Art. 1. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en el territorio de la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes. No obstante, se aplicará el orden jurídico extranjero cuando así lo admita esta ley, alguna otra ley de aplicación supletoria o los tratados o convenciones de que México sea Estado-parte.

Art. 2. Esta ley se aplicará en todo asunto, negocio o situación iniciado o constituido fuera de México o vinculado con algún orden jurídico extranjero; establece el ámbito competencial de las autoridades mexicanas, por encima de lo que prescriban otras leyes de fuente interna; señala criterios para la determinación del derecho aplicable y regula el reconocimiento de las sentencias y actos extranjeros. Los códigos civiles federal, federal de procedimientos civiles y de comercio correspondientes, se tendrán como supletorios de esta ley.

Art. 3. En la interpretación de esta Ley el juez deberá tomar en cuenta las siguientes pautas:

1. Cuando se trate de una disposición extranjera, su significado deberá hacerse conforme al orden jurídico a que pertenece dicha disposición.
2. Cuando se trate de un testamento, su interpretación será siempre a favor de la validez del mismo.
3. Cuando se trate de contratos o convenios que involucren dos o más ordenes jurídicos, el significado deberá hacerse, salvo lo establecido en el orden jurídico que los regule, conforme a la autonomía de las partes, así como sus prácticas.
4. Cuando una disposición extranjera sea designada para regular un supuesto normativo, se decidirá conforme a los métodos o técnicas seguidos en el orden jurídico a que pertenece. De no ser este el caso, se decidirá con la conexión con la cual la situación presenta vínculos más estrechos.
5. La ley o disposición extranjera se aplicará según sus propios criterios o reglas de interpretación y de aplicación en el tiempo.
6. En cualquier caso, deberá decidirse a favor del interés y los derechos del menor.
7. En todo caso, deberá decidirse de manera tal que se haga posible la armonización de los órdenes jurídicos en presencia.

Art. 4. La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado extranjero con-forme a su orden jurídico, serán reconocidas;
2. El estado, la capacidad y la sucesión por causa de muerte de las personas físicas, se rige por el orden jurídico del lugar de su residencia;
3. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, se regirán por el orden jurídico del lugar de su ubicación, aunque sus titula-res sean extranjeros;
4. Los bienes muebles se regirán por el orden jurídico del lugar de su registro, a falta de éste, por el orden jurídico del lugar donde se encuentren;
5. La forma de los actos jurídicos y de los contratos se regirá por el orden jurídico del lugar en que se celebren, el del lugar donde tengan su residencia los contratantes, y si no fuera común, conforme al orden jurídico con la que el acto o el contrato tengan los mayores vínculos. Siempre se preferirá la ley que favorezca reconocimiento y validez del acto y contrato;
6. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores u otras disposiciones de esta ley, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el orden jurídico del lugar en donde deban ejecutarse, a menos que las partes hubieran elegido regirse por otro orden jurídico.
7. Si se trata de contratos de mercancías o servicios, el orden jurídico será el de la residencia del consumidor.

Art. 5. En la aplicación del derecho extranjero se observará lo siguiente:

1. Se procederá como lo haría el juez extranjero correspondiente, para lo cual el juez o autoridad competente, se allegará oficiosamente la información necesaria acerca del texto, vigencia, sentido y alcance legal de dicho orden jurídico, sin perjuicio de que las partes o interesados puedan coadyuvar alegando la existencia y contenido del derecho extranjero invocado;
2. Para informarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero, el tribunal podrá valerse de informes oficiales, pudiendo solicitarlos al Servicio Exterior Mexicano, sin perjuicio de poder ordenar o admitir las diligencias probatorias que considere necesarias o que ofrezcan las partes.
3. Se aplicará el derecho sustantivo extranjero, salvo que las normas conflictuales de ese orden jurídico hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o las sustantivas de un tercer Estado.
4. No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el orden jurídico mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera designada por la norma de conflicto, si existen instituciones o procedimientos análogos;
5. Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una cuestión principal, no deberán resolverse necesariamente de acuerdo con el orden jurídico que regule a esta última; y
6. Cuando diversos aspectos de una misma relación o situación jurídica estén regulados por diversos órdenes jurídicos, éstos serán aplicados armónica-mente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.

Art. 6. A pesar de lo prescrito en las disposiciones anteriores, no se aplicará el derecho extranjero:

1. Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del orden jurídico mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y
2. Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano. No obstante, podrá reconocerse el efecto atenuado del orden público, en la medida en que produzca el reconocimiento de derechos sobre alimentos o sucesiones.

Art. 7. Cuando la remisión se haga a un orden jurídico extranjero pluri legislativo se procederá de la siguiente forma:

1. Si el orden jurídico designado por la norma de conflicto corresponde a un Estado en el que coexistan más de un orden jurídico, el orden designado se determinará según los criterios utilizados por ese Estado.
2. Si tales criterios no pueden ser individualizados, se aplicará el orden normativo con el cual el caso concreto presente el vínculo más estrecho.

Art. 8. Para todos los efectos de esta Ley deberá tomarse en cuenta las siguientes disposiciones:

1. Para el reconocimiento de los actos o de instituciones jurídicas extranjeras no se tomará en cuenta su denominación, sino la función que desempeñan y los fines que persigue.
2. Toda disposición de cualquier ley de alguna entidad federativa que designe aplicable al Código Civil Federal o al Código Federal de Procedimientos Ci-viles, deberá entenderse que dicha designación será hecha esta Ley de Derecho Internacional Privado cuando se trate de un problema de tráfico jurídico internacional.
3. Por orden jurídico designado, se entenderá el orden jurídico que una norma de conflicto ha designado para regir el supuesto normativo.
4. Por ley de la residencia, se entenderá el orden jurídico que rige en el lugar donde se encuentra el domicilio o residencia habitual de una persona sin que importe su legal estancia.
5. Por residencia de las personas, tratándose de los efectos del estado civil, capacidad, sucesiones y derechos de familia, se entenderá, el lugar en el que la persona ha residido al menos seis meses continuos.
6. Por domicilio común se entenderá aquél en el que la pareja convive realmente o de consuno, sin que importe que convivan con otras personas.

Art. 9. Salvo lo previsto en el derecho convencional internacional, el menor de edad que hubiese sido sustraído o retenido ilícitamente no adquiere residencia en el lugar donde permanezca sustraído o a donde fuese trasladado ilícitamente.

Art. 10. Tratándose de un litigio internacional, las dependencias de la Federación y de las entidades federativas, incluidas las municipales, estarán sujetas a las disposiciones especiales previstas en esta Ley.

Art. 11. La existencia y el contenido de los derechos de la personalidad se rigen por la ley de la residencia de la persona. Sin embargo, los derechos que derivan de una relación familiar se rigen por el orden jurídico designado por esta Ley para regir esta relación.

Las consecuencias por la violación de los derechos de la personalidad se rigen por el orden jurídico que esta Ley prevé para regir la responsabilidad por hechos ilícitos.

No se reconocerá ningún derecho que pugne contra los derechos humanos, en los términos establecidos en los convenios internacionales signados por México, ni aquellos que pugnen directamente con los derechos humanos prescritos por la Constitución General del país.

Las resoluciones extranjeras relacionadas con el derecho de la personalidad serán reconocidas siempre y cuando no sean manifiestamente contrarias al orden público. No se requiere para el reconocimiento, de procedimiento judicial especial.

Art. 12. En cualquier caso, judicial o administrativo en el que se involucren derechos de un menor de edad las autoridades deberán tomar en cuenta el interés superior del menor. En forma ejemplificativa y no limitativa se presume el mejor interés de un menor en los siguientes casos:

Permanecer al lado de sus padres, de los que no debe ser separado.

1. Reconocer su dignidad humana
2. La defensa del mismo frente a toda otra persona
3. No ser discrimando
4. Ser alimentado y educado
5. Ser inscrito tan luego como nazca
6. Poseer una identidad y una familia
7. Conocer a sus padres y mantener relaciones con cada uno
8. Todos aquellos derechos que impliquen protección física y mental al menor, así como los previstos en los tratados y convenios internacionales de los que México es Estado parte

Art. 13. El derecho al nombre se rige por el orden jurídico del lugar de la residencia de la persona de que se trata, al tiempo de su otorgamiento. Su cambio, se rige por el orden jurídico de la residencia al momento del cambio.

En el caso de la persona que obtuvo su nombre en el extranjero y adquiera residencia en México, podrá cambiarlo cuando el sonido o pronunciación se corresponda con alguna palabra que, en español, o algún lenguaje o dialecto que se hable en México, pueda ser impronunciable en el español o estimado como ofensivo o degradante. Cuando se haga el cambio, el juez que lo autorice, deberá informarle al cónsul del país donde nació la persona y al del lugar donde tuvo anteriormente su residencia la persona interesada, para que, en su caso, se dé el aviso a las autoridades correspondientes

El mexicano que obtuvo su nombre en el extranjero y resida en México, podrá cambiarlo, si este se encuentra en idioma extranjero.

El orden de los apellidos a utilizar en será: primero el del padre seguido por el de la madre. Será voluntario para la mujer casada tomar el apellido de su marido o continuar utilizándolo, aun cuando se divorcie o se anule el matrimonio.

El nombre o título nobiliario adquirido por una persona en el extranjero no se reconocerá en México ni producirá efecto jurídico alguno.

Art. 14. La capacidad del emancipado y los efectos de la emancipación se regulan conforme al orden jurídico de la residencia del emancipado al momento de la emancipación. La capacidad de la persona emancipada en el extranjero será reconocida en México, siempre y cuando esté apegada al orden jurídico bajo el cual se otorgó, no vulnere el orden público o no se hubiese obtenido con fraude a la ley.

Art. 15. La constitución de la filiación biológica o por inseminación artificial, su existencia y derecho a impugnarla, se rigen por el orden jurídico del lugar del nacimiento del niño. Esta misma norma rige los supuestos para el desconocimiento del estado de hijo.

La inseminación, los actos preparatorios y los que se sigan hasta el nacimiento, se rigen por el orden jurídico de la residencia de la madre biológica.

Si el niño hubiese nacido en un lugar diverso al de la residencia de la madre o representante legal se aplicará el de este último.

Las relaciones filiales y patrimoniales padres-hijo se rigen por el orden jurídico del domicilio conyugal y si éste no existe, por el de la residencia del hijo o el del lugar de su nacimiento; tomando siempre en cuenta lo más favorable al hijo, salvo en lo que se refiera a relaciones propias de los derechos reales, que seguirán el orden jurídico que les corresponde.

La residencia de los incapaces será la de sus representantes legales, excepto en el caso de abandono por el representante.

Art. 16. La legitimación por matrimonio subsecuente y el reconocimiento del hijo se rigen por el orden jurídico de residencia del hijo, por el del lugar en que nació o por el de la residencia de cualquiera de los padres. Se aplicará el más favorable al hijo.

El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo reconoce.

Cuando en el orden jurídico extranjero designado como aplicable a la legitimación y reconocimiento se hagan distinciones entre hijos legítimos y no legítimos, el orden jurídico aplicable será la que regule a los legítimos o la más favorable a los hijos.

La capacidad de la persona que hace el reconocimiento de hijo, así como la forma de otorgar el reconocimiento se rige por el orden jurídico de la residencia del que reconoce, de la residencia del hijo o la del lugar del reconocimiento, debiendo aplicarse el que sea más favorable al hijo.

Los efectos que rigen la filiación se regulan por el orden jurídico del lugar de la residencia del hijo.

Art. 17. La patria potestad, el derecho a reclamarla, la suspensión de la misma, la custodia, la tutela y la curatela, se rigen por el orden jurídico del lugar de la residencia del hijo o la de su nacimiento, debiendo aplicarse el que fuere más favorable.

Art. 18. El derecho aplicable a la adopción se ajustará a las siguientes disposiciones:

1. La capacidad del adoptante o adoptantes y requisitos para adoptar se rigen por el orden jurídico de la residencia de cada uno al momento de la adopción. Los requisitos de edad del adoptante y del adoptado, así como la diferencia de edades entre uno y otro, se rigen por el orden del lugar de la adopción.
2. El consentimiento del cónyuge del adoptante se rige por el orden jurídico de residencia del adoptante.
3. La anulación de la adopción se rige por el orden jurídico del lugar de su otorgamiento.
4. Los requisitos de estado civil y edad del adoptante se rigen por el orden jurídico de la residencia del adoptante.
5. La capacidad, consentimiento y demás requisitos para ser adoptado se rigen por el orden jurídico de residencia habitual del menor.
6. Las relaciones personales y patrimoniales entre adoptante y adoptado se rigen por el orden jurídico de la residencia del adoptado al momento de presentar la demanda. El mismo orden rige las relaciones entre adoptado y la familia del adoptante. Si el adoptado cambiase de residencia, el orden designado será el de este lugar a partir del cambio.
7. La publicidad de la adopción se rige por el orden jurídico del lugar del registro.
8. Si existiesen requisitos manifiestamente inferiores en el orden jurídico del adoptante, se aplicará, a juicio del juez, el del adoptado.

Art. 19. El certificado de idoneidad que acredite a una persona como adoptante, deberá contener, como mínimo, los siguientes datos:

1. Si los sujetos futuros padres adoptivos son adecuados y aptos para adoptar;
2. Información sobre la identidad de los futuros padres adoptivos, capacidad jurídica y aptitud para adoptar, su situación personal, familiar y médica, su medio social, los motivos que los animan, su aptitud para asumir una adopción internacional y sobre los niños que estarían en condiciones de tomar a su cargo.

Art. 20. La tutela y la curatela y demás instituciones de protección a los incapaces se rigen por el orden jurídico de la residencia del incapaz o la de sus tutores o quienes los representen legalmente, debiendo aplicarse la que sea más beneficiosa al menor.

Las autoridades aplicarán sus propias normas materiales cuando se trate de adoptar las medidas urgentes y provisionales de protección respecto de los incapaces y con relación a sus bienes cuando estos se encuentren en él. En este caso, se aplicará el orden jurídico de la residencia del menor, salvo en lo que se refiera a derechos reales.

La tutela testamentaria se califica en el mismo supuesto de la tutela en general.

Art. 21. En el caso de menores e incapaces de nacionalidad extranjera respecto de los que se requiera designar un tutor o curador, el juez deberá informar al cónsul del país del menor o incapaz, así como a la Secretaría de Relaciones Exteriores. El juez podrá admitir sugerencias del cónsul y de la Secretaría de Relaciones Exteriores respecto de las personas que puedan asumir el cargo.

A ninguno de estos supuestos deberá dársele publicidad.

Art. 22. Toda autoridad está obligada a escuchar a un menor de edad, en cualquier procedimiento, judicial o administrativo que se relacione con sus derechos, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las disposiciones procedimentales.

Será escuchado personalmente el menor cuando cuente con trece o más años de edad, en presencia de psicólogo o trabajador social y sin la presencia de padres o tutores o cualquiera otro familiar.

Art. 23. Las obligaciones alimentarias, así como las calidades de acreedor y de deudor de alimentos, se regulan por aquel de los siguientes ordenamientos jurídicos que, a juicio de la autoridad competente, resulta más favorable al interés del acreedor: 

1. El ordenamiento jurídico de la residencia del acreedor
2. El ordenamiento jurídico de la residencia del deudor

Art. 24. Los alimentos entre cónyuges o concubinos se rigen conforme al orden jurídico del último domicilio común de la pareja. Las cuestiones o supuestos indemnizatorios se rigen por el orden designado para regir la responsabilidad extracontractual.

Art. 25. Serán regidas por el derecho aplicable indicado en los dos artículos anteriores los supuestos siguientes:

1. El monto del crédito alimentario y los plazos y condiciones para hacerlo efectivo.
2. La determinación de quienes pueden ejercer la acción alimentaria en favor del acreedor.
3. Las demás condiciones requeridas para el ejercicio del derecho de alimentos.

Art. 26. Cuando el monto de la pensión a que fue condenado el deudor alimentario en el extranjero no pueda ser cubierto de inmediato por este, el juez deberá hacer el cálculo y ordenar el pago por la cantidad que considere, sin perjuicio de que más tarde se puedan cobrar las pensiones adeudadas a que originalmente fue condenado el deudor alimentario.

Art. 27. Todo menor tiene el derecho de convivir con sus padres, derecho que no se pierde, aunque el padre y la madre residan en lugares diferentes.

Cuando haya ausencia del padre o la madre o no puedan ser localizados, las autoridades harán lo posible para hacer efectivo el derecho de convivencia. Las autoridades deberán ejecutar las medidas necesarias para que física y psicológicamente se logre la convivencia del hijo con sus padres.

El derecho de convivencia del menor deberá exigirse oficiosamente por los jueces y se estimará como interés superior del menor.

Independientemente del lugar en que se encuentren el padre o la madre, el menor tiene derecho a comunicarse con ambos, ya sea físicamente, por teléfono, correo o cualquier medio electrónico posible.

La pérdida de la patria potestad no termina con el derecho de convivencia, salvo que ello pugne con el interés superior del menor.

Art. 28. La custodia comprende el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, decidir sobre su lugar de residencia. Este derecho puede resultar por cualquiera de las siguientes fuentes:

1. Una atribución establecida directamente en la ley.
2. Una decisión judicial o administrativa.
3. Un tratado o convenio internacional.
4. El derecho de custodia podrá ser ejercido por una persona, una institución o cualquier otro organismo constituido para ese fin. El derecho de custodia, su constitución y las relaciones que de la misma deriven, se rige por el orden jurídico del lugar de la residencia del menor.
5. Cuando la custodia está a cargo de una sola persona, el juez podrá decidir, en base al mejor interés del menor, el cambio del menor al lugar donde se encuentre otro de sus progenitores. Solo en casos excepcionales, acorde al orden jurídico de la residencia del menor, podrá ser sustituido uno o ambos padres en el derecho de custodia.

Art. 29. Cuando los padres del menor se encuentren separados, el menor tendrá el derecho de visitar a aquel que carezca de la custodia efectiva del menor y por un tiempo razonable, que fijará el juez del lugar donde el menor reside habitualmente.

El derecho de visita a otro país solo podrá ser efectivo cuando el menor deba trasladarse a un Estado signante del Convenio de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional o de la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores, o cualquier otro convenio internacional que en el futuro ratifique México, y que garanticen, en caso dado, la restitución del menor con el padre o la madre que ejerza la custodia efectiva del menor.

En estos casos, el juez fijará a cargo de quien correrán los gastos de desplazamiento, si es que no hubiese acuerdo entre los interesados.

No será necesario que el padre o madre a quien el hijo va a visitar constituyan una garantía, pero si deberán informar del lugar donde se alojará el menor, así como de cualquier cambio de ubicación de este último.

Art. 30. La retención ilícita de un menor se produce cuando la persona a la que se le había confiado temporalmente la custodia de un menor incumple en regresar al menor a su residencia.

La sustracción o traslado ilícito de un menor se produce cuando es desplazado del lugar de su residencia a otro lugar sin que importe la calidad de la persona que lo sustraiga.

En ambos casos, la persona que retiene, sustrae o traslada al menor perderá todo derecho de reclamar a su favor una mejor custodia sobre el menor. Ningún juez de lugar diferente al de la residencia del menor, a instancia de la persona que retiene o sustrae, podrá declarar a su favor el derecho de custodia, salvo que el derecho convencional internacional lo permita.

Tan luego como cualquier autoridad tenga conocimiento de una retención, sus- tracción o traslado ilícito de un menor deberá de informar de oficio al Ministerio Público.

La retención, sustracción y traslado será ilícito cuando se produzca con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o cualquier otro organismo, siempre y cuando este derecho:

1. Se ejercía de manera efectiva, separada o conjuntamente en el momento del traslado o retención; o bien
2. Se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado, sustracción o retención.

Art. 31. Las solicitudes de restitución internacional de menores se regirán por las siguientes disposiciones:

La restitución de menores procede con respecto a menores de 16 años que hayan tenido antes de la retención, sustracción o traslado ilícito, su residencia en uno de los Estados parte del tratado o la Convención aplicable.

El juez tendrá la facultad de ordenar las medidas precautorias y de asegura-miento en cualquier momento a partir de la solicitud de la restitución del menor y antes de su resolución. Esto a fin de asegurar el bienestar del menor o prevenir que el menor sea nuevamente traslado o retenido.

Los procedimientos de restitución de menores no resuelven sobre el fondo de la custodia del menor.

En los casos de retención, sustracción o traslado ilícito de un menor deberá pro- cederse de inmediato a la restitución del mismo.

Art. 32. El juez podrá rechazar la solicitud de restitución de una menor hecha por una autoridad extranjera cuando la persona que se oponga a la restitución compruebe que:

1. la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o había consentido o posteriormente aceptado, el traslado o retención de dicho menor.
2. existe un riesgo grave si la restitución del menor lo expone, a criterio del juez, a un peligro grave físico, psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación de riesgo.

Asimismo, podrá negarse la restitución del menor cuando:

1. el menor se opone a la restitución, si ya alcanzó una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones siempre y cuando el menor tenga cuando menos trece años de edad.
2. la restitución del menor fuese en contra de los principios fundamentales reconocidos en México en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.
3. cuando la solicitud de restitución se hubiere presentado un año después de ocurrido el traslado o la retención y se comprueba que el menor ha quedado integrado a su medio ambiente.

Cuando el menor no se encuentra en territorio mexicano, el juez devolverá la solicitud anotando las razones de la búsqueda infructuosa del menor.

Art. 33. La familia, sin importar la nacionalidad o residencia de sus miembros, debe ser protegida por las autoridades. Toda autoridad debe evitar cualquier forma de discriminación del hombre y la mujer o de la familia.

Las diferencias de trato que por razón de sexo pudiera establecer el orden jurídico extranjero, no serán reconocidas.

Art. 34. El estado civil de la persona física se regula conforme al orden jurídico del lugar de su residencia.

Art. 35. El estado civil constituido en el extranjero producirá efectos en México respecto a las relaciones personales que pueda generar.

Art. 36. Los mexicanos o extranjeros interesados podrán solicitar la inscripción de los actos del estado civil adquiridos en el extranjero en las oficinas del Registro civil local, lo cual se hará. La copia de esta inscripción producirá efectos respecto de terceros. En cuanto a los actos del estado civil cuya constancia se hubiese elaborado a bordo de aeronaves, embarcaciones o en viaje por tierra, se estará a lo establecido en esta Ley.

Los actos del estado civil constituidos ante un cónsul mexicano en el extranjero se transcribirán en el libro correspondiente del Registro Civil.

1. Esponsales
   Art. 37. La obligación de celebrar un matrimonio no producirá efectos en México, pero si se estableció monto por los daños a pagar por el incumplimiento del convenio, estos nunca serán mayor al establecido en las leyes mexicanas.
   Cualquier demanda judicial apoyada en convenios prematrimoniales en la que se reclame la obligación de celebrar un matrimonio, será rechazada de plano y sin recurso alguno.
2. Matrimonio
   Art. 38. La capacidad, requisitos y condiciones para contraer un matrimonio se rigen por el orden jurídico del lugar de la residencia de cada contrayente al momento de contraer el matrimonio, sin que para ello importe el lugar en que se contraiga.
   El matrimonio es un acto consensual y no admite que consientan en el mismo, persona o personas diferentes a los contrayentes aun cuando el orden jurídico que le fuere aplicable lo permitiere.
   La edad para contraer matrimonio en no será inferior a la establecida en el orden jurídico mexicano.
   Las formalidades habilitantes de la edad, como la conocida como “dispensa de la edad”, o la del consentimiento, conocida como “dispensa de consentimiento”, serán autorizadas por las autoridades designadas por el orden jurídico del lugar que rige a la capacidad del contrayente.
   Se reconocerá la dispensa o formalidad habilitante que un cónsul mexicano otorgue en el extranjero.
   Las relaciones personales del matrimonio se calificarán como un acto del estado civil de las personas.
   Art. 39. La forma del matrimonio se regula por el orden jurídico del lugar de su celebración o el de la residencia de cualquiera de los contrayentes; la que sea más favorable al matrimonio. La forma y validez del matrimonio consular se rige por el orden jurídico del país que el cónsul representa.
   La actividad y procedimientos meramente religiosos a que se recurra en el extranjero para celebrar un matrimonio religioso se calificará como parte de la forma de celebración del matrimonio.
   Art. 40. La celebración del acto matrimonial se hará ante la autoridad competente de la residencia de al menos uno de los contrayentes. En los matrimonios consulares será competente el cónsul de la adscripción en que resida al menos uno de los contrayentes.
   Es competente para conocer de los efectos del matrimonio el tribunal de la residencia común de la pareja, o el de la residencia del cónyuge demandado. La competencia sobre alimentos, divorcio o nulidad de regulan en los términos que indica esta Ley.
3. Matrimonio mediante apoderado
   Art. 41. Se podrá celebrar el matrimonio mediante apoderado cuando, al menos uno de los contrayentes tenga su residencia en México. El poder otorgado deberá ser especial otorgado por lo menos ante dos testigos identificados mediante documentos oficiales, debiendo ser identificada con toda precisión la persona con la que desea casarse. El otorgante deberá declarar bajo protesta que es soltero o soltera. El matrimonio sólo podrá celebrarse dentro de los siguientes 30 días a partir de la fecha del otorgamiento del poder. En este caso, el encargado del Registro Civil deberá asegurarse que cada contrayente expresó libre y plenamente su consentimiento en presencia de testigos, dato que debe quedar reflejado en el poder.
4. Relaciones personales entre los cónyuges
   Art. 42. Las relaciones personales del matrimonio se rigen por el orden jurídico del lugar de la residencia de la pareja. Si no existiera domicilio común, rige el orden jurídico del último que tuvieron. Si nunca se constituyó una residencia, rige el de cada cónyuge al momento de contraerlo y que a juicio del juez sea el más significativo para regularlas.
   Art. 43. Aunque los cónyuges han de vivir en un mismo lugar o domicilio común, los tribunales podrán exigir el cumplimiento de esta obligación, cuando uno de los ellos traslade su domicilio o residencia a un país extranjero por razón de trabajo. Si cambió el lugar a uno extranjero, para los efectos de familia se tendrá como residencia legal al domicilio mexicano, lo anterior, por el primer año que deje territorio mexicano, salvo determinación del juez, en la que se reduzca ese plazo, siempre en favor de la familia.
5. Matrimonio consular
   Art. 44. Se reconoce el matrimonio consular efectuado acorde a los tratados internacionales y los requisitos establecidos por las leyes que los regulen. En encargado del registro civil hará la trascripción del acta que el cónsul mexicano le envíe y producirá los mismos efectos que producen las actas de matrimonio.
6. Reconocimiento del matrimonio extranjero
   Art. 45. No se reconocerá el matrimonio celebrados en el extranjero cuando mediaran impedimentos de parentesco colateral hasta el tercer grado; en la línea recta, en cualquier grado; cuando mediara adopción entre los pretendientes.
   Tampoco se le reconocerán efectos a un matrimonio extranjero cuando vulnere el orden público mexicano o se hubiese contraído con fraude a la ley mexicana. No obstante, se reconocerán los efectos del orden público atenuado, principalmente en materia de alimentos, sucesiones y registro del nombre, entre otros.
   Los efectos personales y patrimoniales de un matrimonio extranjero se reconocerán a partir del momento de su celebración y sólo tendrán efectos frente a terceros a partir de la fecha de su registro.

Art. 46. El régimen económico y patrimonial del matrimonio, independientemente del lugar de su constitución, se califica como un asunto contractual.

En el matrimonio regido por un orden jurídico extranjero los contrayentes podrán optar porque se les aplique a los efectos el orden jurídico del lugar su residencia. En cualquier caso, los aspectos relacionados con los derechos reales se rigen por la ley que les sea aplicable.

Art. 47. Las relaciones económicas patrimoniales del matrimonio se rigen:

1. En cuanto a su forma, por la ley del lugar en que se celebren o la del lugar donde se pretenda produzcan efectos, la que sea más favorable. En los casos de modificación o sustitución será la del lugar en que se celebró o en la del lugar en que se modifiquen o sustituyan, siempre y cuando puedan modificarse o sustituirse de acuerdo con la ley del lugar de su constitución.
2. En cuanto a la capacidad para pactarlas, por el orden jurídico que rige a cada persona al momento de celebrarlas, modificarlas o sustituirlas.
3. Las relaciones o derechos reales que se pudieran generar, se rigen por el orden jurídico del lugar de la ubicación.
4. El régimen económico del matrimonio pactado en territorio mexicano se rige por el orden jurídico elegido por los contrayentes mientras no se oponga a los intereses legítimos de algún tercero o al orden jurídico que rige a los derechos El orden jurídico elegido será el del lugar en el que al menos uno de los cónyuges tenga su residencia o posea bienes al momento del acuerdo, siempre y cuando ese convenio pueda ser reconocido por el orden jurídico de ese lugar.
5. El régimen de las relaciones patrimoniales entre cónyuges regulado por una ley extranjera es oponible a terceros, sólo si estos han tenido conocimiento de tal régimen, o lo han ignorado por su culpa. Con relación a los derechos reales sobre bienes inmuebles, la oponibilidad está limitada a los casos en los cuales hayan sido respetadas las formas de publicidad prescritas por el orden jurídico del Estado donde se encuentran los bienes.

Art. 48. Los bienes que conforman el régimen económico de matrimonio se rigen por el orden jurídico que rige a este régimen, incluidos el momento a partir del cual tales bienes forman parte del régimen común y el momento hasta el cual han de incluirse los mismos.

Art. 49. Cuando en las capitulaciones del matrimonio no se hubiese pactado el régimen económico se estará a lo que establezca el orden jurídico que regula este régimen. Si en el orden designado para regulador el régimen nada se establece, la autoridad mexicana resolverá acorde a los vínculos más estrechos para elegir el orden más conveniente.

La elección del orden jurídico local y de las autoridades locales solo se admitirá cuando exista residencia o se encuentren ahí los bienes a que se refiere el régimen económico.

Art. 50. El pacto o convenio patrimonial del matrimonio celebrado en el extranjero conforme al orden jurídico que los regula, se reconocerá cuando no pugne con el orden público o se hubiesen pactado con fraude a la ley. Solo será posible su modificación cuando la mayoría de los bienes e intereses económicos se encuentre en México y, en cuanto a los bienes ubicados en el extranjero, estos se regirán conforme al orden jurídico del lugar de su ubicación. No obstante, el juez podrá adoptar las medidas urgentes respecto de los bienes que se encuentren en el territorio nacional.

Art. 51. Los actos traslativos de dominio entre cónyuges se regulan conforme al orden jurídico que regula el régimen económico del matrimonio.

Art. 52. Las capitulaciones patrimoniales del matrimonio celebradas en el extranjero se inscribirán en la oficina del registro civil del domicilio común de la pareja. En el Registro Público de la Propiedad se inscribirán las capitulaciones relacionadas con bienes inmuebles ubicados en este lugar cuando en ellas se establezca una comunidad de bienes raíces o adquiera uno de ellos propiedad de bienes de esa clase por donación antenupcial o cualquier otro título.

Este registro se hará por medio del notario público previa protocolización de la documentación extranjera.

Art. 53. Las relaciones concubinarias que se constituyan en el extranjero y sean similares a las concubinarias reguladas por el orden jurídico mexicano, serán reconocidas, conforme al orden del lugar de su constitución, sin perjuicio de que se pueda cumplir con los requisitos que el orden jurídico mexicano establece. Disposición similar se adoptará respecto a las relaciones entre quienes hacen vida o con- vivencia y respecto a sus formas de terminación.

No obstante, no se reconocerá esa forma de convivencia, cuando una de las personas permanezca casada o se ofenda el orden público.

Art. 54. Las causales y requisitos para obtener el divorcio o la separación de cuerpos se rigen por el orden jurídico del domicilio común de la pareja. Si no existiera ese domicilio, se tomará en cuenta el último que tuvieron. Si nunca se constituyó, rige el del lugar donde se celebró el matrimonio. La capacidad para solicitar el divorcio se rige por el orden que le sea aplicable a cada cónyuge al momento de solicitarse.

Art. 55. Los efectos de la separación o del divorcio se rigen por el orden jurídico del lugar de la residencia de cada separado o divorciado, pero los impedimentos para volver a contraer matrimonio, se rigen por el orden que reguló la separación o el divorcio.

Las relaciones frente a los hijos y sus padres divorciados o separados, así como el nombre de casados o el registro del divorcio, se rigen por el orden jurídico que les sea aplicable.

Art. 56. Se admite la separación de cuerpos o el divorcio mediante apoderado cuando, al menos, uno de los contrayentes tiene en México su residencia. El poder otorgado deberá ser especial para el caso y la demanda de separación o de divorcio solo podrá presentarse ante la autoridad local dentro de los siguientes 30 días a partir del otorgamiento del poder. En este caso, la autoridad local deberá asegurarse que conste en el poder que el contrayente que lo otorgó ha expresado libre y plenamente su consentimiento en presencia de testigos.

Art. 57. La separación o el divorcio obtenido en el extranjero conforme a su orden jurídico será reconocida en si en el lugar en que se otorgó se tenía competencia de acuerdo con las normas internacionales análogas o compatibles con las previstas en el orden jurídico mexicano, salvo que ofenda el orden público o se hubiese obtenido con fraude a la ley.

Se reconocerán las causales que motivaron una separación o un divorcio extranjero cuando se estime que son o forman parte de los derechos adquiridos por uno de los cónyuges.

Para el mero reconocimiento de un divorcio o una separación extranjero no requiere seguir un procedimiento de exequátur, salvo en aquellos actos que requieran ejecución forzada.

Art. 58. Para resolver sobre la validez o nulidad del matrimonio será aplicable el orden jurídico que se aplicó al matrimonio al momento de su celebración.

Art. 59. La nulidad de un matrimonio declarada en el extranjero será reconocida, salvo que ofenda el orden público o se hubiese obtenido con fraude a la ley.

No se reconocerá la nulidad de un matrimonio celebrado en México cuando la autoridad extranjera que resolvió la nulidad hubiese aplicado un orden jurídico diferente en el que se apoyó la autoridad mexicana para celebrarlo.

Cuando se reconozca la nulidad de un matrimonio celebrado en México, dicha nulidad podrá inscribirse en el libro del Registro Civil en que se encuentra el registro del matrimonio.

Art. 60. Las donaciones que no sean de origen contractual se regirán por el orden jurídico de la residencia del donante.

Las donaciones por causa de muerte se seguirán por el orden jurídico que rija la sucesión del donante.

Art. 61. Los derechos reales sobre bienes inmuebles se rigen de acuerdo al orden jurídico del lugar de su ubicación.

Art. 62. Para que produzcan efecto en territorio mexicano los actos jurídicos relacionados con los derechos reales sobre bienes inmuebles ubicados en México, deberán registrarse en el Registro Público del lugar de la ubicación del bien inmueble.

Art. 63. Los bienes pertenecientes al patrimonio cultural del país, se rigen por las leyes mexicanas especiales correspondientes.

Art. 64. La publicidad de los actos de constitución, transferencia y extinción de los derechos reales se rigen por el orden jurídico del Estado en el cual el bien se encuentra al momento del acto.

1. Derechos reales sobre bienes muebles
2. Derechos reales sobre bienes muebles corporales.

Art. 65. Los bienes muebles que formen parte de un bien inmueble, tales como muebles de una casa, maquinaria o equipos de una fábrica u oficina, se rigen por el orden jurídico de su situación.

Art. 66. Los bienes en tránsito se regirán por su ley de destino, en caso de que éste se desconozca se regirán por la ley de su origen. Si se ignora el lugar de destino se aplicará la del lugar donde estuvieren por última ocasión.

Art. 67. Los bienes sujetos a registro se regirán por el orden jurídico de este último.

Los derechos reales constituidos sobre bienes que no estén sujetos a registro deberán regirse por el orden jurídico del lugar de la residencia del deudor.

Art. 68. El orden jurídico designado para regir la sucesión se aplicará a los supuestos normativos siguientes:

1. Los títulos y derechos hereditarios de los herederos, legatarios y del cónyuge supérstite.
2. La desheredación y la indignidad para seceder.
3. La parte de libre disposición de la masa hereditaria, así como la porción de bienes de la que el testador no puede disponer y las demás restricciones sobre la libertad de disponer por causa de muerte.
4. La administración de la sucesión y la designación de albaceas.
5. La validez en cuanto al fondo de las disposiciones testamentarias.

Art. 69. La capacidad para disponer por testamento, de modificarlo o de revocarlo, se rige por el orden jurídico del lugar de su otorgamiento o por el de la residencia del testador al momento del otorgamiento del testamento, de la modificación o de la revocación; el que sea más favorable.

La capacidad para ser heredero o legatario se regirá por el orden jurídico que resulte más favorable de entre la ley del lugar de la residencia del heredero o legatario o la ley del lugar donde se otorgó el testamento.

Art. 70. La forma del testamento se regula por el orden jurídico del lugar en que se otorgue, el orden donde el testador, tuvo su última residencia, o bien, por el orden del lugar de su deceso, el que sea más favorable a la validez de la forma del testamento.

Art. 71. La sucesión intestada se rige por el orden jurídico de la residencia del causante al momento de su fallecimiento. Si en ese momento no tuviese o se desconoce la residencia, por el orden del lugar de ubicación de la mayoría de los bienes según su cuantía. Si no existieron bienes, por el orden del lugar del fallecimiento.

El orden jurídico que regula la sucesión rige el derecho a suceder, siempre y cuando los descendientes sean familiares del de Cujus, o se trate de alguna otra persona física.

Art. 72. La sucesión testamentaria se regula por el orden jurídico designado por el testador mediante declaración expresa en su testamento. Pudiendo someter la totalidad de la sucesión a un mismo orden jurídico o someter partes de la misma a diferentes derechos, siempre y cuando exista una conexión mínima con el orden jurídico de ese lugar.

Art. 73. Cuando el orden jurídico designado para regir la sucesión le atribuya bienes al Estado, los bienes ubicados en México serán adjudicados a la beneficencia pública.

Art. 74. Cuando sea necesario establecer el orden de fallecimiento de una persona frente a otra y no conste cuál de ellos ha muerto primero, el momento de la muerte se determina conforme al orden jurídico aplicable a la relación jurídica respecto a la cual dicha determinación es necesaria.

Art. 75. Serán obligaciones de las autoridades las siguientes:

1. El encargado del Registro Civil avisará a la oficina consular extranjera del fallecimiento de su nacional, dentro de los primeros 15 días a que tenga conocimiento.
2. La autoridad judicial informará a la oficina consular correspondiente, res-pecto de la apertura de un juicio sucesorio en el que se presuma que el heredero sea su nacional.

Art. 76. Las deudas hereditarias se regirán por el orden jurídico que rija el acto o institución que las creó. Sin embargo, los acreedores que tuvieren garantía de carácter real, podrán hacerla efectiva de conformidad con el orden jurídico que rija dicha garantía.

Art. 77. El testamento otorgado o registrado ante autoridad extranjera, conforme a las leyes del lugar del otorgamiento será reconocido y producirá sus efectos en territorio nacional

Art. 78. Todo cónsul que sancione un testamento, deberá informar de ello dentro de los siguientes diez días al Archivo General de Notarias y el Registro público de la propiedad del lugar designado por el testador y que se encuentre en México. Es-tas autoridades deberán realizar el registro del testamento.
Se reconocerá el testamento otorgado ante un cónsul en los términos que establecen los tratados internacionales y, en lo que estos no lo establezcan, acorde a las leyes federales.

Testamento militar o del combatiente

Testamento marítimo u otorgado en aeronave

Obligaciones

Derecho aplicable a los contratos

Obligaciones extracontractuales

Obligaciones Contractuales Y Extracontractuales

Obligaciones Contractuales Y Extracontractuales

Títulos De Crédito

Actividad Procesal

1. Ordenamiento aplicable al proceso

2. Competencia de las autoridades mexicanas

3. Reconocimiento de la competencia asumida por las autoridades extranjeras

4. Procedimiento

5. Cooperación internacional

6. Reconocimiento de laudos, resoluciones y sentencias extranjeras

MODIFICACIÓN A LA LEY DEL SERVICIO EXTERIOR

Se trata de una excelente obra de práctica del DIPR. y un auxilio, como dice la autora, dirigido a: “jueces, abogados, investigadores y estudiantes”. Es un Informe elaborado por esa entusiasta y siempre alegre doctora venezolana Yaritza Pérez Pacheco, ella vino a México a hacer el doctorado en la UNAM y me escogió como su director de tesis, que de tan bien que estuvo escrito el trabajo, no me permitió corregir casi nada. Un texto estupendo sobre arbitraje de inversión más tarde publicado por en la Revista de la Facultad de

Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad central de Venezuela. La Doctora Pérez Pacheco es una académica incansable y al margen de sus tareas administrativas a cargo de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, especialmente en las condiciones que atraviesa su país, ha seguido publicando y la obra que ahora se comentará es su última publicación.

Los informes o reportes como la autora los llama, tienen una larga tradición de la enseñanza de ciencias técnicas y más reciente, en las ciencias sociales y en especial, en el Derecho. Se trata de fascículos, de fácil manipulación, cuya manufactura viene de cuando se trataba de informes que el técnico que los usaba solía manipular en una mano mientras con la otra, hacía la reparación correspondiente. Formalmente son distinguibles de los libros por su tamaño y brevedad. Este es el caso del Reporte 2014.

El informe se compone de excelentes recopilación, sistematización y reconstrucción de textos de las decisiones judiciales dictadas por los tribunales venezolanos y en especial de los puntos relevantes de las mismas. Organizado por orden alfabético, la autora reconstruye los textos de las sentencias para que, sin perder detalle, en sus palabras, nos explica lo que resolvió el tribunal correspondiente.

Es importante señalar que a pesar de que Venezuela está viviendo un proceso que sus dirigentes llaman revolucionario y de corte nacionalista como suelen ser eso procesos en Latino América, no han dejado sus tribunales de considerar y aplicar la ley extranjera y de resolver en general los problemas de tráfico jurídico internacional.

La primera voz con la que abre la autora su obra, es la del Arbitraje y es interesante constatar el número de resoluciones relativas a esta materia que van desde la acción de amparo hasta la renuncia tácita, pasando por el Acuerdo de Arbitraje, materia arbitrable, intervención del Poder Judicial, el laudo y su ejecución y recurso de nulidad. Entre estos conceptos cabe destacar lo relativo al Amparo en dónde la autora nos dice: “No procede la impugnación de la eventual ejecución de un laudo mediante el amparo constitucional dado el reconocimiento absoluto del efecto negativo del principio Kompetenz-Kompetenz que rige al arbitraje, ya que el juez ordinario no es el juez natural para conocer sobre el fondo de la controversia, por el reconocimiento efectivo del referido principio”

Respecto del Acuerdo de Arbitraje, se hace énfasis en la autonomía de la cláusula y la autora nos dice, en su glosa de una decisión: “Los órganos judiciales deben realizar un examen preliminar y formal sobre la existencia escrita, sin extenderse al fondo o vicios de consentimiento que deriven de la misma, lo cual le corresponderá al tribunal arbitral elegidon por las partes” Con esta afirmación los tribunales venezolanos distinguen bien entre lo que puede constituir el control sobre una cláusula arbitral, conforme a los parámetros internacionales y que le corresponde al tribunal arbitral y lo que es el control de fondo de dicha cláusula como es el problema de las incapacidades.

Dentro del tema de la falta de jurisdicción en un voto disidente nos dice la autora que uno de los magistrados en apelación expresó “Que era necesario para resolver la controversia presentada, que el juez efectuare una verificación Prima facie de la cláusula arbitral incluyendo la posibilidad excepcional de constatar la nulidad, manifiesta ineficacia o inaplicabilidad como impedimento de la remisión del asunto al arbitraje” Como puede verse, es una declaración actual que se apega a los que ha sido resuelto internacionalmente, sobre el particular. Dentro de las numerosas citas hay una que es importante señalar. En materia arbitrable nos dice la autora que el Tribunal Superior resolvió que “La excepción de orden público no obsta para que la materia discutida no sea arbitrable, ya que la voluntad de las partes de someter determinado conflicto a un medio alternativo, aplica desde el punto de vista adjetivo” Dicho en otras palabras, Tal parece que el énfasis del Tribunal Superior está puesto en lo adjetivo, es decir en el procedimiento arbitral más que en el fondo, donde parecería que las partes por su propia voluntad podrían al menos, superar disposiciones de orden público interno. Lo cual no deja de ser una novedad.

En cuanto al tema de la determinación de la jurisdicción de los tribunales venezolanos “Se procede a la revisión del orden de prelación de las fuentes en el sistema venezolano de DIPR (Art.1° LDIPR) en el cual se atiende, en primer lugar, a las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, y en particular, las establecidas por los tratados internacionales vigentes en Venezuela. En su defecto se aplicarán las normas del DIPR venezolano” Pareciera decirnos esta resolución que primero deben consultarse a los tratados internacionales mediante un control de convencionalidad y si no se halla ahí la respuesta el juez debe buscarla en el orden interno de DIPR. Una práctica por lo demás actual. Dentro de los criterios atributivos de jurisdicción, destacan: el domicilio de la persona, cuando se encuentre en territorio venezolano y lo que es llamativo, es que la jurisdicción de los tribunales venezolanos se extiende aquellos casos cuando el domicilio de la persona esté en el extranjero, con lo cual se busca un efecto extra territorialista de competencia.

La jurisdicción exclusiva de los tribunales venezolanos se establece en tres casos: “i) controversias relativas a derechos reales sobre bienes inmuebles situados en territorio de la República; ii) materias respecto de las cuales no cabe transacción y iii) materias que afecten los principios esenciales del orden público venezolano” Sin embargo, “En los casos en que la jurisdicción venezolana no sea exclusiva, podría permitirse (en el caso de litispendencia) que la misma quede excluida frente a la jurisdicción extranjera”

Las limitaciones de esta reseña hacen imposible comentar las diferentes voces que la autora nos ofrece por lo que se sugiere la consulta de la obra, rica en conceptos. Es una lástima que la autora no comente, ni critique las decisiones emitidas por los tribunales venezolanos, pero dadas las restricciones a la libertad que se viven en su país, es comprensible. Esto me recuerda una anécdota que viví a finales de los años sesenta con mi maestro, el Dr. Niceto Alcalá Zamora cuando fui ayudante suyo de investigación: le pregunté por qué no criticábamos las decisiones de la Suprema Corte de Justicia que en aquella época solían ser pésimas y me contestó, sí lo hacemos nos cortan el acceso a obtener los textos de las sentencias. Afortunadamente aquella dictadura de partido terminó en México y ahora la esperanza es que pronto termine la dictadura que ahoga al pueblo venezolano.

Siempre es muy agradable leer un nuevo libro de Derecho Internacional Privado (DIPR) y más cuando se trata de una obra latino americana como es el caso de la obra de la Dra. Dreyzin, destacada profesora de la Universidad de Córdoba en Argentina, miembro distinguida de la Academia mexicana por su constante participación en los seminarios nacionales y sus vínculos con México. La obra de la profesora Dreyzin quien la acaba de publicar tiene la estructura de un libro de texto pero que va más allá. En efecto, la Dra. Dreyzin fue una de las personas que integró la Comisión Redactora del nuevo Código Civil argentino y fue ella quien se encargó de las normas de DIPR, por lo que su reciente libro es una obra y al mismo tiempo, es una referencia constante y directa a esa reforma y una fuente de interpretación, sobre todo, en algunas instituciones modernas que la reforma contempla. Quizá este hecho felizmente conjugado con la aparición del libro es uno de sus mayores valores, ser un referente para todos, al nuevo Código Civil argentino y qué mejor que ir de la mano de quien lo escribió la normatividad de DIPR.

Se trata de una obra de estructura sencilla pero moderna que inicia su exposición por los conflictos de jurisdicción y después se va al análisis de la ley aplicable, siguiendo aquel proverbio clásico anglo sajón: “Give me the facts and I give you the Law” y que de hecho es el método de educación de los conflictos de leyes en ese amplio mundo anglo sajón del Derecho. Es una propuesta interesante, que en México ya algunos autores han comenzado a lanzarla como el caso de Francisco Contreras Vaca, porque ese es en realidad el orden y el ritmo de los acontecimientos en la práctica cotidiana. Demandamos el derecho ante tribunales para lo cual debemos saber cuál es la jurisdicción competente, uno de los temas fundamentales del DIPR y luego, el juez decidirá qué ley aplica al caso para su resolución. Vista la disciplina de esa manera, su enseñanza es más acompasada y más sencilla.

La obra tiene entre otras cualidades la de ser un observador internacional. Es decir, la autora fundamenta su trabajo en una amplia información, actualizada de lo alcanzado internacionalmente tanto en la doctrina como en las convenciones internacionales sobre la materia, hace uso también de la jurisprudencia. Las estancias de la autora en el Instituto Max Planck de Hamburgo, de las que nos cuenta en la introducción a la obra, le han permitido el acceso a una biblio hemerografía muy variada y actual sobre la materia. Esto es importante porque así, esta nueva obra sale de los antiguos cánones sudamericanos donde autores de esa región, tradicionalmente se encasillaban. De esta manera tanto los abogados como los estudiantes que consulten la obra, tendrán un panorama completo de lo que se discute actualmente en el mundo sobre el DIPR, sin dejar por supuesto, de referirse a la información más relevante argentina, región del mundo donde tan buenos doctrinarios hubo en el siglo pasado y de los cuales, la Dra. Dreyzin ahora, renueva la tradición.

La obra se compone de 10 capítulos que, en su orden, son los siguientes: los dos primeros están dedicados a los conceptos generales de la disciplina y a partir del tercero se inicia el tratamiento del Derecho Procesal Civil Internacional y enseguida la autora dedica los dos siguientes capítulos como continuidad, a la jurisdicción internacional. El capítulo sexto es un capítulo interesante en el cual, la autora, bajo el título de “Técnicas de Reglamentación” se refiere a la “Pluralidad de técnicas de reglamentación” donde incluye la función de la Norma de Conflicto” la “Norma material especial” y las “Normas materialmente imperativas” Dentro de las cuales plantea el principio de la operatividad de las normas materiales, no conflictuales y de lo que conocemos por normas de aplicación inmediata, para enseguida dedicar una larga reflexión sobre la aplicación de las normas en el tiempo.

La obra es además y a todo lo largo de su desarrollo, una constante reflexión sobre los diversos temas y subtemas del DIPR y que se abarcan en este libro, ampliamente recomendado para quien desee conocer al derecho internacional privado argentino hoy en día y muy importante, después el nuevo derecho surgido de la reforma al Código Civil de ese país.

El arbitraje comercial internacional se ha expandido en el mundo y es incuestionable que resulta el medio más adecuado para la resolución de controversias comerciales. La influencia de este tipo de arbitraje dio lugar a otros tipos de arbitrajes como fue el caso del arbitraje de inversión entre el inversionista y el Estado actuando ambos en el mismo nivel procesal. Sin embargo, existen otras áreas poco exploradas donde la posibilidad de plantear al arbitraje como medio de solución de controversias es posible hoy en día y es importante mencionarlas. En este trabajo, me referiré a lo que internacionalmente se conoce por el arbitraje en materia fiscal. En el caso de México es una figura no aceptada todavía, esa es la razón porque se puso el título de este trabajo con una interrogación, pero hay que mencionar que ya se empezaron a configurar los elementos con base en los cuales, el arbitraje opera, sobre todo a partir de la reforma fiscal 2013-2014 en la cual, como lo veremos más adelante, hay cierto tipo de conflictos que la autoridad fiscal está obligada a someterlos a la mediación ante un tercero a petición del contribuyente y quizá este pueda ser un punto de arranque para que en un futuro, esperamos que cercano, se acepte la figura del arbitraje en México a casos previamente delimitados.

Con objeto de exponer el tema que me propongo, en primer lugar referiré las disposiciones que existen en el ámbito internacional sobre la materia, concretamente al Convenio Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para evitar la doble tributación internacional, Organización de la cual México forma parte mediante tratado internacional y a continuación, mencionaré al derecho mexicano donde nuevas  figuras de solución de controversias ya existen y cómo puede preverse el arbitraje fiscal hacia el futuro, aunque en ese azaroso camino, existen aún varias preguntas que resolver.

El Art. 25 del Convenio Modelo de la OCDE para evitar la doble tributación internacional, que es el que siguen todos los países miembros de esa Organización, establece en su párrafo 5, inciso b) que “Cualquier tema no resuelto que derive de un caso (de doble tributación internacional) debe ser sometido al arbitraje si la persona interesada así lo solicita” Sin embargo,” ningún caso podrá ser sometido al arbitraje si la decisión de dichos temas ya fueron objeto de decisión por parte por una corte o un tribunal administrativo del Estado en cuestión”

Este dispositivo internacional, como puede observarse, tiene, entre otros, tres aspectos importantes:

1. el reconocimiento explícito de que el arbitraje pueda servir en materia fiscal para dirimir conflictos que, con la aplicación de este tipo de reglas, se deriven entre el causahabiente y la autoridad;
2. que se trate específicamente de un conflicto no resuelto en materia de doble tributación internacional y
3. si el interesado solicitó la resolución de su conflicto a los tribunales del Estado en cuestión y el caso ya fue resuelto, el arbitraje no se convierta en una nueva instancia de las resoluciones emitidas por tribunales

Un destacado autor en materia fiscal internacional, al referirse al Art.25 antes mencionado, nos dice: “Resulta adecuado analizar nuevamente y en mayor detalle y en qué medida es apropiado introducir un procedimiento arbitral a las relaciones fiscales internacionales. De ahí que el Comité de Asuntos Fiscales (de la OCDE) haya aceptado realizar un estudio sobre el tema y ampliar los comentarios (Guidelines) con los resultados de dicho estudio” Los estudios de este Comité fueron publicados en 2010 y se refieren a la procedencia del arbitraje entre las personas y las autoridades o entre autoridades de diferentes países. Dicho en otras palabras, su procedencia a nivel internacional es aceptada.

Conforme al Art. 17 constitucional, cuarto párrafo “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” Es decir, esto implica el otorgamiento de un derecho constitucional a todas las personas que se encuentran dentro de territorio nacional  y conforme al principio jurídico dónde la ley no distingue, en este caso la Constitución, no se debe distinguir, por lo que la materia fiscal queda comprendida en este ámbito y aunque por el momento, las leyes fiscales no prevean el arbitraje en tanto medio de solución de controversias y solo, actualmente ya prevén a otro medio de solución de esta naturaleza, esto quiere decir que las leyes fiscales deberán de cambiar para contemplar el arbitraje tal y como lo prevé un tratado ratificado por México como el de la OCDE.

Se ha dicho que “Originalmente se consideró una transacción, en la que el fisco y un contribuyente definían la solución del litigio, semejándose de esta forma, a la negociación: Sin embargo, esta tesis – nos dice el autor – fue enseguida repudiada, observándose que el impuesto es, por naturaleza, indisponible y no puede ser objeto de un contrato, en género o de transacción en especie”

Sin embargo, conforme a las reformas de 2013-2014 al Código Fiscal de la Federación, el capítulo II del Título Tercero se refiere a los “Acuerdos Conclusivos” que se definen de la forma siguiente:

“Artículo 69-C. Cuando los contribuyentes sean objeto del ejercicio de las facultades de comprobación a que se refiere el artículo 42, fracciones II, III o IX de este Código y no estén de acuerdo con los hechos u omisiones asentados en la última acta parcial, en el acta final, en el oficio de observaciones o en la resolución provisional, que puedan entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales, podrán optar por solicitar la adopción de un acuerdo conclusivo. Dicho acuerdo podrá versar sobre uno o varios de los hechos u omisiones consignados y será definitivo en cuanto al hecho u omisión sobre el que verse.” 

En este concepto hay tres elementos que cabe resaltar:

1. se trata de un caso que “puede entrañar” el incumplimiento de disposiciones
2. que los contribuyentes “No estén de acuerdo con los hechos u omisiones asentados en la última acta parcial, en el acta final, en el oficio de observaciones o en la resolución provisional” y
3. los contribuyentes podrán solicitar “La adopción de un Acuerdo Conclusivo” Se tratará en última instancia de uno de los medios que prevé la Constitución. 

Dicho, en otros términos, frente a un documento emanado de las autoridades fiscales (Acta parcial, acta final, oficio de observaciones o resolución provisional) el contribuyente que “No esté de acuerdo con los hechos u omisiones” podrá solicitar la conclusión de un acuerdo. El procedimiento para un acuerdo de este tipo, será ante la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, la que en base al procedimiento previsto en el Art. 69 D, citará a la autoridad fiscal correspondiente y la que deberá acudir a cumplir con el procedimiento conforme a lo dispuesto en Art. 2°, fracción XII de la Ley Federal de Derechos del Contribuyente y participar en el procedimiento que versará sobre el posible incumplimiento del contribuyente a sus obligaciones fiscales, lo que significa que el Estado acepta que un acuerdo de este tipo sea la base para la resolución de un conflicto en materia fiscal. Lo anterior podría ser aplicable a cuestiones derivadas de la doble imposición internacional, conforme a lo previsto en el tratado con la OCDE.

Como lo mencionamos, en el caso de los Acuerdos Conclusivos, el Código Fiscal prevé las etapas que deben seguirse y al final, se podrá llegar a un acuerdo que se convierte en definitivo y obligatorio para ambas partes. Dicho en otras palabras: en esta disposición se previenen en buena medida tres elementos básicos para que exista un arbitraje:

1. existe la voluntad del contribuyente y la obligación de la autoridad en concurrir a someter su diferendo a un procedimiento de resolución, de una forma parecida como actualmente existe en el arbitraje de inversión.
2. Que un tercero sea el que resuelva el conflicto entre las partes, conforme a un procedimiento previsto por la ley, y
3. Que la resolución de ese tercero será definitiva.

En este último sentido, el propio Código Fiscal dispone que:

“Artículo 69-H. En contra de los acuerdos conclusivos alcanzados y suscritos por el contribuyente y la autoridad no procederá medio de defensa alguno; cuando los hechos u omisiones materia del acuerdo sirvan de fundamento a las resoluciones de la autoridad, los mismos serán incontrovertibles. Los acuerdos de referencia sólo surtirán efectos entre las partes y en ningún caso generarán precedentes”

Ciertamente, la ley prevé actualmente una mediación entre las partes ante un organismo oficial; sin embargo, con base al derecho constitucional que tienen todas las personas a someter sus diferencias a los medios de solución de controversias, en el caso que nos ocupa, el arbitraje como medio de éste tipo, derecho que el Art. 17 constitucional otorga a toda persona que se encuentre dentro de territorio nacional y que debe interpretarse a la luz de lo previsto conforme a la reforma al Art. 1° constitucional, segundo párrafo que establece: “Las normas relativas a derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con todos los tratados internacionales en la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia” resulta que todo contribuyente tiene el derecho “más amplio” a su defensa, derecho humano consagrado por la Constitución y su defensa la puede intentar, de conformidad al derecho constitucional que le otorga ejercitarlo, de acuerdo a lo previsto en el Art.17 constitucional.

Ante un planteamiento de esta naturaleza, surgen muchas preguntas, entre las cuales habría que contestar a las más importantes. La ley le otorga a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente facultades de solución de controversias como ya se mencionó. Las facultades de este organismo están acotadas, pero son posibles como en el caso expuesto de los Acuerdos Conclusivos. Los funcionarios públicos involucrados en este tipo de transacción estarán ejerciendo facultades otorgadas por la ley, por lo que se excluye cualquier tipo de responsabilidad en la que pudieran incurrir y si ahora solo se refiere la ley a este tipo de acuerdos, este medio de solución como ya quedó anotado, podrá referirse a problemas derivados de la doble imposición internacional, aunque habría que determinar cuáles son estos.

De esta forma, la unilateralidad de la autoridad fiscal cede en favor de un acuerdo con el contribuyente y así se abre el camino para aceptar en un futuro, esperamos cercano, la posibilidad prevista en el Art. 25 del Convenio Modelo de la OECD en el sentido de que se considere entre los medios de solución de controversias al Arbitraje Fiscal entre el contribuyente y la autoridad fiscal, así también para el caso de problemas derivados de la doble imposición internacional y otros más casos que se pudieran prever. Se atendería de esta manera a los derechos constitucionales “más amplios” del contribuyente, con mayor precisión y prontitud y se desahogaría a los tribunales de la carga excesiva de asuntos que padecen en la materia.

A continuación, se presenta el proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado actualizado al año de 2015, cuya elaboración se inició hace 6 años durante los seminarios anuales que la Academia organiza anualmente en diferentes universidades del interior de la República, dónde se ha discutido y adecuado a las observaciones que se han recibido. Además, este proyecto fue presentado por sus tres autores, miembros de la Academia, en diferentes foros internacionales: la Profesora María Virginia Aguilar, de la UNAM, que presentó los temas de familia, contenidos en el proyecto, en la reunión de 2013 de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, en la ciudad de Panamá, donde recibió observaciones que fueron incorporadas al Proyecto. Asimismo, por el Dr. Jorge Silva profesor de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, lo presentó por su parte, hace dos años en el quinto seminario de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid, en dónde se recibieron observaciones que también fueron tomadas en cuenta; por el Dr. Leonel Pereznieto Castro, profesor de la UNAM, que lo presentó en la República Dominicana a principios de 2015 con motivo de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Internacional Privado en ese país y donde también recibió comentarios importantes que también fueron introducidos en el proyecto. Finalmente, los tres autores lo presentaron para discusión en el XXXVIII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado en octubre de 2015 y dónde igualmente se recibieron observaciones que fueron incorporadas. El Dr. Silva elaboró la presente versión que contiene todas las observaciones recibidas y las precisiones que los tres autores hicieron con motivo de dichas observaciones y que es el documento que ahora se ofrece.

Se trata de un proyecto moderno y actualizado que se inscribe dentro de la línea de diversas leyes en vigor de Derecho Internacional Privado en América Latina, como es el caso de Perú, Venezuela, República Dominicana y Panamá y Argentina. Las tres últimas leyes tomaron del Proyecto varias de las normas y en el caso de República Dominicana, Panamá y de la Argentina, el proyecto mexicano fue tomado como modelo.

De lo que se trata con una ley de esta naturaleza es vincular al sistema jurídico interno mexicano con los sistemas jurídicos de los países de los cuales México recibe una importante inmigración que presenta problemas familiares que deben ser resueltos y no menos importante, con países con los cuales México tiene relaciones comerciales, especialmente con los países que tiene celebrados tratados de libre comercio.

El proyecto está dividido en tres grandes temas. El derecho de familia, el derecho mercantil y la ayuda internacional para el proceso, incluyendo el tema de la jurisdicción internacional de los tribunales mexicanos. La base del proyecto se ha construido a partir de la normatividad internacional de los tratados ratificados por México que vía artículo 133 constitucional, se ha incorporado al sistema jurídico nacional y es normatividad de la más alta jerarquía y debe cumplirse pero que, sin embargo, dada su dispersión no existe un documento como el éste que se comenta, en el que toda esa normatividad se compile y se complemente para su cabal aplicación. Asimismo, se incluyeron los criterios judiciales de tribunales unitarios y colegiados de circuito, más actuales.

²⁹Profesor de carrera de tiempo completo en el Centro de Relaciones Internacionales la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM, Investigador Nacional nivel III y asesor del despacho Jaúregui y del Valle, S.C.
El autor agradece los comentarios a este trabajo que se sirvió hacerle el Sr. Lic. Luís Carballo Balvanera.

La entrada en vigencia de la ley N°20.830 sobre Acuerdos de Unión Civil en Chile, además de representar un avance en esta materia para nuestra sociedad, se suma a otras similares en la región que regulan, en mayor o menor extensión, este tipo de relaciones. Si bien es cierto que a nivel latinoamericano existen diversas leyes o disposiciones sobre uniones no matrimoniales o parejas de hecho, éstas se deben a iniciativas legislativas independientes y no responden a una sistematización o plan común normativo en la región.

Como consecuencia de la falta de un sistema unificado en torno al reconocimiento de las uniones de hecho en Latinoamérica, y considerando la realidad en cuanto a la movilidad de personas en nuestro subcontinente, es necesario comprender de forma panorámica tanto las disposiciones sustantivas en materias de uniones de hecho, como su funcionamiento a través del Derecho Internacional Privado.

El presente trabajo hace una revisión de algunas legislaciones latinoamericanas en sobre uniones no matrimoniales, representativas de los distintos sistemas regulatorios en la materia, para a continuación hacer un análisis de los problemas que pueden presentarse acerca del reconocimiento internacional de los derechos que estas uniones otorgan a quienes las contraen una vez que se han desplazados entre los países del continente, así como las soluciones posibles a estos.

El tema de las uniones de hecho es un asunto que, si bien existen regulaciones antiguas en ciertos países, ha tomado fuerza en las últimas décadas, en que los legisladores han debido buscar alternativas al matrimonio como institución debido a los cambios culturales que han vivido las sociedades. Más aún, cobra relevancia en la lucha por la igualdad de derechos que han llevado las organizaciones LGTB (lesbianas, gays, bisexuales y transexuales), para que se les reconozca la posibilidad de formar familias y que estas sean amparadas y reguladas por el Derecho.

En cuanto a las formas de regulación de estas uniones, encontramos distintos enfoques, la primera gran distinción radica en cuanto a quiénes son los destinatarios, ya sea sólo a parejas heterosexuales, homosexuales o ambas; a su vez se distingue entre las que requieren o no ser registradas, que tienen un enfoque orientado a la vida afectiva o uno patrimonial y sus efectos, y también de acuerdo a los derechos que se han ido conquistando al respecto, como son los hereditarios o a la seguridad social.⁴

De igual manera podemos hacer una distinción entre las regulaciones en materia de uniones civiles que se han dado de manera legislativa, con la correspondiente discusión pública y promulgación de una ley o normas suficientes, o las que se han regulado a través de la jurisprudencia de tribunales superiores⁵, incluso podríamos hacer una tercera categoría, que corresponde a aquellas legislaciones en que si bien se ha producido una ley que regula la materia, ésta ha sido complementada por la jurisprudencia a tal punto de variar sustancialmente su contenido, que es el caso de Colombia como se verá en su oportunidad.

Es importante señalar que el tema que trato en las páginas siguientes, está muy lejos de estar zanjado, sino por el contrario, está en constante desarrollo, y así como las normas chilenas y argentinas son nuevas en la materia (esta última ya trataba el tema con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial), es probable que aparezcan nuevas leyes que traten las uniones de hecho en Latinoamérica, así como que se den nuevas interpretaciones o alcances a las ya existentes, por lo que en caso alguno es un tema que se agote en lo que aquí se expone, pero servirá para tener una visión panorámica y crítica sobre el tema.

Por la extensión de este trabajo no es posible hacer una revisión de las normativas en materia de uniones convivenciales de cada país latinoamericano, por ello, y para hacer un panorama general, es que he escogido 5 regulaciones que permitirán tener una idea cabal de las distintas formas que puede adoptar un país para regularlas.

Además, de las disposiciones que se encuentran en los países escogidos, se pueden observar las diferencias en los derechos amparados, lo que hace más latente el problema de no existir un estándar para el reconocimiento, como se verá más adelante, más aún siendo países que entre sí tienen mucha movilidad poblacional dentro de la región.

En la República Argentina ha comenzado a regir el 1 de agosto de 2015 el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual dentro de su Libro II Relaciones de Familia, consta con un Título III sobre Uniones Convivenciales, las que son reguladas a través de cuatro capítulos.
El artículo 509, si bien no entrega una definición de unión convivencial, sí entrega las características necesarias para comprenderla. Dice este artículo:
“Artículo 509.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o de diferente sexo.”
De lo anterior se desprende que, para conformar una unión de este tipo en Argentina, bastaría la convivencia y el ánimo que se expresa de diferentes formas, no requiriendo por tanto la inscripción de para que surta efectos jurídicos. Sin embargo, el artículo 511 del Código regula el registro de la unión convivencial, el que tendrá sólo fines probatorios en cuanto a su existencia (no excluyendo a otros medios de prueba), a diferencia de lo que ocurría con anterioridad a la entrada en vigencia del Código, donde regían normativas locales, como era con la Unión Civil regulada a través de la Ley N° 1004 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del año 2002.⁶
En cuanto a los efectos patrimoniales que otorga la ley a las uniones convivenciales, señala que los integrantes de la unión pueden pactar de forma expresa sus relaciones económicas, y que, en caso de no hacerlo, conservan la libre administración y disposición de los bienes, teniendo como límite la vivienda familiar y sus muebles.
Respecto de las adopciones, el Código Civil y de Comercio de la Nación introduce nuevos paradigmas enfocados tanto en el bienestar del menor, como en la familia de origen.⁷ Entre otras disposiciones, el Código señala expresamente que pueden ser adoptantes los cónyuges, los convivientes, e incluso una sola persona, por lo que no se distingue sobre la calidad jurídica ni orientación sexual del grupo familiar, ni siquiera en cuanto a su composición. El artículo 599 dispone:
“ARTICULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.”
En la legislación argentina, a diferencia de otras de la región, existe una marcada diferencia entre los efectos del matrimonio y las uniones convivenciales⁸, por ejemplo, en materia sucesoria, el Código Civil y de Comercio no ha otorgado la calidad de heredero del causante que haya sido integrante de una unión convivencial al otro integrante, lo que constituye una clara diferencia con la institución del matrimonio.

Asimismo, el Título III no hace mención alguna respecto de la posibilidad de que un conviviente acceda a los beneficios de la seguridad social del conviviente cotizante, sin perjuicio de otras normas especiales de la materia que pudieran otorgar algunos beneficios.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante destacar que el mismo Código reconoce también el matrimonio igualitario, por lo que es natural, a mi parecer, que existan diferencias tan marcadas entre las uniones convivenciales y el matrimonio, ya que en esta legislación las parejas tienen la real posibilidad de elegir si casarse o no, a diferencia de aquellas donde no se reconoce el matrimonio a personas del mismo sexo, siendo las uniones no matrimoniales su única alternativa de tener un vínculo familiar amparado por el Derecho, cuando éstas están reguladas.
A pesar de lo mencionado respecto de los derechos sucesorios, el Código de todas formas otorga un reconocimiento respecto de la vivienda familiar, así el artículo 527 concede al conviviente sobreviviente un derecho real de habitación gratuito por un plazo máximo de dos años.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación contiene un Libro VI Disposiciones Comunes a los Derechos Personales y Reales, el cual cuenta con un Título IV de Disposiciones de Derecho Internacional Privado, constando de dos normas, una de competencia judicial internacional y la otra una norma de conflicto bilateral que determina la ley aplicable a la unión convivencial. Estos artículos son:
ARTICULO 2627.- Jurisdicción. Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
ARTICULO 2628.- Derecho aplicable. La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer.
Podemos decir, por tanto, que la regulación sobre uniones convivenciales que se encuentra en el Código Civil y de Comercio de la Nación de Argentina, ofrece una regulación completa y especializada de la materia, la que sin duda se inspira en los principios de igualdad, pero también fuertemente en el principio de la autonomía de la voluntad, dando espacio a los integrantes para constituir, determinar y finalizar su convivencia civil.

El caso chileno es sin duda el más moderno en la región, pues las uniones civiles se encuentran reguladas por la reciente Ley N°20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil, publicada en el Diario Oficial el día 21 de abril de 2015 y que entró en vigencia el 21 de octubre de este mismo año. En ese sentido, es preciso señalar que no existe aplicación práctica de la ley, y así mismo, tampoco hay jurisprudencia que se pronuncie sobre los inconvenientes que puedan presentarse en ésta, por lo que el análisis que aquí se hace sobre esta ley se basa en aspectos meramente de texto.

La ley N° 20.830 señala en su artículo 1°:

“Artículo 1°. – El acuerdo de unión civil es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en el artículo 42 del Código Civil.

Su celebración conferirá el estado civil de conviviente civil. El término de este acuerdo restituirá a los contrayentes el estado civil que tenían antes de celebrar este contrato, salvo en la situación prevista en la letra c) del artículo 26.”

De este artículo podemos deducir algunos de los aspectos más relevantes sobre el acuerdo civil en Chile, como son en primer lugar que confiere un estado civil y que es aplicable de igual forma tanto a parejas del mismo, como de distinto sexo, pues la norma no distingue. Además, hay que destacar que el principio de igualdad ante la ley y las presiones de organizaciones LGBT fueron claves para impulsar esta normativa.

Otro aspecto relevante es que se le da el tratamiento de un acto jurídico de carácter solemne, es decir que debe efectuarse ante un oficial del Registro Civil, a diferencia de lo que ocurre en otros países de la región donde la unión de hecho es simplemente de hecho, es decir, nace de la convivencia de la pareja sostenida en el tiempo, y bastará cumplir un plazo determinado para que se reconozcan sus efectos.

En el caso chileno, más allá de que la celebración se haga ante funcionario público, se inscribe en un registro especial destinado para los efectos del Servicio de Registro Civil e Identificación, según lo dispuesto por el artículo 6°, lo que aplica también para reconocer las uniones civiles celebradas en el extranjero y que quieran ser reconocidas en Chile.

Respecto del régimen patrimonial que aplica para los convivientes civiles, se ha establecido la separación total de bienes, a no ser que expresamente pacten una comunidad. Este régimen es también aplicable a las uniones celebradas en el extranjero y reconocidas en Chile. A su vez, la ley regula derechos hereditarios, igualando en este aspecto los convivientes civiles a los cónyuges.

La ley N°20.830 contiene normas especiales en materia de Derecho Internacional Privado, especialmente en su Título III De los acuerdos de unión civil celebrados en el extranjero, que consta de dos artículos. A través de ellos se reconocen estos acuerdos y se señalan normas de derecho aplicable; sin embargo, se indica que deben estar sujetos a registro, por lo que no sería posible hacer valer en Chile una unión puramente de hecho, aunque sea válida en el país de origen de los convivientes y produzca en él todos sus efectos personales y patrimoniales.

Por su parte, en cuanto a los matrimonios de personas del mismo sexo celebrados en el extranjero, al ser una figura que no es reconocida en la legislación chilena como tal, la Ley N°20.830 busca una alternativa para no dejar en la total indefensión a estos cónyuges, señalando en el inciso final del artículo 12:

“Los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en esta ley, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo.”

Cabe hacer la salvedad de que si bien la ley N°20.830 otorga una solución en cuanto al reconocimiento de los matrimonios de personas del mismo sexo celebrados fuera del país, esta solución radica en la asimilación y no en el reconocimiento propiamente tal, lo que a mi parecer no es un resultado óptimo, pero que de todas formas es destacable, superando en parte la prohibición total de otorgar validez en Chile a un matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero que regía hasta antes de la dictación de esta ley⁹.

En la legislación colombiana las uniones de hecho han sido reguladas a través de la ley N° 54 del año 1990, utilizando la denominación de “Uniones Maritales de Hecho”, sin embargo esta ley no ha sido suficiente y a través de los años la jurisprudencia proveniente tanto de sede constitucional como de la Corte Suprema Colombiana, la ha ido complementando, tanto en su alcance, como en la extensión de los derechos que abarca, por lo que la ley no se basta por sí sola para comprender esta institución¹⁰.

La definición de unión marital de hecho se encuentra en el artículo 1° de la ley 54 de 1990, la que, si bien se refiere sólo a parejas de composición heterosexual, debe entenderse que se extiende a parejas del mismo sexo, como se explicará más adelante. Dice el artículo 1°:

“Artículo 1°. A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital de hecho”.

Dentro de las adendas que se han hecho a través de la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, probablemente la más relevante hace relación al reconocimiento de a las parejas del mismo sexo a contraer uniones civiles, lo cual no se produjo sino hasta el año 2007, basándose en ideas de dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la no discriminación.¹¹ Así, al revisar la ley 54 de 1990, esta señala previo al articulado una nota que indica:

“NOTA: Esta ley tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, fue declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-075 de 2007, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales.”

En cuanto al régimen patrimonial que establece esta ley respecto de los compañeros permanentes, señala que se presumen la sociedad patrimonial y que lo producido dentro del periodo de vigencia de la unión les pertenece por partes iguales.

Recientemente, el 4 de noviembre de este año, la Corte Constitucional de Colombia declaró la habilidad para adoptar por parte de las parejas del mismo sexo, sin limitaciones en cuanto a que el menor sea hijo de uno de los convivientes como era anteriormente. Esta decisión amplía los derechos reconocidos a quienes mantengan uniones de hecho en este país.¹²

Otras modificaciones importantes que deben ser mencionadas, son el reconocimiento a la capacidad que tienen los compañeros permanentes para ser herederos del compañero permanente causante, lo que se concretó el año 2012 con la sentencia rol C- 238 de la Corte Constitucional¹³, el reconocimiento a la porción conyugal en la sentencia C- 283 del 2011 de la Corte Constitucional¹⁴, y la eliminación del requisito de los 2 años de la unión marital de hecho para reconocer el derecho del compañero permanente para adquirir los derechos que otorga la seguridad social del cotizante, a través de la sentencia C-521 de 2007 de la Corte Constitucional¹⁵.

Más allá de las normas que regulan y la jurisprudencia que complementa las uniones maritales de hecho en Colombia, no se encuentran disposiciones en materia de Derecho Internacional Privado que le sean aplicables en términos específicos, por lo que Sandoval F., Omar. “Uniones Maritales de Hecho en Colombia, Una Mirada Jurisprudencial” en Jurídicas CUC 10 (1). 2014. Colombia. p. 377 habrá que estarse a la normativa general vigente y la jurisprudencia, en cuanto a sus efectos y el reconocimiento.

En el caso de la ley peruana, ésta regula las uniones de hecho sin hacer una definición, pero otorgando todas las características para su comprensión. Así el artículo 326 del Código Civil en su inciso primero señala:

“La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos.”

De lo anterior se desprende que la unión civil en Perú sólo está regulada para parejas de distinto sexo, y por su ubicación (Libro III de Derecho de Familia, Sección Segundo Sociedad Conyugal, Título III Régimen Patrimonial, Capítulo Segundo Sociedad de Gananciales), tiene una finalidad de regulación más bien patrimonial que afectiva, como en otras regulaciones.

El Código Civil, en un principio, no contemplaba los derechos sucesorios para los concubinos, sin embargo, a partir del año 2013 con la entrada en vigencia de la ley 30.007, se reconoce la calidad de heredero forzoso al concubino, integrando el tercer orden sucesorio junto al cónyuge sobreviviente.¹⁶

En cuanto al registro de las uniones de hecho, se señala que éste no es requisito para que se reconozca su carácter de tal, ya que, si bien para materias probatorias se puede inscribir en el Registro Personal, en caso de que fallezca uno de los miembros de la unión de hecho que se encuentre vigente, podría solicitar a un juez el reconocimiento de ésta, para poder así reclamar los derechos en cuanto a la sucesión. ¹

Sin perjuicio de lo anterior, el presente año se dictó la Ley N° 30.311 que permite la adopción de menores de edad declarados judicialmente en abandono por parte de parejas que conforman una unión de hecho. Esta ley además de ampliar los derechos a las personas que mantienen este tipo de uniones, hace posible pensar que les hace un reconocimiento de carácter familiar. Para que una pareja que constituya una unión de hecho pueda adoptar en virtud de esta ley, se requiere expresamente que estén inscritos en el Registro Personal, así lo señala la Disposición Complementaria Final de la ley:

“ÚNICA. Acreditación

La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes.”

En cuanto a normas de Derecho Internacional Privado que regulen la materia, si bien el Código Civil peruano contiene la normativa especializada en el ramo en su Libro X, no contiene reglas específicas respecto de uniones de hecho.

En Uruguay las uniones de hecho se han denominado uniones concubinarias y están reguladas en la Ley 18.246 del año 2007, para su validez se requiere una convivencia por 5 años, y se las ha definido de la siguiente forma:

“Artículo 2º. (Caracteres).- A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del Artículo 91 del Código Civil.” 

Llama la atención en la ley sobre uniones concubinarias de Uruguay, que no es requisito para su reconocimiento que los concubinos no tengan como impedimento un vínculo matrimonial no disuelto. En caso de fallecer uno de los concubinos, el sobreviviente tendrá los mismos derechos que la ley le concede al cónyuge, pero si se diera el caso de que el causante mantenía un matrimonio no disuelto legalmente, y a la vez una unión concubinaria válida, concurrirá el concubino sobreviviente como heredero junto al cónyuge, pero en proporción al tiempo que haya durado la unión. Lo anterior se encuentra regulado en el artículo 11 de la ley 18.246 que dispone:

“Artículo 11. (Derechos sucesorios). – Disuelto el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge.

Existiendo cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la misma parte, y en proporción a los años de convivencia.

Asimismo, si se tratare de una persona mayor de sesenta años de edad sin medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en concubinato al menos durante los últimos diez años en forma ininterrumpida, tendrá derecho real de uso y habitación previsto en los artículos 881.1 al 881.3 del Código Civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o común de la unión concubinaria.

Los derechos reales de habitación y de uso se imputarán a la porción disponible, en el supuesto de que ésta no fuera suficiente, por el remanente a las legítimas de los descendientes comunes del causante y el concubino supérstite. Estos derechos no afectarán las legítimas de otros herederos forzosos, ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios.”

En cuanto al registro de la unión concubinaria, éste no se exige para su constitución, sin embargo, para materias probatorias acerca de la fecha de inicio y los bienes adquiridos, los concubinos o un tercero interesado puede solicitar el reconocimiento judicial de la unión, la que se inscribirá en el Registro Nacional de Actos Personales, así como su disolución y las sociedades de bienes que devengan de la unión.

Respecto de la adopción, ésta está regulada el en Código de la Niñez y la Adolescencia, ley N° 17.823, la cual establece que los concubinos pueden ser adoptantes, no distinguiendo entre parejas hetero u homosexuales.

El fenómeno de las migraciones transfronterizas hace indispensable el reconocimiento de ciertas instituciones y derechos que ostente una persona en el país del cual proviene. Esto puede ser visto desde dos perspectivas, en primer lugar, desde el sujeto de derechos, el cual espera, tanto desde las doctrinas de derechos adquiridos como de su propia seguridad jurídica, poder hacer valer cierto estatus que posea. Por otra parte, desde la perspectiva de los Estados, que deben conceder el reconocimiento en vista de mayores bienes tutelados, como sería el interés superior del menor o evitar la bigamia sólo por nombrar un par de ejemplos.

En ese sentido, en los casos de matrimonios o uniones de hecho, la falta de un reconocimiento en el país de destino deriva en una serie de problemas de diversa índole, lo que probablemente puede ser determinante al tomar la decisión de concretar o no el traslado¹⁸, pensando en casos que se haga de manera voluntaria y teniendo las personas la posibilidad de hacer este análisis previamente.

Otro factor es el de la seguridad jurídica que tienen las personas que han hecho familia a través de este tipo de uniones, pues a la hora de migrar, es importante tener certeza sobre el estatus que se tendrá ante esta nueva legislación del país de destino. Por ejemplo, si una pareja que ha convivido por 20 años y es plenamente reconocida su unión y cuanto, a efectos jurídicos, y que podría incluso estar registrada, se traslada a vivir a otro país y uno de ellos fallece, no pueden desconocerse los perjuicios patrimoniales y sicológicos que tendría en el sobreviviente el que no se reconozca su unión.

Ante este último punto es importante hacer la previsión de que en Derecho se trata finalmente con personas, y no basta con entregar soluciones mecánicas que pongan en desmedro al individuo en su integridad psicológica.

En continuidad con lo anterior, hay que señalar que es el Derecho Internacional Privado el llamado a generar soluciones para hacer valer y garantizar de forma internacional los derechos, es decir, a través de esta disciplina es que debemos encontrar o producir una solución que permita por un lado validar en otro Estado los derechos que una unión no matrimonial ha otorgado el que se originó. Por otro lado, no puede dejarse de lado como objeto de esta disciplina, que el reconocimiento de los derechos no se basta por sí sólo, sino que también es necesario asegurar la continuidad de éstos.¹⁹

Debido a que las regulaciones revisadas anteriormente no otorgan respuestas suficientes a nivel regional para el Derecho Internacional Privado, es que a continuación se describen algunos problemas que existen o existirán en materias de uniones no matrimoniales y migraciones, para posteriormente, indicar qué solución podría generarse para dar una respuesta eficiente al vacío que actualmente existe para el reconocimiento.

De las legislaciones en la materia de los 5 países revisados, se desprende una serie de problemas en cuanto al reconocimiento de las uniones de hecho y los derechos que estas otorgan al trasladarse las parejas de un lugar a otro. Como se dijo en su momento, si bien no es un estudio de todos los países que integran la región, sirve para dar una visión acabada, a escala, de los problemas que podrían presentarse.

Más allá de las normas de conflicto que existan, éstas (cuando las hay) sólo presentan una localización de derecho aplicable en cuanto a la forma de la unión y su contenido, aplicando para este último la ley del lugar donde intenta hacerse valer.

El primer problema se presenta cuando una pareja de hecho legalmente reconocida en su país de origen, se traslada a otro que no le otorga los mismos derechos, pensemos por ejemplo en una pareja del mismo sexo que emigra a Perú, y que haya constituido una unión convivencial en Argentina, donde se le reconoce este estatus y por tanto los derechos patrimoniales y sucesorios. En este caso, a la pareja no se le reconocería su calidad de convivientes civiles, ni los derechos que ello implica, y además en virtud del orden público interno peruano, no sería posible intentar vías para este reconocimiento, ni administrativas ni judiciales.

De esta forma, podríamos pensar que finalmente serán los países que en materia de uniones no matrimoniales reconocen una mayor amplitud de derechos –igualdad entre parejas del mismo o distinto sexo, patrimoniales, sucesorios, seguridad social, entre otros- serán aquellos preferidos para migrar por las parejas que quieran ver reconocidos estos derechos, haciendo nuevamente la salvedad, en los casos en que pudiera elegirse el destino.

Al hablar de reconocimiento en uniones de hecho, no deja de llamar la atención el modelo elegido por el legislador chileno, ya que ha regulado estas uniones otorgándoles un carácter de solemne, de la forma en que se ha regulado principalmente en Europa²⁰, y que dista de todas las otras normativas latinoamericanas revisadas.²¹

Sin embargo, para el objeto de estudio de este trabajo, lo que más llama la atención es que el método registral no sólo ha sido utilizado por el legislador chileno para los acuerdos de unión civil que se celebren en el país, sino que también para reconocer aquellos que se han celebrado en el extranjero, tal como lo señala el inciso primero del artículo 12 de la ley 18.230:

“Los acuerdos de unión civil o contratos equivalentes, no constitutivos de matrimonio, que regulen la vida afectiva en común de dos personas del mismo o de distinto sexo, sujetos a registro y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile, en conformidad con las siguientes reglas (…)”

Del inciso transcripto se puede deducir que el legislador chileno en primer lugar no ha considerado a sus vecinos, ni las soluciones y experiencias que han tenido según sus normas al momento de legislas sobre acuerdos de unión civil –lo que en caso alguno quiere decir que el legislador no haya tenido motivos fundados para darle este sentido a la ley. Y en segundo lugar, y a mi juicio mucho más preocupante, ha dejado sin reconocimiento a prácticamente todas las parejas, de igual o distinto sexo, de los países vecinos o cercanos de la región, lo que sin duda es un problema a considerar, pensando en el aumento de las inmigraciones en Chile en los últimos años, provenientes en su mayoría de los otros países estudiados.

Los casos en que podrían ser reconocidas en Chile las uniones de hecho son limitados a aquellos en los que exista registro, pero como ya se ha visto, las legislaciones que disponen de algún sistema registral, lo han concebido sólo con fines probatorios, por lo que las parejas que se hallen en situación de migrar a Chile deberán, si su ordenamiento lo permite, realizar un trámite extra que consiste en hacer el registro, ya que la ley chilena no deja cabida tampoco a un reconocimiento por vía judicial, ya sea dentro o fuera del país (por vía de exequátur).

Sin perjuicio de lo recién señalado, el reconocimiento de estas uniones registradas podría igualmente ser puesto en duda, por cuanto el artículo 12, antes citado, habla de aquellos acuerdos celebrados en el extranjero “sujetos a registro”, lo cual podría interpretarse como que la celebración del acto sea solemne o registral en su origen, y no solamente de que conste en un registro ya sea por orden judicial o por que las partes lo estimaron conveniente.

Una interpretación de ese tipo terminaría por sepultar el reconocimiento en Chile de las uniones de hecho constituidas en Latinoamérica, sin embargo, como dice el adagio jurídico “donde el legislador no distingue, no corresponde al intérprete distinguir”, por lo que no valdría hacer la distinción en cuánto a la finalidad o el momento del registro; es de esperar que en la práctica se adopte la solución en este sentido.

Si bien la filiación y adopciones tanto internas como internacionales no constituyen el objeto de estudio de este trabajo, no puede quedar fuera el hacer una aproximación al menos, en cuanto al reconocimiento, ya que como se ha visto, algunas legislaciones admiten la adopción de menores por parte de parejas de hecho, lo cual en general no implicaría ningún problema pues en caso de un traslado internacional se registraría al menor con su filiación adoptiva.

Sin embargo, un problema que afecta al Derecho Internacional Privado sería si nos encontramos con una familia conformada por una pareja de hecho –o incluso un matrimonio- de personas del mismo sexo, que hayan adoptado uno o más hijos de forma legal en su país, y que quisieran o tuvieran que migrar a otro donde no se considera una posibilidad similar.

En este caso, que actualmente es muy posible que se empiece a presentar dentro de Latinoamérica cuando se vea el andar de las nuevas leyes que permiten la adopción por parejas de hecho del mismo sexo, sería conveniente tener una regulación que se anticipe, ya que de otra forma la solución tendríamos que encontrarla invocando los derechos fundamentales y en especial el interés superior del menor, lo que sin embargo tendría que hacerse a través de un procedimiento de tutela en el país donde se emigre, o directamente en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con los costos tanto temporales como económicos que ello implica.

De todas formas, cualquier solución que pudiera alcanzarse en esta materia en específico, a través de armonización o de las normas internas que cada país adopte, deberá hacerse en consideración como un marco mínimo al principio del interés superior del menor, entendiendo a éste como un principio de orden público internacional, tal como lo plantea el autor uruguayo Rubén Santos Belandro.²²

De la revisión anterior a algunas legislaciones latinoamericanas, podemos deducir que tanto el concepto de unión no matrimonial, como su alcance, requisitos e incluso reconocimiento varían sustancialmente de un país a otro, a pesar del origen similar que tuvieron nuestros ordenamientos jurídicos en el siglo XIX.

Sin embargo, y como este es un tema en desarrollo, considero que es necesaria una normativa conjunta o algún instrumento que nos permita como subcontinente o continente un reconocimiento de los derechos que otorgan este tipo de uniones para las parejas, especialmente considerando el aumento de las migraciones entre nuestros países, que se ve beneficiado por factores como la distancia y el idioma.

En el último cuarto del siglo XX, América encontró una nueva forma de armonización del Derecho Internacional Privado, o como lo ha definido el profesor uruguayo Rubén Santos Belandro, “una nueva estrategia codificadora”²³ en contraposición a aquella de grandes cuerpos legales de la época anterior. Esta armonización se dio en el contexto de las Conferencias Interamericanas de Especializadas de Derecho Internacional Privado en sus diversas versiones, realizadas bajo el alero de la Organización de Estados Americanos (O.E.A.), y que a la fecha han producido 26 instrumentos entre convenciones, ley modelo, protocolos y documentos uniformes.²⁴

A través de instrumentos de este tipo, en los que nuestra región ya tiene experiencia, que puede generarse una solución al problema del reconocimiento de los derechos que otorgan las uniones no matrimoniales, que sean específicos para la materia, y de carácter pragmático, según lo que describe la Doctora Nuria González Martín.²⁵

¿Cuál va a ser el instrumento elegido por nuestros países para regular el reconocimiento de las uniones no matrimoniales en Latinoamérica?, se verá en su momento, ya que tanto las armonizaciones realizadas a través de hard law como las convenciones, o a través de soft law como leyes modelo, presentan ventajas y desventajas, que radican básicamente en balances entre incorporación al ordenamiento y exigibilidad de su cumplimiento, pero que sin embargo no es objeto de análisis de este trabajo.²⁶

Cabe señalar que a nivel de la Unión Europea desde hace un tiempo que se está trabajando también en proyectos armonización para el reconocimiento de las uniones civiles, pero que sin embargo a la fecha no se han concretado.^{27 28}

Es importante al tratar este asunto, el entender y respetar el proceso de cada país y su cultura, especialmente en lo que se refiere a reconocimiento de parejas del mismo sexo, pero no podemos cerrar los ojos a los problemas que se han planteado en estas páginas y que poco a poco comenzarán a repercutir en nuestros países, apareciendo y aumentando los casos de migraciones de familias constituidas por parejas que mantengan uniones no matrimoniales.

En virtud de lo anterior, nos encontraremos con Estados que no estén dispuestos a ampliar los derechos que sus legislaciones reconocen para las uniones no matrimoniales, así como a que sus nacionales vayan a otro país a contraer este tipo de uniones y luego regresen esperando el reconocimiento, y en virtud de su orden público no adherirán al instrumento que se cree para estos efectos.

A fin de evitar lo recién señalado, una solución es establecer un artículo de reserva ante fraude a la ley, que señale que las uniones válidamente establecidas en el país de origen serán reconocidas en el país receptor de la pareja, con todos los derechos que conlleven, siempre que no se hayan constituido con el fin de defraudar la ley de este segundo Estado, por lo que al menos uno de los convivientes debe ser nacional, o de preferencia residente habitual, del país donde se haya configurado la unión.

De la revisión de las normativas latinoamericanas en materia de uniones no matrimoniales, resaltan las diferencias que existen en cuanto a los derechos que éstas reconocen, así como la falta de normas que permitan un reconocimiento de éstos cuando las personas emigran entre los países de la región.

Ante este escenario, urge comenzar a pensar y desarrollar un instrumento que otorgue las herramientas necesarias para dar una solución a estas parejas, ya sea a través de entidades privadas o gubernamentales, y que ésta se configure de tal forma que los Estados decidan aplicarlo sin mayores obstáculos.

Estas herramientas son los métodos de armonización y se han desarrollado a través del Derecho Internacional Privado, sólo habrá que trabajar en encontrar el más adecuado en cuanto a su forma y desarrollar su contenido, para permitir así un reconocimiento adecuado a los derechos que otorgan las uniones no matrimoniales en Latinoamérica.

³Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, ayudante ad-honorem del Departamento de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Ayudante del Profesor Eduardo Picand Albónico en las cátedras de Derecho Internacional Privado y Contratación Internacional. Miembro fundador de la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado (ADIPRI) y miembro del Consejo de Redacción de la Revista Chilena de Derecho Internacional Privado.

⁴Cornejo A., Pablo. “Regulación de las Uniones de Pareja del Mismo Sexo: ¿Qué lecciones nos Entrega la Legislación Comparada?” en Gaceta Jurídica N° 379. 2012. Chile, p. 11

⁵Ibid. p. 10

⁶Caramelo, Gustavo. et al., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. 1ª ed. Tomo II. Argentina, p. 200. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo- comentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf, octubre de 2015.

⁷Herrera, Marisa. “Principales Cambios en las Relaciones de Familia en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” en Infojus. 2014. p. 4. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/marisa- herrera-principales-cambios-relaciones-familia-nuevo-codigo-civil-comercial-nacion-dacf140723- 2014-10-02/123456789-0abc-defg3270-41fcanirtcod

⁸Ibid. p. 2

⁹Véase Cornejo, Pablo. “Matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero y sus efectos jurídicos en Chile. Análisis crítico del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil”. en Revista Tribuna Internacional, Volumen 2, N°3. 2013. Chile. pp. 9 – 31. Véase Pérez-Estupiñán, Martha. et. al., “Unión Marital de Hecho: Análisis Jurisprudencial desde el Derecho a la Igualdad para los Compañeros Permanentes” en DIXI Vol. 15 N° 17, junio 2013. pp. 89 – 101

¹²Corte Constitucional de Colombia. Comunicado N°50 del 4 de noviembre de 2015, disponible en https://ciepunsam.files.wordpress.com/2015/11/corte-constitucional-comunicado-no-50-del-4-de- noviembre-de-2015.pdf, noviembre de 2015.

¹³Sandoval F., Omar. Óp. Cit. p. 371

¹⁴Pérez-Estupiñán. Óp. Cit. p. 94

¹⁵Ibid. p. 98

¹⁶Amado, R. Elisabeth. “La Unión de Hecho y el Reconocimiento de Derechos Sucesorios Según el Derecho Civil Peruano” en VOX JURIS (25) 1, 2013. Perú. p. 132

¹⁷Ibid. p. 134

¹⁸Cornejo, Pablo. “Las Reglas de Derecho Internacional Privado del AVP. Un breve Comentario al Proyecto. Columna publicada en Semana Jurídica, semana del 1 al 5 de septiembre de 2014. Chile.

¹⁹Fresnedo, Cecilia. “Uniones Matrimoniales y No Matrimoniales. Su Continuidad Jurídica a través de las Fronteras” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número conmemorativo, sexagésimo aniversario, 2008. p. 334.

²⁰Frimston, Richard. “Marriage and Non-Marital Registered Partnerships, A European Perspective of Private International Law. en Texts of Interventions, Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) p. 6 Disponible en: http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/document/Family_law_Conference_bxl_2008/Speeches/E N_Frimston_doc.pdf octubre 2015.

²¹Un sistema de constitución solemne también se ha adoptado en México D.F., en la Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de noviembre de 2006.

²²Santos B., Rubén. Minoridad y Ancianidad en el Mundo Actual: Un Estudio desde el Derecho Internacional Privado Comparado – El Testamento Universal. AEU, 2007. Uruguay. pp. 47 y ss.

²³Santos B., Rubén. Derecho Civil Internacional y de Familia. 1ª ed. AEU, 2009. Uruguay. p. 10.

²⁴Organización de Estados Americanos, Disponible en http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm octubre 2015

²⁵González, Nuria. “De los Tratados Internacionales a las Leyes Modelo como Paradigma de la Cooperación Internacional. p. 124 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26054.pdf noviembre 2015.

²⁶Véase: González, Nuria. Óp. Cit.; Sánchez L., Sixto. “Vías y límites a la unificación del derecho privado europeo. Sof law vs hard law. Comisión contra parlamento.” Disponible en: http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/13623/1/VIAS%20Y%20LIMITES%20PARA%20LA%20UNIF ICACION%20DEL%20DERECHO%20PRIVADO%20EUROPEO.pdf noviembre 2015.

²⁷Frimston, Richard. Óp. Cit. p. 11 y 13

²⁸Véase: European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions.

Bringing Legal Clarity to Property Rights for International Couples. Disponible en: http://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:52011DC0125 noviembre 2015.

Amado, R. Elisabeth. “La Unión de Hecho y el Reconocimiento de Derechos Sucesorios Según el Derecho Civil Peruano” en VOX JURIS (25) 1, 2013. Perú. pp. 121 – 156

Caramelo, Gustavo. et al., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. 1ª ed. Tomo Argentina, p. 200. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/docs-f/codigo-omentado/CCyC_Nacion_Comentado_Tomo_II.pdf, octubre de 2015.

Cornejo, Pablo. “Las Reglas de Derecho Internacional Privado del AVP. Un breve Comentario al Proyecto”. Columna publicada en Semana Jurídica, semana del 1 al 5 de septiembre de 2014. Chile

Cornejo, Pablo. “Matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en el extranjero y sus efectos jurídicos en Chile. Análisis crítico del artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil”. en Revista Tribuna Internacional, Volumen 2, N°3. 2013. Chile. pp. 9 – 31.

Cornejo A., Pablo. “Regulación de las Uniones de Pareja del Mismo Sexo: ¿Qué lecciones nos Entrega la Legislación Comparada?” en Gaceta Jurídica N° 379. 2012. Chile, pp. 7 – 26

European Commission. Communication from the Commission to the European Parliament, The Council, The European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions. Bringing Legal Clarity to Property Rights for International Couples. Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/TXT/?uri=celex:52011DC0125 noviembre 2015.

Fresnedo, Cecilia. “Uniones Matrimoniales y No Matrimoniales. Su Continuidad Jurídica a través de las Fronteras” en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, número conmemorativo, sexagésimo aniversario, 2008. pp. 313 – 344.

Frimston, Richard. “Marriage and Non-Marital Registered Partnerships, A European Perspective of Private International Law. en Texts of Interventions, Council of Bars and Law Societies of Europe (CCBE) p. 6 Disponible en:  http://www.ccbe.eu/fileadmin/user_upload/document/Family_law_Conference_bxl_ 2008/Speeches/EN_Frimston_doc.pdf octubre 2015.

González, Nuria. “De los Tratados Internacionales a las Leyes Modelo como Paradigma de la Cooperación Internacional. p. 124 Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26054.pdf noviembre 2015.

Herrera, Marisa. “Principales Cambios en las Relaciones de Familia en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” en Infojus. 2014. p. 4. Disponible en: http://www.infojus.gob.ar/marisa-herrera-principales-cambios-relaciones-familia- nuevo-codigo-civil-comercial-nacion-dacf140723-2014-10-02/123456789-0abc- defg3270-41fcanirtcod

Organización  de        Estados           Americanos,    Disponible       en http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm octubre 2015

Pérez-Estupiñán, Martha. et. al., “Unión Marital de Hecho: Análisis Jurisprudencial desde el Derecho a la Igualdad para los Compañeros Permanentes” en DIXI Vol. 15 N° 17, junio 2013. pp. 89 – 101

Sánchez L., Sixto. “Vías y límites a la unificación del derecho privado europeo. Sof law vs hard law. Comisión contra parlamento.” Disponible en: http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/13623/1/VIAS%20Y%20LIMITES%20PARA%20LA%20UNIFICACION%20DEL%20DERECHO%20PRIVADO%20EUROPE

O.pdf noviembre 2015.

Sandoval F., Omar. “Uniones Maritales de Hecho en Colombia, Una Mirada Jurisprudencial” en Jurídicas CUC 10 (1). 2014. Colombia. pp. 365 – 384

Santos, B. Rubén. “El Respeto a la Diversidad Cultural en el Derecho Internacional Privado de Familia” en Revista Chilena de Derecho Internacional Privado. Año 1 N.º, Marzo 2015.

Santos B., Rubén. Derecho Civil Internacional y de Familia. 1ª ed. AEU, 2009. Uruguay.

Santos B., Rubén. Minoridad y Ancianidad en el Mundo Actual: Un Estudio desde el Derecho Internacional Privado Comparado – El Testamento Universal. AEU, 2007. Uruguay.

El objeto del presente artículo es ofrecer la síntesis de una investigación más profunda y detallada contenida en la obra intitulada “La (no) arbitrabilidad de la “rescisión administrativa” en los contratos de hidrocarburos a la luz de la óptica constitucional- internacional de inversión”. En ésta se elaboró un análisis sobre la constitucionalidad y la convencionalidad de la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa en dichos contratos, contemplada en los artículos 20 y 21 de la Ley de Hidrocarburos. Ello a la luz de las visiones interpretativas del Poder Judicial de la Federación en México y de los árbitros internacionales, así como del derecho administrativo global, considerando las posibles áreas de oportunidad que se derivan de las reformas constitucionales, para determinar si el Estado mexicano es coherente y consistente en el cumplimiento de sus obligaciones internas, así como las de carácter internacional.

En lo particular, se estima que la posible rescisión administrativa de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, en sus distintas modalidades, constituye una facultad excesiva a cargo del Estado mexicano. Así, por un lado, se envía el mensaje de la gran apertura del sector energético a los inversionistas particulares, nacionales y extranjeros, y por el otro, se incorporan restricciones de control estatal excesivo, de origen temeroso.

Es importante tener presente que la rescisión administrativa en México es una facultad del Estado, un acto de autoridad con fundamento en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y 61 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por ser una decisión unilateral, que extingue por sí o ante sí, una relación contractual en la que es parte un particular, afectando su esfera jurídica, la cual se decreta por un órgano integrante de la estructura orgánica de la entidad contratante, sin acudir a los tribunales judiciales o administrativos y sin el consenso de la voluntad del afectado .

Ahora bien, el estudio de dicha restricción para efectos de los hidrocarburos, no puede seguir los lineamientos establecidos en el caso PEMEX vs COMMISA, puesto que son incompatibles a la luz del nuevo paradigma energético constitucional.

Recientemente, en la Offshore Technology Conference 2015, se plantearon diversas preocupaciones sobre los eventuales alcances y efectos perniciosos de la figura legal de la rescisión administrativa. A mi juicio, su incorporación en la Ley de Hidrocarburos fue sorpresiva pues no cuenta con un fundamento constitucional sólido y suficiente, y es claramente contraria a las disposiciones de nivel mínimo de trato a la inversión extranjera, contenidas en los tratados internacionales en materia de inversión.

Dentro de los argumentos que sostienen estas afirmaciones sobre la rescisión administrativa, se encuentran los siguientes:

1. 1. No cuenta con fundamento constitucional, por lo que puede considerarse como una facultad expropiatoria, con efectos de nacionalización en términos del derecho internacional de la inversión. Si bien es cierto que el Estado mexicano debe contar con controles para llevar a buen puerto los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, debe sujetarse a lo expresamente permitido por la Constitución. Por muy justificable que sea el motivo, no es válido ejercer una facultad que la Constitución no otorga, sino que en todo caso deben utilizarse controles Hoy por hoy no esposible ignorar el derecho internacional de la inversión, e incorporar en la ley facultades expropiatorias consideradas nacionalizadoras per se, o bien medidas equivalentes a éstas.
   2. Viola los derechos humanos de debido acceso al arbitraje y los que derivan de los estándares de trato mínimo a los inversionistas extranjeros. La ponderación de los artículos 1, 17 y 89 constitucionales, y los estándares apuntados, contenidos en los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio y los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, lleva a concluir válidamente que la justicia arbitral es un derecho humano de los inversionistas extranjeros, que debe prevalecer a su favor en virtud del principio pro homine y de la jerarquía
   3. Es contraria a la naturaleza eminentemente mercantil del contrato de hidrocarburos, que no constituye un contrato administrativo por lo que no le es aplicable la regulación respectiva. El sistema jurídico mexicano no permite crear híbrido contractual es que desnaturalizan la relación de coordinación a la que se sujetan las partes. Si bien el orden público en la materia de hidrocarburos podría justificar la rescisión administrativa, ello representaría una vulneración al derecho humano relativo al principio de autonomía de la voluntad de las partes, es decir, a la libertad contractual. Además, no sería pertinente adoptar una postura absolutista al interpretar el orden público en aras de la seguridad energética, pues ello incluso desincentiva la inversión.
   4. Los recursos financieros en las actividades de exploración y extracción ya no son del estado mexicano, en principio, sino que ahora son los propios inversionistas particulares, nacionales y extranjeros, quienes arriesgan su capital, en su mayoría bursátil, en actividades con alto riesgo de pérdida. Así, las finanzas públicas no se ponen en riesgo bajo el modelo establecido en la reforma constitucional en materia energética, pero sí los recursos de los inversionistas privados por lo que la balanza de la justicia se debería inclinar a favor de ellos. Es cierto que la contraprestación en los contratos de exploración y extracción supone ingresos del Estado (government take), pero éstos se encuentran supeditados y condicionados a la existencia de hidrocarburos en el área respectiva y no serían posibles sin el riesgo tomado inicialmente por la iniciativa privada, en su

Cabe aclarar que en las revisiones de constitucionalidad de las consultas populares bajo los rubros 01/2014 y 3/2014 sobre la reforma energética en comento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaro la inconstitucionalidad por tratarse de una materia vedada por la Constitución. Sin embargo, en la discusión de fondo, se argumentó que los ingresos del Estado deben conceptualizarse como la obtención del ingreso de forma directa o indirecta, mediata o inmediata, como puede ser su obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado, afortunadamente más adelante en la discusión, decidieron no definirlo tan ampliamente, sino de manera restringida; lo que permite confirmar que el tema de la rescisión administrativa no se fundamenta por el orden público que deriva de los ingresos del Estado.

5.La defensa y preservación de la seguridad energética nacional radica justamente en que se realicen con certidumbre las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos on shore y offshore en el territorio mexicano, para obtenerlos, procesarlos y comercializarlos. La interpretación del orden público en la materia de los hidrocarburos no puede implicar la no arbitrabilidad o restricción alguna para procedimientos de arbitraje en la materia. En todo caso, se podría aceptar que la Ronda Cero fuera inhabitable por la participación exclusiva de la empresa productiva del Estado, pero los contratos derivados de la Ronda Uno y subsecuentes, con la participación de particulares, deberían ser totalmente arbitrables, incluyendo la rescisión

Ahora bien, un factor muy importante en la interpretación de un acuerdo arbitral y la ejecución del laudo, constituye la lex arbitri de la sede pactada. Conforme a los contratos modelo de exploración y extracción de hidrocarburos que se han hecho públicos, ésta es la ciudad de La Haya en el Reino de los Países Bajos. Esto activa y hace aplicables las disposiciones legales relativas al arbitraje, contenidas en el Código de Procedimientos Civiles Holandés y, con ello, la competencia de los jueces holandeses, en plena libertad de interpretar con criterios propios los argumentos citados.

Por otro lado, hay poderosas razones detrás de la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa, tal y como la armonización de los intereses de los inversionistas, lo cual, es extremadamente complejo, particularmente en el mundo de la justicia arbitral internacional, donde convergen matices legales tanto de índole pública como privada, y se deben equilibrar el recto y justo ejercicio del poder público del Estado para la protección de los intereses colectivos, y el respeto de los intereses legítimos del inversionista privado.

Esta complejidad se agrava por la desvinculación y la abierta contradicción entre el nuevo sistema constitucional en materia energética y el sistema internacional contenido en tratados de libre comercio y de inversión suscritos con las principales potencias mundiales energéticas. Por lo tanto, es trascendental asumir que la reforma energética aún no está terminada pues no guarda coherencia con el espíritu de apertura a la inversión extranjera contenido en los tratados internacionales de referencia, y esta incompatibilidad posiblemente generará conflictos que terminen en criterios discordantes, en el mejor de los casos, e indemnizaciones en el peor de éstos.

Consecuentemente, es recomendable tomar medidas preventivas a fin de alinear ambos universos jurídicos, tales como:

1. 1. • Elaborar un convenio modelo de inversión energética, tomando en consideración el modelo de los Estados Unidos de América, que considere los alcances del orden público en los términos constitucionales correspondientes o tomar los criterios de la Carta International de la Energía la cual reconoce el reto global planteado por el trilema entre la seguridad energética, el desarrollo económico y la protección ambiental, y los esfuerzos de todos los países para lograr un desarrollo sustentable.
      • De no ser posible lo anterior, en términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, proceder a actualizar los tratados internacionales de inversión, incluyendo los de libre comercio con capitulado en esa materia, a fin de contar con una interpretación armónica y que se respeten los principios de política exterior establecidos en el artículo 89 Constitucional.

En primer plano, es importante plantear una breve síntesis de los puntos medulares de la reforma energética, por virtud de la cual fueron reformados los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, así como también se dio la creación de nueve leyes y la reforma de doce leyes reglamentarias a dichos artículos. Dentro de las leyes secundarias expedidas en razón de esta reforma, se encuentra la Ley de Hidrocarburos materia de estudio del presente artículo.

Artículo 25     Se reformula párrafo IV, VI y VIII

Se establecen las empresas productivas del Estado.
Exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, se llevará a cabo en términos de lo dispuesto en los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 constitucional.

Artículo 27     Se reformula párrafo VI y se agrega un párrafo VII.

El Estado puede celebrar contratos con particulares (de acuerdo a como la ley determine que puedan participar)
Tratándose del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, en el subsuelo, la propiedad de la Nación es inalienable e imprescriptible y no se otorgarán concesiones.

Con el propósito de obtener ingresos para el Estado que contribuyan al desarrollo de largo plazo de la Nación, ésta llevará a cabo las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o a través de contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley Reglamentaria.

Artículo 28     Se reforma párrafo IV y VI y se adiciona párrafo VIII.

El Estado contará con un fideicomiso público denominado Fondo Mexicano del Petróleo para la Estabilización y el Desarrollo, y tendrá por objeto, administrar y distribuir los ingresos derivados de las asignaciones y contratos a que se refiere el párrafo séptimo del artículo 27 de esta Constitución, con excepción de los impuestos.

El Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley

En este sentido, es en el propio artículo 27 Constitucional donde se apertura la inversión extranjera para que contribuya con el desarrollo de largo plazo de la Nación, a través de las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley de Hidrocarburos.

Cabe destacar que esta reforma constitucional cuenta con veintiún artículos transitorios, los cuales resaltan el grado de detalle y precisión operativa contenida en dichos artículos y como bien lo señala el Dr. Carbonell en su artículo periodístico intitulado la “Constitución Transitoria” este esquema carece de técnica legislativa, particularmente la reforma que se estudia, lo cual podría generar interpretaciones discordantes verbigracia falta de seguridad y certeza jurídica. De igual forma, el Dr.

Diego Valadés, reconocido investigador, jurista y constitucionalista, quien ha sido director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM realiza una crítica férrea al respecto, al indicar que las disposiciones transitorias tienen, como su nombre indica, una eficacia perentoria, su objeto se agota en el tiempo. Continua citando que en México no se habían utilizado los transitorios como técnica de engaño y de ocultamiento, como se hace en el caso de la reforma, puesto que de los 21 transitorios, 11 contienen disposiciones permanentes que deberían forma parte del cuerpo constitucional, de las 6,900 palabras que lo componen, 6,000 corresponden a los transitorios, en los cuales se otorgan al presidente facultades extraordinarias para legislar y termina con la siguiente conclusión, desfigurar la Constitución tiene un costo que no es previsible pero que habrá que pagar.

En lo que nos ocupa, los artículos transitorios Octavo y Noveno son complementarios al artículo 27 Constitucional, al reconocer el carácter estratégico de la materia energética como asuntos de interés social y orden público así como ciertos requisitos de transparencia, auditorías externas y divulgación que deben contener los contratos de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, sin mención alguna a la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa y/o limitaciones al esquema arbitral en los contratos de referencia, análisis que se realizará más adelante, sin embargo se perdió la oportunidad de que a nivel constitucional se determinará simple, clara y llanamente si la materia en comento es arbitrable o no, de igual forma, la factibilidad de limitar los acuerdos arbitrales, tal y como su ley reglamentaria así lo establece, dejándose este análisis para una interpretación posterior a cargo del Poder Judicial de la Federación.

Lo que genera inseguridad y falta de certeza jurídica es si del contenido expreso de los artículos transitorios, se tiene por agotada la casuística del contenido que regula a detalle o bien si de las omisiones propias del contenido que legisla, lo no dispuesto en dicha casuística, se tiene por no contemplado y por lo tanto la ley reglamentaria no lo puede desarrollar (subsanar) posteriormente por ya haberlo desarrollado o no el legislador en los artículos transitorios de referencia, existiría pues una falta de sustento constitucional, sea por exceso o por defecto; es aquí donde se analizará posteriormente si al no haberse contemplado la rescisión administrativa en dichos artículos transitorios, puede válidamente concluirse que al no haberse expresamente prohibido su arbitrabilidad como un tema de interés social y de orden público, luego entonces es permitido, porque de haberlo querido limitar así el legislador, sería congruente la limitación o simplemente es una casuística enunciativa más no limitativa, pero si se abarco el tema exhaustivamente sin mencionar lo contrario, me parece que la laguna aún subsiste, como interpretarse la omisión casuística dentro de la casuística misma.

De hecho, lo anterior se sustenta en el contenido del artículo Cuarto transitorio al establecer la obligación del Congreso de la Unión de realizar las adecuaciones necesarias al marco jurídico a fin de hacer efectivas las disposiciones de la reforma energética, entre ellas, regular las modalidades de contratación, que deberán ser, entre otras de servicios, de utilidad o producción compartida o de licencia. Termina dicha disposición señalando que el Estado definirá el modelo contractual que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación.

1. El manejo de las frases “entre ellas” y “entre otras” es un mecanismo que conoce el legislador para hacer constar las diversas alternativas disponibles de regulación en las leyes secundarias y se presentan de una manera enunciativa más no limitativa. Consecuentemente el Legislador al omitir dichas frases en los transitorios Octavo y Noveno representa que su voluntad y espíritu legislativo fue el de limitarlo exclusivamente a los temas que ahí se contienen, por lo tanto, lo no previsto, como es el caso de la rescisión administrativa, no es un tema contemplado y al no haberse considerado, no podría ser materia de regulación reglamentaria.

Dichos artículos transitorios establecen:

“Transitorio Octavo. Derivado de su carácter estratégico, las actividades de exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se considerarán de interés social y orden público, por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los terrenos afectados a aquéllas.”

“Transitorio Noveno. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto del presente Decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al marco jurídico, a fin de establecer que los contratos y las asignaciones que el Estado suscriba con empresas productivas del Estado o con particulares para llevar a cabo, por cuenta de la Nación, las actividades de  exploración y extracción del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, serán otorgados a través de mecanismos que garanticen la máxima transparencia, por lo que se preverá que las bases y reglas de los procedimientos que se instauren al efecto, serán debidamente difundidas y públicamente consultables.

Asimismo, la ley preverá y regulará:

1. Que los contratos cuenten con cláusulas de transparencia, que posibiliten que cualquier interesado los pueda consultar;
2. Un sistema de auditorías externas para supervisar la efectiva recuperación, en su caso, de los costos incurridos y demás contabilidad involucrada en la operación de los contratos, y
3. La divulgación de las contraprestaciones, contribuciones y pagos previstos en los contratos

No obstante lo anterior, es igualmente aceptable la interpretación en el sentido de que el artículo Cuarto transitorio es amplio al contemplar genéricamente todas aquellas adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico a fin de hacer efectivas las disposiciones de la reforma energética y la rescisión administrativa junto con la limitaciones al arbitraje, son adecuaciones que resultan necesarias para la adaptación del nuevo marco contractual, sin embargo no fueron materia del texto y contenido de la reforma, ni siquiera fueron temas abordados, excederían del objeto de las modificaciones constitucionales, por tanto inconstitucionales.

No olvidar que el sector estaba completamente cerrado a la inversión extranjera, además esta modificación constitucional mayor, al no existir antes y ahora permitírsele, debió abarcar todas las figuras jurídicas necesarias para su operatividad, en nuestro caso la rescisión administrativa y las limitaciones al arbitraje, máxime si se considera que es la razón primordial de haber redactado su contenido tan pormenorizadamente dentro del sistema de artículos transitorios, por ello se sostiene que el mismo genera falta de seguridad y certeza jurídica, porque si se legisla una nueva figura o institución jurídica no existente previamente en la Constitución, pero no con todas sus aristas e implicaciones o  simplemente de manera deficiente, ¿Qué alcance tiene lo que realmente se legislo?¿Cómo escudriñar la verdadera intención del legislador?, es decir si la rescisión administrativa y demás limitaciones al arbitraje constituyen elementos implícitos necesarios derivados de la naturaleza de la nueva figura o institución jurídica que regula la disposición constitucional y que por lo tanto son válidamente desarrollables en su respectiva ley reglamentaria (ley de hidrocarburos) o bien una grave laguna jurídica que genera la imposibilidad de ser regulada reglamentariamente, ahí está el dilema constitucional de la omisión.

Continuando con el análisis, los contratos de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, se encuentran regulados en la nueva ley reglamentaria de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, denominada Ley de Hidrocarburos.

El artículo 20 de la citada Ley, hace mención a la rescisión administrativa para los contratos de exploración y extracción petrolera, así como las causas por las cuales la autoridad puede hacerlas valer:

“Artículo 20.- El Ejecutivo Federal, a través de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, podrá rescindir administrativamente los Contratos para la Exploración y Extracción y recuperar el Área Contractual únicamente cuando se presente alguna de las siguientes causas graves: (…)”

Asimismo, la disposición respecto al arbitraje y que de igual manera representa materia de estudio, se encuentra prevista en el artículo 21 de la mencionada ley, estableciendo lo siguiente:

Artículo 21.- Tratándose de controversias referidas a los Contratos para la Exploración y Extracción, con excepción de lo mencionado en el artículo anterior, se podrán prever mecanismos alternativos para su solución, incluyendo acuerdos arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y los tratados internacionales en materia de arbitraje y solución de controversias de los que México sea parte.

La Comisión Nacional de Hidrocarburos y los Contratistas no se someterán, en ningún caso, a leyes extranjeras. El procedimiento arbitral en todo caso, se ajustará a lo siguiente:

1. Las leyes aplicables serán las leyes federales mexicanas;
2. Se realizará en idioma español, y
3. El laudo será dictado en estricto derecho y será obligatorio y firme para ambas partes.”

Las citadas disposiciones legales disponen que los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos puedan ser rescindidos por la autoridad de forma administrativa siempre y cuando se actualicen las causas graves que ahí se establecen. Por otro lado, podrán contar con cláusulas arbitrales, sin embargo, es inhabitable la rescisión administrativa y en relación a las demás controversias contractuales que se susciten entre las partes, serán materia de un procedimiento arbitral limitado, estableciéndose la expresa prohibición de sometimiento a leyes extranjeras, a idioma extranjero y a la emisión de un laudo en equidad.

Sin ser materia del presente estudio, las causas graves contempladas en el artículo 20 de la ley de hidrocarburos, existe un gran margen de discrecionalidad por parte de la autoridad en cuanto a su adjudicación, por tanto a la luz del criterio de constitucionalidad y convencionalidad, las excepciones tales como “sin causa justificada”, “sin autorización previa”, “incompleta” “culpa <inexcusable>” (Causa imputable a mi parte) son conceptos sin contenido, sin lineamientos objetivos que permitan estrechar la discrecionalidad de la autoridad al momento de aplicarla, esto sin duda representará fuente y materia de arbitraje de inversión y de control-revisión ante un panel arbitral.

Además, prevé la posibilidad de pactar más causales de rescisión, sin embargo, esto resulta ilógico, porque es al ser un acto de autoridad (el cual no es pactable) debe venir previamente contemplado en la ley los supuestos en que debe darse.

Es importante señalar que el artículo 21 de la ley en comento no señala nada en relación a la sede y/o el lugar del arbitraje, esto es muy relevante puesto que hace aplicable el derecho arbitral, como bien lo señala el Dr. Francisco González de Cossío al manifestar que los efectos jurídicos de la designación de la sede del arbitraje son:

1. Se hace aplicable el derecho arbitral: y
2. Se fija la jurisdicción de los tribunales que serán competentes para la asistencia del arbitraje y para la nulidad del

Y termina citando, que por tanto la sede del arbitraje es un vínculo jurídico, no fáctico, la designación de una sede no implica que el procedimiento tenga que ser seguido en dicho lugar, entendiendo por ello la realización de las audiencias o reuniones con las partes.

En el mismo sentido, los Doctores Rodolfo Cruz Miramontes y Óscar Cruz Barney establecen que los elementos básicos del acuerdo o compromiso arbitral son, entre otros, la sede del arbitraje, por ello las partes deben ponerse de acuerdo en las reglas que han de ser aplicadas para su substanciación. Si no lo hacen, los árbitros tendrán la capacidad de apoyarse en las reglas que estimen pertinentes, para lo cual se acude a las lex fori, es decir, las del lugar de la sede del arbitraje, razón más para seleccionar la más pertinente al caso en concreto.

Por otro lado, cabe resaltar que la fundamentación y motivación de la rescisión administrativa que se menciona, debe contemplar el análisis íntegro de las disposiciones constitucionales, incluyendo las propias de los tratados de inversión, para el caso de la inversión extranjera, por efectos del principio de jerarquía constitucional establecido en el artículo 133 Constitucional, consecuentemente los extranjeros podrán hacer propios, en los arbitrajes limitados, los estándares de nivel de trato contemplados en su tratado de inversión, aplicándose el derecho internacional de inversión y no el extranjero, que para efectos prácticos sería lo mismo, puesto que el derecho internacional es la base fundamental de las figuras e instituciones jurídicas del derecho extranjero, piénsese por ejemplo en el sistema de indemnización y/o compensación derivado por daños y perjuicios de los países con sistema common law o del derecho comunitario y se apreciará prima facie que su regulación es bastante análoga al sistema del derecho internacional de inversión, lo anterior por derivarse de la costumbre internacional consistente en que los daños generados son materia de compensación y/o restitución al estado en que se encontraban las cosas incluyendo las expectativas generadas de futuras implicaciones económicas.

En realidad no es necesario ir tan lejos, aquí en México es ya una realidad el sistema amplio de compensación, basta con analizar la reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre daño moral en donde en el comunicado que sintetiza la decisión, señala: “En la sentencia del Ministro Arturo Zaldívar se estableció asimismo, que las indemnizaciones deben ser “justas”, por lo que el monto que se fije como compensación debe ser suficiente para resarcir el daño sufrido por las víctimas.

Además, debe cumplir con un fin de retribución social, es decir, el monto de la compensación debe reflejar la desaprobación hacia las conductas ilícitas, así como intentar disuadirlas.

La Primera Sala señaló también los elementos que deberán ser valorados prudencialmente por el juez para alcanzar la debida compensación del daño moral, entre otros, el tipo de derecho o interés lesionado, la gravedad del daño causado, así como la capacidad económica y el grado de negligencia de la responsable. En el caso se demostró la grave afectación a los sentimientos, afectos e integridad psíquica de los actores, ante la pérdida de su único hijo, y la alta capacidad económica y negligencia de la empresa demandada”.

Es exactamente el mismo espíritu compensatorio el que encontramos en los Tratados Internacionales de Inversión suscritos por México y aprobados por el Senado de la República, de hecho, en el capítulo segundo se analizarán los estándares de nivel de trato comunes contemplados en los Tratados de Inversión, pero por lo pronto, lo importante es afirmar que el acceso a la justicia arbitral constituye una garantía de protección del derecho humano al trato justo y equitativo, como al de debido proceso y al de libertad contractual, finalmente los mismos se encuentran íntimamente relacionados con la obligación de respetarle al inversionista su derecho humano a la propiedad (la indemnización no es un derecho humano, sino una garantía de protección del derecho humano a la propiedad privada).

De la misma manera, la Ley de Hidrocarburos, dentro de su artículo 25, establece que los actos relacionados o relativos al procedimiento de licitación y adjudicación de los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos serán considerados de orden público e interés social, lo que no implica que los contratos sean considerados administrativos, se transcribe:

“Artículo 25.- Contra las resoluciones mediante las cuales se asigne al ganador o se declare desierto el proceso de licitación de Contratos para la Exploración y Extracción, únicamente procederá el juicio de amparo indirecto. Los actos relacionados con el procedimiento de licitación y adjudicación de Contratos para la Exploración y Extracción se consideran de orden público e interés social.”

Para realizar una interpretación efectiva de los artículos anteriores, es indispensable tener en cuenta el contexto del proceso legislativo de los mismos, es decir, el proceso de creación de dichos artículos, tal y como lo es la exposición de motivos y las discusiones legislativas, lo cual se realiza de manera sintetizada, a continuación.

Dentro de las discusiones generadas en el Congreso se desprenden distintas posturas en relación a los artículos comentados, como por ejemplo en una las discusiones de la reforma a la misma Ley de Hidrocarburos, Laynez Potisek, deja clara su propuesta de un régimen de rescisión administrativa, con la que el Estado pueda rescindir unilateralmente el contrato:

“(…) Estamos proponiendo un régimen especial en las iniciativas, pero sí se recoge la figura de recisión administrativa, conforme a la cual, y con hipótesis muy establecidas en la iniciativa el Estado puede rescindir administrativamente sin requerir la voluntad del contratista que podrá defenderse, pero finalmente la autoridad interviene y rescinde administrativamente. (…)”

Por otro lado, la senadora Dolores Padierna, expresó su consternación, por el hecho de que las mencionadas rescisiones administrativas pudieran ser combatidas mediante un procedimiento de arbitraje internacional, invocando tratados de inversión, lo cual para ella implica un futuro problema para México, como lo ha sido para otros países de América Latina.

“(…) Que si bien en el artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos se dice que habrá un procedimiento para la rescisión administrativa de contratos en el 21 que es al que me quiero referir, estas rescisiones podrán ser combatidas por los contratistas en el arbitraje internacional, y los arbitrajes del inversionista pueden ser, los tiene que llevar un Estado, bajo los tratados de libre comercio o los tratados de protección de inversión, estos son los tratados de controversias a los cuales se enfrentará México.

(…) La experiencia de muchos estados nacionales en este tipo de arbitrajes no ha sido buena, (…) está el ejemplo de Chevron en el gobierno de Ecuador, (…) el caso de Bolivia en los años noventa (…)”

La misma consternación es compartida por la diputada Loretta Ortiz Ahlf: “Éste es el escenario que nosotros vemos que se va a empezar a cumplir en México. Que todos los pleitos internacionales se van a traer a las Cortes internacionales y esto va a provocar un desequilibrio fuerte al interior de nuestro país.”

(…)“Los mecanismos que se establecen en los tratados internacionales. Díganse Tratado de Libre Comercio de América del Norte, los acuerdos comerciales europeos y también los acuerdos de inversión establecen un trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros. (…)

Ellos no tienen que acudir a los tribunales nacionales, acuden a los mecanismos de los tratados internacionales y no se aplica el derecho nacional, se aplica el derecho internacional y el derecho extranjero.

(…)

Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en jurisprudencia, en 1999 y en 2003 que por debajo de la Constitución están los tratados internacionales. Es decir, están por encima de las leyes federales y obviamente por encima de cualquier contrato.”

El tema de jerarquía constitucional de los Tratados de Inversión es destacado con maestría y de manera simple por parte de la Dra. Loretta Ortiz Ahlf, postura que se comparte y se fortalece a lo largo del cuerpo de la investigación de referencia.

Representaría una señal positiva al público inversionista, si la Comisión Nacional de Hidrocarburos decidiera omitir en el contrato petrolero respectivo, el pacto que incorpora la facultad de la rescisión administrativa, ya que los árbitros estarían en libertad, con base al principio de la autonomía de voluntad de las partes, llámese también libertad contractual, a desestimar dicha facultad a pesar de estar regulada en la ley de hidrocarburos, en virtud de que las partes así lo determinaron; consecuentemente los árbitros podrían decidir en base a los criterios pro-arbitrales multicitados, atento a los efectos y alcances del pacto arbitral, porque la rescisión administrativa no es un principio general del derecho reconocido por la comunidad internacional, constituye una teoría desconocida por el derecho internacional y no sería materia de pacto en el contrato petrolero .

• Coordinadores Eliezer Morales Aragón Y Juan José Dávalos López, Reforma Para El Saqueo, Foro Petróleo Y Nación, Ediciones Proceso, Primera Edición: Mayo De 2015, Pp.- 28-29.
• Cruz Miramontes Rodolfo, Cruz Barney Óscar, El Arbitraje Los Diversos Mecanismos De Solución De Controversias: Análisis Y Práctica En México, Págs. 39, 46-47, Editorial Porrúa Y La Universidad Autónoma De México, México, 2004.
• González De Cossio Francisco, Arbitraje, Editorial Porrúa México, 2008. Hemerografía:
• Carbonell        Miguel,            “La      Constitución   Transitoria”,    Obtenido        De: http://www.miguelcarbonell.com/articulos_periodicos/La_Constituci_n_transitoria.shtml, consultado en fecha el 02 de Abril, 2015.
• Comunicado No. 030/2014 emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el día 26 de Febrero de 2014 intitulado: primera sala de la SCJN condena a hotel a pagar 30 millones de       pesos por        daño moral.  obtenido          de: http://www2.scjn.gob.mx/red2/comunicados/comunicado.asp?id=2799, consultado el 04 de abril de 2015.
• International Arbitration of Petroleum Disputes: The development of a Lex Petrolea de R. Doak Bishop, disponible en: http://www.kslaw.com/library/pdf/00000001.pdf el 23 de Agosto de 2015, páginas: 33-34.
• Zenteno Barrios Javier, nuevos principios e instituciones, en idc asesor jurídico y fiscal, claves de las reformas estructurales, noviembre 2014.
• Fuentes:
• Carta Internacional de Energía: http://www.energycharter.org/process/international-energy- charter-2015/ Disponible el 02 de Agosto 2015.
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
• Época: Décima Época, Registro: 2003747, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XX, Mayo de 2013, Tomo 3, Materia(s): Común, Tesis: VI.3o.A.4 A (10a.), Página: 2103. Rubro: “Rescisión administrativa de contratos de obras públicas y servicios relacionados con las mismas, decretada por las dependencias y entidades de la administración pública. Constituye un acto de autoridad, susceptible de ser impugnado en las vías legales correspondientes, atendiendo al tipo de autoridad que la emite (federal, estatal o municipal) y legislación aplicable”.
• Época: Décima Época, Registro: 2007058, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 9, Agosto de 2014, Tomo I, Materia(s): Constitucional, Tesis: 1a. cclxxxviii/2014 (10a.), página: 529. rubro: expropiación. la causa de utilidad pública y la indemnización relativa son garantías de protección del derecho de propiedad (interpretación de los artículos 27, párrafo segundo de la constitución federal y 21.2 de la convención americana sobre derechos humanos).
• Iniciativa de Ley de Hidrocarburos, Ley de Inversión Extranjera; Ley Minera y Ley de Asociaciones público privadas Obtenido de: http://cdn.reformaenergetica.gob.mx/1-ley-de- hidrocarburos.pdf consultado el 10 de Abril de 2015.
• Ley de Hidrocarburos.
• Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.
• Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas.

Abstract:
Introducción of various elements in the Lex Cunctos Populus and Accurius’s interpretation of it allow the reader to understand different ways of thinking to enable different forms of reasoning.

La historia de cualquier disciplina jurídica está marcada por diversos eventos o hechos ocurridos en algún momento del pasado. La del Derecho Internacional Privado no escapa de esto y cuenta, entre sus antecedentes, a la Lex Cunctos Populus (ley para todos los pueblos). De alguna forma, esta ley dará lugar a la conformación de la teoría de los estatutos e inicio de lo que hoy en día es la norma de conflicto.

La Lex Cunctos Populus fue expedida en el siglo IV y se enfocó a lo teológico. Fue redescubierta en el siglo XIII por Accursio en la Edad Media y fue objeto de una intrépida interpretación dando paso a la teoría de los estatutos. La Lex fue la cuna que dará lugar a los argumentos necesarios para crear el razonamiento que hará crecer y desarrollar las relaciones entre ordenes jurídicos, en especial, el Derecho conflictual. El desarrollo o explicación de esta Lex es producto de una época en que los juristas sobresalieron por un gran intelecto. Los juristas medievales crearon, desde entonces, uno de los paradigmas en que se sienta la norma de conflicto. La interpretación accursiana (a que me referiré) no parece haber sido examinada en sus razonamientos, por lo que mi interés se enfoca principalmente en sus mecanismos argumentativos, más que al resultado.

Varias obras doctrinarias relacionadas con la disciplina suelen citar este antecedente como dato sorprendente, pero el punto lo ponen en el resultado del proceso argumentativo, no en el proceso de razonamiento. En ocasiones transcriben parte de esta Lex y suelen afirmar que ésta fue la razón que dio lugar a los desenvolvimientos de la disciplina.

Por desgracia, la gran mayoría de los estudios se queda en la mera alusión, sin introducirse en los elementos involucrados en el argumento construido. A mi parecer no basta la cita y transcripción de la Lex o de diversos datos fácticos que se suscitaron por la época. Es necesario tomar en cuenta esta Lex y sus comentarios, en especial la complejidad de argumentos construidos, como punto que conformó un discurso que dio nacimiento al metadiscurso jurídico internacional privatista.

A esto quiero referirme en este artículo. Me interesa analizar los razonamientos esbozados por uno de los más grandes juristas del medioevo para conformar la base argumentativa inicial de la disciplina. Entiéndase que no me refiero a los desarrollos de leyes y construcción de normas, sino al discurso propio del metalenguaje jurídico: la doctrina, en especial, el inicio de una de las formas de razonar que dará origen a la norma de conflicto.

Presentaré el texto de la Lex Cunctos Populus, a manera de recordatorio para quienes no la conozcan, así como la explicación (glosa) expuesta por Francisco de Accursio en torno a esa Lex, para resolver un caso, del que no parecía existir regulación. Infiero con esto, la seriación de argumentos que sirven para la construcción de la teoría estatutaria y la selección del orden jurídico que ha de regular un supuesto normativo.

Durante el siglo IV se suscitó una controversia teológica entre los obispos: ¿Jesús era diferente de Dios o era el mismo? Los arrianos sostuvieron la diferencia, en tanto que el grupo de cristianos, protegidos por Alejandro de Alejandría, se inclinaban por la unidad de la trinidad (la consustancialidad, la misma sustancia). Para solucionar el problema, Constantino convocó al Concilio de Nicea (325). En este, triunfaron los segundos (la unidad de la trinidad), surgiendo el cristianismo niceano (el que hasta ahora sobrevive).

Como la cuestión del dogma de la trinidad continuó, el emperador Teodosio I (379-395) decidió apoyar a los niceanos. El 27 de febrero de 380 Teodosio publicó un edicto (también signado por Graciano y Valentiniano) y conocido como Lex cunctos populus, obligando al pueblo romano a seguir con la fe niceana. Su texto proclamó:

A todos los pueblos es nuestro deseo que todas las diversas naciones que están sujetas a nuestra clemencia y moderación, deberán continuar profesando la religión que fue entregada a los romanos por el divino apóstol Pedro, como ha sido conservado por la tradición de fieles, y que ahora profesa el Papa Dámaso y Pedro, obispo de Alejandría, un hombre de santidad apostólica. Según la doctrina apostólica y la doctrina del Evangelio, creemos en la divinidad del Padre, del Hijo y del Espíritu Santo, en igual majestad y en la Trinidad santa. Autorizamos a los seguidores de esta ley para asumir el título de cristianos católicos, pero para los demás, ya que, a nuestro juicio son locos necios, decreto que serán marcados con el nombre ignominioso de herejes, sin tener la presunción de dar a sus conciliábulos el nombre de iglesias. Ellos sufrirán en primer lugar, el castigo de la condenación divina y en segundo, el castigo de nuestra autoridad que, de conformidad con la voluntad del Cielo decidirá infligir (traducción libre y propia).

A primera vista este texto no parece tener relación alguna con el Derecho internacional privado, ni tampoco parece que las cuestiones internacionales hubiesen estado presentes en la mente del emperador. Más bien corresponde a una ley que impuso una manera específica de entender un aspecto teológico de una religión, que impone como obligatoria esta manera de pensar (se impone como oficial el cristianismo de ese molde) y faculta a quienes asuman el título de cristianos católicos a combatir a quienes no admitan el cristianismo niceano (la consustancialidad preconizada). Otras partes de la ley establecen que todo el pueblo romano debe tener a la religión católica como única, y aunque se tolera a los judíos, se les niega los privilegios de que han de gozar los católicos. Prescribe, a la vez, que los obispos católicos no podrán ser juzgados por tribunales civiles.

Poco después de este edicto (31 de marzo de 382) se introdujo la pena de muerte para los agnósticos. Debo agregar que Constantino I ya había establecido antes la religión católica como obligatoria, pero admitió la tolerancia; en el fondo, una igualdad entre los creyentes de diferentes religiones, lo que no fue admitido por Teodosio I.

En fin, se trata de un texto que fue introducido en el corpus iuris civilis y que, con el correr de los años, y en forma no esperada, será tomado en cuenta para la conformación doctrinaria estatutaria, propia del Derecho internacional privado. Como lo explicaré, y en gran medida, también en un elemento turbador en el examen de la argumentación jurídica. Dejo hasta aquí la cita de esta Lex o edicto y me brincaré algunos siglos para proseguir con mi exposición. La cuestión teológica no es la de mi interés. Sólo dejo constancia de que este texto fue recopilado en la obra justinianea (el corpus iuris civilis).

Al inicio del segundo milenio las ciudades del norte de Italia fueron adquiriendo una autonomía para juzgar y legislar, a grado tal que conformaron lo que muchos han llamado repúblicas autónomas (Bolonia, Módena, Florencia, Génova, Padua). Sólo quedaron sujetas al derecho común de la Lombardía. Los habitantes de una y otra ciudad mantenían relaciones y se desplazaban entre ellas. Esa migración provocó la duda acerca del estatuto (orden jurídico) que regía sus conductas. ¿El de cuál ciudad? Por esa época se produjo un renacimiento del Derecho romano, que en algo vino a ayudar, pero sin que los estatutos de cada región se anularan. Lo que hoy conocemos como derecho conflictual, su construcción doctrinal, inició su peregrinar.

Pero para acercarme a la Edad Media, al punto que me interesa, dado una reaparición de la Cunctos populus por parte de uno de los juristas, nadie mejor que el Profesor Rolando Tamayo y Salmorán, a quien seguiré.

Al inicio del segundo milenio de nuestra era no había un cuerpo de “principios jurídicos independientes” que fueran cultivados por personas entrenadas. Aunque el derecho consuetudinario era el imperante, fue la lex generalis omnium a la que podía recurrirse, aunque poco después el derecho romano llegó a adquirir autoridad.

Al final del siglo X apareció lo que hoy conocemos como la Escuela de Bolonia, de gran trascendencia por la introducción de las glosas. La glosa o comentario representó la reformulación de los textos clásicos, en especial, los textos justinianeos. A la glosa se le impregnó la “lógica” del jurista que comentaba. En realidad, lo conformado fue una “adaptación de la compilación justinianea”, marcando, desde entonces y hasta nuestra época, un modelo para el examen del derecho. Los procedimientos para proporcionar una concepción sistemática, expresa el Prof. Tamayo, “eran la distinctio y la quaestio”, y sin perder de vista que el derecho canónico era derecho positivo, y como tal, también objeto de estudio y de glosa. La cunctos populus no podía escaparse de esto.

Para el siglo XII los juristas conformaron un método de gran importancia para los casos difíciles: las quaestiones disputate. Éstas, en especial,

…estaban destinadas al entrenamiento de futuros jueces y abogados […] De esta manera, el problema tenía que ser de tal naturaleza que no pudiera ser resuelto de memoria ni mediante el mero conocimiento teórico; requería habilidad dialéctica, discernimiento jurídico e imaginación creativa.

De esta forma, el derecho medieval, fue obra de los juristas. Los jurisconsultos estaban conscientes de que su profesión era parte integral de la vida intelectual de su tiempo. Su forma de razonar también se integró en la construcción del derecho (la doctrina) de la época.

Los juristas caracterizaron al derecho como un conjunto de conocimientos en donde las ocurrencias particulares de los “fenómenos” están sistemáticamente explicadas por enunciados que se conforman de principios o verdades generales. El derecho (la doctrina o jurisprudencia) no es un conjunto de respuestas sino un sistema jurídico, donde el jurista formula la doctrina, señala los criterios de orden, así como los que permiten determinar sus componentes, incluidos los de consistencia y eficacia de los mismos. Su objeto de conocimiento es lo que hoy llamaríamos derecho positivo (la base empírica).

Este material fue clasificado y explicado. La eficacia jugó un papel de importancia. Si la ley no era acatada podía llegarse al desuso. De esta forma, se evaluaba el material y, ocurría que los juristas podían imponer su criterio decisivo de validez.

La profesión jurídica se formó con predominancia en las universidades, donde se produjo una ciencia específica. Ahí se institucionalizó el proceso para solucionar conflictos, sobre la base de textos dotados de autoridad, como fue el cunctos populus. Fue a partir de diversos textos como se acumularon varias glosas (comentarios) de los juristas. Así, los textos legales fueron requiriendo de sistematización que el jurista les fue dando. En fin, el jurista, afirma el Prof. Tamayo, “presupone que la jurisprudencia es un ars iudicandi, una disciplina que cae bajo el dominio de la prudencia (i.e. de la acción humana racional). Así mismo, el jurista presupone que el derecho es un conjunto de praecepta (normas reglas, patrones o estándares de conducta). Como adelante lo expondré, el raciocinio e inteligencia jugaron un papel de extraordinaria importancia en la conformación de la ciencia jurídica.

Creo que bastan estos pocos elementos que nos pintan la época de los juristas medievales italianos para referirme a uno de los grandes juristas de ese momento.

En el contexto histórico que refiero apareció Francisco de Accursio, originario de Bagnolo, donde nació en 1182 y falleció en Florencia en 1260. Fue alumno de Azzone (Azo Porzio) y luego profesor de Derecho romano en la Universidad de Bolonia durante 40 años, glosador y estatutario, autor de la Magna Glossa (Glossa Ordinaria o Magistrales).

La gran cantidad de glosas que se habían venido acumulando por más de siglo y medio fue objeto de sistematización por parte de Accursio. De hecho, su obra fue el parteaguas entre glosadores y posglosadores. Hasta antes de Accursio las glosas eran pequeñas, mientras que, a partir de este, fueron más grandes y aptas para la enseñanza y los tribunales, convirtiéndose en derecho común.

Accursio reunió las glosas hasta ese entonces conocidas (las de un siglo y medio) y las suyas propias, fijándose como objetivo su organización. Su obra fue colosal, reunió unas 96,000 glosas, desbancó a todas las otras y fue tenida como derecho. Trabajó entre 1230 y 1240 hasta que terminó lo que hoy conocemos como la Magna Glossa o glossa acursiana, aunque hay quien dice que la terminó en 1228.

Accursio fue un profesor erudito que, a diferencia de otros de la época, no fue clérigo. Fue quien le dio el prestigio más grande a los estatutarios. Sus glosas llegaron a ser un libro de texto en las universidades durante mucho tiempo, y alcanzaron una fuerza tan importante que movía a los jueces a las afirmaciones de Accursio.

En su obra, reunió las mejores glosas, le dio cohesión a la conformación de la jurisprudencia o doctrina, criticó las glosas que no le parecieron correctas y conformó un sistema especial.

Entre sus glosas aparecen las conformadas para solucionar los llamados conflictos de estatutos (diferencia de contenido entre los estatutos de diferentes ciudades). En este punto (la diferencia de las leyes de diferentes ciudades) Accursio vio una similitud con la cunctos populus y decidió rescatar a esta última para darle solución al llamado conflicto de estatutos, que se presentaba en su época, creando la más atrevida reformulación jurídica que da pie a una disciplina.

Así, será Accursio quien vinculará la viejísima Lex cunctos populus con el genio y renacer de la ciencia jurídica.

Como decía, Accursio se apoyó en la Lex cunctos populus, en especial, en el apartado que se encuentra bajo el título “Summa Trinitate” del Codex. En su glosa de 1245-1250 (poco más de 800 años después de la lex) asienta, entre otras expresiones, su célebre enunciado que dice:
Quod si bononiensis conveniatur Mutinae, non debet judicari secundum statuta Mutinae quibus non subest; cum dicat quos nostrae clementiae regit imperium.
Traducción: si un habitante de Bolonia es llevado a la justicia en Módena no deberá ser juzgado según el estatuto de Módena, si a este no se ha sometido, porque la ley habla de los sometidos a nuestra potestad.
Me detendré en las expresiones de la glosa, sus argumentos, expresos e implícitos. Procuraré una reconstrucción del razonamiento al recurrir a fórmulas que nos auxilien a su comprensión. Repito, no es la Lex el objeto de mi atención, sino los comentarios que de esa Lex hace Accursio.
El foco de atención de Accursio no consistió en hacer exégesis de la cunctos populus, más bien, la tomó en lo que parece un argumento analógico, para resolver algunos problemas entre estatutos (entendidos como diferencias entre órdenes jurídicos).

Si la Cunctos populus se aplica tanto a los que profesan una religión como a los que no profesan la misma, Accusio infiere que la Lex alude a “dos ordenamientos jurídicos”, por cuanto que uno se refiere a unos, en tanto que otro, a otros. Aunque se trata de ordenamientos diferentes (efectos diferentes), ambos se encuentran en una misma Lex, un mismo orden jurídico. No obstante, Accursio amplía lo que en realidad es una regulación para dos tipos de destinatarios, y entiende (infiere) dos órdenes jurídicos diferentes. Adviértase aquí un paso de razones que carecen de un fundamento explícito.

Por un lado, Accursio tomó en cuenta las reglas a que están sujetos todos los pueblos sometidos “al imperio de nuestra clemencia” (los católicos niceanos), quienes deberán seguir la religión que Pedro les enseñó a los romanos; por otro lado, afirma que en esa Lex se encuentran aquellos que no siguen las enseñanzas de Pedro. Así, comprende la regulación de dos tipos de destinatarios; introduce modalidades deónticas para diferentes grupos de personas (diferentes destinatarios), Accursio las extiende a órdenes diversos. La redacción de la Lex, le dio a Accursio la base para entender dos tipos de ordenes jurídicos, una manera de pensar que no venía precisamente del viejo derecho romano, a pesar de estar escondido en el Corpus iuris.

Meili lo explica diciendo que el efecto de este texto fue que el Corpus iuris fue interpretado en el sentido de que solo se aplicará a la parte del Imperio donde la religión había sido aceptada.

Para Kalenský, este ejemplo de glosa muestra doctrinalmente que los primeros principios de la teoría estatutaria del Derecho internacional privado fueron inferidos, en particular que el principio de que la validez territorial de la lex fori se aplicaba sólo a ciudadanos, no a extranjeros.

Esto se explica en términos más simples de la siguiente forma (permítaseme recurrir a la lógica de predicados): si los de Bolonia, esto es, los sujetos de Bolonia (Sb) se han de ajustar a las modalidades deónticas del derecho boloñés (Db), entonces, siguiendo el argumento a contrario sensu, los que no son b (S~b) no han de ajustarse a la modalidad deóntica de Db. Así, si se trata de Sb à Db, pero si se trata de S~b à ~Db. Léase de la siguiente manera: si se trata de un sujeto o habitante de Bolonia, entonces queda regulado por el derecho boloñés (es su súbdito), pero si no se trata de un sujeto o habitante de Bolonia, entonces no queda regulado por el derecho boloñés (no es súbdito del derecho boloñés).

No obstante, estas dos fórmulas no complementan la exposición de Accursio. En un paso más adelante en el desarrollo de sus argumentos se advierte que la premisa se extiende para afirmar que si los S~b no están regulados por el derecho boloñés, entonces la pregunta es ¿a qué orden jurídico están sujetos? Para responder a esto se asienta que están sujetos al derecho del lugar de su origen. Esto es, Sb à Db, que se lee: si los destinatarios son boloñeses, entonces quedan regulados por el derecho boloñés. Como se advierte, se trata de una fórmula diferente a las otras dos anteriores (adelante resumo estas fórmulas).

Mediante esta última fórmula, Accursio introdujo un argumento a partir del cual abrió la posibilidad de incorporar el orden jurídico de otro lugar, lo que parece retratar un argumento analógico o ad simili. Así, si las leyes boloñesas sólo alcanzaban a los ciudadanos de Bolonia, el Estatuto de Módena sólo alcanzaba a los habitantes de Módena y no a los habitantes de Bolonia. Por ello, a un boloñés no se le puede aplicar el estatuto de Módena, pues no está sometido a este juego, si es boloñés sólo puede quedar sujeto a las leyes de Bolonia.

En el resumen de esta cadena de fórmulas tenemos hasta aquí:

1. Sb à Db (si es boloñés queda sujeto al Derecho de Bolonia).
2. S~b à ~Db (si no es boloñés, no queda sujeto al Derecho boloñés).
3. Sm à Dm (si es de Módena, queda sujeto al derecho de Módena).
4. La fórmula anterior se convertirá, más adelante y por inferencia, en la cuarta fórmula: Se à De (si es un sujeto extranjero, se aplica el derecho extranjero), puesto que a los nacionales se les aplica su propia ley nacional (a los de Bolonia se les aplica la ley de Bolonia: Sb à Db).

Durante siglos esta interpretación (este conjunto de argumentos) ganó adeptos en diferentes lugares del mundo. De este análisis de explicación accursiana, llamó la atención la forma de interpretar y resolver un caso.

El punto de interés en el enunciado de la Lex fue puesto sobre las palabras quos nostrae clementiae. A partir de aquí, se derivaron las intrépidas interpretaciones. Si no se trata de un habitante de Bolonia no queda sujeto al Derecho de Bolonia. Luego, es un extranjero, entonces, ¿cuál es la ley u orden jurídico que ha de regir a ese extranjero? Este fue el punto culminante de la glosa, que en gran medida implica la diversidad de argumentos (las fórmulas expresadas) que aún se siguen en la mayoría de los órdenes jurídicos europeos de la zona continental (Italia, Francia, Alemania, España, Portugal, etc.).

El efecto que produjo esta específica glosa accursiana, y muy en especial este argumento, fue que abrió la puerta a la aplicación extraterritorial de las leyes (v.g. cuarta fórmula), de modo que las cuestiones que afectan a la persona se deben regir por la ley del país de origen de la misma: statutum non ligat nisi subditos.

En este sentido, la cuarta y última fórmula nos dice que, si la autoridad boloñesa conoce del caso de un no boloñés, entonces no aplicará el derecho de Bolonia, sino derecho extranjero. Así, Se à De.

De esta forma, los argumentos también nos pueden conducir a otras respuestas o soluciones inferidas. Así, mientras en un lugar se impone una ley a específicas personas que las obligan a profesar una religión, en el mismo lugar, quienes no son originarios del mismo, no están obligados a seguir esa religión, con lo cual el argumento también abrió la puerta a una libertad religiosa.

Este juego de fórmulas argumentativas (proposiciones lógicas) ha perdurado a través de los siglos; son el modelo paradigmático de razonar de un jurista de nuestra época. En muchos casos han dejado de ser meros argumentos para la creación del derecho, y han pasado a razones para la acción, al haberse consignado en leyes y códigos. Quedando, por lo tanto y en la penumbra, las metarreglas de inferencia empleadas por Accursio. Dicho de otra manera: se han acogido los resultados y se ha olvidado la cadena de argumentos que se empleó para obtener ese resultado.

Por último, no quiero dejar pasar la oportunidad para expresar (a manera de juicio crítico) que la introducción de la cunctos populus a la escena ha sido desconcertante en trabajos serios de argumentación. La cunctos populus sólo fue un pretexto inexplicable e imprevisible en la base que sirvió para la construcción de los argumentos. Los juristas que en sus obras la han tomado en cuenta no dejan de asombrarse, pero evitan negar la relación con los inicios del Derecho internacional privado. Considero que esta Lex sólo produjo ruido en la construcción, pero una razonada revisión de la misma nos conduce a asentar que carece de relación argumentativa con el producto construido. Punto sobre el que no he leído nada en las diversas obras que la han tomado en cuenta, pero que como algo pintoresco, extravagante y chocante se presentó. Nos queda, sin embargo, el sabor del genio del jurista medieval que al tomar en cuenta la Lex e, incluso, el derecho canónico, conforma una mezcla que va a producir un gran impacto en el razonamiento del Derecho conflictual.

No todos los juristas contemporáneos le reconocen originalidad al pensamiento accur¬siano, pero no hay duda que fue magnífico. Es cierto que hay ideas o enunciados previos a Accursio que muestran la respuesta alcanzada por éste. Empero, fue Accursio quien recurrió a una fuente pintoresca (la Lex cunctos populus) para lograr un argumento, reformulación y construcción doctrinaria que fue acogida durante muchos siglos (aun en la actualidad parece preexistir en los argumentos). La Lex fue su fundamento.
A mi parecer los enfoques analógicos (que parecen colarse) tampoco están muy claros, por cuanto que Accursio “analoga” las normas que rigen a un cristiano (entendido como boloñés) y las normas que regulan a un no boloñés con el orden jurídico de otra ciudad que no sea Bolonia. La Lex sólo fue un sorprendente pretexto que ha mantenido a todos los internacional privatistas atolondrados (en el fondo, no precisamente con los argumentos, sino con el resultado).
No obstante, haciendo a un lado esta fantasmagórica Lex, los pasos argumentativos (razón y raciocinio) son dignos de tomarse en cuenta. En realidad, Accursio no especificó las fórmulas o proposiciones tal y como las he expuesto (siguiendo una lógica de predicados), pero, aunque parecen desvanecidas en su pensamiento, parecen haber quedado implicadas en el mismo. Tal ha sido el producto de mi investigación.
Esta forma de razonar conformó un proceso argumentativo especial, que la teoría de la argumentación no ha examinado en detalle (me refiero a este caso).
Se trata de razonamientos complejos, que no obedecen a una lógica deductiva o aristotélica. Más bien, corresponden a una serie de argumentos, donde el raciocinio formal tomó cartas en el asunto y las justificaciones materiales no parecen encontrar un claro respaldo. Nos sirven, incluso, para demostrar, que en el derecho no hay lógica, que, en todo caso, se culmina con decisión.
Luego, a partir de atribuir las modalidades deónticas a que ha de sujetarse un específico ciudadano, resuelve que a estas modalidades no está sujeto quien no es ese específico ciudadano, sino que éste queda regulado por las modalidades que le impone el orden jurídico de su ciudad. Se trata, en realidad, de un juego complejo de inferencias y concatenamientos de proposiciones alcanzadas, que, durante siglos, (y hasta hoy) han marcado las formas de razonar de jueces y doctrinarios.
La importancia de esta forma de razonar se magnifica si tomamos en cuenta que se construyó para resolver “conflictos de ordenes jurídicos de diferentes ciudades”, aunque hoy en día es empleada para “conflictos entre diversos Estados de la comunidad internacional”. Algo así como un argumento a minori ad maius. Pero esto último ya no fue parte de la tarea realizada por Accursio.

¹ Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Ex presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP)