Comienzo con la estructura textual discursiva. Se trata de un texto con un constructo flexible, agradable, con secuencia consistente entre las partes que lo componen; de hecho, no encuentro lagunas, pero si puntos sugerentes que estimulen nuevos estudios e investigaciones.

Corresponde a un discurso organizado, caracterizado por la distribución de los contenidos en 8 capítulos, separados unos de los otros, pero concatenados en forma lógica entre sí y complementados con dos apéndices.

El tono del discurso es expresivo, no meramente formal, ni rebuscado; más bien, es más argumentativo sobre planos prácticos, pues no corresponde a una simple opinión, sino a razonada respuesta. Se advierte en el autor una preocupación por ciertos elementos semánticos, dado que procura encontrar definiciones, recurriendo hasta raíces etimológicas.

En general, advierto una eficacia comunicativa y, en gran medida, responde a una filosofía analítica.

El contenido es prácticamente único en su género, difícil de encontrar en la literatura jurídica propia de la dogmática jurídica. Presenta enfoques reflexivos y agudos, con presentación de hipótesis prácticas, enfocadas a problemas reales. Resaltan las destrezas y experiencias del autor en su actividad como notario. No es una obra especulativa, ni retórica, sino inteligente, problemática, con respuestas reflexivas y habilidosas. Es el resultado de una investigación empírica, aunque no experimental. Muestra respuestas y resultados ponderados, prudentes, razonables y sensatos, todos derivados de razonamientos personales. Permítanme ahora presentar, a manera de epítome, el contenido de la obra (la columna vertebral). Esta se inicia afirmando que las necesidades sociales condicionan al derecho. Esto es, que la aparición del Internet, el teléfono y diversos medios electrónicos son un ejemplo que llaman la atención al derecho y cuestionan al jurista. A partir de este breve enunciado del problema, Javier Camargo inicia su trabajo de investigación diciéndonos que lo que presenta debe entenderse como un instrumento que sirva de base para el estudio de estos problemas. En realidad, no es un simple instrumento para comenzar el estudio, es el resultado de toda una investigación.

Su investigación toma como objeto de conocimiento e investigación a los actos jurídicos celebrados por medios electrónicos, incluido su valor judicial.

1. Comienza con la influencia de las llamadas tecnologías de la información y de la comunicación. Se trata de una problemática social, indispensable para conocer la base sobre la cual el derecho debe preocuparse.
   Recuerda las diversas reuniones internacionales sobre la temática, como fue el caso de una reunión en Ginebra, otra en Túnez, esta última tan importante que sus conclusiones fueron adoptadas por la ONU en 2006. De igual forma, destaca las leyes modelo sobre comercio electrónico (1996) y la propia de la firma electrónica de UNCITRAL (2001).
   Javier analiza diversas leyes, pero me llama la atención una iniciativa de ley denominada Ley Federal para el Desarrollo de la Sociedad de la Información en México, iniciativa que fue aprobada por la Cámara de Diputados en 2009, pero que a la fecha continúa en el Congreso si darle trámite y seguimiento a la misma. ¿Cuál será la razón por la que inexplicablemente ese proyecto permanece como Blanca Nieves durmiendo un sueño? No lo sé. Busqué en la página Internet de la Cámara y no se dice nada. Por desgracia, y a juzgar por los años transcurridos, ahí se quedará soñando.
2. Le sigue con una explicación proporcionada por la teoría del acto jurídico, tratando de trasladar la explicación habida sobre actos jurídicos tradicionales, que le permita explicar los nuevos actos generados por las tecnologías de la información.
   El autor resume lo habido en el derecho positivo mexicano y toma en cuenta cierta legislación extranjera. El punto central sobre el que gira la temática principal es el consentimiento y la forma del acto constituido por medio de medios electrónicos. Elementos sobre los que insiste capítulos más adelante.
   A partir de su reformulación define al acto jurídico basado en medios electrónicos como:
   …la manifestación exterior de voluntad realizada mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, que tiene por objeto crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones, a la que el derecho atribuye los efectos deseados por el autor de la expresión de voluntad.¹
   Al momento de ir sentando las premisas de su tesis, afirma la posibilidad de que ciertos actos solemnes pueden celebrarse por medios electrónicos, pero me llama la atención que excluye al testamento y al matrimonio. No dice por qué. Seguramente por las prescripciones positivadas, pero que yo no le vería inconveniente con una buena legislación. ²No recuerdo, pero no hace mucho tiempo leí la posibilidad de matrimonios a distancia, así como de testamentos on-line, creo que en Australia.         Javier destaca que la forma de expresar la voluntad para constituir un acto jurídico por medios electrónicos requiere de una regulación especial, pues no necesariamente se ha de seguir la tradicional, ni siquiera “estipulación previa entre los contratantes”³ y que, además, no hay plazo para la aceptación; la voluntad debe producirse de inmediato.
   A los lectores de este libro seguramente les llamará la atención el llamado “principio de equivalencia funcional”, acogido ampliamente en el derecho internacional. Acorde a este, no es necesario que todos los elementos de un acto se cumplan literal o semánticamente; basta una “equivalencia funcional”, acogiendo con ello, un argumento consecuencia lista y, sobre todo, ampliamente validado en el derecho internacional. Aligera el exagerado formalismo.
3. Adelante, ahonda con una explicación sobre lo que ha de entenderse como “el mensaje de datos y el documento electrónico”, lo que le permite explayarse sobre su función.
   Por mensaje de datos entiende las acciones consistentes en generar, enviar, recibir o archivar información, aunque no en forma limitativa. En este apartado diferencia lo que es un documento tradicional (el que se encuentra sobre papel) y un documento electrónico.
4. Arriba al contrato propiamente dicho, en especial, le preocupa su perfección. En este apartado el tema del consentimiento y la forma.
   Atiende al sistema de recepción, esto es, tradicionalmente un acto se perfecciona con el consentimiento, pero no solo al momento de expresarse la oferta, sino hasta que, tras de ser aceptada, el oferente recibe la aceptación. Mientras tanto, el oferente debe mantener su ofrecimiento dentro de un plazo prudente establecido en la ley.
   Abre un apartado para analizar la ley aplicable a los contratos celebrados por medios electrónicos, tema propio del Derecho Internacional Privado, así como del interestatal. Aquí, aprovecha y presenta una síntesis de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales (la Convención de México, como se le conoce), que, por desgracia, no ha sido ratificada por EUA.   Llama la atención al lector del hecho de que nuestros legisladores no definen qué ha de entenderse por “medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología”. Por lo que el autor se da a la tarea de encontrar una definición.⁴Aquí me hubiera gustado una aportación más personalizada por parte del autor.
5. Avanzada su explicación, se introduce en torno a la firma electrónica a partir de sus diversas modalidades (firma simple y avanzada), destacando los diversos elementos que requiere esta firma, como la encriptación, la función hash, la llave pública y la privada. Todo, con la finalidad de destacar, sobre manera, la seguridad informática, que le otorgue certeza al acto electrónico.
   Supone el manejo de los elementos propios de la teoría de la comunicación, en la que aparece el mensaje, su codificación, su trasmisión, su decodificación, etc. Claro está, en un nivel práctico y complejo que asegure una planeada codificación (encriptar, le llama el autor) y una decodificación, siguiendo un algoritmo estructurado. El autor se introduce en una explicación técnica y especializada, propia de la interdisciplinariedad para lograr su cometido, esto es, la diversidad de pasos complejos a seguir.
   Destaco la definición que proporciona sobre la firma electrónica que aparece en la página 111, que, aunque larga, resulta de la autoría de Javier Camargo. En investigación, este tipo de expresiones es sumamente apreciada. Se trata de una proposición reconocida en la doctrina y el metalenguaje jurídico. Expresión que supone creación teórica y doctrinaria y no simple dogmática legalista o exegética.
6. Pasada estas ricas y preliminares exposiciones, se adentra con la actividad del notario público. Adicionando a su discurso el valor judicial que pueda otorgársele al acto electrónico. En este apartado, el autor resalta la actividad y senderos del fedatario, que debe ser tal, que permita que a ese acto se le otorgue un cierto valor judicial, que yo ampliaría a todas las esferas.
   El autor sugiere algunas alternativas al fedatario; algunas simples, como recurrir a la cámara web, recibir previamente instrucciones por escrito o acatar algún convenio previo entre los contratantes. Pero, más recomendable, dice, es recurrir al empleo de una firma digital.
   Desarrolla esta parte de su propuesta, sugiriendo salidas, pero especialmente, proporcionando diversos fundamentos legales. Incluso, de leyes, así como gráficas de flujo que hacen más explícito su discurso.            Hasta aquí, el trabajo de investigación es satisfactorio; concreta un problema de investigación, pero el autor agrega otro problema. Lo expuesto hasta aquí es lo mejor de toda la obra. Califica más en la actividad investigadora que en la exposición.
7. Para vincular la actividad del fedatario con la validez de sus actos, el autor ahonda, adicionalmente, en una explicación relacionada con el valor judicial de la prueba.
   Aquí, se muestra preocupado por la certeza jurídica. Se cuestiona ¿cómo probar la celebración de un acto jurídico como el que viene explicando? Para responder, lista una serie de “principios reguladores” de la prueba, explayándose en torno a las prácticas de un proceso judicial.
   Se detiene en algunas disposiciones del CCOM, especialmente sus arts. 89 bis y 93 (p. 166).
   A partir de aquí, infiere conclusiones especiales para obtener el valor probatorio. Se auxilia de la “Guía para la incorporación en el derecho interno de la ley modelo de Uncitral”, así como de en enfoque analógico, que deriva de un precedente judicial relacionado con algunas cuestiones fiscales (p. 169).
   Refuerza su tesis a partir de otras disposiciones del CCFED (arts. 1834 y 1834 bis), que admiten el reconocimiento de dichos medios electrónicos.
8. Adiciona una explicación sobre los llamados prestadores de servicio de certificación, esto es, las entidades que emiten los certificados digitales, sin dejar de abordar la llamada clave, “llave pública” o key.
   Escarba en torno a los terceros de confianza que garanticen la confiabilidad del dato trasmitido, esto es, una autoridad certificadora. Aquí –dice– debe tenerse cuidado porque el documento tiene un plazo para ser ejercido: el plazo de vigencia del certificado.
   Cierra el desarrollo capitular con temas relacionados con la regulación jurídica de la autoridad certificadora.
9. Para aterrizar lo que viene diciendo, presenta, como apéndices, una especie de modelo de escritura pública, en el que resalta el consentimiento de los interesados, así como un estudio relacionado con la inscripción de un acto como el mencionado en el Registro Público.
   El modelo de escritura me impactó. Pensé que podría ser más complicado, pero el modelo presenta de manera muy sencilla lo que es más complejo. Antecedentes, declaraciones y clausulado conforma un modelo demasiado interesante, en el que incluye una cláusula de sometimiento a la ley y tribunales de un específico lugar. Concluye el modelo, con la llamada fe notarial, donde me parecen destacables algunos apartados: a) la expresión personal del notario de que no conoce a los comparecientes, aunque expresa que se ha cerciorado de la identidad mediante los datos que anota; b) los mensajes de datos que agrega a su instrumento y su conservación; c) la firma que calza el mensaje de datos a que se refiere la escritura mediante una firma digital.
   Me parece un libro de impacto, gran contenido y que merece ser leída y estudiada. Esperando, a la vez, que algún legislador tome en cuenta las diversas sugerencias que va haciendo a lo largo de su discurso.

La obra que se reseña es un nuevo trabajo de ese prolífico e inquieto jurista peruano Aníbal Sierralta Ríos, autor y profesor de su materia en diversas universidades de la región sudamericana. El profesor Sierralta Ha publicado muchas e importantes obras en el Perú y en el extranjero, solo por mencionar Tres quizá de las que mayor trascendencia han tenido tenemos: la Negociación y Teoría de los Juegos; Comercio Internacional, Dumping – Subvenciones y Salvaguardas y Contratos de Comercio. Felicitamos este nuevo esfuerzo, ahora teórico, pero con claros efectos prácticos y, sobre todo, un magnífico libro de texto para quienes deseen introducirse en la problemática del comercio internacional. En la presente obra, el prólogo fue escrito por el Dr. Jurgen Basedow del Max Plank Intitute de Hamburgo quien con beneplácito encuentra en esta obra una vía clara de explicación de la forma como el comercio internacional se desarrolla.

La temática que abarca la obra es amplia pero al mismo tiempo escrita en términos claros, concretos y sobre todo, con un conocimiento completo del tema, Se inicia con las teorías que el autor llama las teorías del comercio internacional en las cuales plantea de manera resumida las diferentes concepciones que se han tenido de la materia, desde la teoría clásica de los fisiócratas, la teoría de los costos comparativos o ventajas comparativas de David Ricardo, la cual explica con referencias a casos concretos peruanos con el fin de explicar su naturaleza y enseguida, abordar la teoría neoclásica de Keynes. La teoría que según el autor, recoge lo esencial de la teoría clásica y de la de las ventajas comparativas, pero sustituye la teoría valor – trabajo por el estudio de los aspectos de la distribución, basados en que cada factor contribuye al proceso productivo con un aporte marginal: “de ahí el cambio ideológico consistente en que todos los agentes tienen su respectiva remuneración natural: renta para la naturaleza, salario para el trabajo e intereses para el capital” Enseguida el autor se refiere, entre otras teorías a la teoría “Cepalina” aquélla que planteó Raúl Prebisch desde la Comisión de Naciones Unidas para América Latina a finales la década de los cincuentas y que constituyó un paradigma para las economías latinoamericanas y en la que se propuso que si los estados cierran su fronteras al tráfico internacional, estarán promoviendo su industria interna tal como lo hicieron en su momento las economías ahora desarrolladas. Esa teoría tuvo especial impacto en México durante la segunda fase del proceso post revolucionario y efectivamente, causó efectos positivos al menos durante 20 años en la configuración de la economía y de la estructura industrial mexicana que hoy constituye la espina dorsal de su comercio internacional.

En el capítulo segundo el autor plantea, basado en las teorías descritas anteriormente, la teoría propuesta por Friedrich Lizt, como la teoría evolutiva del comercio, a la que el autor parece adherirse fundamentada en los ciclos económicos que se suceden y que son fundamentalmente tres, el de la producción, la del consumo y la del comercio considerado como servicio. Planteada de forma dialéctica un análisis de este tipo permite analizar al comercio internacional como parte de un sistema, pero, sobre todo, en su manifestación funcional. En opinión del autor, estamos frente al comercio internacional “ donde intervienen varios actores, con diferentes intereses no siempre coincidentes, pero en el que hay un acentuado espíritu de competencia y expresión de poder a lo cual se suman ámbitos nuevos debido al afán de dominar los mercados” En este análisis el autor encuadra los diferentes tipos y naturaleza del comercio: comodities, exportación de manufacturas, de servicios e inversión extranjera, penetración cultural e interferencia política”. En la parte final de este capítulo, el autor describe a los diferentes principios que componen al comercio internacional.

En el último capítulo el autor se refiere a la parte funcional del comercio internacional y para eso entra en la discusión de los diversos organismos, gubernamentales y no gubernamentales que intervienen en este tipo de comercio. Asimismo, la presencia de nuevas tecnologías, los movimientos migratorios y sus efectos, la presencia de la delincuencia organizada, entre otros factores reales dentro del proceso. El profesor Basedow como ya se mencionó, es quien elaboró el prólogo a la obra y en él comenta que el autor “sienta las bases de un entendimiento global de las relaciones económicas transfronterizas en un entorno globalizado y nosotros agregaríamos que se trata de una obra importante e introductoria a los diferentes aspectos del comercio internacional.

¹ Camargo Nassar, Javier Ignacio. Los actos jurídicos celebrados por medios electrónicos y su valor judicial, Cd Juárez, UACJ, 2016, p. 37.

²  Ibidem., pág. 42.

³  Ibidem., pág. 51.

⁴ Ibidem., pág. 104.

He tomado el título para este trabajo, de un artículo publicado el año pasado por Emmanuel Gaillard – ese gran árbitro internacional – en la revista de la London Court for International Arbitrators,² porque consideré que el esquema planteado en ese trabajo se puede aplicar al arbitraje comercial internacional en México con buenas posibilidades de difusión, pero siempre con el ánimo de mostrar cómo el arbitraje se da en la práctica en nuestro país. Cuál es la realidad. Con este fin me permitiré, en una primera parte, hablar de los actores que participan en el arbitraje, enseguida, de cómo funciona el arbitraje en México, cuál es su práctica y quienes participan en esa práctica, para llegar a unas conclusiones. Sé que es un tema muy extenso por lo que me permitiré tan solo trazar algunas pinceladas de los aspectos más importantes sobre el tema.

Hago mención a los “actores” implico la categoría sociológica de “Grupo” en los siguientes términos: “El grupo social a diferencia de la clase social, en la cual los individuos pertenecen a ella aun sin quererlo o ser conscientes, el Grupo es una asociación voluntaria o consciente de individuos³” Es en este sentido al que me refiero cuando menciono al grupo de actores que participan en las tareas y desarrollo del arbitraje mexicano, no obstante, que cada actor tenga y busque activamente sus propios intereses, porque existe un incentivo común entre los diferentes miembros del grupo que participan y que consiste en sacar adelante al juicio arbitral y ese es un primer objetivo.

De manera general, se pueden identificar cuatro tipos de actores: las personas que participan en las instituciones administradoras de arbitrajes, las partes en un arbitraje entre las cuales cabe diferenciar a los usuarios del arbitraje a sus abogados y al árbitro y finalmente, a los jueces mexicanos que intervienen durante diferentes momentos del arbitraje.

Aclarado lo anterior, comencemos por el Grupo que participa en las instituciones administradoras de los arbitrajes.

Antes de proseguir, permítaseme definir lo que entiendo por una Institución Administradora de Arbitrajes, porque es un término que ya he mencionado y seguiré utilizando. Instituciones Administradoras de Arbitrajes son organizaciones privadas que tienen por objeto administrar los arbitrajes y en ningún momento impartir justicia en los arbitrajes, ésta la imparten los árbitros que, en cada caso concreto, esas Instituciones Administradoras designan para ese efecto.

En México las tres instituciones administradoras de arbitrajes importantes son: la Comisión de Arbitraje de la CANACO el Centro Mexicano de Arbitraje (CAM) y el Centro de Arbitraje de Construcción (CAIC).

a. Cámara Nacional de Comercio (CANACO)

La Comisión de Arbitraje de CANACO después de una larga temporada que estuvo poco activa, hace quince años, bajo el liderazgo de un destacado abogado litigante y arbitralista, José María Abascal, se reiniciaron sus labores de forma más activa. La estructura de la CANACO se compone de un Comité Consultivo formado por representantes de los principales despachos de la Ciudad de México que se dedican entre otras áreas, al arbitraje y que se reúne una vez al año y al cual el presidente de la Comisión de Arbitraje, le rinde un informe de actividades y recibe las recomendaciones que se toman en cuenta para el siguiente año. Por su parte, La Comisión de Arbitraje, supervisa la administración de los arbitrajes. Esta Comisión se forma por 14 abogados de reconocida experiencia en la materia, más dos funcionarios judiciales, un magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México y otro magistrado, pero de tribunal colegiado de circuito. Los miembros de la Comisión cumplen las funciones de estar pendientes de la administración de los arbitrajes a través del Secretario Ejecutivo de la Comisión que es un puesto administrativo.

La Comisión es el órgano motor de la actividad en CANACO, se reúne mensualmente para atender el estado de los procedimientos y casi diariamente, los miembros de la Comisión están en contacto para resolver las dudas o problemas que se le presenten al Secretario Ejecutivo en la administración de los procedimientos arbitrales. Además de sus facultades de supervisar el funcionamiento de los arbitrajes, la Comisión se encarga de organizar una serie de eventos durante todo el año, principalmente para preparar a jóvenes abogados en el tema del arbitraje. CANACO ha conservado a lo largo de los últimos 15 años, una total independencia de las partes en el arbitraje. Cuando alguno de los miembros de la Comisión figura como árbitro en algún arbitraje CANACO, es excluido de las sesiones en las que se tratará el caso de ese arbitraje a fin de mantener la mayor independencia posible con respecto a las partes y los árbitros.

En cuanto al perfil de las personas miembros de la Comisión se puede decir que se trata de abogados, como ya se dijo, de reconocida experiencia en el arbitraje. Es un tipo de abogados que, en lo general, están vinculados con asuntos internacionales y, por consiguiente, saben de la importancia del arbitraje a nivel mundial, conocimiento que les permite poder resolver los problemas que se gestan durante los procedimientos arbitrales. Una cuestión importante que ahora nos podemos preguntar es: ¿De qué forma una institución administradora como la CANACO – y en este punto hay una coincidencia con respecto de las demás instituciones que administran arbitrajes en México y a las cuales me referiré más adelante – puede mantenerse con honestidad, en un país permeado por la corrupción y la impunidad en sus diversas instancias judiciales, principalmente en la justicia local? Quizá la respuesta a esta pregunta, es en sí misma la respuesta del arbitraje ante este grave problema del país en la impartición de justicia. Dicho, en otros términos, una forma de evadir el problema de la saturación de los tribunales judiciales y de la corrupción es precisamente el que las partes resuelvan sus conflictos mediante el arbitraje y para lograr esta fórmula, se han esmerado sus miembros para que quien entre a la organización, sean personas de probada honestidad en su vida profesional y experiencia arbitral, las mismas características se piden para el caso de la selección de árbitros, a los que nos referiremos más adelante. Además, existe una regla no escrita que es escrupulosamente respetada: que los miembros de la Comisión, no tengan contacto ni interactúen con alguna de las partes mientras se desarrolla el procedimiento arbitral (Prohibición del contacto ex parte). Los miembros de la Comisión actúan honoríficamente y normalmente no tienen otro interés que los procedimientos arbitrales se lleven a cabo correctamente. Esta configuración hace que no se haya tenido noticias de corrupción por parte de alguna de las instituciones arbitrales que, en lo que lleva de vida institucional el arbitraje en México que ya son 23 años, a partir de que se publicaron las reformas al Código de Comercio con las que se introdujo un nuevo Título IV del Libro V⁴. La independencia y la honestidad son deberes asumidos en el arbitraje mundial, en México, además, representa una alternativa a la honesta impartición de justicia y que puede servir para que de aquí se saquen algunas enseñanzas con objeto de corregir profundamente al sistema judicial de impartición de justicia en México, en este tema.

El equilibrio que tiene hoy CANACO, en mi opinión, se debe a varios factores que han concurrido en los últimos dos años, con una nueva Presidenta, quien procede de la primera generación de jóvenes árbitros que se creó, juntamente con esta nueva etapa de la Comisión, así como, la permanencia de los miembros de la Comisión de Arbitraje, en todos estos años.

Pasemos ahora a referirnos a otra de las Instituciones Administradora de Arbitrajes que es el Centro de Arbitraje de México (CAM).

b.El Centro de Arbitraje de México (CAM)

Esta Institución fue creada en 1997 como una institución independiente con la finalidad de promover la práctica del arbitraje en México y ser un foro de divulgación y promoción de este medio alternativo de solución de controversias. Desde hace 10 años se encuentra afiliada a un centro de estudios superiores del país que le da el soporte de instalaciones desde las cuales lleva a cabo su labor. El CAM se estructura a partir de un Consejo de Administración, un Consejo General y una Secretaría General. Al primer órgano pertenece un grupo de abogados con reconocida experiencia arbitral y un ex Ministro de Economía, que siempre ha apoyado al arbitraje en México; la labor del Consejo de Administración se encuentra orientada a establecer las políticas de proyección y promoción de los servicios que ofrece la institución.

La administración de los arbitrajes se encuentra encomendada al Consejo General y a la Secretaría General. Por su parte, el Consejo General se conforma por un grupo de personas con dos tipos de características: abogados de despachos de prestigio de la Ciudad de México y con experiencia arbitral y antiguos ministros de la Suprema Corte de Justicia, de reconocido prestigio, también. Este órgano es el que cuenta con facultades para actuar en el procedimiento arbitral en los supuestos previstos por el reglamento de arbitraje de la institución. Para su labor, el Consejo General, cuenta con el apoyo de la Secretaría General, cuya labor consiste en estar en contacto directo con los procedimientos arbitrales a efecto de su supervisión y apoyo cuando así se lo solicitan los árbitros. El Consejo General revisa de manera mensual el desarrollo de los juicios arbitrales y cotidianamente la Secretaría General informa de los asuntos sobre los cuales debe pronunciarse de acuerdo a las facultades otorgadas.

Los integrantes del Consejo de Administración y del Consejo General respectivamente, ejercen su labor de manera honorífica, con la finalidad de sumar esfuerzos para que en México continúe desarrollándose la práctica del arbitraje. Al igual que CANACO, desde su constitución el CAM es considerado como una institución imparcial en la prestación del servicio de administración de arbitrajes, consolidando su labor como ente promotor del arbitraje.

El CAM organiza eventos relacionados con el arbitraje e imparte cursos para la preparación árbitros jóvenes. Así mismo, desde el año 2002 CAM promueve el Concurso Interuniversitario de Arbitraje Comercial, el cual es un foro de que permite a los estudiantes de derecho de universidades nacionales y extranjeras, desarrollar habilidades prácticas del litigio arbitral, toda vez que deben redactar escritos tanto de demanda como de contestación y deben comparecer en una audiencia ante un jurado conformado por destacados practicantes en la materia. Al igual que CANACO esta institución está compuesta por personas que dedican una especial atención al arbitraje y así mismo, dispone de personas que ayudan en el nivel administrativo.

c. Centro de Arbitrajes de la Industria de la Construcción (CAIC)

Es el Centro más nuevo de los antes mencionados, fundado en 2011 y es el único proyectado hacia un sector específico de la actividad industrial. Además, de administrar arbitrajes también administra peritajes lo que le otorga una cubertura más amplia. En esta industria muchos de los conflictos se resuelven mediante peritaje por lo que tiene reglas, además de las arbitrales, que están relacionadas con el desarrollo de los procesos de peritaje.

Hay un Consejo Directivo formado por abogados del mismo tipo que en las instituciones administradoras antes mencionadas, es decir: abogados calificados con experiencia en el arbitraje y con especialidad en el arbitraje de construcción. Dicho Consejo opera a través de su Secretaría Administrativa. Asimismo, organiza eventos periódicos para dar a conocer los temas sobre el arbitraje de la construcción y organiza también la Conferencia Magistral José Luís Siqueiros, invitando a distinguidos arbitralistas.

d. Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, AC. (CAMECIC)

Para concluir con este apartado me referiré a una Institución Administradora de Arbitrajes que no opera directamente en México que es la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (CAMECIC) la que tiene sus propias características que pasaré a mencionar.

CAMECIC es una filial de la Cámara de Comercio Arbitral de la que depende la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI y esta última, es una de las principales instituciones internacionales administradora de arbitrajes. El capítulo mexicano cumple funciones de representación y de trabajo de la misma forma que funcionan las demás comisiones de la CCI, es decir, canalizar problemáticas internas para ser analizadas por las instancias superiores y dar respuestas cuando es necesario. Estudiar y responder a problemáticas de otros capítulos nacionales o asuntos que envía la Corte y al mismo tiempo, el Presidente de esta Comisión sugiere a la Corte el árbitro, cuando las partes en un arbitraje con sede en nacional, no se ponen de acuerdo para designar a algún árbitro o a su presidente.

Para llevar a cabo todas esas tareas, la Comisión de Arbitraje, se organiza en pleno y en comisiones. Las reuniones de la Comisión son cada cuatro meses y en ellas se informa por parte de las comisiones la realización de sus tareas. Se trata básicamente de un trabajo administrativo que por lo general cumplen los abogados jóvenes que participan en la Comisión. A esta Comisión la integran 35 abogados (as) la mayoría es gente joven que participa con gran entusiasmo porque sienten que ya están en el sendero del arbitraje. El resto son abogados mayores de despachos que practican con muchos años de experiencia, en el arbitraje.

Pasemos ahora, al último punto de esta exposición que es el relativo a la práctica del arbitraje en México.

Distingamos en este otro grupo a las partes que participan en el proceso arbitral, para lo cual es necesario llevar a cabo un deslinde entre los usuarios del arbitraje, los abogados que defienden a las partes, para enseguida, referirnos a los árbitros.

a. Usuarios del arbitraje

En cuanto a esta parte del grupo, hoy en día, no solo los grandes empresarios mexicanos someten sus conflictos al arbitraje, sino con mayor frecuencia, los medianos y los pequeños empresarios, lo hacen. Estos últimos han accedido al arbitraje por las facilidades que les ofrecen las diversas instituciones con los llamados arbitrajes acelerados o de bajo costo. El empresario y el comerciante que solicitan a sus abogados una cláusula arbitral en sus contratos, son pocos todavía. Sin embargo, por otro lado, hay reticencia de parte de esos pequeños empresarios con los tribunales judiciales por su lentitud en resolver los casos y con frecuencia, por la corrupción, factores que a su vez han favorecido al desarrollo del arbitraje de baja cuantía. Por lo general los usuarios son empresas dirigidas por funcionarios jóvenes que ven en el arbitraje un medio práctico de solucionar sus litigios. También es el caso de empresarios con operaciones fuera, que conocen la efectividad del arbitraje en el extranjero y también lo seleccionan para sus operaciones en México. Los usuarios del arbitraje generalmente saben que el costo de un conflicto y su resolución está en el tiempo y en que se imparta justicia objetivamente, en este sentido el arbitraje los favorece. Se trata de un grupo más o menos homogéneo de empresarios y comerciantes que conocen los beneficios del arbitraje. Algunos de ellos le prestan más atención y cuando tiene la oportunidad, concurren a conferencias donde se habla del arbitraje. La solución de controversias se ha convertido en una preocupación mayor dentro de los grupos industriales y comerciales que operan en México e internacionalmente, por lo que el arbitraje tiene su propio nicho de mercado, que poco a poco se expande.

Las partes extranjeras en el arbitraje, como en todas las partes del mundo, decidirán incluir en sus contratos la cláusula arbitral, debido a varias razones entre las que se pueden mencionar las siguientes: por el desconocimiento y, en consecuencia, la inquietud de someterse a tribunales judiciales mexicanos y para eso toman la alternativa del arbitraje que conocen y le tienen confianza por tratarse de un procedimiento internacionalmente reconocido.

b. Abogados de las partes

Respecto de estos actores existe una gran disparidad ya que, como lo mencioné, la institucionalización del arbitraje en México tiene tan solo 23 años, lo que hace que se trate de una disciplina nueva, que lleva pocos años en su enseñanza en las escuelas y Facultades de Derecho del país y, por lo tanto, salvo abogados jóvenes, los abogados mexicanos en general tienen poco conocimiento del arbitraje. Pueden deslindarse dos posiciones respecto a estos actores: quienes le restan importancia al arbitraje, generalmente por desconocimiento, hasta el abogado que decide defender a un cliente cuando su ejercicio profesional ha sido el litigio. En el primer caso, el abogado evita someter al arbitraje sus contratos y prefiere a los tribunales judiciales porque, además, son los que conoce; en el segundo caso, el abogado litigante tenderá a reproducir sus prácticas judiciales en el arbitraje lo cual suele entorpecer el procedimiento arbitral por ser de naturaleza distinta del judicial. Cada vez el arbitraje se conoce más y es y, sobre todo, será, un buen recurso de solución de controversias hacia futuro cuando los abogados jóvenes sean quienes integren al foro mexicano.

c. Los árbitros

Hasta hace unos años, concretamente en la década de los años setenta quienes participaron como árbitros fueron siempre abogados interesados en el arbitraje y con experiencia en su desarrollo. Este tipo de abogados conocía la realidad internacional y sabía de la importancia del arbitraje, este grupo de árbitros con años ya de experiencia, constituye la base de los árbitros mexicanos; sin embargo, ya desde hace algunos años, con la información disponible para todo el mundo y principalmente, con los cursos que imparten las instituciones administradoras del arbitraje en México y en el extranjero, se han creado nuevas generaciones de árbitros qué con el tiempo serán las que se encargue del arbitraje en México.

Por lo pronto hay una mezcla entre árbitros antiguos y árbitros nuevos, muy saludable al arbitraje mexicano en la medida que los primeros enseñan a los segundos y estos, con la mayor oportunidad que hay actualmente de ser designados como árbitros en arbitrajes de bajo costo, han iniciado su carrera arbitral desde temprano lo que augura que esta nueva generación tenga las calificaciones necesarias para que en un futuro próximo, el arbitraje en México se convierta en una práctica sólida, reconocida, extendida y cotidiana.

Nos referimos ahora a un grupo distinto, el judicial. Resulta difícil y, sobre todo, indebido, generalizar y trataré de no hacerlo porque, además los casos arbitrales son muy pocos en número dentro del gran universo de casos que conoce y resuelve cada tribunal judicial en el país. En estas condiciones aventuraré algunas opiniones sobre este tema.

Después de permanecer cerrado hacia el exterior durante más de 70 años, la apertura del orden jurídico mexicano se produjo en 1988 con las reformas a los códigos civiles y de procedimientos del Distrito Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles, primero y las del Código de Comercio, después.

Lo que deseo enfatizar es el hecho de que pasamos después de casi un siglo pasado de territorialismo de leyes en México, a un régimen jurídico que se ha ido abriendo cada día más hacia el exterior y esta transición ha sido muy corta, tomando en cuenta las transiciones en otros países que se llevaron más años. En los años transcurridos desde la reforma que incorporó al arbitraje en México, como es natural no han sido suficientes para que los jueces se preparen para abordar este tipo de asuntos e incluso, algunos de carácter internacional y que, además hay que sumar la falta de apoyo y recursos, que apenas les da el tiempo a los jueces de resolver lo más urgente y segundo, por la costumbre de aplicar invariablemente la ley mexicana, salvo casos muy específicos. En estas condiciones, no se puede pedir a los funcionarios judiciales que trabajen más de lo mucho que trabajan, para atender a los asuntos internacionales que requieren más estudio. Es precisamente en este contexto donde entra en escena la nueva figura del arbitraje. Sin embargo, como lo he señalado, el nivel de las resoluciones judiciales en materia arbitral ha venido de menos a más y hoy en día hay varias resoluciones interesantes.

De más está decir que en los primeros años hubo ciertas dudas sobre el arbitraje, que rápido se disiparon. Se habló en aquél entonces, de un procedimiento que venía a remplazar al judicial y ese rumor injusto e infundado, de cualquier manera caló en el espíritu de muchos jueces que llegaron a ser hostiles al arbitraje en un principio; sin embargo, como sucede con un beneficio social, en este caso jurídico, pronto se empezaron a dictar sentencias de tribunales colegiados, principalmente, en las que se denotaba el esfuerzo por adquirir conocimientos del arbitraje y por lo general se han emitido sentencias para el arbitraje bien fundadas, lo que significa que finalmente el interés de los jueces por el arbitraje, ha comenzado a germinar. También hay conciencia en los jueces que toda resolución en esta materia será leída internacionalmente. Desafortunadamente tuvimos en fechas recientes, el bochornoso Caso Comissa, resultó hace dos años por los tribunales colegiados en favor de PEMEX sin tener, esta empresa razones en favor de la nulidad del laudo y finalmente lo acabaron resolviendo favorablemente a Comissa. Cuando el laudo anulado por los tribunales mexicanos fue llevado para su reconocimiento ante las cortes de Los Estados Unidos, un juez estadounidense puso en evidencia a los tribunales mexicanos por esa lamentable resolución.

Todavía existen esos enormes hoyos negros en la justicia mexicana; Sin embargo, esta es la excepción a la regla. El manejo de presiones y de influencia política a favor de PEMEX descarriló a la justicia mexicana y el escándalo que se dio en el exterior, además de habernos lesionado en el prestigio de los tribunales, tiende a detener a la inversión extranjera ya que esta, incorpora en sus contratos, cláusulas arbitrales.

Salvo los círculos en donde se practica el arbitraje en México, su práctica es muy poco conocida. Hay que tomar en cuenta que en la medida que los contratos elaborados en México incluyen cláusulas arbitrales, los conflictos que surgen con motivo de la ejecución de dichos contratos hará más cada día que la práctica se extienda a otros círculos de actores y en esa medida, su práctica se hará más conocida favoreciendo, a su vez la inclusión de dichas cláusulas en los contratos.

Respecto a la práctica misma, esta se lleva a cabo de la manera como se realiza en otras partes del mundo. Es decir, cuando una de las partes considera que ha habido una violación al contrato o se desea darlo por concluido o bien, si ha habido un incumplimiento, la parte afectada presenta su demanda ante la Institución Administradora correspondiente, la que después de revisarla que esté clara en sus pretensiones y en la información que se requiere, notifica a la parte demandada y esta responde. Mientras tanto, la Institución Administradora inicia el proceso de integración del tribunal con los árbitros propuestos por las partes y este tribunal junto con las partes, elaboran el calendario para el ofrecimiento de pruebas y si es necesario, la audiencia para su desahogo. En los arbitrajes acelerados o de bajo costo, no hay audiencia y todo se procesa conforme a la documentación que se haya entregado a fin de hacerlos procesos rápidos que normalmente no llevan más que algunos meses.

Puedo considerar que hoy en día el arbitraje comercial ha tomado cartas de naturalización en el derecho mexicano y que los actores que participan en él, tienen plena conciencia de su significado y sobre todo de su utilidad lo que es un incentivo para que cada vez más, se incluyan cláusulas arbitrales en México.

Cada día más, aparecen nuevos actores en el arbitraje lo que le da fuerza para seguirse manteniendo como la institución más confiable para la resolución de conflictos en materia comercial.

¹ Profesor de carrera de tiempo completo en el Centro de Relaciones Internacionales de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociales de la UNAM. Dr. Leonel Pereznieto Castro.
Profesor de Carrera nivel C de T.C. en el CRI-FCPyS de la UNAM, investigador Nacional. Nivel III y Consultor en el despacho Jáuregui y del Valle.S.C.
El autor agradece las observaciones que le hicieron el Lic. Carlos Loperena y el Dr. Francisco González de Cossío.

² Arbitration International, Vol. 31, N° 1 de 2015, pág., 1 y siguientes

³ Gomezjara, F, Sociología. Porrúa.2014. pág., 335 y sigs.

⁴ DOF.22 de julio de 1993

Muchas legislaciones arbitrales indican que la arbitrabilidad de la materia depende de qué verse sobre un derecho “disponible”. El significado exacto de este concepto es una de esas cuestiones que algunos suponen, a veces descuidan.

En esta nota deseo proponer una noción y teoría sobre el concepto, no sin antes hacer un comentario sobre la coyuntura en que aparece.

Una doble coyuntura propicia mi interés sobre este tema. Una profesional y una personal.

Profesional.

Un grupo de trabajo del International Bar Association (IBA) del cual soy parte lleva casi cuatro años trabajando en la elucidación de lo que debe entenderse por “orden público” y “arbitrabilidad”.² El reporte de arbitrabilidad fue emitido en octubre 2016.³ En el mismo, se concluye que una cantidad importante de jurisdicciones utilizan el concepto “disponibilidad” como prisma para elucidar la arbitrabilidad de una materia. Al respecto dice:⁴

many jurisdictions exclude subject matters “on which parties cannot reach a settlement agreement” or subject matters of which parties “cannot dispose”. [muchas jurisdicciones excluyen las materias “sobre las que las partes no pueden transigir” o materias que las partes no pueden “disponer”]

El reporte sin embargo no busca dilucidar qué significa ello—como no podía hacerlo. El objetivo del Reporte no era ahondar, sino comparar. Y al respecto explica que:⁵

The difference between “matters which may be settled” and “rights of which the parties may dispose” appears to be largely a question of semantics.

[la diferencia entre “materias que pueden ser transigidas” y “derechos que las partes pueden disponer” parece ser una cuestión de semántica]

Personal.

Hace dos años Don Gonzalo Urribarri me invitó a prologar una obra compuesta por ensayos diversos sobre arbitraje.⁶ Al leerlos para preparar el prólogo me encontré con que uno de los capítulos criticaba el tratamiento del tema en mi obra Arbitraje.⁷ En palabras de James Graham:⁸

la libre disponibilidad no se confunde, como lo hace un autor, [⁹] con la facultad o no de renunciar a un derecho; hay derechos irrenunciables que no obstante son disponibles como el derecho moral de un autor [¹⁰] o el derecho a la salud como es el caso del arbitraje médico.

Mi primera reacción fue deleite: el que un académico del arbitraje lea con seriedad el producto de mi esfuerzo y lo comente con ánimo de nutrir el mercado de las ideas es —y siempre será—un motivo de gusto.¹¹ Mi segunda reacción fue averiguar: ¿me equivoqué? Después de investigación me percaté que mi colega James Graham tiene razón.

Deseo agradecerle el hacerme ver esto y permitirme aclarar un concepto que merecía refinación.

Pero aceptado el punto, ¿qué sigue? ¿Qué significa exactamente la ‘disponibilidad’ de un derecho? ¿Es lo mismo que ‘renunciabilidad’? ¿Que ‘transigibilidad’? En caso positivo, ¿por qué tenemos tantos nombres para un concepto jurídico idéntico? En caso negativo, ¿cómo se distinguen? ¿Qué significa entonces la disponibilidad y cómo nutre la arbitrabilidad? ¿En verdad es inarbitrable lo indisponible?

Como puede observarse, James aguijoneó en mí el deseo de esclarecer algo que no es claro. O por lo menos no lo era para mí. Invité a James a discutirlo. Lo hicimos. Y confieso que la discusión, aunque conceptualmente interesante, me dejó dudas pragmáticas. No me permitía aterrizar ejemplos concretos. Me quedé con deseos de encontrar una línea conceptual clara que distinguiera dichos conceptos jurídicos (que todo parece indicar que sí son distintos).

investigación.

Me avoqué por ende a investigar. Y siendo que ello tomaría tiempo, no detuve la impresión de la cuarta edición de Arbitraje,¹² sino que anuncié que el esclarecimiento de mis dudas aguardaría una nueva edición.¹³ Este ensayo documenta el resultado de mi .

Postulo que:

1. “Disponibilidad” es más que “renunciabilidad”. La “renunciabilidad” de un derecho no significa ipso iure su “disponibilidad”.
2. La “disponibilidad” de un derecho debe ser analizada y determinada en base a dos nociones (a) consentimiento y (b) el interés involucrado; y
3. “Disponibilidad”, aunque de utilidad para valorar, no debe ser considerado como “proxy” (equivalente) de arbitrabilidad. Debe existir más.

A continuación, sustancio cada aseveración.

Antes de discernir, un comentario sobre método es procedente.

A. Método.

El resultado de mi investigación fue constatar que la literatura arbitral sobre este tema es escasa. Muchos tratados ni siquiera abordan el tema. Y aquellos que lo hacen tienden a enfocarse en si el derecho en cuestión es de orden público o uno no-arbitrable. Algunos tratados abordan el tema tomando la postura que la cuestión puede esclarecerse analizando si el tema permite ser transigido. Y en dicho caso, será arbitrable. Ejemplifica la anterior aseveración el siguiente criterio del Poder Judicial mexicano:
ARBITRAJE INTERMEDIO. SU CONCEPCIÓN JURÍDICA. Considerando que el arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad de las partes mediante la cual fijan al árbitro o árbitros, reglas procesales y/o el derecho sustantivo, y que el arbitraje forzoso o necesario es aquel donde la resolución de los conflictos se regula por normas estatales, resulta inconcuso que el arbitraje intermedio es el que tiene características de ambos. En efecto, por voluntad y regulación aplicable puede haber arbitraje intermedio, si se pacta el procedimiento remitiendo a leyes existentes o se fija el derecho sustantivo, ya sea que esto se acuerde respecto de alguno de tales aspectos o de los tres (árbitro, proceso y derecho sustantivo), pero considerándolo como una institución práctica que pretende descongestionar la intensa labor de los tribunales mediante un mecanismo alternativo que no es aplicable a todas las materias, sino solamente a las que se identifican con derechos libremente transigibles.¹⁴ (énfasis añadido)
Ante lo anterior, he buscado guía en otras fuentes. He encontrado que la literatura laboral, penal y de áreas reguladas es de utilidad. Y después de reflexión, ello me hace sentido: es entendido el contenido de un área regulada que uno puede determinar el contenido y alcance de los derechos en cuestión, lo cual incide en nuestro tema.
Dicho de otra manera, observar qué dicen otras áreas tiene sentido pues la arbitrabilidad de la materia puede ser valorada atendiendo sus contornos sustantivos. Y ello se puede encontrar en la lex causae.

B. Distinguiendo conceptos

Para discernir lo que significa ‘disponibilidad’ de un derecho deseo comenzar por deslindarlo de conceptos vecinos, máxime que la doctrina arbitral suele hacer uso indistinto de los mismos. Comencemos con un análisis gramatical. La Real Academia Española propone la siguiente acepción de la voz “disponer”:

1. Colocar, poner algo en orden y situación conveniente.
2. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse.
3. preparar (‖ prevenir).
4. Valerse de alguien o de algo, tenerlo o utilizarlo como propio.
5. Der. Ejercitar en algo facultades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute. Testar acerca de ello.

Para la voz “renunciar” la Real Academia Española propone, inter alia, las siguientes acepciones: “apartarse de algo que se tiene o se puede tener”. “Privarse o prescindir de algo o de alguien”. Y respecto de “transigir”, la Real Academia Española la define como:

intr. Consentir en parte con lo que no se cree justo, razonable o verdadero, a fin de acabar con una diferencia.

Ajustar algún punto dudoso o litigioso, conviniendo las partes voluntariamente en algún medio que componga y parta la diferencia de la disputa.

La disponibilidad e indisponibilidad de las normas puede ser de utilidad para discernir el significado de la disponibilidad e indisponibilidad de un derecho. García Máynez explica que son dispositivas las normas que pueden dejar de aplicarse, por voluntad expresa de los pates, a una situación jurídica concreta.¹⁵ Del Vecchio explica las normas las dispositivas (ius dispositivum) como aquellas que sólo valen cuando no existe una voluntad diversa de las partes, manifestada legalmente.¹⁶

Respecto de la disponibilidad o indisponibilidad de derechos, Medardo Nizama Valladolid,¹⁷ haciendo notar que no hay acuerdo respecto de alcance,¹⁸ explica que:

…disponer entraña la idea de “obrar libremente de alguno en el destino o enajenación de sus bienes por donación, venta, renuncia, etc. Normalmente, hacer lo que se quiere con una cosa.¹⁹ …

se contrapone a los negocios jurídicos por medio de los cuales las partes constituyen entre ellas una relación obligatoria.²⁰

Para identificar, ofrece los siguientes lineamientos:²¹

• Derechos de carácter patrimonial. Que poseen un valor económico y satisfacen una necesidad humana. Pueden ser
• Derechos de fácil disposición. Se encuentran en el comercio de los
• Son alienables, cedibles, transferibles inter vivos o mortis
• Son objeto de regulación dado su valor económico.
• Son pignorables y
• Materia de renuncia o concesión unilaterales o
• Pueden ser materia de conciliación.
• Negociabilidad: son susceptibles de objeto de tráfico
• Libre voluntad: facultad para crear, regular, modifica o extinguir derechos
• Limites: normas
• Son susceptibles de embargo, enajenación o subrogación. Trasmisibles por herencia. Susceptibles de caducidad y prescripción.

Y sobre el opuesto, los derechos indisponibles, expone que son aquellos inalienables (ni transferibles ni cedibles) inter vivos, intrasmisibles mortis causa, irrenunciables, no pignorables y no usucapibles.²² En dichos casos, el derecho excluye la autonomía de la voluntad como poder ordenador.

Define los derechos “disponibles” como el conjunto de derechos actualmente existentes de una persona, que pueden ser transformados, modificados o extinguidos por la libre voluntad de sus titulares, con sujeción a la ley.²³ Enfatiza que el ejercicio de los derechos disponibles no debe ser contrario a las leyes que interesan al orden público o las buenas costumbres. Aquellos que, no siendo necesariamente patrimoniales, pueden ser objeto de regulación por las partes. Pueden ser objeto de renuncia o concesiones unilaterales o bilaterales sobre la diversidad de derechos renunciables o disponibles.

López Terrada explica que el principio de indisponibilidad de derechos es un mecanismo que busca asegurar la efectividad de las disposiciones laborales a través de la limitación de los poderes del empresario en la relación de trabajo.²⁴ Miguel Rodríguez- Piñero y Bravo-Ferrer indica que la “indisponibilidad” de derechos que implica que esos derechos no se evaden o disuelven válidamente por actos dispositivos o de renuncia sino que forman parte necesariamente del contrato e “ingresan” en el patrimonio de derechos propios del destinatario.²⁵ Es el instrumento previsto para garantizar la inderogabilidad de las normas y la indisponibilidad de los derechos.²⁶ Lo que no se puede transigir no se puede conciliar, pero, a contrario sensu, lo que se puede conciliar se puede transigir.²⁷

C. Propuesta

Considerado lo anterior, deseo hacer un par de propuestas. La primera es que refinemos la distinción entre renunciabilidad y disponibilidad. El estado actual de la materia es borroso. Para algunos, se trata de sinónimos. Para otros, son distintos. Y para aún otros, la distinción es parcial y casuista. Inclusivo, algunos aducen, se trata de una distinción de género y especie: mientras que la renuncia es un acto unilateral, la disposición es bilateral.

Someto a la consideración del lector que, de lege ferenda, debemos distinguir entre ambos conceptos. La ‘renunciabilidad’ es la posibilidad de extirpar del patrimonio un derecho. El que sea producto de un acto unilateral o bilateral es irrelevante. Es una distinción que no hace diferencia. En cambio, la ‘disponibilidad’ es mejor entendida como la habilitación que el derecho brinda a la autonomía de la voluntad para modificar un derecho, sin necesariamente renunciarlo. Dicho en términos de la teoría del acto jurídico, se puede ‘negociar’ con el derecho disponible (en el sentido de la teoría alemana). Puede ‘recalibrarse’ o nutrirse su régimen, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Ello contrasta con simplemente pactar en contra.

Considerado lo anterior, propongo las siguientes definiciones:

1. Transigibilidad: La transigibilidad es la posibilidad de consentir el ejercicio parcial y la pérdida parcial de un derecho sujeto a controversia, con miras a resolver o prevenir un problema. De allí que el artículo 2944 del Código Civil Federal conciba el contrato de transacción como aquel por el cual las partes, haciéndose recíprocas concesiones, terminan una controversia presente o previenen una futura.
2. Renunciabilidad: la renunciabilidad es la posibilidad de deshacerse de un derecho. De prescindir de él. De extirparlo de nuestra esfera jurídica.
3. La disponibilidad es la posibilidad de ampliar o reducir el contenido de un derecho. En ocasiones, incluye la posibilidad de renunciar al mismo; mas no siempre y no necesariamente. Sirve de ejemplo el siguiente criterio:²⁸

DAÑOS POR NEGLIGENCIA.  SI SE OCASIONAN, NO PUEDEN TENERSE

POR ACEPTADOS CON BASE EN UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. A través del consentimiento, en un sentido genérico, es posible autorizar o consentir situaciones en las que el ordenamiento jurídico deja los bienes o derechos lesionados a la libre disponibilidad del titular. Sin embargo, el consentimiento no puede prestarse para la intromisión o lesión de derechos que hayan quedado fuera de la disponibilidad del sujeto. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero. Así, aun si el cliente acepta los riesgos inherentes a la prestación del servicio, pero se determina que el hecho dañoso ocurrió por la negligencia o descuido del prestador del servicio, se actualiza una responsabilidad de carácter extracontractual, ya que dichos daños no pueden ser aceptados mediante un contrato de prestación de servicios entre el prestador del servicio y el cliente, al tratarse de bienes jurídicos indisponibles, como la salud, integridad física y la vida. (énfasis añadido)

Los conceptos citados son útiles para aquilatar la ductibilidad del derecho en cuestión. El alcance que la lex specialis confiere a la autonomía de la voluntad.

D. Corolario

La disponibilidad de un derecho significa que su contenido es dúctil. En ejercicio de la libertad contractual, ya sea mediante actos unilaterales o bilaterales, las partes pueden:

• Regularlo
• Comerciarlo
• Recalibrarlo: expandir o limitar su alcance

El que una materia sea ‘disponible’, debe ser analizado en base a dos variables: (1) el alcance que el derecho aplicable le da al consentimiento; y (2) el interés legal involucrado.

 A. Consentimiento

Aún en un Estado liberal, la libertad contractual no es omnímoda. Aunque de amplio alcance en algunas áreas, es limitado en otras.

El consentimiento juega un papel distinto dependiendo de la materia en cuestión. Mientras que es bienvenido en áreas como el derecho contractual y mercantil, es restringido en áreas reguladas—e irrelevante en otras.29 Y dentro de dichos extremos, existen muchas áreas que ostentan grados distintos de aceptación del consentimiento. El principio encuentra fundamento en los principios generales de derecho,30 lo cual ha recibido eco judicial.31 Como lo expone Donna:32

…el consentimiento sólo será eficaz en los casos en que el bien pertenezca al sujeto, que sea dado libremente, y que los bienes jurídicos sean individuales…

En forma relacionada, Graciela Ángulo explica que:

Dentro de los bienes jurídicos individuales, no son disponibles por su titular aquellos que denomina “irrenunciables”, respecto de los cuales el consentimiento es irrelevante.³³

… El consentimiento no tiene eficacia para aquellos tipos penales que protegen bienes jurídicos de la comunidad, aunque el inmediato afectado sea una persona individual³⁴

B. Interés legal

El bien jurídico tutelado debe ser analizado con miras a determinar el interés legal en juego. Y sobre ello, vale la pena recordar las siguientes categorías:

1. Interés Individual: cuando el bien jurídico está exclusivamente dentro del dominio de un individuo. Sólo lo beneficia a él. Sólo le afecta a él, en caso de ser renunciado. Ejemplifica lo anterior el siguiente criterio:³⁵ NORMAS JURÍDICAS. SI LA LEY NO DETERMINA EXPRESAMENTE QUE SEAN DE ORDEN PÚBLICO E IRRENUNCIABLES, CORRESPONDE AL JUZGADOR   RESOLVER   SOBRE   EL   PARTICULAR   DE   ACUERDO   AL ANÁLISIS DE CIERTAS PREMISAS. … En defecto de una disposición expresa que establezca que una norma es de orden público e irrenunciable, la determinación de si tiene ese carácter queda librada al criterio judicial y para llegar a ello, el Juez debe tener en cuenta dos elementos de juicio: el primero, la intervención del Estado, que sólo es de carácter subsidiario en la composición de los conflictos privados, caso en el que las normas están dirigidas a proteger un interés privado, por lo que ante la duda debe considerarse que no afectan al orden público, debido a que es de suponer que si así fuese, el legislador lo habría previsto; y el segundo … distinguir las normas de orden público de las que solamente afectan los intereses privados de los particulares.(énfasis añadido)
2. Interés colectivo: cuando el bien jurídico le pertenece no sólo a un individuo, sino a una colectividad, ya sea un grupo de personas (v.gr., un acuerdo colectivo) o la sociedad en general (v.gr., en materia penal, ambiental, delitos contra la salud o la traición a la patria, competencia económica36).
3. Interés personal: cuando el bien jurídico no sólo está exclusivamente dentro del dominio de un individuo, sino que versa sobre una cuestión íntima, como lo son la vida, el honor, el nombre. La doctrina alude a esto como “derechos personalísimos”. Ejemplifica lo anterior los siguientes dos criterios:

NOMBRE, CAMBIO DE. Aun cuando no hay precepto expreso que prohíba el cambio de nombre de una persona, esa prohibición deriva de la institución u organización del Registro Civil, y además de la doctrina, pues el nombre es uno de los derechos de la personalidad humana, que como los de su clase, son irrenunciables e indisponibles, porque, aunque son derechos subjetivos, al mismo tiempo son funciones de orden público. Por tanto, es inadmisible el cambio de nombre, especialmente para la celebración de actos que engendran relaciones de derecho.³⁷ (énfasis añadido)

DERECHOS AL HONOR, A LA INTIMIDAD Y A LA PROPIA IMAGEN. CONSTITUYEN DERECHOS HUMANOS QUE SE PROTEGEN A TRAVÉS DEL

ACTUAL MARCO CONSTITUCIONAL. Si conforme a las características que conforman a los derechos humanos, éstos no recaen sobre cosas materiales, sino que otorgan acción para lograr que el Estado respete los derechos garantizados, y se consideran esenciales e inherentes al ser humano y derivados de su propia naturaleza, resulta lógico que los atributos de la personalidad se enlacen directamente con tales derechos, pues los mencionados atributos tienen una coincidencia con las libertades protegidas por los derechos del hombre como son los concernientes al honor, a la intimidad y a la propia imagen que constituyen derechos subjetivos del ser humano, en tanto que son inseparables de su titular, quien nace con ellos, y el Estado debe reconocerlos. Como no recaen sobre bienes materiales, sino sobre la personalidad de los individuos, son generales porque corresponden a todos los seres humanos, y no pueden considerarse renunciables, transmisibles o prescriptibles, porque son inherentes a la persona misma, es decir, son intrínsecos al sujeto quien no puede vivir sin ellos. ³⁸ (énfasis añadido)

“Disponibilidad” no necesariamente significa “arbitrabilidad”. Y viceversa. Algunos (varios) toman la postura que, si un derecho no puede ser renunciado, no puede ser arbitrado. Sin embargo, se trata de conceptos distintos. Heurísticos inexactos. Son heurísticos en que facilitan análisis, pero no pueden—no deben—necesariamente obligar la conclusión.

La posibilidad de renunciar o transigir algo puede apuntar hacia inarbitrabilidad puesto que puede significar que el derecho aplicable considera que el derecho en cuestión puede ser de tal pedigrí que la disminución de la libertad contractual (la autonomía de la voluntad) es apropiado. Pero concluir de esto que la arbitrabilidad es inexistente sería un non-sequitur. Existen derechos que no son renunciables, pero sí arbitrables.  Los siguientes ejemplos permiten ilustrar el punto:

• Los accionistas de sociedades anónimas solían no poder renunciar a su derecho de ³⁹
• Los autores no pueden renunciar a sus derechos ^40,41
• Los herederos no pueden repudiar una sucesión previa al fallecimiento del testador.⁴²

Sin embargo, el que el alcance de la autonomía de la voluntad diste de ser total no necesariamente justifica concluir que estos temas no pueden ser arbitrados. La irrenunciabilidad es en sí insuficiente para concluir inarbitrabilidad. Siguiendo los ejemplos citados, la (anterior) no-renunciabilidad del derecho de voto de las acciones no justifica concluir que la materia no es arbitrable. Citar la no-renunciabilidad de los derechos morales como fundamento de la aseveración de la no-arbitrabilidad de disputas que versen sobre derechos morales sería defender una inferencia injustificada; estirada— además de contrariada por la praxis. La no renunciabilidad (repudio) de la sucesión no significa la inarbitrabilidad de la materia.⁴³

Dicho todo lo anterior, ¿cuándo es una materia no arbitrable? – Cuando el derecho no permita que la misma sea resuelta en arbitraje. Y ello ocurre de dos maneras: (i) por disposición expresa,⁴⁴ o (ii) porque existe jurisdicción exclusiva.

Propongo que refinemos este tema y nos deshagamos de los criterios que establecen lo contrario.⁴⁵ La determinación de arbitrabilidad no reposa en la disponibilidad, sino en observar que el derecho aplicable a envestido a un órgano o poder judicial determinado con jurisdicción exclusiva. Punto.

1 Profesor en la Universidad Iberoamericana. Árbitro, mediador y representante de partes, arbitraje y mediación. GONZÁLEZ DE COSSÍO ABOGADOS, S.C. (www.gdca.com.mx) Observaciones bienvenidas a fgcossio@gdca.com.mx.

² Ambos conceptos contenidos en el artículo V (2) de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958 y artículos 1457.II y 1462.II del Código de Comercio.

³  Es       visible    en           http://www.ibanet.org/LPD/Dispute_Resolution_Section/Arbitration/Recogntn_ ambos/arbitrability16.aspx.

⁴ Ibídem., p. 59.

⁵ Ibídem., p. 54

⁶ Gonzalo Urribarri, Justicia Alternativa: Estudios de Arbitraje y Mediación, Ed. Porrúa, Ciudad de México, 2015.

⁷ En específico, la tercera edición de, Arbitraje (Ed. Porrúa, Ciudad de México, 2011).

⁸ James Graham, La Factibilidad de Instaurar Procedimientos Arbitrales en Materia Fiscal, en Justicia Alternativa , p. 217. El párrafo citado está en la sección 1.1 sobre inarbitrabiliad objetiva.

⁹ González de Cossío, Arbitraje, Porrúa, p. 109.

¹⁰ El autor antes mencionado cita el mismo ejemplo confesando que el criterio propuesta (sic) de la irrenunciabilidad no funciona; no funciona porque se confundió con la disponibilidad de derecho.

¹¹ Particularmente porque veía honestidad intelectual y ánimo constructivo.

¹² Al momento de todo este debate, Arbitraje (Editorial Porrúa, Ciudad de México, 4ª ed., 2014) estaba en la recta final de revisión para publicación.

¹³ Arbitraje, 4ª. Ed., p. 259.

¹⁴ Registro: 166505, Tesis: 1a. CLXIX/2009, Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXX, Septiembre de 2009, p. 432.

¹⁵ Eduardo García Máynez, Introducción al Estudio del Derecho, Porrúa, 42ª ed., México, 1991, p. 94.

¹⁶ Filosofía del Derecho, 2ª ed. p. 437.

¹⁷ En su ensayo Reflexiones en torno a los derechos Disponibles y la Conciliación.

¹⁸ Ibídem., p. 70.

¹⁹ Ibídem. p. 67.

²⁰ Idem.

²¹ Ibídem. p. 70.

²² Ibídem. p. 72

²³ Ibídem. p. 75.

²⁴ Elsa López Terrada, La Indisponibilidad de los Derechos laborales en el ordenamiento español y su interpretación jurisprudencial, Il diritto dei lavori, Anno VIII, no. 3, novembre 2014, p. 26. F. PRADOS DE REYES, Renuncia y transacción de derechos en el Estatuto de los Trabajadores, Revista de Política Social, n.127, 1980, p. 55; M.I. RAMOS QUINTANA, La garantía de los derechos de los trabajadores, p. 44.

²⁵ Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Indisponibilidad de los derechos y Conciliación en las Relaciones Laborales, Temas Laborales no. 70/2003, p. 28.

²⁶  Ibídem. p. 29.

²⁷  Ibídem. p. 31.

²⁸ Registro: 2006738, Décima Época, Primera Sala, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Libro 7, Junio de 2014, Tomo I, Materia Civil, Tesis: 1a. CCXXXVI/2014 (10a.), p. 450.

²⁹ Por ejemplo, en materia laboral diversos derechos de trabajadores no pueden ser renunciados por disposición legal expresa, con frecuencia refrendada judicialmente. Existen criterios que hacen eco del punto genéricamente (por ejemplo, “LEY FEDERAL DEL TRABAJO. SUS DISPOSICIONES SON DE ORDEN PUBLICO E IRRENUNCIABLES LOS DERECHOS AHI CONSIGNADOS”, registro 247002) y derechos específicos, por ejemplo, el criterio vertido en la tesis con registro 245707 (Rubro “ANTIGÜEDAD, DERECHOS IRRENUNCIABLES DERIVADOS DE LA”) enfatiza la irrenunciabilidad de la antigüedad del trabajador, haciendo eco del derecho laboral (constitucional y en la Ley Federal de Trabajo).

³⁰ Artículo 6º del Código Civil Federal.

³¹ Por ejemplo, ver la tesis contenida en el Registro 340932 (Quinta Época, Semanario Judicial de la Federación, Tomo CXX, Materia Común, p. 590) que dice: “LEYES DE ORDEN PUBLICO. La naturaleza misma de la Ley de Orden Público hace prevalecer su aplicación a las de interés particular, por lo que las renuncias que de ellas se hicieren se tendrán como nulas y no opuestas. Las disposiciones de orden público son irrenunciables, precisamente por el interés de la sociedad en su observancia y aplicación.”

³² Edgardo Donna, Teoría del delito y de la pena, t. 2: Imputación delictiva, Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 176.

³³ Graciela Ángulo, El Consentimiento de bienes indisponibles, Revista Latinoamericana de Derecho, año IV, núm. 7-8, enero-diciembre de 2007, p. 66.

³⁴ Id. p. 68.

³⁵ Registro 183781, Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Julio de 2003, Materia Común, Tesis: I.3o.C.64 K, p. 1158.

³⁶ Para entender por qué véase Competencia, Porrúa, Ciudad de México, 2016.

³⁷ Registro 342710, Quinta Época, Sala Auxiliar, Tesis Aislada, Semanario Judicial de la Federación, Tomo CIX, Materia Civil, p. 2142.

³⁸ Registro 2003844, Tesis: I.5o.C.4 K (10a.). Décima Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2, p. 1258.

³⁹ Anterior artículo 198 de la Ley General de Sociedades Mercantiles que solía decir: “Es nulo todo convenio que restrinja la libertad del voto de los accionistas”.

⁴⁰ Artículo 19 de la Ley Federal del Derecho de Autor, que dice “El derecho moral se considera unido al autor y es inalienable, imprescriptible, irrenunciable e inembargable”.

⁴¹ Ver el criterio contenido en la tesis con registro 246769 (rubro “DERECHOS DE AUTOR, EL DERECHO DE DIVULGACION QUE TIENE EL AUTOR DE UNA OBRA INTELECTUAL O ARTISTICA SE ENCUENTRA PROTEGIDO EN LA LEY FEDERAL DE.”) llega a aseverar que el derecho moral “protege el vínculo entre la obra y su creador”; “se consideran unidos a la persona de su creador (se coincide con la doctrina que considera a los derechos de autor como un atributo de la persona y por eso los incluye dentro de los derechos de la personalidad) y son perpetuos, inalienables, imprescriptibles e irrenunciables”. Llega al extremo de decir que es un “derecho personalísimo que tiene el autor a decidir la divulgación de su obra”.

⁴² Artículos 1666 y 1667 del Código Civil Federal. Se trata de una norma protectora del heredero (que no renuncie a algo que no conoce). Ver también artículo 1671 del Código Civil Federal.

⁴³Misma que la ley contempla expresamente (artículo 1720 del Código Civil Federal).

⁴⁴Por ejemplo, artículo 615 615 del Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal.

⁴⁵Como sucede con el criterio contenido en la tesis con registro 162087 cuyo rubro dice “MATERIA DE ARBITRAJE. LÍMITES INTRÍNSECOS Y EXTRÍNSECOS A LA AUTONOMÍA PRIVADA PARA ESTABLECERLA” que razona “La autonomía privada de los particulares y su relación con las materias de libre disposición susceptibles de arbitraje se encuentra supeditada a ciertos límites intrínsecos y extrínsecos” (énfasis añadido). Es de admitirse, sin embargo, que el resto de la tesis es consistente con la teoría dibujada en esta nota, pues continúa diciendo: “Los intrínsecos se refieren al reconocimiento de que la autonomía privada en la medida del interés que pretende ejercerse o realizarse a través de las normas que los particulares fijan para obtener un objetivo concreto se limita para hacerla compatible con las demás. Los límites extrínsecos provienen del exterior, actúan fuera de la voluntad del individuo y se plasman, por regla general, en una norma jurídica, como las que se refieren a la moralidad, como las buenas costumbres y el orden público, por ejemplo, y las atinentes a la legalidad, como son las normas imperativas y prohibitivas. …”.

Desde una concepción tradicional, el arbitraje y la confidencialidad se presentan unidos en virtud de la naturaleza de justicia privada de la institución y como una de sus principales ventajas frente a la justicia estatal.² En este contexto, se afirma que opera una presunción a favor de la confidencialidad del procedimiento, en ausencia de acuerdo de las partes, disposición legal de derecho interno o del reglamento de la institución de arbitraje. Esta presunción encuentra su fundamento en el carácter privado del arbitraje y se extiende a la existencia misma de la institución.

La interrogante que nos planteamos se circunscribe a establecer si ¿Debe ser confidencial el arbitraje en el que se discuten temas de interés público? Es esta una pregunta de vieja data, la cual hoy ha recobrado particular importancia con el auge del arbitraje entre inversionistas y Estados, pero las discusiones sobre confidencialidad se intensifican en este tipo de arbitrajes lo que hace necesario distinguir entre confidencialidad, privacidad y transparencia.

Mientras la confidencialidad hace referencia a la obligación de las partes, árbitros, instituciones arbitrales y todo aquel que intervenga en el procedimiento, de no revelar información a terceros (transcripciones de audiencias, memoriales, evidencias, documentos, laudo), salvaguardando los intereses de las partes en el arbitraje y procurando la continuidad de las relaciones comerciales entre ellas. La privacidad se refiere al hecho de que sólo las partes asistirán a las audiencias y participarán en el proceso arbitral, pretendiendo conferirles un marco adecuado para resolver sus controversias sin interferencias externas. Pero, en los arbitrajes entre inversionistas y Estado, cuando se ventilan asuntos de “interés público” estas nociones no encuentran aplicación estricta.

En cuanto a la transparencia, si bien se entiende como un principio del arbitraje, en tanto es confidencial y privado, esta presunción no resulta correcta, ya que dependerá de las reglas específicas que se hayan establecido para la conducción del procedimiento de arbitraje. Pero, ¿Qué hacer en los casos de arbitrajes en los cuales prevalece el interés público? ¿Cede la confidencialidad cuándo una de las partes es un Estado soberano? Es este el caso de los arbitrajes entre inversionistas y Estados, en cuya situación se presenta una pugna entre la transparencia y la confidencialidad, hasta llegar a afirmar que la confidencialidad se vuelve “no deseable”. ³

Por su parte, la transparencia se define como “la ausencia de confidencialidad” o “confidencialidad limitada”⁴ Esta última acepción es la empleada por el Reglamento sobre la Transparencia. ⁵

En la práctica de estos arbitrajes, la transparencia adquiere un papel protagónico. En este contexto surge el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (“Reglamento sobre la Transparencia” o “Reglamento”) y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado hecha en Nueva York, 2014 (“Convención de Mauricio sobre la Transparencia” o “Convención”). Esta última promueve la incorporación del primero en los procesos arbitrales entre inversionistas y Estados que tenga como fuente un tratado de inversión vigente. En torno a su impacto, ámbito de aplicación y consecuencias de su puesta en práctica disertaremos en las siguientes líneas.

Los antiguos tratados bilaterales de inversiones conocidos como TBI no responden a los asuntos de transparencia de los arbitrajes de inversión. Los TBI comenzaron a hacerse habituales en los años 90 del siglo XX y, en el siglo XXI, han encontrado un espacio propio en la dinámica de las relaciones Estado-particular en lo que a la inversión extranjera se refiere y sus mecanismos de solución de disputas en el ámbito internacional.

Las disposiciones sobre solución de controversias entre inversionistas y Estados que contienen los tratados de inversiones tienen por objeto establecer un mecanismo de solución de controversias que permita a un inversionista de un Estado parte de un tratado someter a arbitraje internacional una reclamación contra otro Estado parte, por haber violado alguna obligación prevista en el tratado.⁶

Una de las razones principales de esta situación se centra en que muchos de estos tratados estaban inspirados, en cuanto al arbitraje como mecanismos de solución de controversias en materia de inversión, en el arbitraje comercial internacional, en el cual la confidencialidad es la base del procedimiento. A principios de 2000, el aumento de los casos entre inversionistas y Estados en el marco de tratados internacionales puso en discusión cuestiones como la disponibilidad de información acerca de los casos, el acceso a los laudos y el acceso del público a las audiencias. En consecuencia, los Estados comenzaron a regular las cuestiones sobre transparencia del procedimiento arbitral en sus legislaciones internas y en los nuevos tratados de inversiones negociados a partir del 2004, al mismo tiempo que las instituciones de arbitraje internacional empezaron a estudiar cómo podían abordarse la cuestión de transparencia en sus reglamentos.⁷

En la actualidad, el denominado “derecho internacional sobre inversiones” está integrado por más de 3000 tratados de inversión entre los que figuran acuerdos de libre comercio, tanto bilaterales, trilaterales y multilaterales, que contienen un capítulo sobre la protección de inversiones. Si bien, no es correcto afirmar que los tratados de inversión son idénticos entre sí, si se observan algunas similitudes en cuanto a su estructura y principios básicos.

Estas similitudes le han permitido a la doctrina referirse a un “régimen” de protección internacional de inversiones que, fundamentalmente, se basa en dos elementos. Este régimen se caracteriza, por una parte, por proporcionar garantías sustantivas a los inversionistas mediante la imposición de distintas obligaciones internacionales a los Estados contratantes, en virtud de que estos Estados se comprometen a respetar determinadas normas de protección de las inversiones ante los inversionistas extranjeros y sus inversiones; por otra parte, la mayoría de los tratados de inversión permiten que los inversionistas extranjeros apliquen esas medidas de protección sustantivas mediante un mecanismo procesal de solución de controversias.⁸

La transparencia y la participación son garantías fundamentales utilizadas por la mayor parte de las sociedades democráticas para asegurar la legitimidad y la responsabilidad de los procedimientos judiciales. Si bien, en el arbitraje comercial internacional privado el secreto del procedimiento arbitral es, muchas veces, una condición indispensable para las partes contendientes; en el arbitraje de inversión la participación del Estado y la naturaleza de las controversias reclama cierta publicidad y participación de terceros que proporcionen sus puntos de vista en aras del resguardo de los derechos colectivos y difusos de un determinado grupo o grupos de personas, o de la colectividad en general cuando de servicios públicos y materia ambiental se trata.

La intensa actividad en el arbitraje de inversiones ha planteado la necesidad de abordar los nuevos problemas que se han presentado en torno a ellos, como: (a) acceso público a los documentos procesales y al laudo; (b) la necesidad de audiencias abiertas al público; y (c) la participación de terceros no partes en el proceso como amigos de la corte (amicus curiae). La dinámica actual del mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones ha considerado como deseable la incorporación de estas regulaciones en los tratados de inversiones para que pueda garantizarse la transparencia y la participación, no solo de las partes, sino también de terceros.

La naturaleza privada de las actas arbitrales implica la confidencialidad y es uno de los motivos por los cuales el arbitraje es preferido sobre otros procedimientos de resolución de disputas comerciales y de inversión. Sin embargo, la publicación de las actas del expediente arbitral ha sido puesta en duda en el caso del arbitraje entre inversionista y Estado, al considerarse que los asuntos llevados ante este tipo de procedimientos son, por lo general, de interés público. En todo caso, consideramos que las reglas en los arbitrajes de inversión deberían poner énfasis en el equilibrio de dos intereses, en principio contrapuestos, pero que necesariamente van de la mano: por una parte, la confidencialidad y, por otra parte, una mayor transparencia para permitir la participación de la sociedad civil, en función del interés público.⁹

Los tratados de inversión que regulan estos aspectos suelen disponer que los documentos presentados al tribunal arbitral, o emitidos por él, serán de acceso público, a menos que las partes litigantes convengan en otra cosa, siempre que se exceptúe la información de carácter confidencial. Entendiendo por información confidencial aquella “información que no es del conocimiento general para el público ni de acceso público y que, de ser revelada, causaría o podría causar un perjuicio a un interés esencial de una persona o entidad, o al interés de una parte, o iría en contra del principio de respeto de los datos privados”.¹⁰

La responsabilidad de dar a conocer al público esa información corresponde en ciertos casos al tribunal arbitral¹¹ y, en otros, a las partes, pero los tratados de inversión no suelen prever detalles sobre la forma en que la información debe revelarse al público. Lo que si suelen prever los tratados de inversión es una declaración general sobre la divulgación de todos los documentos procesales o una lista de tales documentos que deben hacerse públicos. La transparencia es un principio fundamental en la práctica del arbitraje de inversión. En el arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), la publicación de los laudos es una consecuencia de la noción de transparencia y así lo ha entendido la legislación australiana y el Reglamento de la CNUDMI.

Las disposiciones incluidas en los tratados de inversión en los cuales se favorece la transparencia prevén que las audiencias serán públicas, siempre que se proteja la información confidencial.  Es por ello que algunos tratados de inversión contienen disposiciones que pretende responder a las preocupaciones generadas en la sociedad civil en los cuales se reclama no sólo participación, sino también acceso a la información relacionada con el litigio. Estas previsiones no se contraponen a la posibilidad de mantener información confidencial vinculada con el negocio objeto del litigio. Sin embargo, la tendencia a promover la transparencia en los procedimientos de arbitraje internacional va más allá de la consagración de acceso público a las actas del proceso arbitral.

Las “comunicaciones amicus curiae” surgen como un planteamiento sobre cómo podrían el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional de Inversiones combinarse o entrar en desavenencia, en determinados tipos de diferencias. La aceptación de las alegaciones de amicus curiae no es una práctica desconocida,¹² la figura procede del common law y es una práctica consolidada en países como Estados Unidos o Canadá. En términos generales, el amicus curiae puede definirse como aquella persona física o jurídica que, careciendo de legitimación para participar en un litigio como parte principal o tercero, asiste al tribunal mediante la aportación de fuentes adicionales de información objetiva.¹³ En respuesta a estas preocupaciones sobre la intervención de terceros no partes en los arbitrajes de inversión, el modelo de TBI canadiense promueve la transparencia en los procedimientos arbitrales. También los Tratados de Libre Comercio (TLC) negociados por EE.UU. con Chile, Perú y Singapur, por ejemplo, establecen que el tribunal estará facultado para “aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente” (ver, por ejemplo, artículo 10.19.3 del TLC EE.UU.-Chile).

Por su parte, la modificación de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Reglas de arbitraje CIADI), ha tratado de responder a estas críticas permitiendo el acceso y la participación en las audiencias. En efecto, en cuanto a la posibilidad de otorgar la condición de amicus curiae a terceros no partes en los litigios, las Reglas arbitrales CIADI fueron reformadas en 2005 para “permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia” realice “una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia”, previa consulta a ambas partes (Regla 37), y también permite que otras personas “asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen”, salvo objeción de alguna de las partes (Regla 32).

Las instituciones arbitrales existentes escasamente cumplen con las exigencias de transparencia y apertura antes señaladas, sin embargo, es importante destacar que el CIADI, cuenta con un registro público de sumarios de todas las causas.¹⁴ Además, en el marco del CIADI cualquiera de las partes también tiene derecho a publicar el laudo unilateralmente, si así lo desea. Si el CIADI no tiene el consentimiento de las partes puede, no obstante, publicar extractos de los laudos para ilustrar desarrollos jurídicos importantes.¹⁵ En definitiva, se trata de garantizar la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y Estados.

Se identifican tres escenarios en las leyes internas y reglamentos de las instituciones arbitrales: las que guardan silencio sobre la confidencialidad, como la Ley Modelo de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y muchas de las legislaciones que la adoptaron, como por ejemplo Colombia, Argentina, Alemania y México, así como el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI); en otro escenario se ubican los que tratan la confidencialidad de forma enunciativa, es el caso de Francia, Brasil y Venezuela; y en el tercer escenario ubicamos los ordenamientos jurídicos en los cuales se prevén algunos supuestos de confidencialidad, es el caso de Australia, Nueva Zelanda y Perú, así como el Reglamento de la Corte de Arbitraje de Londres en el cual se distinguen entre confidencialidad de los laudos y las deliberaciones. En sus orígenes la confidencialidad garantiza a las partes contendientes la preservación de su imagen frente a los competidores. Pero, desde hace algunos años, los tribunales arbitrales han comenzado a debatir estos aspectos, dejándolos plasmados en los laudos. La confidencialidad del arbitraje se pone en entredicho por la participación del Estado y la transcendencia del interés público. La transparencia no es deseable en los casos en los cuales participa un Estado soberano ya que restringe el acceso público a la información relacionada con el gobierno y los asuntos públicos.¹⁶

Las Naciones Unidas ya cuenta con la Convención de Mauricio sobre la Transparencia que busca la aplicación multilateral del Reglamento sobre la Transparencia. La Convención fue aprobada el 10 de diciembre de 2014. Es un instrumento mediante el cual las partes en los tratados de inversiones aprobados antes del 1 de abril de 2014 expresan su consentimiento de aplicar el Reglamento sobre la Transparencia, el cual se aplicará a todo arbitraje entre inversionistas y Estados.

El Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación) de la CNUDMI ha entendido la transparencia en la solución de controversias como un “principio general que puede regir diversos aspectos de los procedimientos arbitrales”.¹⁷ En efecto, cuando se establecen disposiciones sobre solución de controversias en los tratados internacionales de inversiones abordan la cuestión de transparencia incorporando disposiciones sobre cómo se maneja el acceso público a los documentos y a las audiencias del procedimiento y la publicación de los laudos.

Los partidarios del régimen de protección internacional de inversiones destacan que, en general, ha sido beneficioso y ha contribuido positivamente a promover el estado de derecho a nivel internacional, al buen funcionamiento del mercado mundial y al aumento de las corrientes de inversiones extranjeras, así como al crecimiento económico y al desarrollo humano de los países importadores y exportadores de capital.¹⁸ Pero las críticas al sistema de solución de controversias entre inversionistas y Estados se reflejan, fundamentalmente, en la preocupación por la necesidad de una rendición de cuentas democrática y la legitimidad de ese proceso de solución de controversias.¹⁹

Las Naciones Unidas a través de la CNUDMI (UNCITRAL, en sus siglas en inglés), ha reconocido el valor del arbitraje como método para resolver las controversias entre inversionistas y Estados, y la necesidad de disposiciones sobre transparencia en la solución de este tipo de controversias en el marco de un tratado, a fin de tener en cuenta el interés público al que afectan dichos arbitrajes. En consecuencia, ha adoptado el Reglamento sobre la Transparencia, instrumento que contribuirá al establecimiento de un marco jurídico armonizado para resolver de forma equitativa y eficaz las controversias internacionales en materia de inversiones.

Este Reglamento entró en vigor desde el 1 de abril de 2014 y contienen normas procesales que garantizan el acceso público a la información relativa a los arbitrajes entre inversionistas y Estados en el marco de un tratado de inversiones aprobados antes del 1 de abril de 2014. Es, en definitiva, un modelo para conducir los arbitrajes entre inversionistas y Estados de manera transparente.

El Reglamento se aplicará, entre otros casos, cuando las partes, en el tratado correspondiente, acuerden aplicarlo, en cuyo marco la Convención de Mauricio sobre la Transparencia es un mecanismo eficiente y flexible para registrar dicho acuerdo. Así, la Convención complementa los tratados de inversión existentes en lo que respecta a las obligaciones relacionadas con la transparencia.

El régimen de protección de inversiones cuenta con un gran número de tratados de inversión en vigor que prevén la protección de las inversiones o inversionistas, de allí la importancia practica de promover la aplicación del Reglamento sobre la Transparencia en el marco de esos tratados ya celebrados. En consecuencia, el ámbito de aplicación de la Convención está dirigido a “los arbitrajes entre un inversionista y un Estado o una organización regional de integración económica sustanciados de conformidad con un tratado de inversiones celebrado antes del 1 de abril de 2014” (art. 1).

Los recientes tratados de inversión incluyen disposiciones sobre transparencia entendida como una forma de manejo de la información entre los Estados. Se concibe a la transparencia como una obligación frente al inversionista, pero no sólo comprende obligación de intercambio de información, sino que también comprende la transparencia en la elaboración de reglas locales, lo cual apunta a permitirle al inversionista participar en dicho proceso.

De esta manera, se observa una evolución en la concepción del deber de transparencia en los tratados de inversión, en el sentido de ir más allá de la noción tradicional de obligación en cabeza del Estado de publicar sus leyes y regulaciones. Se trata de incluir a los inversionistas en las disposiciones sobre transparencia otorgándoles no sólo derechos sino obligaciones. Más bien, se enfoca al proceso de elaboración de normas intentando usarlo como un instrumento para promover la transparencia, así como también ayudando a reforzar las exigencias del debido proceso en las jurisdicciones nacionales. En definitiva, estas disposiciones pueden ser vistas como una pieza de vital importancia en la generación de un clima favorable para el inversionista extranjero. Véase, por ejemplo, el artículo 19 del modelo de TBI de Canadá. Así, en el capítulo 19 del TLC Canadá-Perú (2008) se dispone:

1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general referentes a cualquier asunto comprendido en este Tratado, se publiquen prontamente o de otra forma sean puestos a disposición de las personas interesadas y de la otra parte para su
2. En la medida de lo posible, cada Parte:

1. publicará por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar; y
2. brindará a las personas interesadas y a la otra parte oportunidad razonable para hacer comentarios sobre las medidas

Así, el TLC en referencia prevé el intercambio de información sobre las leyes y demás reglas procesales y administrativas que se dicten en cada uno de los Estados Parte en aquellas materias vinculadas con los asuntos cubiertos por el Tratado. Por su parte, en el TBI Uruguay-EE.UU. se maneja la transparencia de los procedimientos arbitrales en un doble sentido, tanto entre las partes como frente al público, el cual puede presenciar las audiencias arbitrales, sin que esto afecte la información “clasificada como protegida”. En efecto, el artículo 29, consagra:

1. Con sujeción a los párrafos 2 y 4, el demandado, después de recibir los siguientes documentos, los remitirá sin demora a la Parte no contendiente y los pondrá a disposición del público:

a) la notificación de intención;
b) la notificación de arbitraje;
c) los alegatos, las demandas y los escritos presentados al tribunal por una parte contendiente y cualquier comunicación escrita presentada de conformidad con el Artículo 28(2) y (3) y el Artículo 33;
d) las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén disponibles; y
e) las órdenes, los laudos y las decisiones del tribunal

2. El tribunal realizará audiencias públicas y determinará, en consulta con las partes contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin embargo, cualquier parte contendiente que pretenda usar en una audiencia información clasificada como protegida, deberá comunicarlo al tribunal. El tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger la información de su divulgación.
3. Nada de lo dispuesto en esta Sección requiere que el demandado divulgue información protegida o proporcione o permita el acceso a información que pueda retener de conformidad con el Artículo 18 o con el Artículo 19…
4. Nada de lo dispuesto en esta Sección exige al demandado negar acceso público a información que, de acuerdo a su legislación, debe ser divulgada (resaltado nuestro). De esta forma se pretende generar un mejor clima en los arbitrajes entre inversionistas y Estados, al combinar la transparencia en el manejo de la información con la publicidad del procedimiento arbitral.

Como mencionamos infra, tras aprobarse el Reglamento sobre la Transparencia, en el seno de las Naciones Unidas se preparó una Convención concebida para facilitar la aplicación de las disposiciones del Reglamento a los más de 3000 tratados de inversión celebrados antes de la entrada en vigor de dicho Reglamento.²⁰ Así, la Convención de Mauricio sobre la Transparencia es un instrumento mediante el cual las partes de un tratado de inversión celebrados antes del 1 de abril de 2014 expresan su consentimiento a la aplicación del Reglamento sobre la Transparencia en los arbitrajes entablados en el marco de esos tratados.²¹

La Convención de Mauricio sobre la Transparencia ha sido concebida para que el Reglamento sobre la Transparencia se aplique a todos los tratados de inversión bilateral, regional y multilateral en vigor y en todos los foros de arbitraje, si el Estado demandado y el Estado del inversionista (como demandante) aceptan la oferta unilateral del Estado demandado de aplicar el mencionado.²²

El objetivo de este instrumento está centrado en incorporar en los numerosos tratados de inversión en vigor la noción de transparencia, aspecto de procedimiento que por lo general no se abordan en la mayoría de los tratados de inversión. De tal manera que la Convención de Mauricio sobre la Transparencia complementa los tratados de inversión en vigor con un régimen uniforme sobre transparencia consagrado en el Reglamento sobre la Transparencia.²³

La disposición fundamental de la Convención la encontramos en el artículo 2, en el cual se establece cuándo y cómo se aplica el Reglamento. Así, a diferencia de lo que ocurre con el Reglamento, la aplicación de la Convención no depende de si el arbitraje se entabló o no de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, ya que es una Convención que establece como norma general la posibilidad de aplicación bilateral o multilateral (parágrafo 1); además, se hace referencia a la aplicación del Reglamento sobre la Transparencia cuando solo el Estado demandado (y no el Estado del inversionista demandante) es parte de la Convención, configurándose así una oferta unilateral de aplicación.

Sin embargo, los Estados partes en la Convención pueden formular reservas a fin de excluir de su aplicación un determinado tratado de inversión o un determinado reglamento de arbitraje distinto del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. También pueden declarar que no realizaran ofertas unilaterales de aplicación.

El Reglamento sobre la Transparencia y la Convención tienen en cuenta tanto el interés público al que afectan esos arbitrajes como el interés de las partes en resolver sus controversias de manera justa y eficiente. El Reglamento comprende un conjunto de normas procesales que garantizan la transparencia y el acceso público a los arbitrajes entre inversionistas y Estados entablados en el marco de un tratado.

En la evolución de la confidencialidad se observa un cambio de paradigma tanto en el arbitraje comercial como en el arbitraje de inversiones. Mientras la confidencialidad y privacidad ceden ante situaciones donde prevalece el interés y orden público, toma auge la transparencia en los arbitrajes de inversiones al ponerse en la cresta de la ola el papel de los amicus curiae, la necesidad de audiencias abiertas al público y la publicidad del laudo. Pero, debemos tener cuidado con la “politización del litigio”.

La experiencia acumulada en la resolución de disputas entre inversionistas y Estado ha influido en el desarrollo de nuevos tratados de inversión, como reacción de los países condenados en los procedimientos arbitrales. Las interpretaciones realizadas por los tribunales arbitrales ponen en alerta a los gobiernos y comienzan a tomar previsiones sobre el lenguaje empleado en los tratados con el fin de reconducir los problemas planteados en el contexto de las disputas. Por ejemplo, los TBI concluidos en los últimos años por Canadá y los Estados Unidos, han introducido novedades tendientes a garantizar mayor transparencia y más disposiciones sustanciales en los procedimientos de arbitraje, audiencias públicas, publicación de los correspondientes documentos jurídicos y la posibilidad de que representantes de la sociedad civil presenten informes amicus curiae ante los tribunales de arbitraje.

En efecto, los modelos de tratados de inversión del Canadá y los Estados Unidos,²⁴ consagran, entre otras cosas, una mayor transparencia en los aspectos sustantivos del procedimiento arbitral, audiencias públicas, publicación de los documentos sobre el litigio correspondiente y la posibilidad que representantes de la sociedad civil presenten informes amicus curiae ante los tribunales de arbitraje. Nuevas cláusulas más detalladas prevén una actuación orientada jurídicamente, previsible y ordenada en las diversas etapas del proceso de solución de las controversias Inversor-Estado. Así, por ejemplo, el TBI Uruguay EE.UU. (2005) no sólo proporciona un procedimiento especial en las primeras etapas de la solución de controversias entre inversionistas y Estado, destinada a descartar las demandas temerarias, sino que prevé también la posibilidad de establecer un mecanismo de apelación para fomentar una aplicación más coherente y rigurosa del Derecho internacional en los laudos arbitrales.²⁵ Al efecto establece el artículo 28.10 lo siguiente:

Si entre las Partes entrara en vigor un tratado multilateral independiente en el que se estableciere un órgano de apelación con el objetivo de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos internacionales de comercio o de inversión para entender en controversias de inversión, las Partes procurarán llegar a un acuerdo para que dicho órgano de apelación revise los laudos dictados conforme al artículo 34 en los arbitrajes iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del tratado multilateral para las Partes.

En efecto, se evidencian cambios significativos en las disposiciones mediante las cuales se consagra el mecanismo de solución de controversias Inversor-Estado como consecuencia de la experiencia acumulada en el funcionamiento del sistema CIADI, el cual se ha establecido como una única instancia, sólo recurrible a través de los mecanismos previstos en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (“Convenio del CIADI”).

Así, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“CNUCYD” o “UNCTAD”, del inglés), resalta como la experiencia en las últimas décadas en materia de resolución de conflictos en materia de inversión ha dejado a los países demandados dos importantes lecciones. La primera, el incremento de disputas sobre inversión ha dado paso a nuevas fórmulas de negociación para los tratados de inversión, en las cuales se abandonan las disposiciones amplias e imprecisas, que delegan toda la responsabilidad en los tribunales arbitrales, por disposiciones cerradas y más precisas. La segunda lección, es que los países en la negociación de tratados de inversión deben poner atención, no sólo en éstos sino también a la interacción de éstos con los demás tratados con los cuales se vincula.²⁶

1 Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, Investigadora-Docente adscrita al Instituto de Derecho Privado de la Universidad Central de Venezuela donde obtuvo su grado de Maestría y Licenciada en Derecho. Jefa de la Sección de Legislación y Jurisprudencia del mismo Instituto y Jefa del Departamento de Derecho Privado de la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela. Miembro del Comité académico de la Maestría en Derecho Internacional Privado y Comparado en la misma Universidad

2 En las Notas de la CNUDMI sobre la organización del proceso arbitral se lee: “se acostumbra a considerar que la confidencialidad es uno de los rasgos más ventajosos y útiles del arbitraje”. 29º período de sesiones (Nueva York, 28 de mayo a 14 de junio de 1996), parágrafo 31. Consultadas en: http://www.sice.oas.org/dispute/comarb/uncitral/notasun2.asp, en fecha 01-12-2016.

3 Iñigo Iruretagoiena Agirrezabalaga: “Atenuación de los rasgos de confidencialidad y privacidad del arbitraje de inversión”, Arbitraje: Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Centro Internacional de Arbitraje, Mediación y Negociación (CIAMEN), IproLex 2008, Volumen 1, pp. 139-164.

4 Silva Romero Eduardo: “Confidencialidad y transparencia en el arbitraje internacional”, Lima Arbitration, N° 5 – 2012/2013, pp. 35-55.

5 La regla de transparencia se consagra en el artículo 2 y las excepciones en el artículo 7.

6 CNUDMI, Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), 53° periodo de sesiones, Viena, 4 a 8 de octubre de 2010 (A7CN.9/WG. II/WP.160), parágrafo 4, p. 4.

7 Idem, p. 5.

8 CNUDMI, 49° periodo de sesiones, Nueva York, 27 de junio a 15 de julio de 2016 (A7CN.9/890), parágrafos 11-13, p. 5.

9  Egonu, Mabel I.: “Investor-State arbitration under ICISD: ¿A case for presumption against confidentiality?”,

Journal of International Arbitration, vol. 24, núm. 5, 2007, pp. 479-490.

10 CNUDMI, Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), 53° periodo de sesiones, Viena, 4 a 8 de octubre de 2010 (A7CN.9/WG. II/WP.160), parágrafo 8, p. 6.

11 Ver, por ejemplo, el Tratado sobre la Carta de la Energía cuyo artículo 26 ofrece a los inversionistas diversas opciones para recurrir al arbitraje internacional en caso de una presunta violación de las

disposiciones sobre inversiones del Tratado, pero nada prevé sobre la divulgación de documentos. Es por ello que, en la Conferencia sobre la Carta de la Energía en 2007, se adoptó un Acuerdo Modelo de Estado Anfitrión para acuerdos entre un Estado y los inversionistas de un proyecto de oleoductos transfronterizos, cuyo artículo 19.11 contiene una disposición sobre la solución de controversias según la cual “se depositará en poder de la Secretaría de la Carta de la Energía una copia del laudo, que se dará a conocer en general”.

12 Peterson, Luke Eric y Gray, Kevin R., “International Human Rights in Bilateral Investment Treaties and Investment Treaty Arbitration”, IISD Resumen Informativo, 2003, disponible en http://www.iisd.org/PUBLICATIONS/pub.aspx?id=577, consultado en octubre 2016.

13 Cruz Iglesias, Lorella de la, “Las comunicaciones amicus curiae en el mecanismo de solución de diferencias de la organización mundial del comercio: el asunto amianto”, Revista Electrónica de Estudios

Internacionales, núm. LIV-1, Enero 2002, disponible en http://www.reei.org/reei3/delacruz.PDF, consultado en octubre 2016.

14 Por ejemplo, la Secretaría de la CNUDMI no lleva ni siquiera registros internos de los procesos iniciados de conformidad con su Reglamento de Arbitraje. Esto obedece a la naturaleza especial de sus reglas, que pueden aplicarse a los arbitrajes en cualquier lugar del mundo sin necesidad de asistencia alguna de la Secretaría. Por su parte, las reglas de la Cámara de Comercio Internacional y las de la Cámara de Comercio de Estocolmo, están administradas por una secretaría permanente, pero ninguna de esas instituciones lleva un registro público de las controversias presentadas en el marco de tratados. Esta falta de transparencia refleja el hecho de que las reglas de estas instituciones se propusieron inicialmente para la solución de diferencias comerciales privadas, generalmente entre dos entidades comerciales. Sin embargo, el uso moderno abarca un número cada vez mayor de arbitrajes entre inversionistas y Estados, en casos cuyas implicaciones van mucho más allá de lo comercial porque afectan a objetivos de política pública como el medio ambiente, la salud y la seguridad. En tales casos, un mayor grupo de interesados directos que el de los dos litigantes tendrá un interés legítimo en la controversia, lo que aboga en favor de medidas de transparencia y de apertura a la participación del público.

15 Convenio CIADI, artículo 48: “(5) El Centro no publicará el laudo sin consentimiento de las partes.”

16 Casos Loewen, Methanex, Suez, Vivendi, entre otros.

17 CNUDMI, Grupo de Trabajo II (Arbitraje y Conciliación), 53° periodo de sesiones, Viena, 4 a 8 de octubre de 2010 (A7CN.9/WG. II/WP.160), parágrafo 6, p. 5.

18 Idem, p. 6.

19 Idem. Idem, p. 7.

20 CNUDMI, 49° periodo de sesiones, Nueva York, 27 de junio a 15 de julio de 2016 (A7CN.9/890), parágrafo 7, p. 4.

21 Idem.

22 Idem.

23 Idem.

24 Sobre el Tratado Modelo de Canadá, véase: Newcombe, Andrew, Canada´s New Model Foreign  Investment Protection Agreement, Faculty of Law, University of Victoria, disponible en http://ita.law.uvic.ca/documents/CanadianFIPA.pdf. Por su parte, sobre el Tratado Modelo de EE.UU., véase: Huiping, Chen, “The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: ¿Where to go in 21st Century? The Journal of World Investment & Trade, vol.9, núm. 6, December 2008, pp. 482-488.

25 UNCTAD, Fijación de normas sobre las inversiones internacionales: tendencias, cuestiones emergentes y consecuencias, TD/B/COM.2/73 del 05/01/2007, pp. 15-16.

26 Ídem.

En forma muy breve y esquemática, expongo hechos sobre un caso ampliamente conocido, pero que es necesario queden puntualizados. Adicionalmente doy algunos puntos de vista sobre el tema. Con fecha 16 de diciembre de 2009, se dictó un laudo en el arbitraje seguido entre Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R. L. de C.V. (COMMISA) vs Pemex Exploración y Producción (PEP), en un procedimiento seguido bajo el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, en la Ciudad de México, con aplicación de derecho mexicano y la integración del tribunal arbitral por tres árbitros.

PEP llevó ante un juzgado de distrito en la Ciudad de México, un procedimiento de nulidad de laudo, conforme al Código de Comercio, el cual resolvió, en primera instancia, que era válido el laudo arbitral.

Pemex acudió en contra de esa resolución al juicio de amparo, también ante los tribunales federales de México, en donde el juez de distrito resolvió negar el amparo y, por tanto, dejar el laudo válido. Esta resolución de amparo fue recurrida en revisión ante un tribunal colegiado de circuito quien concedió el amparo y por tanto se obtuvo la nulidad del laudo como consecuencia de esa sentencia de amparo.

Se llevaron a cabo otros procedimientos administrativos para intentar resolver la controversia existente entre las partes, pero el contrato original contenía un acuerdo de arbitraje y por esa razón se llevó a cabo el procedimiento arbitral ante un tribunal arbitral nombrado de acuerdo con el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional. Cuando COMMISA vio que PEP intentaba la nulidad del laudo ante los tribunales mexicanos, llevó el laudo a los tribunales de los Estados Unidos de Norteamérica, concretamente ante un juzgado de distrito para el Distrito Sur de Nueva York, el cual ordenó la ejecución del laudo. Ante esa resolución PEP interpuso recurso de apelación para que un tribunal de alzada en Nueva York analizara la resolución del juez de distrito de aquel lugar. Al estar pendiente la resolución de la apelación, PEP obtuvo la nulidad del laudo en los tribunales mexicanos y denunció la existencia de esa sentencia ante el tribunal de apelación de Nueva York (segundo circuito), quien reenvió el expediente al juzgado de distrito de aquel lugar para que recibiera las pruebas relativas a la nulidad y se diera oportunidad a las partes de alegar, de acuerdo con la resolución que anuló en laudo en la Ciudad de México.

Ante el juzgado de distrito para el Distrito Sur de Nueva York se recibieron las pruebas; se oyeron alegatos; se recibieron dictámenes de peritos; se celebró una audiencia y finalmente se dictó sentencia que nuevamente ordenó la ejecución del laudo en los Estados Unidos.

Dicha sentencia fue recurrida nuevamente en apelación y en agosto de 2016 el tribunal de apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos confirmó la sentencia del juez de distrito y por tanto ordenó la ejecución del laudo en los Estados Unidos.

No es la primera vez que en los Estados Unidos se ejecuta un laudo anulado en otro país. Existe el muy conocido caso de Chromalloy en donde el laudo había sido anulado en Egipto y fue ejecutado en los Estados Unidos. Ese caso tuvo lugar en 1996 y no había habido otro similar.

Sin embargo, lo que es interesante ver aquí son las razones por las cuales el juez de los Estados Unidos ordenó la ejecución del laudo anulado en México. El juez Alvin Hellerstein consideró que, en México, concretamente en el tribunal colegiado de circuito, no se habían respetado los más mínimos requisitos de justicia y decencia y que se había aplicado una ley en forma retroactiva, lo que pugna con el orden público en los Estados Unidos.

Aunque yo tengo un punto de vista que puede considerarse parcial, por haber participado en ese asunto como perito del lado de COMMISA, y que soy abierto partidario del cumplimiento de los laudos, ya sea en forma voluntaria o a través de la ejecución forzosa ante los tribunales, sí considero que no era el papel de los Estados Unidos juzgar la sentencia del tribunal mexicano.

Considero que el juez norteamericano simplemente pudo haber dicho que, la Convención de Panamá (igual que la Convención de Nueva York), lo autorizan a ejecutar laudos aun cuando han sido anulados o suspendidos en el país en donde fueron dictados, y que, al no ir en contra de su orden público la ejecución del laudo y permitírselo esas convenciones internacionales de las cuales los Estados Unidos y México son parte, al igual que la Federal Arbitration Act, concedía la ejecución. El juez se había cuestionado si tenía que darle preminencia al laudo dictado o si debía otorgar deferencia a la sentencia mexicana que lo anuló.

Esa discusión era muy sana en teoría, pero la conclusión a la que llegó el juez Hellerstein, fue, en mi opinión, muy poco afortunada, pues se ha erigido en juzgador de sentencias de otros países y no simplemente llevó a cabo un análisis de su orden interno; los tratados internacionales suscritos; su opinión con respecto al laudo mismo y finalmente, determinar que sí era ejecutable el laudo en los Estados Unidos.

El tribunal mexicano consideró no arbitrable la rescisión administrativa que PEP había llevado a cabo en relación con el contrato básico, aunque no había ley que expresamente lo prohibiera.

Al juez se le mostró un laudo de años atrás, en donde la rescisión administrativa en un caso de PEP fue arbitrada sin reparos por parte de la paraestatal El laudo había considerado válida la rescisión, dicho sea de paso. También se le hizo ver al juez que después de la fecha del contrato entre las partes, se reformó la ley en México, para prohibir el arbitraje de la rescisión administrativa. El tribunal colegiado dijo que no aplicaba esa ley retroactivamente, pero que lo que la ley establecía, ya se entendía de esa manera desde antes. Es decir, se cambió la ley para que nada cambiara. Ante ese panorama, se abrieron las puertas para que el juez de Distrito en los Estados Unidos, ejecutara el laudo al considerar que no se habían respetado los derechos de la parte que había obtenido en el arbitraje. La parte positiva de esa sentencia es que está enviando un mensaje de que, aun cuando en el país de origen se anule un laudo, hay la posibilidad real de que el mismo sea ejecutado en otro país.

Por tanto, no deben refugiarse las partes perdedoras en nulidades de laudos obtenidas en determinado país, cuando en otros países se pueden ejecutar las resoluciones arbitrales. La parte negativa de este asunto es que: 1.- México aparenta con esto ser una sede poco favorable para el arbitraje, pues los tribunales mexicanos han anulado un laudo (lo que no es común); 2.- Que a pesar de haberse anulado el laudo, el estado mexicano, a través de su empresa paraestatal PEP, acaba pagando las cantidades a las que fue condenado, independientemente de la nulidad del laudo y de todo el tiempo, esfuerzo y recursos materiales que se dedicaron por parte de la empresa paraestatal mexicana a combatir un laudo que finalmente fue obligada a cumplir; 3.- Que los tribunales norteamericanos se atrevieron a opinar sobre los principios de justicia que, según su opinión, son ignorados por los tribunales mexicanos.

En conclusión, un desprestigio para los tribunales mexicanos y una consecuencia desfavorable para la empresa paraestatal mexicana que, puso en mal a sus propios tribunales y acabó, de todos modos, cumpliendo con el laudo de manera forzada ante los tribunales de otro país.

El espacio breve con el que cuento, me impide entrar al análisis de una serie de cuestiones que sería interesante explicar aquí, pero no es el motivo de mi intervención.

¹ Profesor de la Escuela Libre de Derecho de la Ciudad de México y socio del Despacho Loperena Ruiz, Abogados. El presente trabajo es una transcripción de la conferencia pronunciada por el autor durante el XXXIX Seminario de Derecho Internacional Privado celebrado en la Ciudad de México, octubre de 2016.