1995, p. 9 y ss.

⁷⁰ Así, el art. 203 Ce faculta al juez para adoptar medidas cautelares en cuanto lleguen a su conocimiento los hechos constitutivos de una presunta incapacidad.

⁷¹ Al respecto. lbid. J.F. \’ALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales», en Cuadernos…, op., cit.,  p. 374 y ss.

⁷² Art. 195.III.

⁷³ Fijémonos que el redactor del anteproyecto habla de subordinación a la administración del concurso extranjero -«actuará en todo momento bajo la dirección»- y no de cooperación o de coordinación con los mismos, como hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. La idea de subordinación es coherente con el planteamiento del nombramiento del síndico en el marco del reconocimiento en España del concurso extranjero. Se reconoce éste y se exige que la actuación del síndico nacional quede vinculada a las decisiones de la administración concursal extranjera, pero sin especificar en qué forma se articulará esta relación. La ausencia de diseño de cualquier vía de comunicación entre la sindicatura española y la extranjera muestra a las claras como el redactor del anteproyecto no se plantea para nada la introducción de un mecanismo de cooperación entre los distintos procedimientos concursales que puedan afectar a un mismo deudor, limitándose a aportar una respuesta puramente unilateral que, además, carece de una fácil práctica.

⁷⁴ Con una redacción que, aun siendo casi idéntica, nos parece menos perfecta al obviar cualquier referencia a las facultades de los síndicos. El anteproyecto de 1983 mencionaba «El nombran1iento de sindico para el territorio español y sus especificas facultades si así se hubiese pedido al solicitar el reconocimiento» (subrayado nuestro).

⁷⁵ C. ESPLUGUES MOTA, op., cit.,  pp. 3 51 y SS. y 327 y SS.

⁷⁶ «La ley española será aplicable: 1º a la declaración, a los órganos y al procedimiento del concurso de acreedores. 2º A los efectos de la declaración del concurso de acreedores, salvo lo dispuesto en el artículo 261. 3º A la composición, administración, reintegración y reducción de la masa activa y a las deudas de la más. 4º Al reconocimiento y a la clasificación de los créditos. 5° A la calificación del concurso de acreedores».

⁷⁷ Vid. C. ESPLUGUES Mar A, op. cit., pp. 427 y 428.

⁷⁸ Vid., art. 18.

Siempre, ante la expectativa de un negocio internacional, uno de los cuestionamientos medulares que desde el principio se tienen que dilucidar es determinar cuál es el ve­hículo legal más apropiado para conducir dicha expectativa mercantil internacional. Ello necesariamente implica el conocimiento del derecho en donde se pretenda realizar el ne­gocio, las variantes legales a las cuales uno puede acceder, así como el tratamiento jurí­dico que se le da al instrumento legal seleccionado.

En nuestro país, como en cualquier otro, las opciones a las que uno puede recurrir va­ rían según el tipo de negocio en que se tenga interés en participar. Si, por ejemplo, se tra­ ta de un negocio en el área de los servicios financieros, se tendría que revisar qué requisitos y tipos de intermediarios y servicios financieros contempla nuestra legislación bancaria, bursátil y financiera, así como su tratamiento legal; o si, en su caso, conviene prestar el servicio financiero de manera transfronteriza, a través de la propia empresa ex­tranjera que busca prestar dicho servicio; o si conviene realizar el negocio a través del establecimiento en territorio nacional de una oficina de representación, agencia o por medio de una sucursal. Dependiendo del tipo de negocio, éste también puede realizarse a través del otorgamiento de franquicias o licencias para el uso y explotación de alguna propiedad intelectual, o a través de la firma de un número variado de contratos mercanti­les (e.g. contratos de distribución, mediación, comisión mercantil, contrato de asociación en participación, entre otros). Cada una de estas variantes presentan, desde luego, un tra­tamiento jurídico, fiscal, económico y operativo diferente. Así pues, dependiendo del tipo de negocio de que se trate, dependerá en gran medida los instrumentos jurídicos a los que se pueda recurrir.

Una de las opciones más recurridas en el negocio mercantil internacional en México es utilizar como vehículo legal a una persona moral, ya sea que se adquiera o constituya en México o en otro país. A continuación analizaremos el tratamiento que nuestro dere­cho internacional privado (en lo sucesivo DIP), le da a las personas jurídicas extranjeras, para pasar después a realizar breves comentarios respecto a la constitución de personas morales de nacionalidad mexicana por parte de inversionistas extranjeros.

A fin de que podamos analizar el reconocimiento de la personalidad jurídica  de las per­sonas morales  extranjeras en México, así como el tratamiento legal que a dichas perso­nas colectivas les da nuestro DIP, es preciso recordar los criterios que nuestra legislación utiliza para detem1mar a qué personas morales se les considera con nacionalidad mexica­na, y a cuáles con nacionalidad extranjera.

De acuerdo con el articulo 9 de la Ley de Nacionalidad, se considera nacionales a las personas morales que se constituyan al tenor de las leyes de México (criterio fom1al), y que tengan su domicilio legal en México (criterio real).¹ Estos puntos de conexidad han sido, por años, utilizados por nuestro DIP para determinar la nacionalidad de las perso­nas morales,² y resultan ser coherentes con dos principios internacional-privatistas utili­zados por nuestro DIP: locus regit actum y el ius domicilii. También son consistentes, sobre todo en lo que toca al reconocimiento  de la personería jurídica de las personas mo­rales extranjeras, como veremos más adelante. De tal forma de que si un acto jurídico ce­lebrado en México (en este caso un contrato social), cumple con los requisitos de forma y fondo que establecen nuestras leyes,³ y establece su domicilio legal en México, la per­sona moral que nazca como producto de dicho acto constitutivo tendrá la nacionalidad mexicana, sin importar la nacionalidad de sus socios, accionistas o dueños.⁴ Por tanto, nuestro DIP ha rechazado aquellos otros criterios estudiados por la doctrina, y utilizados por algunas legislaciones como puntos de conexidad para la atribución de nacionalidad de las personas morales, tales como la nacionalidad de los socios, voluntad de los funda­ dores, nacionalidad de los integrantes del consejo de administración,  lugar donde los ca­pitales se suscriben, principal asiento de sus negocios, entre otros.⁵

Así pues, y de la misma forma que a través de un proceso de eliminación nuestra le­gislación define a los extranjeros, conforme a nuestro DIP se reputan como personas mo­rales extranjeras aquellas que no se hayan constituido conforme a nuestra leyes, o que no tengan su domicilio legal en la República.⁶

En ese sentido, será causal de pérdida de na­cionalidad que una persona moral mexicana se disuelva, lo que resulta obvio, o que esta persona jurídica cambie su domicilio legal a algún lugar fuera de nuestro territorio.

Las reformas iusprivatistas de 1988 y 1989 al CCDF, Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal (CPCDF), y al Código de Comercio (C Com.), fueron el resultado, entre otras cosas, de la instrumen­tación de los distintos tratados internacionales que se adoptaron con motivo de la partici­pación de México en las llamadas CIDIPs (Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado). Entre las convenciones de las cuales México es Estado parte y que versan sobre el tema que nos ocupa, tenemos a la Convención Interamericana sobre la Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, celebrada en La Paz, Bolivia, el 24 de mayo de 1981,⁷ así como la Convención Interame­ricana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, celebrada en Montevideo, República Oriental del Uruguay, el 8 de mayo de 1979.⁸ No obstante que ambas convenciones cuentan con la categoría de Ley Suprema, gran parte de sus preceptos fueron instrumentados en nuestro derecho legislado, a través de las citadas reformas internacional-privatistas de 1988 y 1989.

Nuestro derecho siempre ha reconocido la personalidad jurídica de las personas mo­rales extranjeras. Este reconocimiento de personería fue expresamente ratificado en los citados acuerdos internacionales, y por medio de las reformas iusprivatistas que en 1988 se hicieran al CCDF, al añadir dentro del articulo 25 del CCDF que las personas colecti­vas extranjeras de naturaleza privada son consideradas personas jurídicas para los efectos de nuestro derecho común.⁹

El artículo 25 del CCDF a la letra dice:

«Son personas morales:

I. La Nación, los Estados y los Municipios;

II. Las demás corporaciones de carácter público reconocidas por la ley;

III. Las sociedades civiles o mercantiles;

IV. Los sindicatos, las asociaciones profesionales y las demás a que se refiere la fracción XVI del articulo 123 de la Constitución Federal;

V. Las sociedades cooperativas y mutualistas;

VI. Las asociaciones distintas de las enumeradas que se propongan fines políti­cos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera  otro fin  lícito, siempre que no fueren desconocidas por la ley, y

VII. Las personas morales extranjeras de naturaleza privada, en los términos del articulo 2736.¹⁰

En ese sentido, pareciera que el articulo 25 del CCDF contiene una lista limitativa donde sólo en ella se indica a las personas morales que dicha legislación considera como tales, lo que implicarla, inclusive, que a las personas morales de naturaleza pública, a las personas jurídicas con patente internacional (i.e. estados y organismos internacionales), y a las entidades federativas, provincias, condados, municipios o departamentos de otros países, nuestro derecho privado no les reconocería, en teoría, su personalidad jurídica. Esta apreciación es errónea. Por un lado, independientemente del análisis que en derecho internacional público se hiciera respecto de la personalidad jurídica de los Estados, enti­dades federativas de éstos y organismos internacionales, nuestro derecho internacional privado por años ha utilizado el principio del locus regit actum (también conocido como lex loci actus o lex loci celebrationis  o lex contractus o lex loci contractus). es decir, el derecho del lugar rige al acto.¹¹ Así pues, si derivado de un acto jurídico celebrado váli­damente en el extranjero conforme a las leyes de otro país,¹² se desprende un acto consti­tutivo que pem1ite la creación de una persona moral conforme a ese derecho extranjero, nuestro derecho tendría que aplicar el derecho extranjero y reconocer su personería jurí­dica, no obstante que en lo específico, dicha persona jurídica ex1ranjera no se encuentre expresamente enumerada en el artículo 25 del CCDF. Sumado a lo anterior, se tiene que el CCDF ha adoptado el principio de los derechos adquiridos,¹³   al establecer que las si­tuaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado extranjero conforme a su derecho deberán de ser reconocidas por nuestro derecho.¹⁴ Baste decir, entonces, que cualquier persona moral extranjera que no estuviera expresamente señalada en dicha lista deberá de ser reconocida por nuestro derecho privado en la medida en que haya sido debida­mente constituida conforme al  derecho del lugar de su constitución, y siempre y cuando, desde luego, no se conculque alguna disposición de orden público del derecho mexicano, o se haya cometido fraude a la ley al respecto.¹⁵

En ese mismo orden de ideas, la LGSM expresamente reconoce la personería jurídica de las sociedades mercantiles extranjeras que se hayan constituido válidamente conforme a su derecho del lugar de su constitución.¹⁶

En ese sentido, y al igual que otros países,¹⁷ nuestro derecho reconoce la personalidad jurídica de las personas morales extranjeras, sin importar si son de naturaleza pública o privada, conforme al derecho de su lugar de constitución, por lo que la capacidad de di­cha persona jurídica  extranjera no podrá exceder a la que le otorgue el derecho conforme al cual se haya constituido.¹⁸ En efecto, nuestro derecho internacional privado sigue el principio del locus regit actum, al establecer que será el derecho del lugar donde se realizó el acto constitutivo de la persona colectiva extranjera, el derecho que regule su estatu­to personal. es decir, lo relativo a su existencia  capacidad de ser titular de derechos y obligaciones. y respecto a su régimen interno. Así. nuestro derecho conflictual utiliza el lugar de constitución de la persona moral como punto de conexidad para determinar qué derecho material es el aplicable a la persona colectiva interna respecto a su estatuto personal.

El artículo 2736 del CCDF a la letra dice:

 «La existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, funcionamiento, transformación, disolución,  liquidación y fusión de las personas morales  extranjeras  de  naturaleza  privada  se  regirán por  el  derecho  de  su constitución, entendiéndose por tal, aquél del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de dichas personas. 

En ningún caso el reconocimiento de la capacidad de una persona moral ex­tranjera excederá a la que le otorgue el derecho confo1711e al cual se constitu­yó.«¹⁹

Por consiguiente, si una persona moral extranjera, digamos un empresa constituida en el estado de Delaware  o en un «paraíso fiscal» (las Islas Vírgenes Británicas, Grand Cayman, las Bahamas, por citar algunos ejemplos) quisiera celebrar un contrato o un conve­nio dentro de nuestro territorio, tendríamos entonces que revisar el derecho societario del lugar de su constitución para determinar su capacidad para ser titular de derechos y obli­gaciones. Supongamos que dicha empresa desea realizar una actividad mercantil que, conforme al derecho de su constitución se encuentra proscrita en su país de origen pero que en nuestro país es, sin embargo, lícita. En ese caso, esa empresa no podría realizar dicho acto jurídico  a pesar de que fuera licito en nuestro país, toda vez que el reconoci­miento de la capacidad de una persona moral extranjera, y su capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, no podrá exceder a la que le otorgue el derecho de donde se constituyó.²⁰ En consecuencia. lo relativo al concepto ultra vires de las personas morales extranjeras, es decir, la capacidad de goce de las sociedades de acuerdo a su objeto so­cial, se regulará conforn1e a su estatuto personal, esto es, el derecho del lugar de su cons­titución.²¹ Lo mismo sucede viceversa: si una sociedad mercantil  extranjera  tiene, conforme al derecho del país de su constitución, la explotación de hidrocarburos como objeto social lícito,  ésta persona colectiva no podría realizar dichas actividades  en nues­tro territorio,  toda vez que la explotación del petróleo y del gas natural se encuentra re­servada al Estado en México. Y ello obedece a que la aplicación del derecho extranjero en México se encuentra supeditada al orden público que consagra nuestras leyes.²² 

En cuanto al régimen interno aplicable a dichas personas jurídicas extranjeras, una vez más nuestro derecho conflictual nos remite al derecho del lugar de su constitución, toda vez que la existencia, funcionamiento, transformación, disolución, liquidación y fu­sión de las personas morales extranjeras se rige por el derecho del lugar de su constitu­ción.²³ Este principio conflictual resulta ser muy parecido al que mantiene el derecho societario norteamericano, conocido como la Internal Affairs Rule,²⁴ con la única dife­rencia de que en ese país el régimen jurídico de las sociedades mercantiles se encuentra reservado al derecho local. A guisa de ejemplo, para el estado de Texas  una sociedad ex­tranjera no sólo incluye aquellas personas colectivas constituidas fuera de los Estados Unidos  de América,  sino también a aquéllas constituidas en algún otro estado de la Unión Americana, por lo que una corporation del estado de Nueva York, como una so­ciedad anónima constituida en el estado de Tamaulipas,  serian para el derecho societario de Texas  sociedades extranjeras.²⁵

Una cosa es el reconocimiento de la personalidad jurídica  de las personas morales ex­tranjeras, y otro el derecho de establecimiento  permanente de estas personas jurídicas dentro del territorio nacional, y el de que puedan éstas realizar actos de comercio de ma­nera habitual dentro de la república.

Como comentábamos anteriormente, algunas de las opciones o vehículos  legales a los que puede recurrir un inversionista extranjero en México de manera directa, en este caso una persona moral extranjera, son: (i) establecer una oficina de representación per­manente a través de una sucursal; (ii) fijar un establecimiento permanente, o (iii) inclusi­ve establecer el principal asiento de sus negocios en nuestro territorio. Determinar si una persona moral extranjera puede participar de manera permanente en México y realizar de forma habitual actos de comercio en nuestro país a través de una de las anteriores opciones dependerá de que no sea jurídicamente  dable conforme al derecho del lugar de su cons­titución, del tipo de negocio de que se trate, así como por lo dispuesto por el régimen ju­rídico que, en lo particular, mantiene nuestro DIP para el tipo de personas morales y actividades mercantiles de que se trate, como es el caso particular de intermediarios financieros, sociedades navieras, sociedades cooperativas, instituciones religiosas, aso­ciaciones educativas, servicios médicos, por citar algunos casos.

Por lo que toca a sociedades o asociaciones civiles o mercantiles extranjeras que no se encuentren regidas por otras leyes mexicanas específicas, el CCDF,  la LGSM y la Ley de Inversión Extranjera (LIE) establecen los requisitos para el establecimiento perma­nente en México de dichas personas morales extranjeras.²⁶

Concretamente, y con motivo de las reformas en materia de desregulación adminis­trativa recientemente publicadas en el Diario Oficial de la Federación, los requisitos para que una persona moral extranjera pueda realizar de manera habitual actos de comer­cio en México son: (i) que dichas entidades comprueben que se encuentran debidamente constituidas en su país de origen; (ii) que su acta constitutiva y estatutos sociales no sean contrarios a alguna disposición de orden público, y (iii) que tengan un representante le­gal domiciliado en México.²⁷ Estos requisitos se deben de cumplir ante la SECOFI.²⁸

Como podemos observar, se trata del cumplimiento de varios requisitos de forma y uno de fondo. Los explicaremos a través de un ejemplo. Supongamos que queremos abrir un establecimiento permanente de una corporation del estado de Texas, Estados Unidos de América, o de la provincia de Alberta, Canadá. Tendríamos que presentar ante la SECOFI, directamente ante la Dirección General de Inversión Extranjera, una copia certi­ficada de la escritura constitutiva y estatutos sociales de la empresa; apostillar dicha cer­tificación ante el Secretario de Estado de Texas,²⁹ en el caso de la empresa de Texas, o legalizar dicha certificación ante el Consulado General Mexicano más cercano, en el caso de la empresa de nacionalidad  canadiense.³⁰ Toda la documentación deberá de ser presentada en idioma español traducido por perito traductor con patente por parte del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.³¹ En cuanto al único requisito de fon­do, tenemos tan sólo que verificar que el contenido clausular de dichos documentos corporativos no contravengan alguna disposición de orden público de México.

Una vez completos los requisitos de fondo y forma, SECOFI deberá autorizar el esta­blecimiento de la sucursal y se procederá a la inscripción de los estatutos sociales ante el Registro Público de Comercio del lugar del domicilio en que se establecerá la empresa extranjera dentro del territorio nacional.³²

En el CCDF, la LGSM y la LIE se omite, sin embargo, determinar cuáles serán las consecuencias jurídicas de las personas morales extranjeras que se hayan establecido de manera permanente en la República, sin la previa autorización de la SECOFI. La Supre­ma Corte de Justicia, empero, ha suplido en parte dicha laguna al haber determinado que las sociedades mercantiles extranjeras que no se hayan registrado ante el Registro Públi­co de Comercio serian tratadas como sociedades irregulares, con las consecuencias jurídicas que esto conlleva.³³

Cabe destacar que los anteriores requisitos para el establecimiento permanente de una persona jurídica extranjera, y para que ésta pueda realizar actos jurídicos de manera habi­tual dentro de la Republica, tienen cierta similitud con el «Certificado para Hacer Negocios» (Certificate far Doing Business),  que normalmente requiere el derecho societario de los Estados Unidos de América. Por ejemplo, si una empresa mexicana o una sociedad del estado de Alabama desean hacer negocios de manera habitual en el estado de Califor­nia, dichas entidades tendrían que obtener su Certificado para Hacer Negocios por parte del Secretario de Estado de California.³⁴

No podemos finalizar este apartado sin mencionar que una de las razones que moti­van a las personas jurídicas extranjeras a solicitar su autorización para fijar su estableci­miento permanente radica en la conveniencia que para algunos casos ofrece el inscribir dicha empresa ante el Registro Federal de Contribuyentes, y convertirse en residente me­xicano para efectos fiscales.

Además de los anteriores registros, las personas morales extranjeras que pretendan poner una sucursal y que pretendan realizar actos de comercio de manera habitual dentro de la República -salvo el caso de oficinas de representación o las que se establezcan para ope­rar agencias de noticias u oficinas  que prestan  servicios-noticiosos-,³⁵ deberán de inscri­birse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.³⁶ El registro deberá realizarse dentro de los 40 días hábiles contados a partir de la fecha de protocolización de los esta­tutos sociales de la persona moral extranjera realizada ante notario público, como paso previo para la inscripción de los mismos ante el Registro Público de Comercio.³⁷

La LIE y el todavía vigente Reglamento de Inversiones Extranjeras de 1973 establece el tipo de documentación e información que se debe de presentar ante el Registro Na­cional de Inversiones Extranjeras a efecto de obtener las constancias de inscripción respectivas.³⁸

Cabe resaltar, finalmente, que los fedatarios públicos se encuentran compelidos a exi­gir que los representantes de dichas personas morales extranjeras acrediten la inscripción de sus representadas ante el registro que nos ocupa, respecto de los actos y hechos jurídi­cos de los cuales dichos fedatarios públicos intervengan.³⁹ La inscripción ante el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras tan sólo atiende a lo relativo a la LIE, por lo que es independiente de cualquier  otro tipo de registro que, en lo particular, requieran las leyes mexicanas.

En México,  las ventajas más importantes que encontrarnos en la constitución o adquisi­ción de una sociedad mercantil, corno es el caso de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad limitada, situación substancialmente parecida en los Estados Unidos de América,⁴⁰ radican en las siguientes premisas:

I. Control. En materia de inversión extranjera directa, y como punto toral en todo ne­gocio, resulta imprescindible  aseguramos que el instrumento legal que se vaya a utilizar en el proyecto nos permita mantener un control substancial sobre el mismo. Resulta ob­vio subrayar que ningún vehículo legal seria idóneo, si en él no se puede detentar un control respecto de quien realiza el negocio, sobre todo en inversiones extranjeras direc­tas que se realicen a través de una sola fuente de dirección y mando; el tipo de instru­mento legal a utilizarse y el grado de control que permita el mismo será fundamental en la toma de decisiones respecto a la selección de dicho vehículo legal. En ese sentido, la sociedad mercantil, primordialmente la sociedad anónima o la sociedad de responsabili­dad limitada,⁴¹ representa uno de los instrumentos más eficaces donde el control puede ser detentado por quien realiza el negocio internacional; lo anterior, debido a que el TLC, los acuerdos bilaterales de inversión y de libre comercio que México ha negociado y se encuentra negociando con otras naciones, y la LIE, permiten en más de dos de las terceras partes de la economía mexicana la posibilidad de que inversionistas extranjeros puedan constituir empresas con una participación accionaría del 100%.

Control. Es un punto trascendental en todo negocio. Prueba de ello fue la otrora Ley de Inversiones Extranjeras de 1973 (Ley para Promover la Inversión Mexicana  y Regular la Inversión Mexicana), la cual condicionaba la entrada a la inversión extranjera directa en aquellas áreas no reservadas al Estado o a mexicanos,  o que no contaban con un por­centaje de participación con personas físicas o jurídicas nacionales, donde la fórmula de participación accionaría era del 49% como límite a la inversión extranjera y 51% como mínimo para la inversión nacional. Aunque la citada legislación permitía rebasar y modi­ficar dicha regla general de inversión mediante la previa autorización de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjera (CNIE), la cual era expedida  a su discreción en la medida en que la inversión objeto cumplía con los criterios de admisibilidad establecidos enunciativamente en el artículo 13 de dicha ley, en realidad dicha regla de inversión resul­taba ser una barrera clara no sólo a la inversión extranjera sino a la proliferación de ne­gocios transfronterizos, toda vez que invertir en gran parte de la economía mexicana implicaba ceder el control en favor de los inversionistas mexicanos.⁴² La LIE, publicada en 1993, derogó dicha regla general de inversión.⁴³

Nadie, a menos de que se trate de una joint venture, consorcio, coinversión o alianza estratégica donde resulte clara y a veces necesaria la conjunción y sinergia de inversio­nistas extranjeros con nacionales, aceptaría utilizar un instrumento legal que, de entrada, condiciona su existencia a la pérdida de control del mismo instrumento. Bien comentaba Fernando Heftye que toda inversión extranjera busca en su desdoblamiento dos premisas básicas: seguridad y rentabilidad,⁴⁴ las cuales muchas veces son correlativas y depen­dientes entre sí. Seguridad en el negocio mercantil transfronterizo que presupone el con­ trol del instrumento legal que se haya seleccionado al respecto. Con la adopción del Capítulo de Inversión del TLC, así como la consecuente instrumentación de algunos de sus principios rectores a través de la promulgación de la LIE en 1993, hoy en día el crite­rio de control resulta ser un objetivo asequible en nuestro sistema jurídico por parte de los inversionistas extranjeros y respecto de ciertas actividades económicas del país, en la inteligencia de que la apertura sectorial que contemplan las anteriores fuentes normati­vas, y el principio de trato nacional otorgado por nuestro gobierno a determinados inver­sionistas extranjeros en lo que se refiere al TLC y respecto algunos otros tratados de libre comercio y de inversión que ha celebrado nuestro país, permiten que sociedades mexica­nas sea constituidas o adquiridas en un 100% por inversionistas extranjeros.⁴⁵

2. Limitación  de responsabilidad. Otra razón fundamental por la que constantemente recurre el inversionista extranjero a la constitución de una sociedad es la posibilidad de limitar la responsabilidad legal de los dueños o socios con relación a los actos y hechos jurídicos de la persona jurídica de que se trate. De hecho, uno de los motivos de que la entelequía jurídica haya creado a la persona moral es precisamente contar con un instrumento que permitiera limitar la responsabilidad de los socios o accionistas respecto de los actos y hechos jurídicos que realice como persona moral. Ello descansa en el princi­pio de que la personalidad jurídica de los socios es distinta a la personería jurídica de la sociedad.⁴⁶

Así pues, si un inversionista extranjero decide realizar negocios dentro de la Repúbli­ca una de las cuestiones que en lo particular le interesará prevenir será lo relativo a la responsabilidad civil, contractual o extracontractual. Y una de las maneras de proteger a la matriz o sub-controladora extranjera es a través de la constitución de una sociedad de nacionalidad mexicana, en la inteligencia de que los socios de la misma tan sólo respon­derían hasta por el monto de sus aportaciones cubiertas a la sociedad mexicana.

Otra de las razones por la que los inversionistas extranjeros constituyen un persona colectiva de nacionalidad mexicana obedece a que algunas leyes y reglan1entos mexica­ nos exigen la participación a su ámbito material de validez a través de sociedades mer­cantiles mexicanas, como es el caso del sector eléctrico, co1úorme a lo dispuesto en la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, la participación en licitaciones públicas nacionales, conforme a lo dispuesto en la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, o las concesiones ferroviarias, conforme a la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario, en­tre otras.

En nuestro DIP, como en otros sistemas jurídicos, la persona jurídica representa un escudo de protección para los socios extranjeros que realizan negocios internacionales. Y resulta una ventaja adicional que un inversionista extranjero decida crear una persona moral como vehículo legal para la consecución de sus aspiraciones mercantiles interna­cionales licitas, en virtud de que nuestro derecho mantiene un respeto legal, con pocas excepciones,⁴⁷ con relación al principio de autonomía e independencia de las personerías que existen dentro de la sociedad, vis-a-vis, los socios. Nuestro derecho societario, por ejemplo, en materia de sociedades anónimas no mantiene excepción alguna de in1portan­cia respecto del principio general en que descansa la ficción jurídica de la persona moral, como es el caso del levantamiento del velo corporativo (piercing the corporate veil), que en otros derechos, como es el caso del derecho societario norteamericano, sostienen al respecto.⁴⁸ Conforme a dicho principio, cuya naturaleza mantiene grandes similitudes con la doctrina norteamericana del alter ego o con la doctrina de la instrumentalidad, se faculta a la Judicatura para desconocer la personalidad jurídica de una empresa para sujetar como solidarios responsables de sus actos o hechos a los propietarios o socios de la misma, en el caso de que dicha sociedad haya sido creada o utilizada de manera exprofe­so para abusar de la personería jurídica que la ley otorga a las personas morales. Las doc­ trinas del alter ego, de la instrumentalidad y del levantamiento del velo corporativo. descansan en principios de equidad y justicia. cuya procedencia implica, además de la acreditación de ciertos supuestos, la comprobación de un dolo específico, a saber, el de uti­lizar y abusar de la forma jurídica en perjuicio de terceros.

Continuidad en su existencia: flexibilidad en su administración; mayor libertad en la transferencia de su propiedad. Otras de las ventajas que ofrece constituir o adquirir una sociedad mercantil como vehículo legal en los negocios internacionales radica en que para una sociedad anónima, por citar un ejemplo, su constitución y existencia es continua, su administración y control es flexible, y nuestra legislación permite cierta li­bertad en la transferencia de los titulas representativos del capital de la empresa.

De raigambre en el derecho angloamericano. las llamadasjoint ventures han incrementa­ do su presencia en México a partir de la apertura que nuestro país ha realiz.ado en mate­ ria de  comercio internacional e  inversión extranjera. Aunque el  anglicismo se  ha arraigado en la práctica profesional mexicana, importa más el contenido y objeto de las joint  ventures que su posible traducción al español.⁴⁹ Toda joint  venture presupone un contrato mercantil por medio del cual dos o más personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras (Joint venture partners), se comprometen a llevar a cabo un negocio conjunto, a través de los instrumentos o vehículos jurídicos que en el mismo contrato de joint venture se identifican como tales.⁵⁰ Así pues, el contrato de joint  venture sirve como acuerdo marco para la realización conjunta de un determinado negocio. En dicho acuerdo de vo­luntades se estipulan las contribuciones que cada uno de los socios del negocio se com­prometen a hacer, así como los derechos y demás obligaciones de los socios del negocio. En este documento marco se identifican los actos, convenios y contratos que los socios deberán de instrumentar y realizar como consecuencia de la firma del contrato de joint venture. así como las obligaciones. aportaciones y criterios de distribución de ganancias y pérdidas que los socios del negocio se comprometen a absorber.

Los contratos internacionales de joint venture (acuerdos de asociación), por lo regu­lar presuponen  un objeto contractual  limitado, en la medida en que los socios se reúnen a realizar la joint venture con el propósito de realizar tan sólo un negocio en concreto, en cuya operación las partes saben que tienen posibilidades de éxito dada la sinergia que los socios tienen al respecto. De manera ilustrativa, supongamos que tenemos el caso de una sociedad norteamericana que desea participar en una licitación pública internacional en México; la sociedad norteamericana se asocia con alguna empresa mexicana para llevar a cabo la presentación de la postura, a través de la constitución conjunta de una sociedad mercantil de nacionalidad mexicana cuyo control será detentado por la empresa norteamericana y por la empresa mexicana en proporción directa a sus aportaciones en numera­ rio, industriales o en tecnología, o según como hayan convenido en el contrato de joint venture. Esta sociedad tendrá un objeto social limitado, a saber, presentar la postura y, en caso de ganar la licitación, llevar a cabo los actos jurídicos que contemplan las bases de la misma.

Las joint ventures, empero, no se limitan tan sólo a la consecución del tipo de trans­ acciones como la anteriormente ilustrada; de hecho, las joint ventures son comunmente utilizadas para la penetración de todo tipo de mercados internacionales incluyendo, des­ de luego, el establecimiento de un negocio mercantil por tiempo indefinido en nuestro país. Lo que importa, en todo caso, es la affectio societatis que exista entre los socios para llevar a cabo determinado negocio; toda asociación de personas tiene una razón de ser que le permite su nacimiento, desarrollo y extinción.

Cabe destacar, sin embargo, que una cosa es el contrato de joint venture, y otra los instrumentos o vehículos que utiliza la joint venture para conseguir sus objetivos, aun­ que estos últimos en teoría dependen del primero. Para el caso de nuestro país, es común encontrar que el vehículo de la joint venture normalmente se manifieste en la constitución de una sociedad mercantil mexicana (corporate joint venture). Aunque la constitu­ción de una sociedad no es una obligación de todo acuerdo de asociación, dada la amplia libertad contractual que existen en los contratos de joint venture es muy frecuente que en México se utilice a una sociedad mercantil como instrumento de la joint venture, debido a las ventajas que ello presupone y que fueron brevemente revisadas en el inciso an­terior relativo a las sociedades mexicanas (e.g. control de los socios, limitación de responsabilidad, continuidad en su existencia, flexibilidad en su administración y manejo, y mayor libertad en la transferencia de su propiedad). Para tales efectos, es también común encontrar que la constitución de la citada sociedad mercantil, así como la realiza­ción de los actos y celebración de contratos y convenios que la corporate joint venture tendrá que realiz.ar con determinadas personas, incluyendo los propios socios del negocio, sean considerados como una condición suspensiva o resolutoria del contrato de joint venture, según sea el caso. De ahí que muchas veces se caracterice al contrato de joint venture como un contrato de promesa.⁵¹ Tal es el caso de aquellas alianzas estratégicas don­ de el compromiso de las partes, de acuerdo con el contrato de asociación,  es hacer y fir­mar una serie de convenios y contratos en un plazo determinado (e.g. contrato social, contrato de franquicia, contrato de servicios, contrato de distribución, entre otros tantos), y en donde las obligaciones  de dar, es decir las contribuciones  de los socios, se harán a través de estos convenios y contratos.⁵² Supongamos que el socio extranjero aporta al ne­gocio su tecnología, y el socio mexicano, por su parte, contribuye con recursos humanos y numerario. La sociedad mercantil que se constituya como resultado del contrato de joint venture, deberá celebrar con el socio que posee la tecnología un contrato de licencia para el uso y explotación de la tecnología de que se trate, de acuerdo con los lineamien­tos y modalidades que al efecto se hayan estipulado en el contrato de joint venture. Ello implica,  desde luego, que las partes del contrato de joint venture se comprometan a ha­cer o que causen, como dicen los practicantes angloamericanos, que la sociedad que se constituya con motivo del contrato de joint venture y que no es parte de dicho contrato de asociación, acepte realizar los actos, convenios y contratos que se estipulan en el con­trato de joint venture.  Esto representa una dificultad particular en los contratos inter­nacionales de joint venture.

En ese sentido, y no obstante la amplia libertad contractual que existe para la elaboración de los contratos de joint venture, cabe advertir que todo contrato de asociación se encuentra estrechamente vinculado con el derecho societario del país donde se pretenda llevar a cabo el negocio, en la medida en que muchos de estos acuerdos de asociación utilizan a la sociedad mercantil como instrumento de la joint venture. Así pues, si dos so­cios extranjeros, digamos uno de nacionalidad alemana y otro de nacionalidad norteame­ricana, desean penetrar al mercado mexicano  por medio de una joint  venture que contempla la constitución o adquisición  de una sociedad mexicana, dichos socios extran­jeros deberán de estar conscientes de las disposiciones establecidas en la LGSM, y que nuestro derecho corporativo es mucho más formal y estricto que otros derechos societa­rios.⁵³ A ello se suma el hecho de que gran número de contratos de joint venture internacionales contienen un sometimiento expreso al derecho extranjero y un mecanismo de solución de controversias convencional, generalmente una cláusula compromisoria, y que los actos. contratos y convenios  que se tienen que celebrar como resultado del contrato de asociación por lo regular contemplan la aplicación contractual del derecho mexi­cano y quizás un mecanismo de solución de controversias  distinto al pactado en el contrato internacional de joint venture. Por ejemplo, el contrato social y los demás docu­mentos corporativos de una sociedad por constituirse por los socios de una joint venture, tendrían que sujetarse al derecho societario mexicano, por lo que no podrían aplicar el derecho extranjero  en lo que se refiere al estatuto personal de dicha sociedad,⁵⁴ amén de que el contrato social se sujetaría a la jurisdicción y competencia de los tribunales nacio­nales. Conciliar  esta dislocación de derechos aplicables, y armonizar el contrato social, los estatutos sociales y demás contratos y convenios, con lo dispuesto en el contrato de joint venture, es una de las tareas más difíciles que el abogado mexicano tiene que sor­ tear, sobre todo si el contrato de asociación se redactó conforme al derecho extranjero y se pretende imponer esquemas o modalidades que no tienen cabida expresa conforme a la LGSM o conforme al derecho positivo mexicano.⁵⁵ Ello es particularmente trascen­dental, a pesar de que el contrato social y muchos de estos contratos y convenios surgen con motivo de la firma del contrato de joint venture, por lo que a veces no siempre estos instrumentos dependen del contrato de asociación a pesar de que así se haya estipulado en dicho contrato, en la inteligencia de que en caso de controversia en lo dispuesto entre el contrato social y el contrato de joint venture, cada uno de estos instrumentos podrían prevalecer en sus términos, lo que podría permitir la existencia de consecuencias jurídicas diferentes o, inclusive, contradictorias.⁵⁶ Ello representaría el incumplimiento mate­ rial al contrato de joint  venture, por lo que los socios agraviados podrían ejercer una acción contractual conforme a lo dispuesto en el propio contrato de asociación, más no por lo establecido en el contrato social. En este sentido, es común que los contratos de joint venture contemplen cláusulas de incumplimiento cruzadas entre el contrato de joint venture y los instrumentos jurídicos que nazcan como resultado del contrato social.

Si el contrato de joint venture se sometió al derecho substantivo de algún estado de la Unión Americana lo más seguro es que dicho acuerdo de asociación se regule confom1e al derecho legislado que se le aplica a las llamadas partnerships. toda vez que el derecho corporativo de ese país asimila a las joint ventures con las partnerships. Las partnerships tienen gran similitud a lo que nosotros conocemos como una sociedad de responsabilidad limitada o a la sociedad en comandita.⁵⁷ Todos los estados de la Unión Americana con excepción del estado de Louisiana, han adoptado como legislación estatal la llamada Uniform Partnership Act y la Uniform Limited Partnership Act.⁵⁸ Por consiguiente, al negociar un contrato de joint venture con sometimiento al derecho local de algún estado de la Unión Americana, las partes deberán de estar conscientes de lo prescrito en dichas legislaciones estatales. En México, en cambio, el contrato de joint venture es un contrato mercantil atípico y, dependiendo de la naturaleza y prestaciones del mismo, un contrato bilateral o plurilateral de promesa sujeto al derecho civil aplicable.

¹ Véase PÉREZNIETO, Leonel. Derecho Internacional Privado, Parte General Editorial Harla. sexta edición, México. 1995, p. 48.

² En el artículo 5 de la anterior ky de 1914. la Ley de Nacionalidad y Naturalización, se mantenían los mismos puntos de conexidad.

³ Véase. e.g. arts. 2, 4 y 6, Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM). por lo que toca a sociedades mercantiles; arts. 2670-2735. Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal (CCDF), por lo que respecta a asociaciones y sociedades civiles.

⁴ Véase. id. art. 2, LGSM véase también la definición de inversión ex1ranjera, fracción 11, art. 2, Ley de Inversiones E:-.1ranjaas (LIE).

⁵ Véanse estos criterios en Muñoz, Pablo, «¿Tienen nacionalidad las personas morales?». Jurídica 21, Universidad Iberoamericana, México. 1992. p. 367.

⁶ Recordemos que el domicilio es un requisito indispensable para la constitución de una persona moral en México.

⁷ Véase el decreto aprobatorio en el Diario Oficial de la Federación, en adelante D.O., del 6 de febrero de 1987. y el decreto promulgatorio en el D.G. del 19 de agosto de 1987.

⁸ Véase el decreto aprobatorio en el D.O. del 13 de enero de 1983. asi como el decreto promulgatorio del D.G. del 28 de abril de 1983.

⁹ Véase la Fracción VIL art. 25 del CCDF. refom1ado según decreto publicado en el D.O. el 7 de enero. 1988. Con relación a esta reforma, véase VÁZQUEZ. PANDO, Nuevo Derecho Internacional Privado, Editorial Themis. primera edición, México, 1990. pp. 74-75.

¹⁰ Resulta extraño que se haya utilizando el término personas morales de naturaleza privada, cuando dicha terminología, utilizada en la jerga doctrinaria de nuestro derecho administrativo y teoría política, no es utilizada por nuestro derecho legislado. Para nuestra legislación administrativa, ello resulta claro si tan sólo revisamos la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal y la Ley Federal de Entidades Paraesta1ales, y comprendemos el significado del concepto jurídico de dependencia o entidad pública, y de la administración pública central o paraestatal. A guisa de ejemplo tenemos a las llamadas empresas de participación estatal mayoritaria y minoritaria que, como sabemos, son consideradas entidades paraestatales. Se trata, entonces. de sociedades mercantiles o personas morales donde participa el Estado o alguna otra paraestatal, y que se encuentran en el comercio actuando como agentes económicos, preponderantemente. Suponiendo que algún otro país contemple la figura de las paraestatales como lo hace nuestra legislación, ¿son entonces las sociedades extranjeras de participación estatal mayoritaria o minoritaria personas morales de naturaleza pública?: ¿Air France o Renault empresas del Estado francés, no tienen personalidad jurídica conforme al CCDF? La definición doctrinaria de empresas públicas o privadas no tiene su consistencia conforme al derecho positivo mexicano. Véase: «Sólo hay derecho. No existe el derecho público por oposición al privado, ni el privado por oposición al público. Consecuencias negativas de la ilógica clasificación» en GUTIÉRREZ y GONZÁLEZ, Derecho Administrativo y Derecho Administrativo al estilo mexicano, Porrúa, S.A., primera edición, México, 1993, pp. 520-530.

¹¹ Véase, id., Fracción IV, art. 13.

¹² Entendido el acto jurídico desde una apreciación lato sensu, que incluye un acto legislativo o un acto administrativo capaces de crear personas jurídicas, como es  el caso de nuestro sistema jurídico con la creación de los organismos públicos descentralizados, los cuales son creados por una ley o decreto del Congreso o del Ejecutivo. Véase art. 45, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF).

¹³ Sobre el estudio de la doctrina de los derechos adquiridos, doctrina de raigambre angloamericana conocida como la vested rights doctrine, véase LOUSSOUARM, Y von, y BOUREL, Pierre, Droit International Prive, Précis Dalloz, tercera edición, 1988, p. 369.

¹⁴ Véase la Fracción l. art. 13. CCDF.

¹⁵ Véase, id., estos dos principios de excepción en la aplicación al derecho extranjero, en el artículo 15 del CCDF.

¹⁶ Véase art 250. LGSM.

¹⁷ Véase. e.g., el caso de Estados Unidos de América. Argentina y España, en BOGGIAINO. Curso de Derecho Internacional Privado, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1993. p. 521: ARJO!’,:A CoL0�10. Derecho Internacional Privado, Parte Especial, Bosch, Barcelona, 1953. pp. 186-191.

¹⁸ Véase fracción VII art. 25: art. 2736 del CCDF.

¹⁹ Sobre la interpretación realizada por la Suprema Corte de Justicia al artículo 2736 del CCDF. Véase la ejecutoria comentada por GARCÍA LEZ ALCANTARA. Juan Luis, «Comentario de una ejecutoria sobre poderes otorgados en el extranjero», Revista de Derecho Privado, McGraw-Hill, Año 7, Num., 20., mayo-agosto de 1996, México. p. 194.

²⁰ Véase art. 2736 CCDF; art. 4 de la Convención Interamericana sobre la Personalidad y la Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado.

²¹ Véase FRISCH PHILLIPP, Walter. Sociedad anónima mexicana, Editorial Harla, tercera edición. México, 1994. p. 711.

²² De hecho, a dicha persona moral extranjera no le sería autorizado su establecimiento permanente e inscripción de estatutos sociales en el Registro Público de Comercio por parte de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI), en la indigencia de que uno de los requisitos para que una persona jurídica extranjera se pueda establecer en la república es que sus estatutos sociales no contengan ninguna disposición que contravenga a las leyes mexicanas de orden público. Ello, en el entendido de que dicha persona moral extranjera quisiera establecer una sucursal en el territorio nacional con el objeto de realizar dicha actividad restringida a la inversión extranjera, y no otra actividad permitida por la Ley de Inversión Extranjera. En ese sentido SECOFI, a través de la Dirección General de Inversión Extranjera, se encuentra facultada para otorgar autorizaciones condicionadas respecto al establecimiento de personas morales extranjeras que pretendan hacer actividades lícitas y permitidas a la inversión extranjera, pero condicionadas a no realizar ciertas actividades restringidas. Véase fracción l. art. 2737; fracción 11, art. 15 del CCDF.

²³ Id. art. 2736. Con relación a la cláusula de derecho aplicable en un contrato social, véase L6PEZ VELARDE. Rogelio, «El sometimiento al derecho extranjero por medio de la cláusula de derecho aplicable», Jurídica 23, Universidad Iberoamericana, México. 1994, p. 413.:

²⁴ Véase Restatement 2nd, Conflict of Laws. 297-299. Véase también HAY. Peter. Conflict of Laws,. West Law Publishing, Estados Unidos, 1989, p. 209.

²⁵ Véanse los artículos 8.01 y 8.02(a) del Business Corporation Act del estado de Texas.

²⁶ A partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1996, por medio de la cual se simplificó administrativamente el procedimiento de autorización y registro de sociedades mercantiles y sociedades y asociaciones civiles extranjeras en México. Anteriormente, y con motivo de la existencia del artículo 28bis y del artículo 2737 del CCDF, existía un doble registro: uno ante a la Secretaria de Relaciones Exteriores (SRE), por lo que concernía a las sociedades y asociaciones civiles extranjeras, y otro ante SECOFI, por lo que se refiere a las sociedades mercantiles extranjeras. Hoy en día, y gracias a la citada reforma legislativa, todas las personas morales extranjeras que no se encuentren regidas por otras leyes en específico, tan sólo requieren de autorización previa de parte de SECOFI, por medio de la Dirección General de Inversión Extranjera, para que estas entidades jurídicas extranjeras puedan poner un establecimiento permanente en el país, realicen actos de comercio de manera habitual, inscriban sus estatutos sociales en el Registro Público de Comercio del lugar del domicilio de su sucursal, y obtengan su inscripción ante el Registro Federal de Contribuyentes.

²⁷ Véase art. 77 A.

²⁸ Id. art. 17.

²⁹ Lo anterior, en virtud de que Estados Unidos de América y México son parte de la convención por la que se suprime el requisito de legalización de los documentos públicos extranjeros, firmada en La Haya, Reino de los Países Bajos, el 5 de octubre de 1961 (la «Convención de La Haya»).

³⁰ Lo anterior obedece a que Canadá no es parte de la Convención· de La Haya, por lo que aplicaría el artículo 546 del CFPC, que a la letra dice: «Para que hagan fe en la República los documentos públicos extranjeros, deberán presentarse legalizados por la autoridades consulares mexicanas competentes conforme a las leyes aplicables. Los que fueren transmitidos internacionalmente por conducto oficial para surtir efectos legales, no requerirán de legalización». Este artículo formó parte de las reformas iusprivatistas de 1988. Véase el Diario Oficial del 12 de enero de 1988.

³¹ Se espera que el Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera modifique este requisito.

³² Véase art. 2738 del CCDF; art. 251 de la LGSM.

³³ Véase art. 4 de la LGSM, y su análisis en FRISCH, Phillip, supra nota 21, pp. 712· 713.

³⁴ Véase el caso de Texas, art. 8.01, Business Corporation Act.

³⁵ Véase art. 53, Reglamento de la Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, publicado en el Diario Oficial mayo 16, 1989 (el «Reglamento de Inversiones Extranjeras»), todavía vigente en lo que no contravenga a la LIE, y hasta en tanto no se publique el reglamento de la LIE.

³⁶ Véase fracción II, art. 3 2 LIE.

³⁷ Id. art. 32, in fine. id fracción II, art. 38. En caso de omisión, la LIE contempla la in1posición de una multa de mil a cinc-o mil veces el salario mínimo diario general, vigente en el Distrito Federal.

³⁸ Véase, id., fracción L art. 33; art. 54 del Reglamento de Inversiones Extranjeras.

³⁹ Véase art. 34 LIE.

⁴⁰ Véase, e.g., HAMILTON, Robert. Corporations, West Publishing, Co., tercera edición, EUA, 1986, pp. 7-23.

⁴¹ Debido a su naturaleza jurídica, la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en México, resulta particularmente provechosa para los inversionistas de los Estados Unidos de América, en virtud de que la misma puede ser considerada como una limited partnership y, por tanto, sujeta a los beneficios fiscales que de ello se derivan conforme a la legislación impositiva de ese país.

⁴² El control de las sociedades mexicanas por inversionistas extranjeros.; era un tema que preocupaba, en particular, a la ley de 1973. Véase la definición de inversión extranjera en la anterior ley de la materia, en su art., 2 Véase, también, GÓMEZ – PALACIO, Ignacio, «Los conceptos de control y administración en la Ley de Inversiones Extranjeras», Jurídica 15. Universidad Iberoamericana, México, 1983, p. 141.

⁴³ Véase LÓPEZ VELARDE, Alejandro. «Sorne Considerations as to the New Mexican Foreign Investrnent Law», 10 News of the Int’I Sec. (State Bar ofTexas), febrero de 1994, pp. 27-42.

⁴⁴ Véase HEFTYE, Femando, «Inversiones extranjeras», en el libro Panorama Jurídico del Tratado de Libre Comercio. Tomo II , Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, México, 1993.

⁴⁵ Véase al respecto LÓPEZ-VELARDE, Rogelio, «Breves apuntamientos en tomo al capítulo de inversión del TLC», Pemex-Lex, 75-76, septiembre-octubre de 1994, p. 23.

⁴⁶ Véase art. 2, LGSM.

⁴⁷ Como sería el caso del ejercicio de la acción pauliana, quiebras fraudulentas, o la comisión de delitos o de ciertos ilícitos.

⁴⁸ Véase. e.g. el caso del derecho societario del estado de Delaware en WELCH, Edward, Folk 011 the Delaware General Corporation Law Fundamentals, Little., Brown & Company. EUA, 1993. pp. 879-892. Véase también FRISCH, Phillip, supra nota 20, pp. 708-71 S.

⁴⁹ Para algunos autores el término joint venture se podría traducir como empresa conjunta, contrato de coinversión, empresa mixta, asociación en participación,  negocio, conjunto, empresas de, capital mixto precontrato de sociedad, contrato preliminar de sociedad, empresa común, entre otras acepciones. Véase ARCE GARGOLLO, Contratos mercantiles atípicos. Editorial Trillas, primera edición, México, 1985. p. 196.

⁵⁰ Parad estudio de las joint ventures internacionales, véase DOBKIN, James, International Joint Ventures, Federal Publications Inc., segunda edición. Washington. D.C., 1988.

⁵¹ Véase ARCE GoRGOLLO, supra nota 49, p. 20 l.

⁵² Para ARCE GARGOLLO el contrato de joint venture puede clasificarse como un contrato mercantil formal (si el contrato se ubica como un contrato de promesa, por lo que debe de constar por escrito según el art. 2246 del CCDF), bilateral o plurilateral, oneroso, aleatorio, preparatorio, intuitu personae, asociativo y de colaboración, típico y a largo plazo. Véase ARCE GARGOLLO, supra nota 49, p. 205.

⁵³ Inclusive, para algunos abogados norteamericanos la excesiva formalidad y la poca flexibilidad que tiene la LGSM representa un escollo legal para que se puedan desarrollar óptimamente las joint ventures en México. A ello se suma el hecho de que nuestra legislación societaria no contempla disposiciones que, en lo particular, regulen lo relativo a las llamadas closely held corporations, es decir, sociedades «unimembres» o controladas por pocos socios, como lo hace normalmente el derecho corporativo norteamericano. Véase, por ejemplo, el caso del estado de Texas en el Capítulo 12, denominado Texas Close Corporation Law, dentro de la Business Corporation Act.

⁵⁴ Sobre la aplicación del derecho extranjero en materia de sociedades mercantiles, véase LÓPEZ VELARDE, Rogelio, supra nota 23, pp. 440-442.

⁵⁵ Véase, sin embargo, la figura internacional-privatista de los derechos adquiridos y la institución desconocida, en la fracción I del artículo 13, y la fracción II del artículo 14, respectivamente, del CCDF.

⁵⁶ La razón de ello estriba en que nuestro dered10 corporativo no permite un esquema supra estatutario por medio del cual el contrato social de una empresa se supedite a lo dispuesto a w1 contrato independiente, como es el caso de contrato de Joint Venture, aún en el caso de que los socios así lo hayan expresamente estipulado. Ello implica tratar de armonizar al máximo lo dispuesto en el contrato de inversión, vis-a-vis el contrato social, con el objeto de evitar cualquier tipo de contradicción entre ambos instrumentos jurídicos.

⁵⁷ Véase IL\MILTON, Robert, Corporation, West Puhlishing Co., segunda edición, EUA. 1985, p. 445.

⁵⁸ Véase DOBKIN, supra nota 52.

In the Americas, the question of what law applies to contracts that cross national fron­tiers may charitably be described as unsettled. Compared to the treatment of the sub­ject in European private international law, on this Continent the doctrinal, legislative and judicial responses to the problem were, until fairly recently, seriously underdeveloped.

Latín America

Toe lodestar of contract conflicts, i.e. the principie of party autonomy,¹ has long been² controversial in Latín-American legal literature and practice. This principie is of course irreconcilable with the classical Savignian approach, which authors and courts throug-hout the subcontinent still profess to follow.³ Such doctrinal scruples, however, did not stop European courts from adopting it for the simple reason that party autonomy is indis­pensable for the conduct of international trade and commerce. Indeed, it is difficult to envision a safe and orderly conduct of business across national borders -in Kozolchyk’s terms a «jurídica! road» on which the free flow of goods and services can proceed-⁴wit- hout choice-of-la,v and forum-selection or arbitration clauses, which alleviate problems caused by the diversity of legal and judicial systems that threatens the legal security of transnational business.

Not only has party autonomy been a controversia! concept in Latin-American law and practice, but the rules developed to detrmine which law applies in the absence of an effective choice by the parties were w1satisfactory. Under the spell of doctrines imported from Europe, Latin-American legislatures, courts and legal writers favored mechanical precepts that invoked the lex loci contractus⁵ or the lex loci solutionis,⁶  rules that are as implausible as they are impractical.⁷ Such simple-minded approaches to the choice-of­ law problem did little to safeguard commercial transactions against the international risk that results from the fact that procedural and substantive laws differ from one state to the next.

What, then, accounts for the backwardness of Latin-American theory and practice? Toe failure of Latin-American nations to establish, until quite recently, free trade among each other bears no doubt some responsibility for the underdeveloped state of private in­ ternational law in the field of contracts: the choice-of-law rules simply did not matter much, because there were few occasions to apply them. In addition, statist, socialist and protectionist ideas used to hold sway, as did the fear of foreign intervention reflected in the Calvo clause and worries about arbitration. For these reasons, despite a widespread distrust of courts, a tradition of alternative dispute resolution could not develop on the sub-continent.⁸ Apart from the lack of economic conditions that could serve as the cruci­ble for testing private international law approaches, premature attempts at regional codi­fication of choice–0f-law rules⁹ bear some responsibility for the underdeveloped state of the law on contract conflicts. For reasons yet to be fully explained, the 1889 Montevideo.

Private International Law Convention rejected -despite the widespread acceptance of Sa­vigny’s teachings in Latin America¹⁰ -the principie of party autonomy.¹¹ While sorne La­tín American  scholars favored the principie. until relatively  recent times most -including even the distinguished Uruguayan jurist Quintín Alfonsín-¹² disapproved of party auto­nomy on positivistic and conceptualistic grounds.

B. The United States

Strangely enough, scholarly opinion in the United States -a large common market in which individuals.  corporations and transactions have long benefitted from enormous mobility- used to be hardly more enlightened than that prevailing in Latin America. A highly influential legal educator, Joseph Beale. was no less doctrinarian than his sout­ hem counterparts. Toe Harvard professor, who was the Reporter of the First Conflicts Restatement¹³ and the author of a three-volume treatise on the conflict of laws,¹⁴ maintai­ned that prívate parties lack the power to «do the legislative  act»¹⁵ of substituting their decision on what law should apply for that of the legislature, and that such power would be «theoretically indefensible.»¹⁶ He wrote:

The question whether a contrae! is valid . .. can on general principies be deter­mined by no other law than . ..  by the law of the place of contracting.… If.… the law of the place where the agreement is made annexes no legal obligation to it, there is no other law which has power to do so.¹⁷

It took the American judiciary considerable time to extricate itself from the jurispru­dential fetters Beale had forged, but ultimately most American courts rejected his heavy­ handed dogmatism. Emulating. wittingly or unwittingly. the English notion of the «proper law of contract.»¹⁸ they chose a more flexible and fluid connecting factor than the place of making. namely the law of the state with which the contrae! has ú1e «closest connection»¹⁹ or, as it was ultimately phrased in ú1e Second  Conflicts Restatement the «most significan! relationship. «²⁰ At the same time. American judges also followed their English colleagues in recognizing party autonomy.²¹ That principie  then found legislati­ve recognition in the Uniforrn Commercial Code²²and it was incorporated in the Second Conflicts Restatement.²³

To this day, however, sorne courts in the United States still apply the lex loci con­tractus rule²⁴ a remarkable anachronism in light of the fact that hard and fast contract choice-of-law rules have gane out of style in the rest of the world. No less remarkable is the fact tllat iliere are scholars who, far doctrinal reasons, still question the power of prí­vate parties to stipulate Úle law tlley wish to control ilieir contract.²⁵ The explanation far such backwardness lies in the fact that many of them fallow the teachings of Brainerd Currie. Currie, who was no less positivistic Úlan Beale, whom he derided. Currie had his conflicts universe revolve around govemmental interests.²⁶ That notion is obviously at loggerheads with the idea that prívate parties, railier than the state, determine which law should govem their agreement.²⁷

While Beale’s notion that prívate parties lack autonomy to submit tlleir contract to a law of their choosing lingers on to our days, the idea of procedural autonomy, i.e. the parties ·  power to agree on ilie forum that is to hear their disputes, developed at a quicker pace. at least as far as arbitral fara are concerned. In 1925 the United States Congress passed the Federal Arbitration Act. and even before then Trcaties of Friendship. Com­merce and Navigation concluded with foreign nations included proúsions on arbitration. In addition. the United States has ratified the United Nations Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral A,,ards and thc Inter-American Convention on In­ temational Conunercial Arbitration. It took the judiciary longer also to uphold fomm-se­lection clauses (which had 01iginally been considered to violate public policy), but once the United States Supreme Court, in the landmark Bremen case,²⁸ courts soon followed suit.

C. Europe

In marked contrast to the Americas (otlier tlian Canada, whose Provinces largely follo­ wed the English model), Europe has long recognized progressive choice-of-law approa­ ches that accord  private  parties  tl1e freedom  to select the law they wish and, if the parties fail to make a choice, has used flexible instead of rigid connecting factors. As early as the 17th century, Dumoulin espoused not only the notion of party autonomy but also the idea of a «pactum tacitum» that would control should the parties have failed to avail themselves of their power to designate the applicable law.²⁹ In England, Lord Mansfield later proclaimed a principie very similar to the one advocated by Dumoulin, namely that a contract should be governed by the law of the state with a view to which it was made.³⁰ The notion of an «implied intent» spread to other common law countries, including the United States,³¹ before Beale’s regressive dogma triumphed over common sense.

Thus, the foundation was laid, both in England and on the Continent, for the recogni­ tion of party autonomy as the fundamental  contra.et choice-of-law  principie. As a conco­ mitant. the rule used to prevail that, in the absence of an explicit choice of the applicable law, the parties’ presumed wishes were to be respected.³² However, under the spell of the traditional multilateral approach legal writers began to look for objective connecting factors.³³ Accordingly,  the term «proper law» carne to mean (although courts often failed neatly to draw this distinction) not a fictitious subjective intent, but rather an objective grouping of contacts that would detennine a contract’s «seat» or «center of gravity.»³⁴ In Germany, for instance although courts spoke of the parties· «hypothetical intent»  they actually meant what is now called the «closest connection.»³⁵

In this fashion, European countries (with some exceptions)³⁶ developed modero ap­proaches that were based on party autonomy and flexible  connecting factors.

Once Westem European nations wlited under the umbrella of what is now called tlle European Union,  they felt a need for conflict of laws conventions, which were thought to promete regional integration. Having experienced a resounding success with codifying rules of intemational civil procedure in the Brussels Convention on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, these countries also began to tackle choice of law. Since the private intemational law rules on contracts of the European Union’s  member states were fairly similar it appeared logical to start with this subject, which also commended itself because of its commercial importance. These efforts pro­duced the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations.³⁷

Article 3 of the Rome Convention recognizes the principie of party autonomy, with­ out ifs and buts, except as regards certain agreements between parties of disparate bar­ gaining power, i.e. consumer and employment contracts.³⁸ In the absence of a valid selection, article 4 -following  the English «proper law» idea- invokes the law having the «closest connection» (or, as the Second Restatement calls it, the «most significant rela­ tionship») with the contract. Realizing,  however, that this connecting factor is somewhat vague, the European drafters sought to achieve a greater degree of certainty, predict­ ability and wüformity  of result by laying down a number of presumptions. Toe most im­ portant of these is contained in article 4(2), first sentence, according to which a contract is deemed to have its closest cormection with the state in which the party rendering the «characteristic performance» has its principal place of business.

Article 7 of the Rome Convention recognizes that certain rules of law represent a parti.cularly strong public policy that deserves application notwithstanding the parties’ choice of law or normally applicable choice-of-law rules. Tims the unilateralist concept of «norms of inunediate application» or. to use the preferred French e\.l)ression, «lois de police»,³⁹   was incorporated into the Convention to modify its multilateral rules and the rules on autonomy. According to article 7(2). the Convention does not override forum nonus that «are mandatory  irrespective of the law otherwise applicable»: article 7(1) aut­ horizes the application of such norms of a third state «with which the situation has a clo­ se connection.»

A. The Growth of Arbitration

As prívate international law rules and approaches were being modernized in response to the exigencies of an ever-growing world economy, a phenomenon evolved that undercut traditional conflict of laws notions. 111e desire of commercial enterprises to free themsel­ves from the constraints of frequently inadequate national legislation and adjudication prompted an upsurge in international arbitration. By submitting their disputes to panels of private decisionmakers -usually composed of arbitrators from different countries- rat­ her than litigating them in a national court, prívate parties were able to denationalize their agreements and tlhe resolution of the disputes their contractual relationships engen­dered.

Ironically, large-scale recourse to this alternative means of doing justice between par­ ties to an international transaction was prompted in part by the practice of socialist coun­tries. These nations had taken jurisdiction in commercial matters from ordinary courts and set up special  arbitral bodies to handle domestic and international contract disputes between and with state-owned  enterprises.  Eschewing capitalism in their economies, they nevertheless relied on this capitalist device to promote much-needed intematior.al trade. In this manner, arbitration became a truly world-wide  phenomenon  tl1at brought together enterprises from nations following entirely different social and economic policies.

B. The Law Applied by Arbitrators

Toe ever-increasing recourse to arbitration as the preferred means for dealing with inter­ national commercial cases enhanced the importance of institutionalized altrnative dis­pute resolution administered by such bodies as the Intemational Chamber of Commerce in París and the London Court of Arbitration. Socialist countries had their own institu­tions, such as the former Soviet Union’s Moscow Chamber of Commerce. Dedicated to organizing and improving dispute resolution, these institutions furthered the develop­ment standardization and codification of arbitration procedure.

When arbitration became the customary means of handling commercial disputes. substantive law began to acerete in the interstices of arbitral proceedings.  Perceptive scholars noticed that arbitrators tend to eschew the technical refinements and niceties that encumber national legal systems. including their choice-of-law rules. in favor of broader principies geared to the realities of an international market place. Perhaps becau­se of the French Cour de cassation’s early recognition of the peculiar nature of interna­tional contracts.⁴⁰  it was French scholars -especially Berthold Goldman-⁴¹  who first wrote about the rebirth of a supranational law merchant and showed that arbitral practice lends support to the ideas developed earlier by Daniel Josephus Jitta⁴² and Quintín Al­fonsín⁴³  about a world Jaw of commerce.

Increasing practical experience with arbitration and scholarly writing on the subject helped modernize national provisions, as well as the rules of institutional arbitral bodies, on the law to be applied by arbitrators. Some of these modern rules simply provide that, absent a choice by the parties, arbitrators can look to any choice-of-law rules they deem desirable to resolve a dispute.⁴⁴ In practice, such provisions enable the arbitral panel first to settle on an appropriate substantive law of a particular state or nation, and then to find the choice-of-law rules that invoke this law. Toe arbitrators’ freedom to choose whatever law they wish is further facilitated by loose connecting factors such as the «closest con­nection.» Sorne arbitration rules are yet more liberal: they do not even require the pretext of pretending first to select some national choice-of-law rules; rather, with commendable forthrightness they eliminate this intenmediate step and allow arbitrators to apply directly whatever substantive law suits them.⁴⁵

C. The Impad of Arbitration on Choice of Law

These developments in the field of arbitration were bound to have an impact on the con­ flict of laws. On the one hand, current arbitral experience suggests that, given the free­ dom national statutes and intcmational rules grIBt arbitrators with respect to the selection of the applicable law. choice-of-law rules have become rather less important in practice than many teachers of the subject may think. On the other hand, this experience directs attention to the phenomenon of denationalizing dispute resolution and poses the question whether the substantive law that governs transnational disputes should not also be denationalized. Traditional conflict of laws tenets rooted as they are in statism and positivism, seem out of tune with our times when commercial practices are being freed from state interference.  Liberalization, as well as regional integration, promotes the search for more rational and expedient laws and procedures to govern transnational com­mercial transactions.

A. A New Inter-American Approach to Contract Choice of Law

As noted earlier, on this Continent approaches to the problems posed to international tra­ de and commerce by the diversity of national laws progressed at a slower pace than in Europe. However, in the Western Hemisphere as well awareness of the fact that legal rules must take into account the realities of a modern world market has prompted a reassessment of private intemational law tenets. Hence, there were good reasons for putting contract choice of law on the agenda of the Fifth Inter-American Specialized Conference on Private International Law,⁴⁶ which took place in Mexico City in March of 1994 under the chairmanship of the Mexican jurist Lic. José Luis Siqueiros. Committee No. 1, which dealt with the topic, was chaired by Dr. Parra-Aranguren from Venezuela. The Commit­ tee’s deliberations focused on a draft prepared by the Inter-American Juridical Committee, which had been revised at a meeting of experts under the auspices of the National Center for International Trade in Tucson, Arizona.

B. Party Autonomy

The Inter-American Juridical Committee’s draft was largely based on the Rome Conven­tion, a critical analysis of whose virtues and defects helped Committee No. 1 formulate its own set of ínter-American choice-of-law rules. Following the European example, the Mexico City Convention⁴⁷ made party autonomy the lodestar of ínter-American contract choice of law. This fundamental  decision -0ne hopes- will end once and for ali, the sterile academic discussion of whether and how this principle can be reconciled with the classi­ cal multilateral choice-of-law system (it cannot). Like its European counterpart, the Me­ xico City Convention generously endorses the parties’ freedom of choice.  Article 7(1) allows them to select a neutral Iaw, one that has no contacts whatsoever with their con­ tract. It also condones contractual dépegage and pemtits the parties to change their initial choice (or non-choice) ofthe applicable law by a subsequent agreement.

Departing from the European model, the Mexico City Convention does not enumera­ te specific categories  of protective laws that cannot be stipulated away by me.’U1s of a choice-of-law clause. Instead of setting forth narrowly circumscribed choice-of-law pri­ vileges for various categories of weaker parties, as the Rome Convention does, article 11 of the Mexico City Convention relies on a general clause that is broad enough to safe­ guard the protection of consumers and employees, as well as other parties, against over­ reaching by the enterprises with which they deal. Allowing the decisionmaker to invoke forum as well as foreign «rules of immediate application» (or, as the Convention  ca.lis them, «rules of public policy»), which take precedence over the stipulated law, suffi­ ciently protects these weaker parties against abuses of superior bargaining power.

In marked contrast to the Rome Convention,⁴⁸ the Mexico City Convention allows the contracting parties to choose a non-national law, such as the !ex mercatoria or its co­dified version, the UNIDROIT Principies of lntemational Commercial Contracts.⁴⁹ Such freedom of choice is better attuned to modem commercial realities than the Rome Convention’s  strangely retrogressive insistence on limiting the parties’ selection to posi­tive laws. Why should individuals or enterprises who choose to arbitrate their differen­ ces be  allowed to  enjoy the  benefit of  selecting a body  of  rules, drafted by  a distinguished group of experts,  which are specifically designed to meet the needs of in­ ternational transactions, whereas parties who choose to litigare are relegated to national laws? It is certainly difficult to understand what interests (other tllan those of a doctrinal nature) would be served by impeding the parties from denationalizing their agreement in tltis fashion.

C. Law Governing in the Absence of a Contractual Choice

The Mexico City Convention’s provisions  on the law governing in the absence  of an ef­fective choice by the parties also differ from those of its European counterpart. Both conventions rely on a «grouping-of-contacts» test that invokes the law having «the clo­sest connection» with contract. But once again the Mexico City Convention has a definite teleological bent. First of all, following a tradition dating back to Dumoulin’s notion of a pactum tacitum,⁵⁰ article 9(2) of the Mex.ico City Convention expressly allows the decisionmaker  to look at subjective as well as objective factors. Thus. this provision grants t11e judge or arbitrator a wider leeway of discretion t11an the Rome Convention does,⁵¹ especially  in the event that the parties were unrepresented (or poorly represented) by counsel and failed to make the selection they ought to have made. It also favors the law that best effectuates the contracting parties’ objectives.  Since they could hardly have intended to enter into an invalid contract, this provision amounts to a rule of validation.

Secondly,   the drafters  deliberately  rejected the notion  of further objectifying the choice of the applicable law by means of a «characteristic performance» test. During the deliberations in Mexico City it became clear that this Gordian knot-cutter does not repre­sent sound policy. In many instances it is doubtful which particular performance is the characteristic one, as is true, e.g., in barter transactions, contracts with publishers and distributorship agreements.⁵² Moreover, in complex situations (as, for instance, corporate acquisitions or turnkey projects) the simplistic «solution» of exalting one performance over another as the «most characteristic» does not work. Worse yet, this key concept of the Rome  Convention confers a capricious  choice-of-law privilege  by invoking the home-state  law  of those who enjoy particular expertise because they habitually supply goods and services in international transactions.⁵³

Yet, the Mexico City Convention does not rely exclusively  on the «closest connec­tion» test. Rather, article 9(1), second sentence, permits the decisionmaker, in determining with which jurisdiction a contract is most closely connected, to take into account «general principies  of international commercial law recognized by international organi­zations.» This formula can of course be faulted for jumbling  together wholly incompati­ble notions -the traditional  «seat-of-t11e-relationship» idea and the new law merchant. Toe incongruous admixture of discordant elements reflects a compromise that became necessary upon the rejection of the American delegation’s proposal to apply the UNIDROIT principies in the absence of a valid designation of the applicable law,⁵⁴ Article 9 as it now stands signals to the decisionmaker the need to select that law which best accords with substantial justice and the exigencies of international commerce.⁵⁵ Sophisticated courts and arbitrators can be expected to prefer principies elaborated by a prestigious in­ternational group of experts to idiosyncratic national rules. Toe parties certainly han no reason to complain if their failure to choose invokes a law of superior quality.

On the whole, it seems. inter-America.n contract conflicts Jaw -a backwater until quite recently- is beginning to meet international standards. Certainly, the collaborative effort of jurists from this Hemisphere that the Mexico City Convention enshrines need not fear comparison with the Rome Convention. CIDIP-V provided a much needed ímpetus to move away from the outdated notions that used to prevail on this Continent until quite
recently. Now that Mexico and Venezuela have ratified the Mexico City Convention, it
has entered into effect⁵⁶ and one should hope that other American nations will follow their example. But even if only a small group of nations should choose to ratify it, the Mexico City Convention nevertheless sets standards for national courts and legislators. It stands as a helpful reminder of how to deal with the question of choice of law in international contracts, a question that is becoming ever more pressing in light of the movements towards economic integration on this Continent.⁵⁷

The Mexico City Convention may also signal a new phase of ínter-American cooperation in prívate international law. Professor Samtleben of the Hamburg Max-Planck Institute once observed that

in several CIDIP conventions one notices the influence of other international texts that originated outside the region, …which could lead the observer to reflect about the existence and justification of in ter-American codification as an
independent process.⁵⁸

Similarly. Professor Alejandro Garro noted that compacts negotiated in Toe Hague «have significantly influenced sorne of the Inter-American conventions»⁵⁹ and opines that such imitation «indicates the need to reexamine the Latin American regional approach. «⁶⁰ A French author concluded that American codifiers depend on European doctrinal syntheses that may not respond well to the realities of their home countries.⁶¹ He, however apparently believes that such subservience is a good thing, because he deplores the «faible marge d’ autonomie»⁶² CIDIP-V wrested from Europe by not adopting a carbon copy of the Rome Convention and by giving new life to the «somewhat forgotten
work»⁶³ of Quintín Alfonsin Rather than lament this Continent’s emancipation from European tutelage, however, lawyers and business people ought to welcome the fact that CIDIP-V seized the opportunity presented by the task of codifying inter-American contract choice of law to reject
obsolete approaches⁶⁴ and, in their stead, to embrace the UNIDROIT Principies of International Commercial Contracts, the lex mercatoria of our times⁶⁵ Though they paid respect to the Rome Convention by using it as a model, the Mexico City Convention’s drafters put the comparative method to good advantage; instead of merely copying, they
created a superior product.⁶⁶ The experience gathered in Mexico City augurs well for future inter-American endeavors designed to improve the law of international transactions. Conceivably, the result of this Hemisphere’s codificatory labors may even commend itself to others by virtue of its intrinsic quality.

* Edward L. Barrett, ;r., Professor ofLaw, University ofCalifornia a1 Davis. This paper was presented on November 7, 1996, in Valencia, Venezuela, at an Inter-American Congress sponsored by the International Institute for the Unification of Prívate Law (UNIDROIT), the Center of International Studies of Law, Faculty of Law, Carabobo University, the Venezuelan Ministry of Foreign Relations, the Inter-American Develop-­ ment Bank and the State of Carabobo. Toe paper will appear, together with the others presented at the Valencia Congress, in a vo!ume to be published by UNIDROIT.

¹ On party autonomy see generally Friedrich K. Juenger, Choice of Law ami Multistate Justice 17, 54-56 216- 20 (1993).

² See, e.g., Cecilia Fresnedo de Aguirre, La autonomía de la voluntad en la contratación intemacional ( 1991 ); Emst Rabel, The Conflict of Laws 372-75 (2d ed. 1960); Ruben B. Santos Belandro, El derecho aplicable a los contratos internacionales 37-54 (1996).

³ See, e.g., Antonio Boggiano, Derecho intemacional privado 35-37, 90-91, 96 (2d ed. 1983); Haroldo Texeiro V alladao, Derecho intemacional privado 62-63 (Leonel Pereznieto Castro transI. 1987); see also Gonzalo Parra-Aranguren, «El sistema de derecho romano actual de Federico Carlos de Savigny y sus antecedentes doctrinarios en Alemania», 1994, Revista de la Facultad de Derecho, Universidad Católica Andrés 13ello 127, 195-225 (1994).

⁴ Boris Kozolchyk, El derecho comercial ante el libre comercio y el desarrollo económico 17 (1996).

⁵ For references see Rabel, supra note 2, a1 448, 449.

⁶ For references see id. at 465 n. 177; Santos Belandro, supra note 2, at 44-47.

⁷ See Rabel, supra note 2, at 462-64, 474-75.

⁸ See Ruben B. Santos Belandro, Arbitraje comercial i11temacio11al 9-10 (1988); José Luis Siqueiros, «Arbitral Autonomy and National Sovereign Authority in Latin America», in Le:x Mercatoria a11d Arbitra/ion 183, 183-84 (Thomas E. Carbonneau ed. 1990); Lionel M. Summers, «Prívate Versus State Arbitration in Latin America». 4 Cal. W Jnt’l L. J. 121 (1973). As to curren! Latín-American law see Siqueiros id. at 185-93; Alejandro M. Garro, «Toe UNCITRAL Model Law and the 1988 Spanish Arbitration Act: A Model for Reform in Central America», in Commerrcial a11d Labor Arbitratio11 i11 Central America 23 (1991); Horacio A. Grigera Naón, «Arbitration in Latin America: Owrcoming Traditional Hostility», 22 Interer-American L. Rev. 203 (1991). Concerning initiatives taken by the Organization of American States see Enrique Lagos & Jeannette Tramhel, «An Overview of Modernization Projects-A Perspective from the Organization of American Staks», 13J.Int’lArb.117(1996).

⁹ On Latin American regional codification see generally Diego P. Fernández Arroyo, La codificación del derecho i11temacio11al e11 América Latina ( 1994); Jürgen Samtleben, lntematio11ales Privatrecht i11 Latei11amerika (1979); Tatiana B. de Maekelt, General R11lef¡ of Private Intematio11al Law in the Americas New Approach. 177 Rec. des Coun 193, 221-36 (1982-IV); Didicr Opertti Badan, «L’oeuvre de la CIDIP dans le contexte du droit international privé actuel», in E Pluribus Unurn: Liber Amicorum A.l. Droz 269 (1996); Gonzalo Parra-Aranguren, «La primera etapa de los tratados sobre derecho internacional privado en América (1826-1940)», 1996 Revista de la Facultad de Cie11ciar Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela 59 (1996); Gonzalo Parra-Aranguren, «La segunda etapa d.: los tratados sobre Derecho Internacional Privado en América (1945-1995)», Revista de la Facultad de Ciencias Juridicas y Políticm, Universidad Central de Venezuela 73 (1996) [hereinafter Parra-Aranguren. La segunda etapaJ; José Luis Siqueiros, «El aporte del sistema interarnericano al desarrollo del Derecho Internacional PriYado», in Revista Mexicana de De recho Intemacional Privado 33 (1996).

¹⁰ See supra note 3 and ac·cornpanying kxt.

¹¹ See Fresn.edo de Aguirre. supra note 2. at 64-65; Santos Belandro. supra note 2, at 42-44.

¹² See Quintín Alfonsin, Régimen internacional de contratos 13-27 (1950).

¹³ Restatement of Conflict of Laws (1934).

¹⁴ Juseph H. Beale. A Treatise on the Conflict of Laws (1935).

¹⁵ 2 Beale id. at 1079.

¹⁶ Id. at 1083.

¹⁷ Id at 1091.

¹⁸ See Juenger. supra note 1, at 57.

¹⁹ See Auten v. Auten, 124 N.E.2d 99. 102 (N.Y. 1954).

²⁰ See R estatement (Second) of Conflict of Laws § 188(1) (197 l) (contract choice of law absent an effedive choice by the parties ).

²¹ See. e.g., Siegelman v. Cunard White Star Ltd., 221 F.2d 189 (2d Cir. 1955); Overseas Trading Co. v. United States. 159 F. Supp. 382 (Ct. CI. 1958).

²² U.C. C § 1-105(1).

²³ Restatement (Second) of Conílict of Laws § 187 (1971).

²⁴ For a recent list of states that still follow the lex loci contractus rule see Symeon C. Symeonidcs. «Choice of Law in the American Courts in 1995 A Year in Review», 44Am. J. Comp. L. 181, 197-98 (1996).

²⁵ See Russell J. Weintraub. Com111e111a1y 011 the Conflict of Laws 371-77 (3d ed. 1986); Patrick J. Borchers, «Toe lntemationalization of Contractual Conflicts Law», Appendices A-E. 28 Vand. J. Transnata I L. 421. 445-86 ( l 995)(lctters by Larr; Kramer and Friedrich K Juenger).

²⁶ See Juenger. supra note l. al 98-l 03.

²⁷ See Brainerd Currie, Se/ected Essays 011 the Co11f/ic1 of Laws 103 (1963) (applying the law in tended by the parties would sub\’e rt state interests).

²⁸ The Bremen v. Zapata on:shore Co., 407 C.S. 1 (1972).

²⁹ See Juenger, supra note 1, at 17.

³⁰ Robin son v. Bland. 97 Eng. Rep. 717. In Lord \!anslield’s words. «Toe law ‘ofthe place can never be the rule where the transaction is entered into with an express view to the law of another country as the rule by which it is to he govemed.» Id. at 718. See also 96 Eng. Rcp. at 141.’

³¹ See Pritchard v. Norton. 106 l’.S.124, 136 (1882): cf Wayman v. Southard. 23 U.S. (JO \Vheat.) l. 48 (1825 Marshall. C.J.. dictum).

³² See Pritchard, 106 U.S. at 137.

³³ See Juenger, supra note l. at 26-27. 56-57.

³⁴ See id. At 57.

³⁵ See, e.g., BGHZ 61, 221, 223: BGH 44, 183, 186.

³⁶ For instance, the former ltalian contlicts statute referred to (in addition to the parties’ intent) the parties common nationality as well as the /ex loci co11tractus. See 1942 Civil Code Preliminarv Provisions art. 25 (1).

³⁷ See generally Contract Conflicts (P. 1′!. North ed. 1982); Juenger, «La Convención Europea sobre el Derecho Aplicable a las Obligaciones Contractuales: Algunas observaciones críticas desde la perspectiva estadounidense», 14 Jurídica 197 (1982).

³⁸ See Rome Conwntion articles 5 (consumer contracts) and 6 (individual employment contracts). These provisions do not invalidate choice-ot:law clauses: they merely provide that such clauses cannot deprive weaker parties of the protection that their home-state law (consumers) or the otherwise applicable law (employees) pnwide.

³⁹ See Juenger, supra note 1, at 81-82.

⁴⁰ See Messageries Maritimes. Cass. civ., 21 June 1950. D. Jur. 1951, 749.

⁴¹ See Berthold Goldman, Lex mercatoria, 3 Forum Internationale (1983); Berthold Goldman, «La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage intemationaux», 106 Clunel 475 (1979); Fricdrich K. Juenger, «American Cont1icts Scholarship and the New Law Merchant», 28 Vm1d J. Transnat’l L. 487 (1995). For comments by Latín-American authors see Horacio A Grigera Naón, Choice-of-Law Problems in Intematio11a/ Commercial Arbitratio11 26-34. 285-91 (1992): Leonel Pereznieto Castro. Derecho /11temacio11al Pril’ado 85-87. l 53-56 (6th ed. 1995): Santos Belandro. supra note 2. at 69-72. See generally. Lex Mercaloria and Arbitratio11 (Thomas E. Carbonneau ed. 1990).

⁴² See Daniel Josephus Jitta. La méthode du droit i11temacio11a/ pri,·é 44, 50-51922 l ( l 890).

⁴³ See Quintín Alfonsin. Teoría del Derecho Privado Internacional 22 (1995).

⁴⁴ See UNCITRAL Arbitration Rules art. 33 (1), second sentence: UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration art. 26(2): lnternational Chamber of Commerce Arbitration Rules art. 13(3).

⁴⁵ See C Pr. Civ. art. 1496 (France): Cód. Com., art. 1445(2) (México).

⁴⁶ Concerning CIDIP-V see generally Diego P. Fernández Arroyo, «La Convention interaméricaine sur la loi applicable aux contrats intemationaux: certains chemains conduisent au-delá de Rome», 84 Rev. crit. d.i.p. 178 (1995); Pedro-Pablo Miralles Sangro, «La C.l.D.I.P.-V (l’lféxico 1994): una nueva contribución al Derécho Internacional Privado», 5 Boletín de la Facultad de Derecho (Universidad de Educación a Distancia) 101 (1993-94): Gonzalo Parra-Aranguren. «The fiflh Inter-Américan Specialized Conference on Prívate International Law», in E Pluribus· Unum: Liber Amicorum. Georges A.L. Droz 299 (1996).

⁴⁷ Concerning the Mexico City Convention see generally Fernández Arroyo. supra note 46: Friedrich K. Juenger, «The Inter-American Convention on the Law Applicable to lntemational Contracts: Some Highlights and Comparisons», 42 Am.  J. Comp. L. 381 (1994); Gonzalo Parra-Aranguren, supra note 46, at 305-12. 319-20; Santos Belandro, supra note 2, at 9-146.

⁴⁸ See Derecho del comercio Internacional 275 (José Carlos Femández Rozas ed. 1996); Paul Lagarde. «Le nouveau droit international privé des contrats aprés l ‘cntrée en vigeur de la Convention de Rome du 19 juin 1980», 80 Rev. crit. di.p. 287. 300-01 (1991); Santos Belandro, supra note 2, at 66-67. For a fuller discussion ofthis point see Ole Lando. «Sorne lssues Relating to the Law Applicable to Contractual Ohligations». 7 King´s  C. L. J. 55. 60-65 1996.

⁴⁹ See Parra-Aranguren, supra note 46. at 308 & n.22; Santos Belandro, supra note 2. at 66-69. A Spanish commentator, however. questions whether the Mexico City Convention can mean what it says and was meant to sav Femández Arrovo, supra note 46. at 182-83. Apart from misinterpreting the intent of article 17 (which was to exclude the possibility of re11voi) he adduces the «impossihility [sic! of a contrat sans loi.» lt would he dificult to tind a better illustration for the tenacious hold of legal positivism on the minds of legal writers.

⁵⁰ See supra notes 29-30; Juenger, supra note 1. at 16-17, 56.

⁵¹ See Juenger, supra note 37. at 203-04.

⁵² For criticism of that concept see Juenger, supra note 37, at 201-02; Santos Belandro, supra note 2, at 95-96.

⁵³ See Juenger, supra note 47, at 385.

⁵⁴ See Organización de los Estados Americanos, Actas y Documentos, Quinta Conferencia Especializada b1teramerica11a sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V) 46 (l 996); Gonzalo Parra-Aranguren, «La Quinta Conferencia Especializada interamericana sobre Derecho Internacional Privado» (CIDIP-V México, 1994), 1994 Rei•üta de la Fundación Procuraduría General de la República 177, 219 & n.46.

⁵⁵ See also Mexico City Convention art. 10: Parra-Aranguren, supra note 46. at 309.

⁵⁶ According to art. 28(1), the Mexico Citv Convention becomes effective on the thirtieth day atler the deposit of the second ratification.

⁵⁷ See Fernández Arroyo, supra note 9. at 276-81.

⁵⁸ Jürgen Samtkhen. «Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la perspectiva europea». in España y la codificación Internacional del Derecho Internacional Primdo (Terceras Jornadas de Derecho Internacional Privado) 295. 301 (1993). See also Femández Arroyo. supra note 46, at 209-10: Parra Araguren. La segunda etapa al 1 U. («mimetismo»).

⁵⁹ Alejandro M. Garro, «Unification and Ham10nization of Prívate Law in Latin America», 40 Am. J. Comp. L. 587, 596 (1992).

⁶⁰ Id. at 598.

⁶¹ Bertrand Ancel, «Book Review», 85 Rev. crit. d.i.p. 237. 234 (1996).

⁶² Id. at 235.

⁶³ Id.

⁶⁴ See Santos Belandro, supra note 2, at 123-29.

⁶⁵ See Michael Bonell, «Die UNIDROIT-Prinzipien der intemationalen Handelsvertriige: Eine neue lex Mercatoria?». 37 ZFRV 152 (1996).

⁶⁶ According to Femández Arroyo, supra note 46, at 181, the Mexico City Convention, «far from limiting itself to transcribing the European text, rests on it, as the athlete puts his foot on the springboard to jump farther.»