La Escuela Libre de Derecho realizó en enero del 2017, el lanzamiento del libro titulado Régimen Interno e Internacional de los Tratados. Trabajo realizado a cargo de la profesora Loretta Ortiz Ahlf quien se ha desempeñado como Diputada Federal por el Partido del Trabajo como legisladora federal y también como docente especializada en Derecho Internacional en diversas universidades publicó un libro dedicado al estudio de las normas que regulan los tratados en el ámbito interno e internacional.

La autora divide la obra en dos partes, en la primera parte se expone la regulación jurídico internacional de los tratados y el régimen especial de los tratados de derechos humanos. En la segunda parte refiere la incorporación, recepción y aplicación de los tratados en los sistemas jurídicos internos, así como las normas internas de México en materia de celebración de tratados.

Nos invita a reflexionar sobre la eficacia y la aplicación de los tratados en México, ya que analiza las normas del derecho internacional e interno vigentes en materia de tratados. Sistematiza dichas normas jurídicas en vigor, de modo tal, que podamos comparar el régimen jurídico internacional con el interno en nuestro sistema jurídico mexicano.

También ofrece un análisis de los fundamentos en doctrina y en jurisprudencia interna e internacional, en el caso de México se analiza a lo largo del libro la práctica de nuestro país, e incluye un último anexo, para tener referencia de cuantos son los tratados, que firma el Presidente de la República.

Por lo tanto, tomando como punto de partida la escuela internacionalista, se debe tomar en cuenta que la violación de una norma de derecho interno o de un tratado, va en contra del consentimiento de un Estado.

Ya que en el derecho internacional se debe tomar en cuenta solo la manifestación externa de voluntad del Estado y se presume que cada uno de los Estados cumple o cumplirá con sus disposiciones internas.

De otra forma sería muy endeble el fundamento de obligatoriedad de los tratados frente al derecho interno, sin embargo, admite la posibilidad de afectar de nulidad los tratados cuando las violaciones al derecho interno sean manifiestas y afecten a una norma de importancia fundamental.

Hace tiempo asistí por invitación a unas dos reuniones con notarios en el que “revisaron” (entre otras cosas) la importancia del DIPR en sus actividades. Algunos hablaron de la aplicación del derecho extranjero, las limitaciones del notario sobre esta actividad, e incluso, “la imposibilidad” de que un notario pudiera encontrarse ante problemas internacional-privatistas. En realidad, en ninguna de las reuniones se llegó a acuerdo alguno. De hecho, cuando se comenzó a abordar alguno de estos temas, pronto fue abandonado. En realidad, más que abordar un tema específico, se trató de meros comentarios.

El 2012 recibí un correo electrónico de un estudiante de la Escuela Libre de Derecho, por la que siento gran afecto, preguntándome por algunas cosas y diciendo-me que estaba tratando de iniciar una tesis de recepción para obtener el grado de licenciado en derecho. El enfoque que me explicó fue el relacionado con el actuar de un notario en estos temas. En realidad, a mí me dio mucho gusto, no solo por-que recordé aquellas fallidas reuniones con notarios, sino porque, simplemente, en México no hay nada escrito sobre estos temas.

Invité a ese alumno (Jorge Orozco González) a una reunión patrocinada por la Academia Mexicana de Derecho Internacional, lugar donde lo encontré y platica-mos algún tiempo. Al paso del tiempo nos hemos reunidos un par de ocasiones (incluso en las instalaciones de la Escuela Libre de Derecho de la Ciudad de México) y otras, a través del correo electrónico. Acabo de volver a reunirme con el este mes de octubre y me ha entregado una copia impresa de su tesis recepcional.

En realidad, ha sido para mí una sorpresa el trabajo elaborado por Jorge Orozco que ahora me he dedicado a elaborar esta reseña. Normalmente una reseña se elabora para libros ya publicados y de autores conocidos. Hago una excepción, ya que el contenido y calidad del trabajo lo ameritan. En especial, reconocer a un estudiante que ha trabajado con materiales muy difíciles de reelaborar; sobre todo, un tema tan especial que no ha sido abordado por la doctrina mexicana y raramente por la extranjera. El trato del tema me ha gustado, no solo porque lo ha enfocado al Derecho mexicano.

El autor titula su obra como Sucesiones Internacionales e interfederativas; el juez, el notario y el cónsul. Su estudio supone un conocimiento real y profundo del derecho sucesorio mexicano y comparado; conocimiento que aprovecha para saber si se está vinculado con la regulación sucesoria mexicana. La amplia regulación de la sucesión, con todas sus instituciones y conceptos, es tomada en consideración para estudiarla en su problemática conflictual.

Jorge González divide su estudio en dos grandes apartados. El primero lo titula parte general y el segundo, conflictos de leyes en materia sucesoria.

En la primera parte hace un recuento de temas propios del DIPr e interestatal. Va sentando diversas bases enfocadas al derecho sucesorio internacional. En la segunda, se enfoca a temas como la competencia, la ley aplicable a los efectos extraterritoriales de sentencias, escrituras y otros documentos.

Su estudio se amplía, pues no solo se enfoca al DIPR, sino que también comprende el derecho interestatal (derecho interfederal privado, le denomina), los llamados conflictos entre entidades federativas. La obra se caracteriza por una amplia bibliohemerografía consultada y bastantes ejemplos reales ilustran las explicaciones.

En fin, no quiero seguir el índice de la obra sino aludir a su contenido. El autor presenta diversas opiniones en torno a si el notario puede aplicar o no el derecho extranjero. Algunas niegan esta posibilidad, otras, afirmar que si es posible. El autor se afilia a la hipótesis de que un notario si puede tomar en cuenta y aplicar derecho extranjero, proporcionando diversos argumentos.

Advierto de la tesis un manejo analítico de cada posición doctrinaria, lo que ha-ce clara la explicación. También advierto que es una llamada de atención a diversas autoridades para tomar en cuenta el derecho extranjero, entre otras, los encargados del Registro Civil, el Registro Público de la propiedad, el cónsul, etc. Su apoyo no es mera entelequia, sino que su fuente básica es el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que habla de la aplicación del derecho extranjero, involucrando a “jueces y autoridades de los Estados Parte”. Al lado de esta fuente, lista diversas leyes internas (sic), especialmente prescritas en el Código civil federal, así como los de diversas entidades federativas.

Jorge Orozco sostiene que de no tomar en cuenta el derecho extranjero se fomentaría la inseguridad jurídica, se retrasaría el libre tráfico jurídico, se afectasen los derechos humanos y se ignoraría la apertura del derecho extranjero.

Su obra está cubierta por amplias citas de diversas resoluciones judiciales, ya para ejemplificar o llamar la atención a ciertos argumentos y casos que se han presentado en la realidad. Dato que arraiga su estudio a realidades jurídicas mexicanas.

Seguramente hay en la tesis varias opiniones contrarias a las que yo he expresa-do (o a las sostenidas por otros autores), sin duda alguna, incluso, conceptos a mi entender equivocados (v.g., la professio iuris). No obstante, del estudio se advierte el delicado y acucioso estudios del autor por el DIPR. Destaca en su discurso el hecho de que no toma la opinión de un autor solo por tomarla, sino que la digiere para sí, además, que se muestra, con frecuencia, contrario a lo que algunos autores afirman. Lo que significa repensar y reformular el objeto de conocimiento que se ha propuesto.

Al introducirse Orozco en la regulación interestatal, aprovecha la oportunidad para presentar un estudio de legislación comparada entre los estados de la república.

Como se trata de la actividad de los notarios, no escapa el estudio sobre la actividad notarial del cónsul, el fideicomiso testamentario, codicilios, pactos sucesorios, y muchos más. De igual forma, no se le escapan algunas instituciones que convergen a estos problemas, como el testamento aéreo (que se encuentra en el CC de Querétaro y otras entidades), el campesino (boliviano), el del preso (Guatemala), el del párroco (Navarra), el testamento por comisario (Galicia), el testamento verbal (Venezuela), etc.

La obra es de calidad, una tesis rara entre nuestros estudiantes, abona en ella, el hecho de que Orozco se encuentra laborando en una notaría del Distrito Federal, lo que le da un respaldo práctico a sus disquisiciones.

Mis respetos y felicidades en su carrera profesional, esperando que continúe explorando este tema que ha iniciado.

Nacionalismo y Globalización, son dos temas que ya han sido debatidos y sobre los que existe una copiosa bibliografía, por lo que nosotros enfocaremos nuestro análisis sobre dichos temas como marco general de referencia, únicamente en lo que concierne a la diferencia y posición hoy en día, ante el conflicto que enfrenta México con el gobierno del Presidente Donald Trump. Con este objetivo, Haremos una mención del Nacionalismo y la Globalización, para revisar el estado de la disputa entre el gobierno del Presidente Trump y el Estado Mexicano y sacar unas conclusiones.

Para abordar este tema tan complejo, nos limitaremos a hacer una breve diferenciación de tres conceptos afines: Nación, Nacionalidad y Nacionalismo. El primero, el concepto de Nación, es de origen europeo y se refiere a la formación de los estados nación a partir del siglo XVI cuando se aglutinaron a diversas etnias en torno de un proyecto nacional; y las dotaron de un distintivo de pertenencia que es la Nacionalidad, así podemos hablar de Nación. Adrián Hastings nos dice que el Estado moderno necesariamente tiene que convertir a sus ciudadanos en Nación; es decir, el agrupamiento de una sociedad en un Estado en el que el sentido de su historia, de su derecho, de su sistema educativo y del patriotismo, se comparte de forma consciente. La forma de surgimiento de la Nación en estas circunstancias, difiere del sentido de Nación como se le ha abordado tradicionalmente, ya que, para esta interpretación, la Nación se forma y cuando llega a etapas sociales avanzadas se propone formar un estado a partir de su creación y no al revés, como lo propone esta nueva interpretación que parte de un carácter legal: es el Estado el que forma a la sociedad.

En el caso, de México, el proceso fue semejante, aunque se partió de bases diferentes. Las etnias indígenas durante la conquista fueron diseminadas, cuando no, aniquiladas por la Conquista, pero, sobre todo, por las enfermedades que trajeron los españoles a México y el poder, de los españoles conquistadores dependía de la metrópoli; sin embargo, a lo largo de la colonia se formaron grupos de criollos que fueron sustituyendo a los españoles en el poder. Después de más de trescientos años el poder en la colonia estaba básicamente entre criollos, con exclusión de los mestizos, debido a las reformas borbónicas (1802). Un criterio político racista que provocó que los mestizos, acompañados de ilustres criollos que los acompañaron, se fueran a la guerra de independencia, al final de la cual, se creó el Estado mexicano y entre sus primeros pasos, estableció el concepto de la Nacionalidad mexicana en su Constitución.

La Nacionalidad en estas circunstancias, constituye un nexo jurídico y político de vinculación de los ciudadanos con el Estado, pero también tuvo un efecto social y político importante que consistió en aglutinar en torno a la Nacionalidad a los grupos de criollos y mestizos por igual y a todas las numerosas etnias que habitaban al país. Así surgió con el tiempo, el sentimiento de estar unidos en torno a un proyecto nacional, con un idioma mayoritario, un sistema educativo y un patriotismo que se creó a partir de las numerosas invasiones que tuvo México (14 invasiones o intentos de invasión) en el siglo XIX y principios del XX, entre las cuales la invasión provocada de parte de Los Estados Unidos (1847) con un fin muy exacto, concluyó con el despojo de casi la mitad del territorio mexicano y la invasión francesa (1851-

52) por su parte, con miras a establecer en México un imperio que balanceara el poder creciente de Los Estados Unidos y así, crear nuevas condiciones de negociación para la compra de la Florida francesa. Estas invasiones sirvieron para fomentar un sentimiento de unión frente a los ataques extranjeros; es decir un sentimiento de identidad que se transformó en un Nacionalismo. Con este término entramos al estudio de su significado.

Conforme a los términos expresados, el Nacionalismo es, en el caso de México, el sentimiento que surge en la sociedad que conscientemente ya se ha aglutinado en torno a la pertenencia a la Nación Mexicana, que se expresa, desde el orgullo de ser mexicano hasta el sentimiento que surge con frecuencia, de denostar a los estadounidenses y considerar que en esa sociedad que se encuentra en buena parte asentada sobre territorio mexicano, más allá de la frontera, existe un gobierno agresivo, agazapado que como el caso actual, está representado por el Presidente Trump. y su gobierno y que tanto ha lastimado a la sociedad mexicana con sus insultos.

Por su parte, en el caso de los Estados Unidos el Nacionalismo se ha manifestado de formas diferentes, sobre todo el promovido por el Estado para formar sus ejércitos, siendo un país por naturaleza imperial. Otra forma de nacionalismo, que nos interesa para este trabajo, es el que se promueve en ciertas zonas de ese país dónde el nivel de escolaridad es bajo y por lo general se encentran integradas dichas zonas por obreros y campesinos y gente de pequeñas ciudades, siempre temerosas de lo que pueda suceder en las relaciones con el extranjero, como fueron los sectores sociales que votaron en favor del Presidente Donald Trump en las elecciones presidenciales del 2016.

Este Nacionalismo es, como lo mencionamos, el resultado de temores, como la inmigración o falta de empleo porque las transnacionales estadounidenses se han llevado sus puestos de trabajo a otros países donde la mano de obra es más barata, entre otros factores de esta naturaleza, pero el efecto es que da lugar al surgimiento de un mal estar y con frecuencia, un total rechazo, a la globalización, las razones son múltiples y se reflejan en todos los movimientos nacionalistas que han tenido más luz, a raíz de la presidencia del Presidente Trump y que se condensa un sentimiento en contra de la Globalización que explicaremos enseguida y que, cuando el Presidente Trump era candidato presidencial o fomentó y la hizo suya como plataforma electoral y una vez, de Presidente lo convirtió en su plan de trabajo para los siguientes cuatro años que dura su mandato.

El contexto en el que se presenta el planteamiento Nacionalista del Presidente Trump frente México, es el de dos países vecinos, unidos por una de las fronteras con mayor paso de personas del mundo, con 3,200 kilómetros de longitud y cuyo producto interno bruto interno de la zona fronteriza (que comprende 150 kilómetros de lado y lado) es mayor al de Polonia y con un Tratado de libre comercio firmado entre los dos países junto con Canadá y que, en la relación solo con México, implica un comercio del orden de 480 mil millones de dólares anuales. Pero más importante, que en los 20 años que tiene este tratado, se ha logrado estructurar una importante cadena de valor dentro de la zona de América del Norte, que después de tantos años necesita reajustes y cambios a fin de que no se ahonde tanto el déficit comercial de Los Estados Unidos con México, a través de Normas de Origen más estrictas.

Los tres exabruptos nacionalistas de Trump, durante su candidatura y específicamente en contra de México, fueron: un insulto en el que tachó a los mexicanos de ladrones, violadores y narcotraficantes, insulto que luego matizó; diciendo que se trataba solo de algunas personas. Segundo exabrupto, qué debido al déficit comercial de Los Estados Unidos con México, daría por terminado el Tratado de Libre Comercio de América del Norte porque estimó que México se estaba aprovechando de la relación comercial, en detrimento de los intereses de Los Estados Unidos. Evidentemente esta declaración del Presidente Trump, como muchas otras, muestran una absoluta ignorancia de lo que es el comercio internacional, México y China, sus principales acreedores en la balanza de pagos, no tienen la culpa que sus productos y servicios se vendan tanto en Los Estados Unidos y que este país no pueda vender con la misma fuerza, sus productos y servicios en dichos países. Declaración que el Presidente Trump, también matizó al grado que las partes involucradas ya tienen fechas para sentarse a negociar el Tratado, desde agosto de 2017 y tercera, que construiría y elevaría un muro a lo largo de toda la frontera con México para evitar el paso de ilegales y de drogas, según dijo. Nuevamente una tontería, como las que caracteriza decir este representante del país más poderoso de la tierra. Según se ha sabido, la idea del muro, nació años atrás como recurso nemotécnico para que el Presidente Trump no se olvidara de hablar en sus discursos en torno a la inmigración y que una vez en la campaña, el primer grupo de asesores que tuvo, lo persuadieron de usar esta figura para que el electorado al que se dirigió, se sintiera seguro, pero que en la práctica es verdaderamente una tontería. El sólo imaginarse cómo amurallar un río de 3034 km de longitud ( La mitad de largo de la muralla china que llevó 21 siglos edificarla, es verdaderamente un dislate y más lo es, porque el muro estaría en territorio de Los Estados Unidos, impidiendo el acceso al río y a sus aguas, a sus agricultores y ciudades fronterizas, a lo largo de toda la ribera y provocar por otro lado, una afectación muy seria al medio ambiente, además que aún hay tribus de indígenas cuyos pueblos están de lado y lado de la frontera y que desde el siglo XIX se desplazan a un lado y otro de la limitación territorial entre los dos países, sin ningún problema, así quedaron establecidos sus tierras después del despojo perpetrado por Los Estados Unidos. Todos los intentos que ha hecho el Presidente Trump para construir el muro, han sido frenados por el poder legislativo en razón a que ya manifestó, no va a autorizar el gasto de 10mil millones de dólares en ese proyecto y menos aún, como lo proclamó el candidato Trump, hacer pagar la muralla a México, lo que además, esta última arenga, constituye una agresión seria para México, pero tal parece que esta propuesta, por lo absurdo de la misma, está siendo olvidada.

Tenemos entonces una posición Nacionalista o internista, con la que se trata de desconocer el principio del multilateralismo y de la Globalización en la medida que el propio Presidente Trump ha declarado deslindarse primero, como ya lo hizo, del Tratado Asia – Pacífico, de organismos internacionales que los propios Estados Unidos crearon después de la guerra, como ha sido el caso más sonado del medio ambiente en el que el Presidente Trump con su gran ignorancia, declaró negar que existe un calentamiento de la tierra!

Pasemos ahora a definir lo que entendemos por Globalización.

La globalización es hoy en día un concepto más ideológico, nosotros trataremos de referir su parte social y algunos aspectos económicos, en todo aquello que tenga que ver con la relación México – Estados Unidos.

Hay antecedentes muy claros del proceso de Globalización que se pueden situar a partir de la Segunda Guerra Mundial con la creación de los organismos internacionales que impulsaron al comercio mundial. Sin embargo, se piensa que fueron los medios de comunicación que se desarrollaron espectacularmente y fueron la razón principal de la Globalización tal y como la tenemos hoy en día. Hay otros factores determinantes, como ha sido la febril actividad de las empresas transnacionales, que establecen sus programas de fabricación, en función de los países donde las condiciones son más favorables, como son: mano de obra más barata, abastecimiento directo de materia prima, facilidades de comunicación, acogida amistosa a sus inversiones de parte de los gobiernos locales, entre otras más.

Así tenemos una serie de factores internacionales que han contribuido a ese comercio internacional, pero hay que mencionar de manera especial, el factor jurídico en este proceso, su estructura. En efecto, un proceso de esta naturaleza, debió tener una expresión jurídica manifestada en convenciones y acuerdos internacionales dirigidos a dar fluidez al comercio mundial, con ese propósito se crearon diversos órganos de naturaleza internacional, como ha sido, la Comisión de Naciones para el Derecho Comercial Internacional (Uncitral) y otras organizaciones gubernamentales como la Conferencia Permanente de La Haya sobre Derecho Internacional Privado, que no dedicada solo al derecho mercantil internacional, ha producido varias convenciones internacionales, en este sector, también está de manera significativa la Comisión para el Derecho Privado Internacional, con sede en Roma (UNIDROIT) que es un organismo mixto, gubernamental y privado. En este último sector es quizá, donde mayor actividad jurídica se desarrolla, a partir de los miles de cámaras de industria y comercio alrededor del mundo, como es el caso de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en París o la Cámara de Comercio de Estocolmo, entre muchas otras.

En cuanto a los medios de comunicación, su modernización, capacidad de carga, rapidez y alcance, han sido factores decisivos en esta ecuación globalizadora y no se diga los medios electrónicos hoy en día, que mantienen comunicados al mundo entero y en especial a quienes realizan el tráfico comercial internacional.

En este contexto, pasemos ahora al conflicto que se plantea entre México y el gobierno del Presidente Trump

En primer lugar, puede entenderse sin la menor duda, que los planteamientos del Presidente Trump, carecen de información, no tienen un juicio correcto y se han llevado a cabo más como la continuación de su arenga política de campaña que, como decisiones razonables del gobernante del país más importante del mundo. Es así que la relación con México se ha visto afectada. Veamos algunos hechos a fin de tener un panorama más claro de la situación.

El rechazo a la inmigración mexicana, incluyendo los insultos, no es una posición correcta en la medida que la inmigración, en las comunidades donde se encuentra, es la que menos delinque. Asimismo, la fuerza de la inmigración mexicana junto con las visas temporales para agricultores mexicanos que van a la cosecha, es la que mantiene la producción agrícola del sur y del suroeste estadounidense, es una mano de obra que ayuda de manera importante al desarrollo de ese país. Además, de que esta inmigración participa de manera muy importante en la industria de la construcción y el Presidente Trump lo sabe perfectamente. Hay deportaciones, pero difícilmente llegarán a la cifra que deportó el Presidente Obama que fue de 3 millones. En otros términos, la posición en contra de la inmigración ya le empezó a costar dolores de cabeza al Presidente Trump, especialmente el rechazo dirigido a la inmigración de origen islámico, sobre la cual los tribuales estadounidenses ya se pronunciaron en contra, diciendo que es inconstitucional, hacer este tipo de distinciones en base a la religión de las personas.

Después de despotricar durante su campaña respecto del déficit de 340 mil millones de dólares, con China, se ha convencido de la ignorancia que entraña esta declaración y no ha vuelto a referirse a ella, sobre todo porque China dejó ver que cualquier interferencia de su comercio, podría tener represalias demasiado importantes para los Estados Unidos, comenzando por la inversión que tiene China en bonos estadounidenses del Estado por más de 4 mil millones de dólares. Hacerlos exigibles por China sería un grave problema para Los Estados Unidos, en muchas otras cosas.

En la medida que la gente allegada al Presidente Trump y sus secretarios de estado que tienen contactos con México o aquellos que han venido en viaje de trabajo, han convencido al Presidente Trump de la necesidad que tienen los Estados Unidos de México y viceversa. No se diga en temas de la migración o de seguridad junto con combate a las drogas, áreas en las cuales México destina un presupuesto importante y el número de muertos, son testimonios insoslayables.

Lo que estamos presenciando de la manifestación de un nuevo Nacionalismo de parte de la administración Trump, que seguramente van a impactar a las corrientes globalizadoras y que se inscriben dentro de las diferentes manifestaciones mundiales que miran con desconfianza la mundialización de la historia.

Todo parece indicar que la posición nacionalista que planteó el candidato Trump en su campaña, se está diluyendo conforme pasa el tiempo, pero, sobre todo, por la cantidad de declaraciones sin sentido que se pretendió trasladar de la campaña electoral a la realidad mundial. Si bien la posición del Presidente Trump ha sido una posición Nacionalista, en los hechos no ha sido una respuesta correcta y las razones de sus propuestas se están desvaneciendo en la medida que se tratan de aplicar a una realidad totalmente diferente.

Autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable a los contratos interestatales. Tesis aislada: nulidad de contrato. condiciones necesarias para que el pacto de sumisión a cierta ley conduzca a su invalidez por violación al artículo 121 constitucional.

Época: Decima Época. Registro: 2014692.Instancia: Primera Sala Tipo de tesis: Aislada. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Publicación 07 junio 2017 10:14 hrs. Materia (s): Constitucional. Tesis 1ª. LXXVII/2017(10ª)

Pocas veces la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se pronuncia sobre el artículo 121 Constitucional, una disposición escasamente analizada por nuestros tribunales y de gran importancia para la normatividad que deben seguir los tribunales, sobre todo en el fuero común, en materia de Conflictos de Leyes. Quizá eso se deba a que las partes en los contratos no toman en cuenta esta disposición en sus transacciones interestatales y hay pocos casos que juzgar.

La causa es también, que, en las legislaciones estatales, principalmente en los diferentes códigos civiles, existe una gran similitud entre ellos por haberse desprendido del Código Civil para el Distrito Federal y Territorios Federales de 1932.

En el caso que nos ocupa la SCJN lleva a cabo un análisis del artículo 121 y fija parámetros dentro de los cuales debe entenderse su aplicación y específicamente en el caso de la nulidad en la elección de la ley aplicable cuando sus efectos tienen consecuencias negativas, la SCJN nos dice en la primera parte:

“En dichas reglas [las establecidas por el artículo 121] se ha admitido la posibilidad de que por autonomía de la voluntad, las partes elijan o determinen la ley que hay que regirlos cuando exista alguna conexión o concurrencia de diversas leyes, por lo cual debe considerarse admisible la sumisión de las partes a cierta ley en casos de conflictos normativos entre leyes de distintas Entidades Federativas, siempre y cuando no se traspasen los límites de la libertad contractual, es decir, no se prive de derechos o se libere de obligaciones irrenunciables por su carácter de orden público, como sucede con el derecho alimentos, las normas de protección de menores de edad, entre otros, o que lleven a desconocer la capacidad o el Estado Civil de las personas.”

De aquí podemos derivar tres conceptos: la autonomía de la voluntad; la conexión o concurrencia de diversas leyes y los límites de la capacidad contractual, veámoslos en ese orden

1. En 1971 el Gobierno conservador del primer ministro Edward Heath, elaboró un proyecto de acuerdo de adhesión del Reino Unido (en adelante RU) a las Comunidades Europeas que fue aprobado por el Parlamento británico en octubre de 1971 por 358 votos a favor y 246 en contra, produciéndose la adhesión el 1 de enero de 1973. Pese a ser uno de los Estados miembros más respetuoso con el cumplimiento del Derecho de la Unión, la actitud del nuevo socio se caracterizó siempre como un awkward  partner , determinada, de una parte, por una defensa de la cooperación intergubernamental frente a la integración como se puso de relieve en la negociación del Tratado Maastricht y, de otra parte, por una actitud poco cooperativa e, incluso, obstruccionista, concretada en movimientos tendentes a replantear las condiciones de la adhesión o en la reducción de su aportación al presupuesto comunitario . Con posterioridad el RU logró quedar fuera (opt out) del Protocolo social, aunque temporalmente, de la tercera fase de la Unión Monetaria introductora del euro, de la libre circulación de personas que puso en marcha la comunitarización de espacio Schengen, del Mecanismo Europeo de cambio, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en cuanto a los derechos que no se reconocen en el país ) y, por citar algún ejemplo más reciente, no suscribió el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza del 2 de marzo de 2012 . Evidentemente, la crisis financiera de 2008 fue un factor decisivo en el incremento del rechazo británico al proyecto europeo. Un rechazo que descansaba, esencialmente, en elementos tales como: el menoscabo de soberanía por la intrusión de la UE vinculado a una suerte renacimiento del nacionalismo económico, el descontrol de la emigración, el aumento de la incertidumbre política en torno al comportamiento de los mercados financie- ros internacionales, y el deterioro de las condiciones económicas, a lo que se añadió la importante difusión en del “euroescepticismo” entre los británicos.
2. Esta actitud diferenciadora se incrementó a partir de 2015, durante el segundo mandato del Primer Ministro David Cameron, quien, para hacer frente a presiones políticas internas puso en marcha, en una carta remitida el 10 noviembre 2015, un programa de negociaciones con la UE con el objeto de conseguir una serie de concesiones en torno a cuestiones tales esenciales del Derecho de la Unión como el ámbito del mercado único, el alcance de la política migratoria y la propia evolución del propio marco de integración propiciado desde Bruselas. Y, junto a estas cuestiones, solicitaba medidas tendentes a establecer mecanismos para proteger los intereses de los Estados miembros no pertenecientes al euro, quedar exonerado de la obligación de contribuir al rescate de los países de la Eurozona, la posibilidad de invocar una cláusula de salvaguarda en caso de que se adoptaran decisiones que perjudicaran a sus intereses y desligarse de ulteriores procesos de integración política dentro de la Unión.Tras recibir las propuestas el Consejo Europeo acordó en su sesión de diciembre de 2015 colaborar estrechamente para encontrar soluciones satis- factorías para ambas partes en los cuatro ámbitos mencionados en la carta. Con esta finalidad el 2 de febrero de 2016, el presidente del Consejo Europeo Donald Tusk presentó la propuesta de un nuevo régimen que atendiese a las cuestiones planteadas por el primer ministro Cameron en el convencimiento de que “constituía una buena base para llegar a una solución transaccional”. Dicha propuesta estaba centrada en cuatro postulados:
   1. Gobernanza económica: Se garantizaba el respeto mutuo entre los Estados miembros participantes en la consolidación de la Unión Económica y Monetaria y aquellos que no lo hacen, a partir de un difícil equilibrio: posibilitar un mayor grado de integración dentro de la zona del euro respetando a la vez las competencias de los Estados miembros que no pertenecen a
   2. Competitividad: Existía un compromiso para la simplificación progresiva de la legislación reduciendo la carga administrativa de las empresas para reducir los trámites burocráticos.
   Soberanía: Se reconocía que el RU no estaba comprometido con una integración política más estrecha, reforzándose el respeto del principio de subsidiariedad al tiempo que se subrayaba el respeto al régimen exclusión voluntaria inscrito en los Protocolos 21 y 22, así como las responsabilidades en materia de seguridad nacional.
   4. Prestaciones sociales y libre circulación de personas. En el respeto a los principios de libre circulación y no discriminación la propuesta se comprometía a aclarar la interpretación de las normas actuales intentando evitar los abusos derivados de la libre circulación.
3. Con estas pautas el Consejo Europeo, en el entendimiento del mantener la unidad de la UE, dedicó los días 18 y 19 de febrero de 2016 el estudio de la materia con resultados plasmados en un importante bloque de resoluciones y declaraciones, como respuestas individualizadas a la propuesta del RU. El bloque incluyó una Decisión de los Jefes de Estado o de Gobierno relativa a un nuevo régimen para el RU en la UE (anexo 1) donde se ofrecían garantías jurídicas a las preocupaciones mostradas por el RU. En Decisión se declaraba su contenido “totalmente compatible con los Tratados”, su carácter “jurídicamente vinculante” con la posibilidad de modificarse o derogarse “solo de común acuerdo por los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros de la Unión Europea” y su efectividad. Esta Decisión iba acompañada de Declaraciones relativas a: a) la gestión eficaz de la unión bancaria y de las consecuencias de la mayor integración de la zona del euro; b) la generación de crecimiento y empleo incrementando la competitividad; c) la introducción de un mecanismo de aplicación de la subsidiariedad y un mecanismo de aplicación de la reducción de las cargas; d) la indexación de las prestaciones por hijos exportadas a los Estados Miembros distintos de aquel en el que reside el trabajador; e) la modificación del Reglamento 492/2011 relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión con objeto de establecer un mecanismo de salvaguardia; y, f) cuestiones relacionadas con el abuso del derecho de libre circulación de personas . Todos estos instrumentos lograron un acuerdo, vinculante e irreversible, aunque de cuestionable calificación jurídica, que reforzaba la situación especial del RU en la UE, al tiempo que, atendiendo a las preocupaciones británicas, mantenía los valores fundamentales de la UE.
4. No obstante, al estar el acuerdo supeditado al referéndum convocado en el RU para el 23 de junio de 2016, el resultado adverso del mismo truncaría las expectativas de un nuevo estatuto del Reino Unido que alejase las posibilidades del Brexit.
   Sin entrar en las consideraciones políticas que llevaron a adoptar esta actitud, el Brexit fue la consecuencia directa del referéndum celebrado el 23 de junio de 2016, en el cual la opción de abandonar la UE ganó con un 51.9 % frente a 48.1 % partidario de continuar. Los seguidores de la permanencia cerraron la campaña con relativo optimismo, pues las encuestas estaban a su favor y el repunte final de los mercados hacían presagiar un resultado a su favor, pero erraron en sus previsiones, pese a que el Brexit no fue respaldado por los jóvenes, ni por los escoceses e irlandeses del norte, ni por los gibraltareños, ni por los residentes fuera del país y tampoco tuvo éxito en las grandes ciudades. Además, no puede negarse que la mayoría que ganó, por un 4%, incluyó mucho voto de protesta.La ausencia de previsiones reales acerca del resultado del referéndum produjo una gran conmoción, sobre todo por parte del jefe del Gobierno responsable de convocar la consulta sobre la permanencia de su país en la Unión, pues no había previsto un plan alternativo. A tiempo pasado se aduce que en realidad había una gran confusión acerca de los que significaba el voto favorable al Brexit. Sólo tras la fulminante dimisión del primer ministro David Cameron se impuso con toda su crudeza la afirmación de su sucesora Theresa May de que “Brexit means Brexit” pudiendo apreciarse sus consecuencias.
   La decisión de la mayoría del electorado del RU de retirarse de la UE ha sido un acontecimiento extraordinariamente negativo para, con independencia de sus múltiples sombras, un valioso proceso de 60 años de integración económica en Europa. No puede negarse que la eliminación de los obstáculos al comercio de bienes y servicios, la promoción de la competencia en los mercados de productos y servicios y la libre circulación de personas y capital en Europa han sido importantes factores de desarrollo de la economía europea y mundial.
   Poco después de que se conociera el resultado del referéndum, los ministros de Relaciones Exteriores de los principales países de la UE pidieron al RU no demorarse la activación el art. 50 TUE.

5. La activación de Brexit en el RU fue precedida de una batalla judicial de amplio calado mediático. El origen de la misma fue una demanda judicial interpuesta por un grupo encabezado por una gestora de inversiones de la City, llamada Gina Miller contra el Gobierno, alegando que el resultado del referéndum del 23 de junio había sido “consultivo”, que no tenía carácter vinculante, y que el Gobierno no tenía competencia para poner en marcha el mecanismo del art. 50. Esta reclamación fue admitida por el juez John Thomas de la (English) Divisional Court. Recurrida esta decisión ante la High Court of Justice, Queen’s Bench División (Divisional Court) esta última confirmó por resolución de 11 de noviembre de 2016 (modificada el 22 de noviembre) la anterior decisión, considerando que el Secretario de Estado para la salida de la Unión Europea “does not have power under the Crown’s prerogative to give notice pursuant to Article 50 of the TEU for the United Kingdom to withdraw from the European Union”. Por último, esta batalla judicial fue resuelta por la Sentencia de Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 que, adoptada con 8 votos contra 3, que rechazó la apelación in-terpuesta por el Secretario de Estado.
   El resultado de esta confrontación judicial no debe ni quedar orillado ni mantenerse circunscrito a una cuestión competencia privativa del RU para la activación de Brexit, pues tendrá importantes consecuencias en orden a la intervención del Parlamento Británico en las negociaciones que tendrán lugar para los próximos años.
   Una vez desestimado el recurso del Gobierno, el Secretario de Estado de Salida de la UE presentó en el Parlamento, el 26 de febrero de 2017, un proyecto de ley que fue aprobado el 16 de marzo siguiente por el Parlamento Británico con amplísima mayoría (498 votos, contra 114).

6. Ejerciendo el derecho de elegir el momento adecuado, la primera ministra británica, Theresa May, firmó el 29 de marzo de 2017 la carta en virtud de la cual el RU solicita la retirada de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Dicha carta, entregada en Bruselas al presidente del Consejo Europeo Donald Tusk por el embajador Sir Ivan Rogers, notifica formalmente la intención del RU de abandonar la Unión, invocando el art. 50 TUE, tal y como se aplica en el art. 106a del Tratado que Establece la Comunidad Europea de la Energía Atómica, que determinan el comienzo de las negociaciones previstas en este precepto.
   En efecto, tras la activación del art. 50 por el RU el 29 de marzo, «de conformidad con sus propios requisitos constitucionales», quedó abierto un pe-riodo de negociaciones de dos años que no tienen una fecha de cumplimiento fatal, pues el Consejo Europeo por unanimidad está habilitado para prorrogar el proceso. Este precepto establece un mecanismo para la retirada voluntaria y unilateral de un país de la UE, que exige, como se ha hecho con la Carta de la Sra. May, la notificación de esta intención al Consejo Europeo. Una vez activado el mecanismo del referido art. 50 no puede cancelarse de forma unilateral por el RU y, por tanto, la notificación es del 29 de marzo es un acto irreversible.
   En orden al estatuto jurídico del Estado que se retira debe retenerse que con anterioridad a que el acuerdo de retirada sea ratificado y entre en vigor el RU seguirá siendo un Estado miembro de la UE con todos sus derechos y deberes. Ahora bien, el art. 50. 4º TUE dispone que “el miembro del Consejo Europeo y del Consejo que represente al Estado miembro que se retire no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones del Consejo Europeo o del Consejo que le afecten.
7. De la lectura de la carta de 29 de marzo de 2017 se evidencia una cierta dosis de autojustificación: “el referéndum fue más bien un voto para restaurar, desde nuestro punto de vista, nuestra autodeterminación nacional. Nos vamos de la Unión Europea, pero no de Europa; y queremos seguir siendo unos socios y aliados comprometidos con nuestros amigos de todo el continente”. Sentado esto, en el texto de la misiva se explicita el doble objetivo que la negociación debe reunir desde el punto de vista del De un lado, la consecución del acuerdo de salida. De otro lado, acordar las condiciones de su futura alianza, que aborde la cooperación en materia económica de manera “audaz y ambiciosa” y de seguridad, ahora que “Europa es más frágil hoy que en ningún otro momento”. Y, en caso de no conseguirse el primero de ellos, las relaciones comerciales discurrirían según las condiciones de la Organización Mundial del Comercio.
   La carta añade que el RU desea negociar con un espíritu de cooperación en interés exclusivo de sus ciudadanos, evitando trastornos innecesarios, y priorizando las dificultades principales, dentro de las cuales figuran las relaciones entre el RU e Irlanda del Norte. Pese a su tono formal el contenido de la carta no hace vislumbrar una negociación amistosa. Hay amenazas veladas, como la referida a la seguridad, pues vincula la consecución de un buen acuerdo comercial a la cooperación en seguridad y terrorismo. Contiene, asimismo, indefiniciones importantes, como la relativa a la situación de los ciudadanos europeos en el RU. Por último, como se ha indicado, todo el contenido se basa en la consecución del Acuerdo futuro y no existen las mínimas pautas para orientar las negociaciones del Acuerdo de salida.

8. La activación del art. 50 TUE provocó una serie de reacciones por parte de la UE para afrontar la negociación. Pocas horas después de recibirse la carta el Presidente del Consejo Europeo Donald Tusk declaró que no era un día feliz ni para Bruselas ni para Londres y que en el proceso que acababa de ponerse en marcha “no hay nada que ganar” para ninguna de las partes y que su única función era la de controlar los daños que, en el caso de la UE van referidos a “reducir al mínimo el coste para los ciudadanos, las empresas y los Estados miembros de la UE”. Al mismo tiempo el propio Consejo adoptó colegiadamente una Declaración anunciando que la primera medida a adoptar sería el establecimiento de unas directrices en las que se fijasen las posiciones y los principios generales conforme a las cuales la Unión, representada por la Comisión Europea, negociará con el RU. 
9. Una vez activado por el RU el mecanismo de retirada, corresponde al Consejo Europeo, en tanto que responsable de definir las orientaciones y prioridades políticas generales de la UE, proporcionar las directrices para las negociaciones conducentes a la elaboración de un acuerdo que establezca las disposiciones necesarias para la retirada. Como es bien sabido, dicho Consejo, está integrado por su Presidente, los jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros (tras la notificación con arreglo al art. 50 TUE, el miembro del Consejo Europeo que represente al Estado miembro que se retira no participará ni en las deliberaciones ni en las decisiones que afecten a este) y el presidente de la Comisión Europea y, en este caso por el alto representante de la Unión para Asuntos Exteriores y Política de Seguridad. El Consejo también desempeña un importante papel en el proceso, pues tiene la competencia para aprobar el acuerdo que surja de las negociaciones, por mayoría cualificada, en nombre de la UE, previa aprobación del Parlamento Europeo.
   Las primeras directrices y orientaciones del Consejo Europeo, acordaron que la Comisión representaría la UE en las negociaciones, recayendo la responsabilidad de dirigirlas en nombre de la UE en el antiguo comisario europeo Michel Barnier, confiriéndolo la calidad de negociador principal de la Comisión. El mandato incluye la obligación de mantener sistemáticamente informados al Consejo Europeo, al Consejo de la UE y a sus órganos preparatorios y al Parlamento Europeo. Aunque este último, no participará en las negociaciones deberá dar su visto bueno al acuerdo final para que pueda entrar en vigor, de ahí el interés de la institución para que los distintos grupos acerquen sus posiciones, antes de adoptar una decisión tan esencial. Desde el punto de vista competencial, la Comisión negociará directamente en todo lo que sean competencias de la UE y cuando se trate de competencias nacionales la posición más eficaz es negociar conjuntamente, aunque los Estados no estén dispuestos a renunciar a sus propias competencias, complementando la negociación conjunta con una negociación bilateral, por ejemplo, en Seguridad Social, siempre que ello no vaya en perjuicio de los Veintisiete.
   El Presidente del Consejo remitió el 31 de marzo a los líderes de los 27 Estados miembros un borrador de directrices con destino a la Comisión Europea y a su negociador jefe, para guiar sus contactos con el RU. En el documento se insistía en la necesidad de a) minimizar la incertidumbre y los problemas ocasionados por la decisión del RU de retirarse de la UE para los ciudadanos, las empresas y los Estados miembros; b) evitar un vacío legal para nuestras empresas que se deriva del hecho de que después de Brexit las leyes de la UE ya no se aplicarán al RU. En tercer lugar; c) asegurar que el RU cumpla con todos los compromisos y obligaciones financieras que adoptó como un Estado miembro; y, d) buscar soluciones flexibles y creativa en relación con la frontera entre Irlanda del Norte e Irlanda.
10. Paralelamente, la Conferencia de Presidentes del Parlamento Europeo aprobó el mismo 29 de marzo de 2017 una propuesta de resolución presen- tada por los dirigentes de cuatro grupos políticos y la comisión de Asuntos Constitucionales, en la que se fijaron las condiciones para que el Parlamento Europeo apruebe definitivamente un acuerdo de salida con el RU. En su elaboración se tomaron como referentes principales las disposiciones propuestas para la organización de las negociaciones que se recogen en la Declaración de los jefes de Estado o de Gobierno de 27 Estados miembros, así como los Presidentes del Consejo Europeo y de la Comisión Europea, emitida tras la reunión informal de 15 de diciembre de 2016. La propuesta cubrió esencialmente dos aspectos: la situación del RU mientras se mantuviesen las negociaciones y las directrices que debían guiar estas últimas. En relación con el primer aspecto, consideraba que el RU debía seguir disfrutando de todos sus derechos y respetar todas las obligaciones que le impone el Tratado de la UE hasta su salida: compromisos financieros, observancia de las cuatro libertades, jurisdicción del TJUE, contribuciones presupuestarias generales y adhesión a la política comercial común de la UE hasta su salida. Respecto al segundo aspecto la propuesta concedía gran importancia al trato justo de los ciudadanos de los 27 Estados Miembros y subrayaba la necesidad de reciprocidad y no discriminación entre los ciudadanos británicos que viven en la UE y los ciudadanos de la UE que viven en el RU. Insistía, asimismo, en la importancia de abordar la cuestión de la frontera entre Irlanda e Irlanda del Norte.

11. Vaya por delante que la retirada del RU de la UE, con todos los inconvenientes que entraña, implicará un refuerzo significativo en el proceso de integración europea en la UE-27, fuertemente deteriorado tras la crisis financiera de 2008. Incluso puede dar lugar a un cambio de paradigma que, aunque reducirá la insistencia en la cooperación intergubernamental y en el atlantismo patrocinados por su interlocutor, no dejará de suscitar un sin número de cuestiones institucionales y de carácter procedimental de enorme complejidad. Entre ellas puede incluirse la necesidad de reformar los Tratados constitutivos, conforme a las previsiones generales del art. 48 TUE, para acoger en ellos las pertinentes adaptaciones derivadas de la retirada del RU. Debe tenerse en cuenta que los avances logrados en la gobernanza económica de la UE durante el año 2016 han sido muy escasos en función de los condicionantes provenientes tanto del entorno comunitario como del internacional, lo cual no augura un clima favorable para insistir en la integración. Este complejo marco reclama políticas más democráticas en el proceso de producción normativo, y a ello responde el Acuerdo interinstitucional sobre la mejora de la legislación en la UE aprobado por tres de sus instituciones fundamentales, el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea el 13 de abril de 2016, denominado “Acuerdo interinstitucional sobre la mejora de la legislación”.
    Con carácter meramente expositivo cabe referirse a algunos problemas especialmente relevantes.
12. Los Tratados dejan de aplicarse al país que realiza la solicitud, desde la entrada en vigor del acuerdo (withdrawal date) o, a más tardar, dos años después de la notificación de la retirada si se habilita una prórroga a la que nos referiremos más adelante. Mientras tanto, los Tratados seguirían vigentes para el resto de Estados miembros, aunque en tal caso, se requerirán ciertas modificaciones de conformidad con lo establecido en el art. 48 TUE. El eventual acuerdo de retirada queda sujeto al posible control por parte del TJUE de conformidad con el art. 263 TFUE con el objeto de que emita el dictamen previsto en el art. 218.11º TFUE
    La retirada tendrá un impacto limitado, pero no despreciable, en el ordenamiento jurídico de la Unión el cual, a su inherente complejidad añade la de ser el producto de una confrontación competencial, pese a que las competencias exclusivas y compartidas cubren un amplio espectro, desde la armonización del mercado interior hasta la justicia y la pesca. El Brexit implicará que el ordenamiento jurídico de la Unión dejará de ser aplicable en el RU, con independencia de las disposiciones transitorias que oportunamente se establezcan y al legislador británico le espera una dura tarea para elaborar un nuevo régimen jurídico que está en relación directa con el resultado de las negociaciones. Pero esta situación requiere una valoración sectorial pues hay materias donde la ruptura será menos sensible, por ejemplo, en materia tributaria ya han sido incorporados numerosos Reglamentos y Directivas a la normativa interna británica. Y a ello cabe agregar que, junto a la transposición durante muchos años de las reglas procedentes de la UE, se encuentra un amplio catálogo normativo procedente de la autorregulación y expresada en contratos tipo, códigos de conducta y guías interpretativas que no serán afectadas por el Brexit.
13. Mención aparte merece el estudio de los efectos del Brexit sobre los tratados internacionales que obligan al RU en función de su pertenencia a la UE. Dicho estudio suscita una dificultad de base al no ser de aplicación las soluciones clásicas relativas a la sucesión de Estados en materia de tratados, pues no puede considerarse al RU como “sucesora” de la UE. Para darnos cuenta de la magnitud del problema baste comprobar la lista de tratados que pueden quedar involucrados. De conformidad con la “Europa Treaties Database”, están en vigor 890 tratados bilaterales y 259 tratados multilaterales suscritos por Estados miembros. Pues bien, al margen de estas cuestiones teóricas y estadísticas, una aproximación a esta compleja materia exige distinguir entre la situación los tratados suscritos en el seno de la Unión y que obligan al RU con la participación de los Estados miembros, llamados acuerdos mixtos, y los tratados que no requieren esta participación. Los primeros incorporan elementos de competencia exclusiva de la UE y de competencia de los Estados miembros, por lo cual en su celebración participan tanto la UE como los distintos Estados miembros, debiendo para su entrada en vigor no solo ser suscritos por la UE, sino ser ratificados por cada Estado miembro, de conformidad propios procedimientos internos en la materia (art. 218 TFUE). Los segundos corresponden a la propia competencia exclusiva de la UE y hay que tener muy presente que el Tratado de Lisboa amplió el ámbito competencial sobre la política comercial exterior en el marco de la Política Comercial Común y que el art. 207 TFUE extendió este marco competencial al comercio de servicios, a los aspectos comerciales de la propiedad intelectual y a la inversión extranjera directa, además del comercio de mercancías. Sin embargo, no siempre queda claro cuáles son los ámbitos de un acuerdo que pertenecen a la competencia exclusiva de la UE y que corresponden a la competencia de los Estados miembros. La Comisión Europea determina, caso por caso, si un acuerdo es o no «mixto», según su contenido.
    En ambos modelos convencionales, al fundarse la vinculación del RU en un tratado internacional por su condición de miembro de la Unión, la pérdida de esta condición determinará la inaplicación de dicho instrumento. Y es obvio que la mayor parte de los tratados suscritos por la UE incluyen una cláusula de “aplicación territorial”, que restringe la aplicación del acuerdo a los territorios en los que se aplican el TUE y el TFUE. Tras el Brexit, por con-siguiente, dichos acuerdos dejarán de aplicarse en el RU y en sus territorios de ultramar. Dicho, en otros términos, cuando el tratado haya sido celebrado por la UE en un ámbito de competencia exclusiva, al no haber ratificado el RU dicho acuerdo por separado, este último ya no quedará obligado por el mismo. En estos casos bastará con una notificación por parte de la UE a los terceros países involucrados comunicándoles que la UE ya no está integrada por 28 sino por 27 Estados miembros. Ahora bien, al margen de lo dicho hasta aquí, buena parte de dichos acuerdos requerirán ser renegociados, sobre todo desde la perspectiva de los terceros Estados involucrados en orden a clarificar sus obligaciones respecto del RU.
    En el resto de los supuestos, el RU seguirá formando parte de los tratados en los que prestó su consentimiento. Dichos supuestos comprenden los tratados que han sido negociados al margen del sistema jurídico de la Unión o los tratados en los que únicamente sea parte el RU, aunque a los efectos de la gestión de dichos instrumentos la UE haya asumido las competencias propias de los Estados por razón de la materia.
    Ello va a exigir al RU una considerable actividad convencional para establecer un nuevo marco de obligaciones recíprocas en los próximos años y un esfuerzo de negociación verdaderamente considerable.
14. Al perder su participación en los órganos de la UE, se producirá un cambio sustancial en las instituciones europeas que traerá consigo un proceso complejo para la designación de nuevos miembros para todos estos cargos. Baste atender a que cesarán en sus funciones los 73 diputados del RU en el Parlamento Europeo, los 24 representantes en el Comité Económico y Social Europeo, los 18 representantes en el Comité de las Regiones o el comisario designado por el RU J. King, responsable de Seguridad en la Unión. Asimismo, la salida del RU de la Unión va a tener una consecuencia directa en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea pues sus tres miembros, dos jueces y una abogada general, tendrán que abandonar su actual destino. También será necesaria la reubicación de la Agencia Europea del Medicamento y de la Autoridad Bancaria Europea, actualmente en Londres, estando previsto que Consejo Europeo adopte una decisión sobre las nuevas sedes en la cumbre europea prevista del 19 al 20 de Octubre.
    Problema no menor concierne a la situación futura de los funcionarios bri- tánicos (unos 1.700) que ha superado el correspondiente concurso y que forma parte del “Estatuto de los funcionarios y de otros agentes de la Unión Europea” y que prestan sus servicios tanto las instituciones fundamentales (Parlamento, Consejo, Comisión, Tribunales, Banco Central) como sus órganos consultivos (Consejo Económico y Social, Comité de las Regiones), financieros (Banco Europeo de Inversiones, Fondo Europeo de Inversiones), interinstitucionales (Escuela Europea de Administración, Oficina de Publicaciones, Oficina Europea de Selección de Personal), especializados (Defensor del Pueblo, Supervisor de Protección de Datos, Servicios de Acción Exterior) o las agencias (Agencias y Organismos de Euratom, Instituto Europeo de Innovación y Tecnología). Y tampoco será fácil responder a los derechos del personal permanente británico, y del personal contratado con carácter temporal en sus distintas modalidades. Las negociaciones deberán moverse en la aplicación rigurosa del art. 49 del Estatuto de los funcionarios que exige la condición de nacional de un Estado miembro o en la admisión de mantener en sus actuales puestos o al menos algunos, de ellos que no impliquen amplias responsabilidades políticas. No pueden descartarse múltiples cambios de nacionalidad con el propósito de mantener el estatuto de funcionario.
    Como es natural dejará de desempeñar sus funciones la Representación Permanente en Bruselas del RU cuyo cometido ha sido garantizar que los intereses y políticas de este país se persiguiesen de manera eficaz en la UE
15. Las fronteras terrestres entre RU y el resto de la UE suscitan cuestiones de enorme envergadura económica y legal cuya respuesta no es fácil, lo que hace presagiar que tampoco serán pacíficas las negociaciones relativas a las fronteras exteriores, principalmente en Irlanda del Norte y en Gibraltar (las dos únicas fronteras terrestres que generará RU con el bloque comunitario).
    i) La invisible línea fronteriza de 480 kilómetros que separa el Ulster y Eire se convertirá sin duda en una zona conflictiva en materia de inmigración, seguridad, aduanas y comercio Los gobiernos británico e irlandés pretenden mantener una frontera blanda y reafirmando el negociador de la UE, Michel Barnier, el 11 de mayo de 2017 su compromiso de evitar el restablecimiento de una frontera «dura» en Irlanda, pero advirtió de que la salida de RU del bloque comunitario tendrá «consecuencias», cuando el RU quede fuera del mercado único y de la unión aduanera. Entre estas consecuencias no cabe descartar la reinstauración de los puestos de control a fin de imponer tarifas aduaneras y evitar la entrada de inmigrantes que habían desaparecido en el denominado “Acuerdo de Viernes Santo” de 10 de abril de 1998 que, tras los referéndums separados de mayo siguiente contribuyeron decisivamente a la paz y estabilidad en la región. No puede olvidarse que las administraciones aduaneras han superado con creces su función básica de carácter recaudatorio, determinada por el cobro de los derechos de aduana, extendiendo paulatinamente sus competencias a sectores tales como la prevención de delincuencia organizada o de nuevos riesgos, como el comercio de mercancías peligrosas, la protección del medio ambiente y de la salud, junto, a garantizar la seguridad de los consumidores, al ajuste de las exportaciones de tecnologías sensibles que puedan utilizarse para fabricar armas químicas o nucleares, a la lucha contra la falsificación y la piratería, a la protección de las especies amenazadas y del patrimonio cultural europeo, impidiendo el contrabando de obras de arte. Así lo ha puesto de relieve la comunicación de la Comisión de 21 de diciembre de 2016 que incluye un plan a largo plazo para dar un nuevo impulso a la gestión de la Unión Aduanera, un pilar fundamental de la UE que apoya y protege el mercado único.
    Los inconvenientes e incomodidades de tener a una parte de Irlanda dentro de la UE y a otra parte fuera, ha reavivado viejas reivindicaciones tendentes a la unificación de Irlanda (border poll, o referéndum de unificación), con un incremento espectacular del número de residentes en Irlanda del Norte que quiere conservar así la ciudadanía europea cuando el RU consume el Brexit. Resulta significativo que el 56% de los norirlandeses votasen por la permanencia en la UE y el 44% por la salida. Pese a lo difundido por los medios de comunicación la UE no ha acordado aceptar una Irlanda reunificada como Estado miembro, cuestión está que contaría con un contundente rechazo por parte del RU, dificultando innecesariamente las negociaciones. Por el contrario, dentro de los principios que la UE considera básicos para las futuras negociaciones figura “preservar el proceso de paz de Irlanda del Norte (en particular la ausencia de una frontera física entre Irlanda e Irlanda del Norte)”.
    ii) Bien entendido que no puede equipararse la situación descrita, que afecta a los Estados por el momento miembros de la UE, con Gibraltar. En tanto que territorio británico de ultramar respecto del cual el RU asume sus relaciones exteriores, Gibraltar no forma parte del territorio del RU y ni del Espacio Schengen. Es un territorio donde el Derecho de la UE se aplica con algunas salvedades, entre ellas las previstas en el Acta de Adhesión del Reino Unido, que excluye a Gibraltar del Territorio Aduanero Común y de la Política Comercial Común, la Política Agrícola Común, la Política Pesquera Común, y la obligación de recaudar el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Por tanto, su situación no se verá afectada tras el Brexit.
    Desde la perspectiva del RU resulta de interés mutuo para Gibraltar y para España mantener una frontera tan libre como sea posible después de Brexit, por lo que propugna la consecución de un acuerdo que apoye la cooperación y el comercio regional en curso y evite la interrupción indebida de la vida de miles de residentes fronterizos que cruzan la frontera diariamente. Este muto interés debe extenderse, en opinión del RU a una estrecha cooperación en materia de seguridad y vigilancia, similar a la promueve para la frontera con Irlanda. La posición negociadora de la UE considera, por su parte, que una vez que RU deje la Unión, ningún acuerdo entre la UE y RU se podrá aplicar al territorio de Gibraltar sin el acuerdo entre España y RU. A partir de aquí y en aplicación de los principios de la UE y en concreto el que establece garantizar la libre circulación de personas, España podrá exigir concesiones o imponer obstáculos para cruzar el paso de policía y control con Gibraltar, lo cual acabaría por aislar el territorio. Ante esta eventualidad no puede extrañar que la abrumadora mayoría de gibraltareños (96 por ciento) votaran a favor de permanecer en la UE en el referéndum.
    En principio, la situación Gibraltar, no será abordada por la UE durante las negociaciones de salida de RU y condicionará cualquier pacto posterior sobre su estatus al visto bueno de España. En consecuencia, el futuro de Gibraltar será negociado directamente entre España y Gran Bretaña y esta posición de la unanimidad de los 27 para conceder a España la competencia en esta materia refleja que se ha relajado las reticencias hacia nuestro país de algunas Estados del norte europeo que se hicieron visibles en otros tiempos. España tiene, en fin, una suerte de derecho de veto.
    iii) Uno de los motivos que propiciaron la victoria del Brexit se ha justificado en la indefensión del ciudadano de la UE frente a la globalización, el terrorismo y la gestión de la crisis de refugiados. Otro problema concierne a la gestión de las fronteras exteriores, sobre todo porque el 7 de marzo de 2017, el Consejo adoptó un Reglamento por el que se modifica el Código de fronteras Schengen para reforzar los controles mediante la comprobación en las bases de datos pertinentes en las fronteras exteriores. Tal disposición lleva aparejada la obligación de los Estados miembros a llevar a cabo con-troles sistemáticos con las bases de datos pertinentes de toda persona que cruce las fronteras exteriores. Las negociaciones en esta materia pondrán de nuevo en evidencia las polémicas cuestiones que surgieron en la Cumbre de Bratislava de septiembre de 2016 que, en lugar de fomentar la cohesión de los U-27 frente al Brexit agravó las diferencias con el protagonismo de las posiciones ultraconservadoras de Polonia y de Hungría.
    Cualesquiera que sean los resultados en este sector, la reintroducción de los controles aduaneros supondrá un importante obstáculo para los intercambios transfronterizos, sobre todo en el puesto de Dover, retrasos en el tráfico aéreo desde y hacia territorio británico.

16. En orden a las políticas de la Unión, la mayor parte de los países se verán afectados en mayor o menor medida por la salida del RU, aunque sólo sea en la medida en que se necesiten arreglos técnicos. Incluso las políticas en las que el RU no está plenamente involucrado tendrán que ser corregidas convenientemente. La eliminación gradual y la introducción progresiva de las políticas dependerán de la relación política acordada, respectivamente, en el acuerdo de transición y en las opciones que se adopten para la relación

A) Política comercial

17. Entre las prioridades británicas figura el mantenimiento del comercio libre de tarifas o aranceles entre el RU y la UE y el mayor acceso posible al Mercado Único europeo tanto en circulación de bienes, como de servicios y capitales; una suerte de “unión aduanera a medida” que iría acompañada de la libertad para suscribir los acuerdos comerciales de carácter bilateral o multilateral que estime pertinente.
    Semejante pretensión topa con una oposición radical por parte de la UE, que cuenta con 52 acuerdos comerciales en vigor, los cuales ya no se aplicarán a RU. La política comercial común se basa en el art. 207 TFUE, llevándose a cabo la negociación de los acuerdos comerciales, que, por término medio se prolongan entre tres y diez años, con arreglo a las previsiones del art. 218 TFUE y, a partir de aquí, la Comisión UE ha avanzado en la realización de una agenda comercial bilateral como complemento esencial de las acciones multilaterales llevados a cabo en el marco de la OMC. Dicha política, centrada tradicionalmente en acuerdos la supresión arancelaria, se ha extendido en los últimos tiempos a una gran variedad de materias con el objeto de garantizar un mejor acceso recíproco a los mercados, que ha desbordado los instrumentos clásicos en la materia, pues no se limitan a eliminar barreras arancelarias sino que comprenden aspectos tales como la supresión de barreras no arancelarias al comercio, el acceso a licitaciones públicas, los servicios de transportes, normas en materia laboral y medioambiental, los aspectos no comerciales de propiedad intelectual o el régimen de las inversiones. El mecanismo de conclusión de estos acuerdos partía de una negociación de la Comisión con el país tercero en estrecha cooperación con el Consejo y el Parlamento Europeo, correspondiendo a este último la aprobación sin intervención de los Estados miembros.
    Esta modalidad de acuerdo debe tenerse muy en cuenta a la hora de establecer alguna fórmula jurídica que permita la convivencia y cooperación económica, comercial y política y la construcción de una eventual área preferente económica y comercial tras el Brexit. Será menester replantear la estrategia comercial de la UE pues todos los acuerdos comerciales suscritos por la UE dejan de aplicarse al RU, incluyendo los relativos a la política pes-quera común. Dicha estrategia está condicionada por el marco competencial fijado en el Dictamen 2/15 del Tribunal de Justicia de 16 de mayo de 2017, que establece las pautas para acuerdos futuros como los que previsiblemente se generarán tras el Brexit, aunque este referido al tratado negociado con Singapur. El Dictamen determina quién tiene competencia para firmar y ratificar ese pacto comercial, conforme al cual, aunque la UE tiene amplias competencias exclusivas para la celebración de los tratados comerciales futuros, obliga a la ratificación por los parlamentos nacionales y regionales cuando incluyan dos cuestiones habituales en los instrumentos de nueva generación: el ámbito de las inversiones extranjeras distintas de las directas (inversiones “de cartera”, realizadas sin intención de influir en la gestión y el control de una empresa) y el régimen de arreglo de controversias entre inversores y Estados. Aunque el Dictamen allana el camino para que los procesos de ratificación “suaves” en relación con los acuerdos de última generación, su doctrina afectará previsiblemente no sólo a posibles Acuerdos del tipo CETA, sino a los que puedan concluirse con el RU tras el Brexit, será necesaria pues participación de los Estados miembros puede dificultar y retrasar cualquier iniciativa de este tipo. Recuérdese la resistencia del Parlamento de Valonia frente al CETA y el peso de la pequeña región francófona de Bélgica en la conclusión de este instrumento.
18. Resulta oportuno agregar aquí que el Brexit ha supuesto un obstáculo esencial para las negociaciones en torno a las futuras relaciones comerciales entre EE UU y la UE en el marco de la Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP), que también es patente en otros procesos negociadores. Precisamente el RU era uno de los Estados defensores de este esta polémica iniciativa tendente a reducir las barreras comerciales entre la UE y EE UU, por lo que sin su participación ha cobrado fuerza la posición de aquellos Estados Miembros críticos a la misma. Tras 3 años y 15 rondas en las negociaciones, el acuerdo dista mucho de poder llegar a concluirse.
    Por ello la UE, consciente de la mayor debilidad derivada de su nueva situación, se plantea redefinir el contenido de este instrumento ajustando su posición en las negociaciones y revisando sus propuestas, que, sin el RU, serán menos flexibles y más exigentes, hasta el punto de suscitarse la propia viabilidad del CETA. Buena muestra de ello es la cautela mostrada por el Parlamento Europeo acerca de estas cuestiones. Existe, en efecto, mucha coincidencia en las circunstancias que motivaron el Brexit y las que se observan con el rechazo del TTIP por amplios sectores de la ciudadanía (v.gr., Alemania y Francia). Inexorablemente esta tendencia condicionará las negociaciones de otros acuerdos de este tipo, aunque en algunos casos concretos la ausencia del RU puede coadyuvar a que se activen ciertos proyectos que el RU bloqueaba.
19. Un aspecto especialmente conflictivo de las relaciones comerciales en tanto que política exterior son las sanciones comerciales, competencia de la UE al margen de lo dispuesto en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, individualizadas como una herramienta clave de la Política Exterior y de Seguridad Común que, de conformidad con el art. 21 TUE, se interponen para la defensa de sus intereses estratégicos y la protección de sus objetivos fundamentales en el exterior. Dichas sanciones se concretan en restricciones al acceso a los mercados primario y secundario de capitales de la UE, prohibición de exportación e importación de armas y de productos de doble uso o el acceso a determinadas tecnologías y servicios sensibles. En la adopción de medidas restrictivas que, entre otras, la UE viene imponiendo progresivamente desde marzo de 2014 en respuesta a la anexión ilegal de Crimea y a la desestabilización deliberada de Ucrania el gobierno y Parlamento británicos han participado activamente reclamando su mantenimiento hasta que existan motivos para levantarlas o revisarlas. El Brexit obligará al RU a derivar sus acciones en tal sentido al marco del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas o en el Grupo de los Siete (G7) perdiendo su protagonismo en el marco de la UE.

 B) Política de seguridad y defensa

20. En este último sector, aunque puede cuestionarse la existencia de una política real, efectiva y compartida sobre la seguridad y la defensa común, no puede negarse que la capacidad militar europea es limitada y se ha ido reduciendo progresivamente, con lo cual la salida del RU, potencia nuclear y miembro del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tendrá una re- percusión incuestionable, con sus secuelas positivas y negativas pese a que. El Brexit dejará de condicionar las orientaciones políticas y estratégicas de la UE cuyo peso ha sido decisivo en muchos escenarios conflictivos como Rusia, Siria, Irán o Mali, lo cual puede tener consecuencias positivas por haber condicionado el RU muchos avances en la integración de la seguridad europea; abandona quien combatió con mayor encono el intento propugnado por Francia de alcanzar una “Europa de la Defensa”. Pero, en contrapartida, aparte de que la ocasión no ha sido la más oportuna al incrementarse los riesgos procedentes del interior y del exterior, traerá consigo una substancial carga suplementaria en muchos Estados de la Unión para contribuir a los gastos de defensa, al tiempo que perjudicará el actual marco de cooperación entre la UE y la OTAN y el impulso de ciertos programas de cooperación industrial (v.gr., el AIRBUS). Paralelamente, y pese a su prevalente carácter intergubernamental, el futuro de las relaciones exteriores cambiará necesariamente pues no puede negarse que, al lado de Francia, el RU es de los Estados europeos con mayor proyección en las relaciones exteriores, sobre todo en tanto que interlocutor privilegiado con EE UU, lo que tendrá repercusiones inmediatas, como, por ejemplo, en las conversaciones tendentes a alcanzar una Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP). Un estudio pormenorizado de los innegables pros y contras para ambas partes, no puede desconocer que la retirada comportará también para ambas de importantes consecuencias negativas y un significativo debilitamiento.
    Desde la perspectiva de Bruselas y de muchos Estados miembros se consideró que la advertencia incluida en la carta de 29 de marzo de 2017 con la que el RU anunciaba su deseo de retirada de la UE, según la cual el fracaso en alcanzar un acuerdo comercial acarrearía un debilitamiento de la cooperación en materia de seguridad, constituía un chantaje intolerable al amenazar con retirar sus contribuciones en materia de seguridad, defensa y lucha contra el terrorismo. No puede extrañar que la respuesta de Bruselas y de algunos Estados Miembros, señaladamente Alemania fuese rotunda en el sentido de que una cosa es intentar limitar los daños del Brexit y otra muy distinta negociar en paralelo. Tan contundente respuesta obligó al ministro del Brexit, David Davis, a matizar al día siguiente que lo que la carta quería decir era que sin “acuerdo en paralelo” con la UE el RU dejaría de ser miembro de Europol o de participar en la orden detención europea, malográndose los actuales arreglos en Justicia e Interior

 C) Justicia e Interior

21. Durante su pertenencia a la UE el RU ha disfrutado de un «estatuto especial» en relación con la cooperación de la UE en asuntos de justicia y asuntos de interior, con la posibilidad de adoptar, caso por caso, si era de interés nacional participar en la misma y, en caso contrario, no quedar vinculado por la medida de la UE en cuestión. Ahora bien, en contraste con otras áreas el RU y los 27 comparten un fuerte interés mutuo en mantener la cooperación policial y de seguridad después de que el RU abandone la UE lo cual puede facilitar las negociaciones en este sector si se superan las cuestiones derivadas de la no pertenencia del RU a las instituciones de la UE, con la consiguiente pérdida de influencia en la elaboración de una agenda común y el deseo de continuar perteneciendo en ciertos estructuras, a través de acuerdos puntuales susceptibles de sustituir adecuadamente el papel de las instituciones supranacionales. Con este condicionante la futura relación con la UE dependerá de las intenciones de los negociadores pues una cosa es una participación activa en el Derecho penal procesal, lo que requeriría la activación de un régimen transitorio de consecución nada fácil, y otra muy distinta la retirada total de este capítulo. Un capítulo que cuenta con manifestaciones variadas: asistencia judicial mutua en materia penal, reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal, y orden de detención europea; que ha desarrollado acciones sectoriales relevantes en orden a la aproximación de legislaciones y a la definición de normas mínimas (art. 83 TFUE), y de los derechos de las personas sospechosas y acusadas a tener un juicio justo es un derecho fundamental reconocido; y que, por último, cuenta con un marco detallado de cooperación a través del Eurojust, la Red Judicial Europea, los equipos conjuntos de investigación y la Fiscalía Europea. En suma, un importante acervo configurar de una política de Derecho penal de la Unión.
    La internacionalización de la delincuencia hace preciso el mantenimiento de instrumentos comunes de persecución y enjuiciamiento de los delitos y el Brexit debe ser sensible a esta cuestión, aunque no deje de suscitar problemas. La continuación de la cooperación en materia de justicia penal es una prioridad esencial para las negociaciones de Brexit al repercutir en la seguridad de los ciudadanos, tanto del RU como del resto de la UE y las so- luciones transfronterizas para combatir el crecimiento de los delitos transnacionales, siguen constituyendo un componente prioritario. Un ejemplo significativo es la orden de detención europea, un esquema en el que el RU participa y que no debería quedar sustituido por el tradicional proceso ex- tradición. Entre otras cosas, porque la UE ha suscrito varios convenios bilaterales en la materia de extradición con unas condiciones similares a las de la referida orden europea, pero con unos resultados negativos, pues dichos instrumentos aún no han entrado en vigor.
22. La pérdida por parte del RU de la condición de miembro de Europol y de Eurojust, instrumentos que coordinan la lucha contra la delincuencia grave y organizada entre los países de la UE será la antesala otro importante obstáculo para las negociaciones sobre las relaciones futuras del RU dichos organismos de la UE, pues la no aplicación del principio de confianza mutua entre el RU y el resto de Estados Miembros entraña la no aplicación de una de las bases del espacio judicial europeo, cual es el principio de reconocimiento mutuo de resoluciones en materia penal . Pero, correlativamente, desde el Brexit permitirá a la UE de los 27 profundizar en armonización del Derecho procesal penal, siguiendo lo establecido en el Programa de La Haya de 2005, con objeto de que las resoluciones judiciales, objeto del reconocimiento mutuo, garanticen los derechos de las personas y, en particular, la presunción de inocencia, la regulación de las resoluciones in absentia, y el establecimiento de un cuadro de normas mínimas para obtener las pruebas.

23. Consumada la retirada, quedarán fuera de protección en el RU derechos esenciales derivados de la ciudadanía europea (derecho de residencia, no discriminación por razón de nacionalidad, libre circulación…), y en los 27 para los nacionales británicos. Los primeros deberán consolidar su situación de conformidad con las leyes británicas, mientras que los segundos en caso de estar establecidos en territorio de la Unión serán considerados ciudadanos extranjeros de un tercer país y no podrán acogerse a las previsiones contenidas en la Directiva 2004/38/C del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril del 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, a no ser que sean familiares directos (cónyuge o pareja con estatuto similar, y descendientes y ascendientes directos) de un ciudadano comunitario o, previa concesión, si son otro tipo de familiares. No obstante, se beneficiarán de la normativa armonizada de la UE y del catálogo de derechos que se desprendan de la CEDF. Dicha descompensación deberá pesar en la negociación de esta materia en el acuerdo de retirada, que debería tener como referente de base el principio de reciprocidad en el disfrute de este catálogo de derechos.
    En el marco específico de la extranjería las cuestiones a resolver ofrecen una relevancia menor en función de que, como hemos visto, el RU nunca ha formado parte del denominado “espacio Schengen”, aunque los nacionales de los 27 no están sometidos al régimen de visado para el RU ni los británicos para el resto de los Estados miembros, por esta razón deberá darse respuesta a la cuestión a dicha exigencia de visado prevista en el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo del 2001, por el que se establecen la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a la obligación de visado para cruzar las fronteras exteriores y la lista de terceros países cuyos nacionales están exentos de esa obligación. La pérdida para los británicos de la ciudadanía europea podrá en marcha las particularidades estatales propias del “régimen general de extranjería”. Debe recordarse que el RU no forma parte del espacio Schengen, y que sí están sujetos al control de los servicios de inmigración y pueden quedar excluidos de algunos beneficios sociales. En el segundo caso, muchos Estados de la UE se enfrentan a un dilema similar, ya que también tendrá que decidir sobre el futuro de los ciudadanos británicos que residen en su territorio. Y este apartado no puede desconocer el previsible incremento de las solicitudes de cambio de nacionalidad, sobre todo de británicos que residen en el territorio de la futura UE.
    La UE mantiene a este respecto una posición firme en el sentido de que hasta el último momento el RU seguirá vinculado por la normativa europea en la materia. Pero la actitud del RU de no ofrecer garantías acerca de los derechos de residencia a los ciudadanos comunitarios en RU, incluyendo el derecho a las prestaciones sanitarias, si no recibe antes las propias en torno a los derechos de los británicos en los países de la Unión constituye uno de los principales obstáculos de las negociaciones.
24. Como es bien sabido, gran parte de los derechos atribuidos a las personas físicas en la UE son inherentes a la noción de ciudadanía de la Unión, que es un corolario de la pertenencia a un Estado miembro (art. 20. 1º TFUE). La pérdida de esta cualidad por los nacionales británicos implicaría su sometimiento automático al vigente Sistema Europeo de Información y Autorización de Viajes (ETIAS) para reforzar los controles de seguridad de los viajeros exentos de visado, que obliga a rellenar un formulario de solicitud de entrada y pagar una tasa. Además, dejarán de beneficiarse del régimen de extranjería aplicable a los nacionales de los Estados miembros y sus familiares, quedarían, por tanto, regidos por el régimen establecido para los extranjeros de terceros países, armonizado en lo que concierne al cruce de fronteras, visado de entrada y estancia hasta tres meses, estatuto del residente de larga duración y régimen de reagrupación
    Pero la pérdida de la ciudadanía de la Unión tiene un alcance mucho mayor, pues es el sustrato necesario (arts. 20 a 23 TFUE) para, entre otras cosas: a) la participación, con sufragio activo y pasivo, en las elecciones municipales y al Parlamento Europeo en el Estado miembro de residencia; b) la libertad de circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros; c) el Derecho de petición al Parlamento Europeo, d) el derecho a presentar quejas al Defensor del Pueblo Europeo; e) el derecho a dirigirse a las instituciones y órganos consultivos en una de las lenguas de los Tratados y a recibir respuesta en dicha lengua, o f) el derecho a acogerse en el territorio de un tercer país en el que no esté representado el Estado miembro del que no son nacionales, a la protección diplomática y consular de cualquier Estado, que tenga una representación accesible, en las mismas condiciones que los nacionales de dicho Estado.
25. Otras cuestiones a dilucidar en el acuerdo de retirada atañen a los derechos de los ciudadanos de la UE en el RU y el de los británicos que vivan en otras partes de la Unión, situación que involucra a unos 14 millones de personas. Entre los principios básicos fijados por la UE para orientar las negociaciones se incluye “garantizar los derechos de los ciudadanos europeos afectados por la decisión británica de abandonar la UE”, lo que evidencia la importancia que confiera esta materia. En el primer caso están involucrados más de cuatro millones de ciudadanos (entre ellos cerca de un millón de polacos y 200.000 españoles) cuyo estatus está por el momento regulado por las normas de la UE y cuyo futuro derivado de la prevención británica de no acumular derechos tras el anuncio de retirada, deberá aclararse sobre todo en cuestiones tan esenciales como el derecho a la sanidad y a la educación públicas en sus lugares de residencia.
    A las naturales preocupaciones derivadas de las repercusiones del Brexit en el orden laboral se unen las inherentes a los derechos sociales y muy particularmente al pago de pensiones que queden excluidas de la actual cobertura europea que garantiza la totalización de las cotizaciones y a la ex- portabilidad de las mismas. Es previsible, por tanto, que ese apartado ocupe un lugar destacado en el futuro acuerdo de salida.

26. El proceso desencadenado por el Brexit no contempla sanciones ni penalizaciones, pero las negociaciones deberán aclarar la nueva situación presupuestaria derivada del mismo. En un clima dominado por la sensación de un gasto innecesario, El RU aporta actualmente en torno al 14% del presupuesto de la UE (el año 2015 la contribución total del RU al presupuesto de la UE fue de 18.209 millones de euros) comunitario y su salida tendrá un impacto sustancial. La solución en el ámbito financiero debería garantizar el acatamiento, tanto por parte de la UE como del RU, de las obligaciones contraídas antes de la fecha de retirada. A tal efecto el acuerdo debería cubrir todos los compromisos legales y presupuestarios, así como los pasivos, incluidos los pasivos contingentes.
    ara la UE es esencial que las negociaciones aseguren “el respeto por parte del RU de sus compromisos financieros contraídos como Estado miembro”, por consiguiente, será esta una materia que previsiblemente desencadenará grandes enfrentamientos es la relativa al abono de las deudas pendientes del RU con la UE. Todavía no se ha fijado la cifra exacta de un acuerdo financiero entre RU y la UE, pues existen discrepancias en orden a la metodología contable a utilizar. Por eso el cálculo estimado por la UE oscila entre los 60.000 millones y los 82.500 millones de euros. Dichas deudas corresponden proyectos ya comprometidos para el presupuesto 2014-220 pero cuyos pagos no han sido asignados, derechos de pensión de los funcionarios europeos y garantías sobre préstamos que otorga, entre otros, el Banco Europeo de Inversiones. Dentro de las cantidades comprometidas figuran también las ayudas al programa con Turquía, la asistencia a Ucrania o el Fondo Europeo de Desarrollo, otras obligaciones derivadas de la participación en organismos como el Banco Europeo de Inversiones (BEI), el coste del traslado de las dos agencias reguladoras con sede en Londres, incluida la Agencia Europea del Medicamento a la que aspira Barcelona, o las pensiones de los euro- funcionarios. Frente a la posición de la UE de que la cuestión de las obligaciones financieras debe abordarse desde el principio, el RU pretende postergarla negando además, con contundencia, el valor de estas cifras pergeñadas por la UE argumentado que es una cuestión a debatir durante las negociaciones.

27. Los arreglos financieros parecen ser particularmente complejos y la UE-27 debe optar, o bien por exigir a los Estados miembros que incrementen su participación de manera proporcional en un intento de responder al déficit producido por el Brexit o, lo que será más probable, por reducir el gasto, lo que afectará a las políticas comunitarias y, esencialmente, a la financiación del fondo de cohesión , siendo probable que la UE se vea precisada, de una parte, a modificar la propia estructura del presupuesto comunitario, que oriente las partidas hacia políticas generadoras de un mayor valor añadido o sean reformadas de para producirlo (v.gr., mejor protección y gestión de las fronteras externas, defensa, seguridad, acción climática y esfuerzos hacia una economía baja en carbón) y, de otra parte, a acudir a nuevas fuentes de financiación (v.gr., impuestos relacionados con la energía y el medio ambiente o la lucha contra el cambio climático). Por descontado, también cabe una combinación entre ambas opciones en la preparación de un nuevo presupuesto que, no sólo deberá ser menor, sino que deberá ser más flexible y más orientado a la obtención de rendimientos significativos.
    Si el RU decide participar plenamente en el actual marco financiero plurianual hasta su expiración en 2020, su participación se verá progresivamente reducida. Por consiguiente, las partidas se materializarán después del Brexit.
    Además, el RU no tendrá derecho a reclamar su parte proporcional de los activos comunitarios lo que entorpece sus pretensiones de reducir la deuda en esta materia.

A) Derecho de los negocios

28. Considerada como una de las crown jewels, en la City de Londres está la sede las agencias internacionales de mayor repercusión (IMO, BIMCO, etc), y por el momento sigue siendo la capital mundial de la banca y del seguro marítimo, si bien es verosímil que buena parte de los bancos y fondos de inversión desplacen sus cuentas a otras capitales europeas como Fráncfort o París. Con ello, una buena parte de la actividad del centro financiero más importante de Europa al quedar fuera del mercado interior, y por ende de las cuatro libertades de la UE, es probable se desplace al continente lo que sin duda dará lugar a una marcada dispersión pues ninguna plaza aislada (v.gr., Fráncfort, Luxemburgo o Dublín) reúne las condiciones de la City. Y a este inconveniente se unen las eventuales consecuencias negativas sobre la estabilidad financiera y un sensible aumento de los costes para los sectores implicados.
    Tales eventualidades han movilizado a la defensa británica de estos sectores, consciente de que los servicios financieros representan la décima parte del producto interno bruto del RU y de la interdependencia de la economía británica no sólo de los EE UU sino de resto de las economías de la UE, esencialmente con Alemania, Francia y Países Bajos (sic). Dicha defensa está articulada en argumentos tales como la importancia del inglés en el mundo de los negocios internacionales, que la City es esencial para sostenibilidad de las grandes firmas de abogados y las entidades financieras y aseguradoras mundiales y que es el centro neurálgico de compensación para el euro, bonos y fondos. Con estos argumentos la estrategia apunta al mantenimiento, en la medida de lo posible, de la continuidad de la normativa de la UE para evitar situaciones de inseguridad jurídica.

29. Al igual que las personas físicas, las sociedades constituidas en el RU dejarían de ser titulares de la libertad de establecimiento que actualmente les reconoce el art. 54 TFUE y tal situación tendrá importantes repercusiones pues la consideración del Derecho internacional de sociedades en la UE no puede ser entendida sin tener en cuenta las particularidades del Derecho de sociedades británicas.
    Los problemas más significativos serán los concernientes a las sociedades que tienen su sede real, esto es su centro principal de actividad, en algún país de la UE, aunque estén sometidas al Derecho inglés por haberse constituido conforme a la legislación británica. Esta circunstancia resucita una cuestión superada, pues en su nueva cualidad de sociedades de terceros Estados, necesitarán de su reconocimiento por los Estados miembros, y si éstos siguen el criterio de atribución de la nacionalidad de la sede real, podrían dejar de reconocerlas como personas jurídicas. Concretamente, tras el Brexit, las empresas deberán empezar a evaluar en qué les puede afectar para establecer las negociaciones con las aseguradoras y los asesores en materia de riesgos. En concreto, las entidades aseguradoras y reaseguradoras autorizadas en el Reino Unido perderán la facultad de poder ejercer sus actividades en los Estados de la UE-27 en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios.

30. Desde el punto de vista fiscal, el hecho de que tras el Brexit el RU, deje se estar obligado por las Directivas de la UE sobre impuestos directos y por la jurisprudencia del TJUE en la materia, tendrá indudablemente un impacto significativo en los grupos de empresas que incluyen filiales británicas. Por otro lado, aunque el impacto de la Inversión Extranjera Directa en el RU está en estrechamente condicionado por los incentivos que se determinen, deberán renegociarse ciertos aspectos técnicos como consecuencia de dejarse de aplicar, entre otras, la Directiva 2011/96/UE del Consejo de 30 de noviembre de 2011, modificada por la Directiva (UE) 2015/121 del Consejo, de 27 de enero de 2015, relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros, conforme a la cual los Estados miembros se aseguran la no imposición en origen de los pagos por dividendos, cánones o intereses, que se realizan entre sociedades de un mismo grupo dentro de la UE, pues la tributación se realiza, en su integridad, en el estado receptor de las rentas. La consecuencia afectará e (sic) los pagos efectuados desde territorio de la UE al RU (o viceversa) en concepto de dividendos, intereses o cánones, que estarán sujetos a imposición en él estado de origen volviendo a ser aplicables los tradicionales Convenios de doble imposición internacional. En este marco el Brexit suscita interrogantes acerca de la aplicabilidad de la disposición sobre la no discriminación establecida en el art. 24 del Modelo de Tratado Fiscal de la OCDE con el fin de obtener la parte del acervo comunitario derivada de la jurisprudencia del TJUE Sigue siendo aplicable gracias al derecho del
    La previsible pérdida del “pasaporte comunitario”, portador del régimen de libre prestación de servicios o de libertad de establecimiento, afectará sensiblemente a los intermediarios financieros que operan desde RU (esencialmente bancos de inversión británicos), asesorando a emisores de la UE-27 en la estructuración, colocación o aseguramiento de una emisión internacional de deuda. Al margen de la eventual reducción de la deuda que se negocie en los mercados regulados de Londres el marco del folleto quedará sensiblemente modificado. Debe tenerse en cuenta que tras la notificación del Brexit el Consejo adoptó el 16 de mayo de 2017, nuevas normas sobre los folletos para la emisión y la oferta de valores, en sustitución de la Directiva 2003/71/CE, con el objeto de reducir uno de los principales obstáculos normativos a que se enfrentan las empresas cuando emiten valores participativos y valores de deuda. Atendiendo a lo que se disponga en el acuerdo de salida, cabe la posibilidad que algunas entidades establecidas en el Reino Unido se relocalicen en otro Estado miembro poder seguir operando desde en condiciones más o menos similares a las actuales.

31. Repercusiones importantes se observarán en el marco de la propiedad industrial, pues los nuevos solicitantes de derechos marcarios interesados en tener protección a la vez en RU y en el territorio de la UE deberán, en principio, realizar dos registros ante dos oficinas distintas (la nacional britá- nica y la EUIPO). Tanto el Reglamento de Marca Comunitaria como el Reglamento de Diseño Comunitario, si bien contemplan la posibilidad de la incorporación un nuevos Estados miembros, a los efectos de la extensión protección territorial de las marcas y diseños de la Unión guardan silencio en orden a la posibilidad del abandono de alguno de los Estados y por lo tanto, las consecuencias derivadas de tal situación. En estos casos, al igual que en relación con el sistema de Patente Unitaria Europea, al conllevar la inaplicación de los Tratados queda sin efecto lo establecido en relación con la protección de la propiedad industrial e intelectual. La consecuencia de ello es la imposibilidad del RU de continuar formando parte del sistema, con la consiguiente repercusión negativa para los derechos amparados por la vi-gente reglamentación unitaria. El mantenimiento de la seguridad jurídica de los titulares de dichos derechos será una de las cuestiones que deberán ser abordadas con carácter prioritario en las futuras negociaciones entre el RU y la
32. Desde la creación de la CE, la política de competencia ha sido utilizada de manera deliberada para favorecer la integración del mercado europeo. A partir de aquí, no existen diferencias sustanciales entre las normas sobre libre competencia de la UE y del RU aplicables a situaciones puramente internas y no hay razón para considerar que la equivalencia no se mantenga en el futuro, la diferencia esencial radica en que tendrá lugar un marco institucional diferente, toda vez que, tras el Brexit el RU queda fuera del marco interventor de la Comisión y de sus decisiones en materia de competencia y de ayudas de Estado. Concretamente en este último capítulo la conflictividad se desarrollará en el marco del sistema de solución de controversias de la Organización Mundial de Comercio.
    En orden a las prácticas colusorias debe tenerse que en cuenta que los arts. 101 y 102 TFUE se aplican cuando las prácticas anticompetitivas en cuestión afectan al mercado de la UE, independientemente de la nacionalidad de la empresa, por lo que una empresa británica que participe en un cártel con efectos en el territorio de la Unión podrá seguir siendo sancionada por la Comisión Europea tras el Brexit. Ello tendrá, sin embargo, repercusiones en el marco del “doble control” que preside esta materia por la posibilidad de solapamiento de las investigaciones realizadas por las autoridades nacionales de la UE. También deberá estarse a lo que se disponga en el acuerdo de retirada para estudiar las consecuencias del Brexit en el Derecho de la competencia.
    Por último, el Brexit implicará que la normativa de la UE relativa a las ayudas de Estado dejará de aplicarse en el RU donde, a partir de ese mo-ento dispondrá de libertad para otorgar ayudas a sus empresas, con el consiguiente detrimento para los intereses de las empresas de la UE-27. La conflictividad se trasladará al marco de la Organización Mundial del Comercio, cuyo sistema sancionador más flexible acaso no sea suficiente para compensar a estas empresas los efectos adversos derivados de las eventuales ayudas públicas prodicidas en el RU.

B) Derecho internacional privado

33. El Brexit suscitará importantes interrogantes en este sector. En el ámbito del Derecho aplicable a la obligaciones contractuales y no contractuales dejarán de aplicarse los Reglamento Roma I y Roma II para determinar el derecho que rige las obligaciones en materia civil y mercantil, no obstante, podría surgir de nuevo el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980 como solución para regular los conflictos contractuales de leyes. Pero dicho instrumento no sería en ningún caso la panacea para llenar este importante vacío pues el Reglamento Roma I ha aportado un desarrollo normativo importante, de lo que son buena muestra, por ejemplo, las disposiciones imperativas obligatorias extranjeras o el régimen de los contratos de consumo y de seguro que el Convenio silencia. Y la situación es de mayor dificultad en el régimen de las obligaciones no contractuales al carecerse de un Convenio precursor un Reglamento que había comenzado a dar sus primeros pasos.
    Es cierto que la reglamentación interna británica en la materia presenta rasgos muy similares y que, como en el caso de las obligaciones contractuales, la incidencia de las aportaciones provenientes del otro lado del canal ha sido considerables, pero también aquí quedan fuera aspectos relevantes los relativos al Derecho de la competencia, la responsabilidad por productos o el derecho de propiedad intelectual, lo que probablemente obligará en el futuro a negociar un Convenio específico en ese apartado con los inconvenientes derivados de la carencia de una interpretación uniforme a la hora de su aplicación. La incorporación de los Reglamentos al ordenamiento del RU podría ser otra vía de solución. Sin duda los problemas de Derecho transitorio relativos a los contratos celebrados al amparo de la reglamentación de la UE serán una constante en los próximos años.

34. La incidencia no será menor en el sector de la competencia judicial internacional y en el del reconocimiento y ejecución de decisiones, pues el Reglamento Bruselas I bis también dejará de aplicarse a los procedimientos y sentencias de los jueces y tribunales ingleses y las sentencias dejarán de ser directamente reconocidas en el resto de las jurisdicciones de la UE. Particular interés ofrecerá la reactivación de las medidas antiproceso (anti-suit injunctions) para proteger la eficacia de las cláusulas de sumisión a favor de tribunales ingleses, cuya eficacia en otros Estados miembros fue rechazado en su día por el TJUE al ir en contra del “principio de confianza comunitaria”). La respuesta a estas cuestiones amerita la consecución de un acuerdo que garantice plenamente la absoluta reciprocidad para el reconocimiento directo de resoluciones judiciales basado en la equivalencia de
    Y la repercusión no será menor o en el sector de los procedimientos de in- solvencia, al dejar de aplicarse en el RU el Reglamento 1346/2000 y su sustituto a partir del 26 de junio de 2017, el Reglamento 2015/848, lo que traerá consigo no sólo sustanciales modificaciones en el plano normativo, perdiendo relevancia la apertura de un procedimiento de insolvencia principal en el Reino Unido en relación a las sociedades que cuenten con activos en otros Estados miembros, sino un considerable aumento de incertidumbre que se manifestará especialmente en el caso del reconocimiento de los schemes of arrangements ingleses en los Estados miembros .

35. Con todo es inevitable que surjan grandes dosis de incertidumbre en el marco de los convenios internacionales reguladores de las relaciones del tráfico privado externo, pues unas negociaciones prolongadas de la retirada puede coincidir con la modificación del actual régimen convencional vigente entre los Estados de la Unión cabiendo la posibilidad que RU se incorpore a instrumentos internacionales preexistentes, como el Convenio de Lugano sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones de 2007 o al Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro de 2005. Menor incidencia cabe advertir en el ámbito de la ley aplicable a las obligaciones contractuales habida cuenta del “carácter universal” del Reglamento Roma I es de naturaleza universal por lo que sus normas seguirán siendo de aplicación incluso cuando designen como aplicable el ordenamiento inglés, lo que no acontecerá cuando el ordenamiento elegido sea el de un tercer

C) Solución de controversias de carácter transfronterizo

36. Pero donde sin duda la incidencia será mayor es el marco de la solución de controversias de carácter transfronterizo, señaladamente en el arbitraje comercial internacional en sus distintas modalidades, al producirse un previsiblemente “enfriamiento” en la tendencia a elegir la ley inglesa y la City de Londres como sede de los arbitrajes comerciales internacionales, perdiendo esta última su tradicional posición hegemónica, sobre todo, en las controversias marítimas. Bien entendido que la separación no afectará al régimen de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros en virtud del carácter “universal” de la Convención de Nueva York de 1958, pero sí comportará importantes consecuencias en el ámbito de las controversias relativas a la protección de

37. Sobre esta materia existen numerosos y detallados estudios a partir de precedentes suministrados por la práctica generada por las modificaciones territoriales acaecidas a lo largo del devenir de la Comunidad Europea y luego de la UE. Dentro de esta documentación deben distinguirse estudios en profundidad de otros, cuya utilidad es relativa, por no centrarse en las peculiaridades de un supuesto totalmente inédito. No es el momento de re- producir ahora las modelos de dicha práctica, sino de extraer algunas cuestiones derivadas de los mismos que pueden ser de utilidad para el que ahora nos ocupa.
    Descartados los precedentes suministrados por Groenlandia o Argelia, pues sus Estados metropolitanos, Dinamarca y Francia, continuaron siendo miembros de la UE, las consecuencias del Brexit supondrán mucho más allá de lo que hasta entonces ha representado el RU en el sentir de muchos europeos: una sociedad abierta, dinámica y emprendedora. Entre los modelos que se barajan figuran: a) el que se estableció con Noruega, Islandia y Liechtenstein, donde si bien el Estados que se retira deja participar en las instituciones europeas y de contribuir a cubrir sus costes, pero permanece en el Espacio Económico Europeo y, por ende, participa en el mercado único y en las políticas europeas, contribuyendo a su financiación; b) el bilateral que existe con 60 Estados, aunque, podría incluir distintas singularidades como se registra en los casos de Suiza, Turquía o Canadá, que no implica el acceso al mercado único o, incluso, pero con la dificultad añadida de requerir la unanimidad por parte del resto de países de la UE; y, por último, c) el multilateral derivado de las obligaciones asumidas por las partes ante la Organización Mundial del Comercio, lo que entrañaría una situación de ruptura entre las partes , templada por la posibilidad de alcanzar acuerdos parciales en el marco de las normas fijadas por esta organización internacional. Paralelamente sería necesario mantener diálogo constructivo acerca de una eventual posición común respecto de los terceros países asociados con la UE y las organizaciones internacionales involucradas.
38. Dentro de estas opciones la primera de ellas aparece sobre el papel como la más beneficiosa para ambas partes, pues la participación en el Espacio Económico Europeo garantizaría la subsistencia del mercado interior y de las cuatro libertades básicas; pero la oposición británica a la libre circulación de personas impide semejante posibilidad. La segunda opción incorporaría un “sistema individualizado” incluido en un acuerdo único donde las relaciones se insertarían en un haz de tratados internacionales (v.gr., la UE ha suscrito más de cien con Suiza) tampoco parece probable pues entrañaría demasiadas concesiones que la UE no está dispuesta a conferir. El alcance de dicho acuerdo comprendería desde un acuerdo de libro comercio hasta un acuerdo de asociación que incluya otras cuestiones, que podría requerir mucho más tiempo de negociación.

39. Conviene recordar aquí, aunque sea muy sumariamente, el sentido del art. 50 TEU. Este precepto fue incorporado en el Tratado de Lisboa de 2007, pues con anterioridad el propio Tribunal de Justicia había establecido el carácter irrevocable de los compromisos asumidos por los Estados. Debe tenerse en cuenta que el Derecho internacional reconoce de retirada de un Estado miembro de cualquier organización internacional, como, como expresión directa del principio de soberanía. En el marco de la UE, el referido precepto se limita a reconocer el derecho de cada Estado a retirarse, que puede ejercerse de manera unilateral dentro de unos límites temporales para el desarrollo de las negociaciones, pues una cosa es el “derecho de retirada” y otra muy distinta que tal derecho opere de manera automática. En otras palabras, dicho Estado controla los tiempos en la fase preliminar hasta la fecha crítica en que notifica su decisión de retirada, pero tal prerrogativa desaparece en la fase de las negociaciones previstas a ésta. Requiere un determinado procedimiento que está sujeto a unos trámites previstos determinados que en el caso de la UE se fijan en el ap. 2º del propio art. 50 TCE:
    “El Estado miembro que decida retirarse notificará su intención al Consejo Europeo. A la luz de las orientaciones del Consejo Europeo, la Unión negociará y celebrará con ese Esta-do un acuerdo que establecerá la forma de su retirada, teniendo en cuenta el marco de sus relaciones futuras con la Unión. Este acuerdo se negociará con arreglo al apartado 3 del artículo 218 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. El Consejo lo celebrará en nombre de la Unión por mayoría cualificada, previa aprobación del Parlamento Europeo”.
    Desde el punto de vista competencial el art. 50 TUE confiere a la Unión una competencia “horizontal excepcional” que se extiende únicamente a las cuestiones relacionadas con la negociación y la conclusión del “Acuerdo de retirada” todas las cuestiones necesarias para organizar la retirada. Por consiguiente, en ningún caso interferirá en la distribución de competencias entre la UE y los Estados miembros en lo que respecta a la adopción de cualquier instrumento futuro en las materias relacionadas con dicho acuerdo.
    El precepto insiste en una relación negociada de la retirada, lo que no excluye nuevas negociaciones una vez consumada la salida, entre el Estado miembro que se retira y la Unión. Ambas dimensiones condicionarán decisivamente los efectos resultantes para el Estado miembro que se retira, que deben individualizarse separando aquellos de especial importancia de otros que no tienen por qué materializarse necesariamente. Su incidencia y su magnitud dependerán en gran medida de las negociaciones de salida y de la relación de postsalida acordada entre dicho Estado miembro y la UE.

40. No deja de ser significativo que la inserción de dicho precepto se realizase a petición del RU siendo consecuente con la reticencia de amplios sectores de la ciudadanía británica hacia la adhesión manifestada desde los primeros años de pertenencia a las CE el RU y concretada en el deseo de marcar distancias en relación con el proyecto de integración europea. La inserción de este precepto no fue una cuestión pacífica pues cuestionaba la esencia misma de dicho proyecto. Esa fue la razón de que no sea excesiva-mente prolijo, silenciado cuestiones concretas sobre cómo se procederá la retirada del solicitante. Y, aunque es inequívoco el establecer el derecho del país que desee salir y que es a él a quien corresponde iniciar el proceso, no determina un calendario preciso dejando sin resolver otras cuestiones que, sin duda, saldrán a la luz en el curso de unas negociaciones que se presentan extraordinariamente duras y complejas. Existen en tal sentido opiniones que consideran, desde un realismo extremo, que se necesitarán diez años para alcanzar un acuerdo que cubra la totalidad de las materias que en la actualidad figuran en la normativa de la Unión.

41. El mecanismo de retirada establecido en el art. 50 del TUE tiene por objeto «establecer las modalidades» de retirada del RU, y, como especifica el dicho precepto, «teniendo en cuenta el marco de la futura relación con la Unión». De este tenor parece obvio que la futura relación se establezca en un instrumento separado (o en varios) del acuerdo de retirada. Esto también es inherente al carácter constitucional de ambos instrumentos. El Acuerdo de retirada sólo será suscrito por la Unión Europea y el RU (sin sus Estados miembros, ya que no se trata de un «acuerdo mixto»).
    Los negociadores europeos han insistido como punto de partida en que únicamente pueden considerase a modo previo los principios de las condiciones de la salida de RU, no habiendo espacio para conversaciones de carácter sectorial. Consideran que la noción de “mercado único” posee un carácter tal que no puede escindirse, a efectos negociadores, de otros sectores como la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento o la libre circulación de personas. Para la futura cohesión de la UE es primordial que no pueda accederse directa o indirectamente al mercado único si no se aplica el principio de libertad de movimiento de personas. Ello implica que con carácter previo al establecimiento de futura relación UE-RU deberá ultimarse el acuerdo de retirada. Únicamente cuando esta cuestión esté suficientemente precisada podrá ponerse en marcha la discusión de los términos de una futura relación. Dicho, en otros términos, la conclusión del acuerdo político global es el requisito previo para entrar en las negociaciones sectoriales. Esta posición excluyente ha sido matizada en la propuesta de resolución de la Conferencia de Presidentes del Parlamento Europeo en el sentido de admitir la posibilidad de iniciar conversaciones de carácter preliminar y preparatorio, acerca de posibles acuerdos transitorios basados en planes para la futura relación entre la UE y el RU, pero sólo cuando se hayan logrado progresos hacia el acuerdo de salida. En todo caso reafirma la posición según la cual en futuro acuerdo sólo puede concluirse una vez que el RU haya abandonado la UE y un acuerdo transitorio no podrá durar más de tres años.
    El RU considera que semejante estrategia contradice el tenor del art. 50 cuando expresa que hay que «tener en cuenta el marco de la futura relación» y a partir del mismo reclaman conversaciones paralelas a las relativas al acuerdo global de salida. Con ello reclama un proceso de negociación doble que exige aportar de forma conjunta las condiciones de la ruptura y de un futuro acuerdo, mientas que la UE es decidida partidaria de establecer una secuencia temporal entre ambas cuestiones argumentando que su tratamiento conjunto interferir y contaminar las acciones tendentes a la consecución del propio Acuerdo de ruptura. En todo caso el acuerdo global de salida deberá acomodarse a los estándares sociales, fiscales, medioambientales y de protección de los consumidores.

42. Una vez finalizado el proceso el negociador, desde la perspectiva de la UE, ésta deberá presentar al Consejo y al Parlamento Europeo una propuesta de acuerdo de retirada que contemple las líneas generales del futuro marco relacional entre el RU y la UE. Incumbe al Parlamento Europeo dar su aprobación, por votación por mayoría simple, con la participación de los diputados del Parlamento Europeo incluyendo los representantes del RU. También el Consejo deberá aprobar el acuerdo por mayoría cualificada re- forzada. Y, en lo que concierne al RU este deberá debe prestar el consentimiento a dicho acuerdo de conformidad con sus propias disposiciones constitucionales. Eso supone que como muy tarde el 30 de marzo de 2019 (a no ser que el Consejo Europeo apruebe una prórroga) el acervo comunitario dejará de aplicarse en el RU. Todo apunta a que dos años no van a ser suficientes porque dicho periodo comprende la aprobación tanto por el Parlamento Europeo como por el Gobierno de RU, por eso el negociador europeo ha advertido que el acuerdo no estará listo en el plazo de dos años previstos para negociar la salida, lo que obligará a llegar un acuerdo sobre algún tipo de pacto
43. Aunque los negociadores han manifestado sus intenciones de alcanzar un acuerdo, cabe la posibilidad de que éste no se consiga, sobre todo si se tiene en cuenta que antes del inicio de las negociaciones la primera ministra británica declaró que “es mejor un no acuerdo que un mal acuerdo”, insistiendo que la prioridad del RU es controlar la inmigración, que en este empeño llegaría a sacrificar el mercado único, y que si es preciso convertirá su país en un paraíso fiscal similar a Singapur de Europa para para atraer las industrias del continente. Bien es verdad que en la carta solicitando la des- conexión no insistió en esta cuestión, admitiendo que si no se llega a un acuerdo ambas partes quedarían muy perjudicadas. Entre otras cosas una salida sin acuerdo podría generar serios problemas de abastecimiento en el RU.
    En caso de no alcanzarse un acuerdo, y no prospera una iniciativa favorable a prorrogar el plazo de dos trazados por el art. 50 TUE, el RE abandonaría la UE después del período de dos años y se vería obligado a desarrollar su relación comercial con la UE bajo el régimen multilateral de la Organización Mundial del Comercio.

44. Uno de los grandes enigmas de las negociaciones se desprende del contenido del marco bilateral sobre las relaciones entre la UE y el RU. Superar los estragos producidos (sic) por el Brexit en las relaciones con el resto de Europa no es un quehacer sencillo, por eso la definición del marco para futuras relaciones con la UE, pondrá a prueba la voluntad política de ambas partes y un ambiente de la confianza en de lo que constituirán las relaciones comerciales de los próximos años y las soluciones para la futura seguridad en Europa. Con ello ambas partes podrán sentar las bases para unas nuevas relaciones sustentadas en el realismo.
    A diferencia del Acuerdo de retirada, el instrumento o los instrumentos que delimitarán la relación futura, tendrán un impacto en los derechos existentes y las obligaciones de todos los Estados miembros, también deberán ser concluidas por todas las 27 Partes (27 Estados miembros, la UE y el RU). Pero previsiblemente no estarán en vigor antes de 2023, esto es, varios años después de que se haya consumado la retirada. El ejemplo de las negociaciones del CETA recientemente firmado con Canadá, que duraron siete años, ilustra sobre este particular.
    En orden a su contenido, el futuro marco bilateral establecerá las condiciones para la cooperación en diversas áreas como defensa, lucha contra el terrorismo, medio ambiente, investigación y educación. Estos acuerdos cubrirán las relaciones comerciales, de migración y las regulaciones de pro- ductos y servicios entre la UE-27 y el RU y ningún asunto podrá ser negociado de manera bilateral entre este último Estado y otro Estado miembro. Una de las secciones clave será acordar la base para el comercio en el futuro con la especificación posibles aranceles, trámites aduaneros, comprobación de normas sanitarias y medioambientales y procedimientos para resolver las controversias. En tal sentido, la futura relación entre la UE y el RU podría descansar en un acuerdo de asociación, que exigiría el respeto continuo por parte del RU de las normas de la UE en medio ambiente, cambio climático, lucha contra la evasión y el fraude fiscal, competencia leal, comercio y política social. Evidentemente a la Unión interesa mantener los actuales flujos comerciales, la intensidad de las inversiones y la continuidad del acceso de sus empresas al mercado británico en el contexto de un acuerdo comercial amplio y de una relación lo más y cooperadora posible con RU, por motivos económicos. También está interesada en que el acceso al mercado británico sea más abierto posible.

45. De conformidad con los Tratados que el RU ha suscrito el Derecho de la UE continuará siendo aplicable en su totalidad hasta la consumación de la retirada y por tanto sigue ostentando la condición de Estado miembro de la Unión, con todos los derechos y obligaciones que se derivan de su pertenencia a la misma. Entre esta figura, de un lado, el principio de cooperación leal que exige que todos sus Estados miembros deben asistirse recíprocamente en el cumplimiento de las disposiciones del Tratado y, de otro lado, la vigencia de los compromisos financieros en el marco del actual presupuesto a largo plazo de la UE, incluso si estos van más allá de la fecha de retirada. Asimismo, el RU debe seguir aceptando las cuatro libertades, la jurisdicción del Tribunal de Justicia Europeo, las contribuciones presupuestarias generales y la adhesión a la política comercial común de la UE hasta su salida.
    Los Tratados de la UE dejarán de aplicarse al RU a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo de retirada o en un plazo de dos años a partir de la notificación de retirada, en caso de no haberse alcanzado un acuerdo y que extinguirían los derechos y obligaciones que derivan de los Tratados, y los acuerdos que la Unión tiene con terceros países u organizaciones internacionales. Para garantizar la seguridad jurídica el acuerdo de retirada deberá prever cómo suprimir progresivamente los programas financieros precisándose de un tiempo considerable para aprobar gran parte de la normativa que hoy en día es competencia exclusiva de la UE, e incluso en este caso, no podrá quedar completamente aislado de la normativa comunitaria si en el futuro quiere seguir manteniendo relaciones con la UE.
    Además, e El RU tendrá que aprobar la ley para derogar la normativa comunitaria, cuyos elementos clave son la política comercial, la migratoria o la del transporte aéreo. Con este propósito durante el mes de mayo iniciará sus preparativos con el proyecto de ley Great Repeal Bill (Gran Ley de De- rogación), que asegurará la continuidad jurídica del país tras el Brexit. Dicha Ley derogará la Ley de Comunidades Europeas de 1972 e incorporará a la legislación nacional las leyes de la UE que considere “prácticas”. Este proyecto afecta a cientos de normativas de la UE que se aplican directamente en RU, pero no forman parte de la legislación del país. No obstante, esta ley no entrará en vigor hasta que RU haya salido de la UE.

46. En principio las sesiones tendrán lugar en Bruselas de conformidad a un programa, calendario e idioma de la negociación que se acordarán de forma conjunta por los representantes de las partes implicadas. De acuerdo con el art. 50 TUE ambas partes UE tienen dos años para llegar a un
    No serán una negociaciones sencillas y el arranque ha sido de una dureza, hasta el punto de que el presidente del Consejo Europeo, Donald Tusk, se manifestó el 4 de mayo de 2017 muy crítico contra la Comisión y reclamando discreción, moderación y respeto mutuo, que encontró una puntual respuesta al día siguiente por parte del presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker en una la conferencia del sobre el Estado de la Unión organizada por el Instituto Universitario Europeo, en Florencia, donde, rebajado el tono, declaró que la UE negociará “con absoluta delicadeza”; asimismo el negociador jefe Michel Barnier se apresuró a añadir que Londres y Bruselas deben encontrar soluciones conjuntamente “sobre la base del respeto mutuo”. No debe olvidarse que tradicionalmente, los diplomáticos británicos se han caracterizado por su habilidad y por su actitud flemática, pero firma en la defensa de sus intereses. Por ello debe reclamarse una estrategia adecuado por parte de los comisionados de los Veintisiete.
    Es de esperar que las posturas se acerquen más adelante y conduzcan a un acuerdo mutuamente beneficioso, con independencia de las secuelas para el estatus del RU dentro de Europa y en el mundo. Un procedimiento de negociación que abarca tantas y heterogéneas cuestiones con tantos intereses diferentes (pese al carácter unitario de la negociación por parte de la UE), que puede implicar contrapartidas indeseadas, no es cosa fácil.
47. Por parte del RU, las negociaciones estarán coordinadas por el ministro del Brexit, David Davis y su equipo y serán coetáneas con la ingente labor legislativa que compete al Parlamento británico dentro de la llamada Gran Ley Derogatoria, cuya misión es suprimir las directrices por las que RU ingresaba en la Comunidad Europea en 1972 y considerar la legislación europea introducida desde entonces al ordenamiento jurídico británico, para adaptarla caso por caso a la nueva situación. Bien entendido que la influencia de esta normativa y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se mantendrá por mucho tiempo una vez de la legislación europea continuará muchos años después de efectuada la salida. Es previsible que la posición negociadora británica produzca problemas internos en el sentido que el Partido Conservador está dividido entre los partidarios de conceder lo debido a la UE, propiciando el mantenimiento una relación cordial en el futuro, y los ultranacionalistas que mantienen un Brexit duro.
48. Con carácter incidental cabe traer aquí la posibilidad de que, en el curso de las negociaciones, el RU cambie de opinión, tras un cambio de gobierno o cualquier otro incidente imprevisto, y revoque su intención de retirada. No son pocas las voces en este país que pronostican que en un futuro no muy lejano los británicos querrán regresar a la UE, aunque ello requiera una generación. La cuestión se ha trasladado al plano doctrinal, con posiciones contrapuestas sólidamente fundamentadas, a partir de la interpretación de los arts. 65, 67 y 68 de la Convención de Viena, sobre el Derecho de los tratados de 1969.
    Independientemente del interés teórico de la cuestión, la posición negativa se desprende de los debates a propósito de la redacción de un artículo similar al art. 50 TUE del malogrado Tratado constitucional de 2003 donde se enfatizó en que el mecanismo de retirada no puede utilizarse como un instrumento de chantaje para el resto de los Estados miembros, en el sentido de evitar que el Estado secesionista tras notificar su intención de retirarse, negocie con éxito determinadas condiciones de permanencia y luego revoque su decisión aprovechando su mejor posición . Sin embargo, se imponen en esta materia soluciones pragmáticas y realistas y, en caso de suscitarse esta eventualidad, un dictamen del Tribunal de Justicia podría zanjar la discusión teórica de una cuestión que, desde la perspectiva de las UE orientaciones para las negociaciones futuras, se ha dejado abierta.
    Una vez consumada la retirada del RU, el gobierno británico siempre podrá solicitar volver a adherirse, en la medida en respete los valores mencionados en el art. 2 TUE y se comprometa a promoverlos, debiendo seguir el procedimiento de adhesión previsto en el art. 49 TUE. Semejante posibilidad vendría precedida, obviamente, de una posición negociada, pero, en principio, el proceso a seguir sería similar al que atañe a Albania, Macedonia, Turquía o Serbia. Y, por descontado, requerirá que los 27 miembros de la UE acepten la candidatura por unanimidad.

49. Un día después de la aprobación por el Paramento británico de Proyecto de Ley presentado por Gobierno británico sobre el Brexit el 16 de marzo de 2017, fue dado a conocer el Libro Blanco del Gobierno del RU de 2 de febrero de 2017 titulado “La salida del RU y la nueva asociación con la Unión Europea” , cuyos propósitos quedaron resumidos en 12 puntos de negociación, confirmando que los británicos abandonar el mercado único, la unión aduanera y la jurisdicción del Tribunal Europeo de Justicia…, en definitiva la Unión Europea en bloque. Dichos puntos de negociación pueden resumirse como sigue:
    1) proveer de certidumbre sobre el proceso de abandono de la UE; 2) controlar nuestras propias leyes; 3) fortalecer la Unión entre nuestras cuatro naciones (Inglaterra, Gales, Escocia e Irlanda del Norte); 4) proteger nuestros fuertes vínculos históricos con Irlanda y mantener la libertad de movimiento entre Irlanda del Norte y la República de Irlanda; 5) control de la inmigración proveniente de la UE; 6) derechos para los ciudadanos de la UE en Reino Unido y de ciudadanos británicos en la UE; 7) proteger los derechos de los trabajadores; 8) garantizar el libre comercio con mercados europeos; 9) Asegurar nuevos acuerdos comerciales con otros países; 10) Garantizar que el Reino Unido sea el mejor lugar para ciencia e innovación; 11) Cooperación en la lucha contra el crimen y el terrorismo; 12) Un Brexit suave y ordenado” .
    Dentro de las opciones en presencia el Libro Blanco se inclinó decididamente por una ruptura total con la UE, dejando a un lado otras opciones posibles como los modelos seguidos en Noruega o en Suiza, países que, aunque no están dentro de la estructura de la Unión tienen acceso al mercado interior, obligándose a cambio a aceptar una suerte de libre circulación de trabajadores. Semejante opción iba en contra de la firme decisión británica de limitar la inmigración. Por eso en el Libro se habla de nuevas leyes de inmigración donde se podría implantar “un proceso por fases” que daría a los “negocios e individuos suficiente tiempo para planificar y prepararse para estas nuevas disposiciones”.
    En efecto, en el Libro se observa una preocupación esencial por control de las fronteras, lo cual no es óbice para intentar conservar “el mejor acceso posible” al mercado europeo de 500 millones de consumidores. Pero, al mismo tiempo, existe un interés por alcanzar un amplio acuerdo aduanero con la UE de nueva generación. Concretamente «construir una nueva alianza estratégica» que incluye «un acuerdo comercial libre y exhaustivo y un nuevo acuerdo aduanero”. Desde la perspectiva interna la tarea del legislador del RU es ingente: ha de transformar todas las originarias de la UE en leyes británicas, y luego, a lo largo de un largo periodo, proceder a derogándolas, modificarlas o adaptarlas al tenor de nuevo marco bilateral.

50. Ante una afirmación generalizada en medios de la UE de la existencia de una situación de debilidad del RU respecto de la UE al otro lado del canal se esgrimen sólidos argumentos: que los Veintisiete necesitan a Londres por su peso esencial de la City en las finanzas europeas tanto en lo que concierne al suministro, el volumen de su actividad financiera y, sobre todo, una parte sustancial de las transacciones en euros. Mas cabe abrigar serias dudas acerca del mantenimiento del protagonismo del RU y de la propia City como centros globales de finanzas sin contar con el acceso al mercado único. La prueba es que ciertas empresas y entidades de importancia una iniciado un el traslado su infraestructura material y personal a otras plazas situadas en la UE-27. Pero en contrapartida no es descartable que el RU introduzca un régimen fiscal favorable, con el objeto de atraer empresas y no perder su protagonismo financiero.

A) Estrategias en presencia

52. Debe dejarse constancia que durante los nueve meses que mediaron entre el referéndum y la activación del art. 50 TUE no hubo evidencias relevantes de la existencia de una preparación intensiva por ambas partes. Acaso fuese una técnica, pero no puede evitarse la sensación de estar ante proceso plagado de incertidumbres en el cual es menester que los Estados miembros permanezcan unidos, no en vano nos hallamos ante una negociación que es la primera de este tipo. Por el momento la táctica del miedo empleada por la campaña del Brexit se ha extendido a toda Europa con efectos muy negativos. Con independencia de lo anterior, con carácter previo a las negociaciones propiamente dichas es menester determinar el objeto de las mismas que, como se ha indicado a partir del texto de la carta de salida, está caracterizado por un enfrentamiento de baso. 
53. La posición firme de la UE como punto de partida se justifica con cuatro argumentos, uno protector, la necesidad de preservar la coherencia del mercado único, y la libre circulación de trabajadores que es un elemento indispensable y no escindible de él ; otro disuasorio, si el RU obtiene unas condiciones muy cómodas, quizá otros Estados pudieran sentir la tentación de hacer lo mismo reforzando el riesgo alentar un ciclo de desintegración; un tercero que pretende evitar la creación falsas ilusiones en la contraparte basadas en que resultado del Brexit puede ser un éxito; por último, existe la percepción de que RU es débil por la fuerte dependencia de su economía de la UE y, por lo tanto, no se da especial crédito a eventuales amenazas de abandonar las negociaciones.

i) En orden al primer argumento es cierto que, si RU rechaza la libre circulación, no podrá participar plenamente en el mercado único, pero existen posiciones de equilibrio. Concretamente, una cosa es formar parte del mercado único y tener acceso a él. No es la primera vez que la UE ha permitido el acceso a dicho mercado único a socios comerciales de todo el mundo porque es beneficioso para todas las partes, baste contemplar lo dispuesto en el reciente acuerdo entre la UE y Canadá que, además, esquiva la eventual intervención del Tribunal de Justicia con la incorporación de un mecanismo específico de arreglo de controversias. Por tanto, la posibilidad de “participar” en el mercado único podría ser una posición de equilibrio favorecedora de un acuerdo amistoso. Mas, cuando todavía no se han iniciado formalmente las negociaciones, resulta impensable cualquier posibilidad que se asemeje a un estatuto de miembro asociado o similar.
ii) Aunque el resultado de las elecciones a la Presidencia francesa de mayo de 2017 ha supuesto un cierto alivio en esta corriente disgregadora, merced en gran parte a su sistema electoral, pero los riesgos subsisten: la crisis migratoria no ha concluido, la brecha abierta por Hungría y por Polonia aún no ha sido restañada, y subsiste el riesgo de estancamiento de Italia con el consiguiente aumento de los críticos con el euro. Ello explica que la UE considera que no debe cejar en esta política preventiva; contra los argumentos de los movimientos euroescépticos entiende que la defección de un Estado Miembro de la UE será siempre más perjudicial que la permanencia. Ahora bien, resulta ingenua la pretensión de la UE de ofrecer una imagen de vencedor a lo largo de las negociaciones si no va acompañada de un aumento sustancial de la unión dentro del resto de los Estados miembros. El efecto disuasorio así conseguido contribuirá a incrementar una situación precaria, pues los miembros reticentes no serán de utilidad en una Unión que necesita actuaciones decididas, contundentes y expresiva de una comunidad de valores, para para enderezar su aparato institucional, su gobernanza, fijar el juego de unas políticas eficaces y compaginar el modelo unitario de integración con otros modelos más flexibles. Es el momento para que los Estados que permanezcan en la Unión reafirmen sus compromisos, sin coacciones y sin resentimientos.
iii) Desde la perspectiva de la UE jamás se alcanzará un Brexit feliz e indoloro pues que comportará, incluso en el mejor de los casos, pérdidas irreversibles y sacrificios notables. Pierde a la quinta potencia económica mundial que aportaba del 20% de la totalidad de los presupuestos de Defensa de los países de la UE.

53. La unidad observada por los 27 y las instituciones comunitarias ante el Brexit puede ser una oportunidad para acometer una reforma profunda de la Unión. Existen sectores poco propicios para los avances de la integración, como una política educativa, sanitaria o de seguridad social centralizada, pues los Estados Miembros se resisten a perder su marco competencial, pero otros ameritan mayor volumen de coordinación, como los concernientes a las políticas presupuestarias y económicas. Un punto de partida para reforzar esa unidad, que no hubiera tenido similar contenido con la presencia del RU ha sido el anuncio el 26 de abril de 2017 de la decisión de la Comisión a contribuir hacia la construcción de una Europa más justa reforzando el denominado “pilar europeo de derechos sociales”. Dicho pilar, presentado el 26 de abril de 2017, enumera veinte principios y derechos esenciales destinados a fomentar mercados de trabajo y sistemas de protección social equitativos y que funcionen correctamente. Aunque se trata de la apertura de un proceso, y no de su culminación; y aunque las competencias de la Unión en política social siguen siendo legalmente limitadas, pues recaen sobre todo en sus Estados miembros, se considera que es un paso importante para reequilibrar las acciones emprendidas en torno a fondos de rescate a la regulación financiera, de la Unión Bancaria a las nuevas políticas del BCE. Además, se pretende contrarrestar la desafección social originada desde la crisis financiera de 2008, de la política económica demasiado sesgada hacia la austeridad y de algunos efectos negativos de la globalización (deslocalizaciones, desprotección de ciertos colectivos). Por último, la UE debe proteger a los ciudadanos de los efectos perniciosos que la globalización ejerce sobre el empleo y los salarios, lo que requiere una protección adecuada para la industria y los trabajadores europeos.

B) Antecedentes de mandato de negociación conferido por la UE

54. El 5 de abril de 2017 tras un largo debate el Parlamento fijó (516 votos a favor, 133 en contra y 50 abstenciones) una serie de acuerdos que, en su opinión, deberán seguirse en las negociaciones con el RU, no sin antes poner de manifiesto que la implicación plena del Parlamento Europeo es una condición previa necesaria para que dé su aprobación a cualquier acuerdo al que lleguen la Unión Europea y el RU. También acogió con satisfacción la designación de la Comisión como negociadora en nombre de la Unión Europea y el nombramiento por la Comisión de Michel Barnier como negociador principal.
    Los principios y condiciones para la aprobación del acuerdo de retirada de RU de la UE que se establecen en la Resolución aprobada por el Pleno del Parlamento Europeo, pueden agruparse como sigue:
    i) Características de las negociaciones. Necesidad de que las negociaciones entre la Unión Europea y el RU se celebren de buena fe y con total transparencia, debiendo reflejar fielmente las posiciones e intereses de los ciudadanos de la UE-27, incluidos los de Irlanda, confiriendo la máxima prioridad a sus derechos e intereses respectivos. Dichas negociaciones establecerán la forma de la retirada del RU, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, el marco de la futura relación del RU con la Unión Europea. En el caso de lograrse avances sustanciales sobre el acuerdo de retirada, se puedan entablar conversaciones sobre posibles disposiciones transitorias basadas en el marco previsto para la relación futura entre el RU y la Unión Europea. Por último, estas no pueden comportar ningún tipo de compromiso entre la seguridad interna y externa, incluida la cooperación en materia de defensa, por una parte, y la futura relación económica, por otra.
    ii) Condicionantes impuestos por el Derecho de la Unión. Es contrario al Derecho de la Unión que el RU entable, antes de su retirada, negociaciones sobre posibles acuerdos comerciales con terceros países; y también es contrario, que celebre cualquier acuerdo bilateral que se celebre, en ámbitos que sean competencia de la Unión Europea, entre el RU y uno o varios de los Estados miembros que permanezcan en la Unión, si no recibe la aprobación de la UE-27. Además, en Estado que se retira de la Unión Europea no puede beneficiarse de las mismas ventajas de las que disfruta un Estado miembro y anuncia, por consiguiente, que no dará su aprobación a ningún acuerdo que contradiga este principio. El RU debe cumplir todas sus obligaciones jurídicas, financieras y presupuestarias, incluidos los compromisos asumidos en el marco financiero plurianual vigente, que venzan en la fecha de su retirada o en una fecha posterior
    iii) Acuerdo de retirada: Debe ser conforme, de un lado, con los Tratados y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea sobre. El acuerdo deberá contar con el siguiente contenido mínimo: a) el estatuto jurídico de los ciudadanos de la UE-27 que residan o hayan residido en el RU y de los ciudadanos del RU que residan o hayan residido en otros Estados miembros; b) saldo de las obligaciones financieras entre el RU y la Unión Europea; c) la frontera exterior de la Unión Europea; d) clarificación del estatuto de los compromisos internacionales asumidos por el RU en su calidad de Estado miembro de la Unión Europea; d) seguridad jurídica de las personas jurídicas, incluidas las empresas; e) competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea como autoridad competente para la interpretación y aplicación del acuerdo de retirada. Asimismo, debe abordarse una posición única por circunstancias especiales que afectan a la isla de Irlanda.
    iv) Futura relación entre la Unión Europea y el RU: Únicamente podrá negociarse tras la retirada del RU de la Unión. Dicha relación deberá ser equilibrada y de carácter global sirviendo los intereses de los ciudadanos de ambas partes. Además, el futuro acuerdo deberá estar subordinado a la condición de que el RU siga respetando las normas establecidas mediante obligaciones internacionales, también en materia de derechos humanos, y las políticas de la Unión, en particular en los ámbitos del medio ambiente, el cambio climático, la lucha contra la evasión y elusión fiscal, la competencia leal, el comercio y los derechos sociales, en especial las salvaguardias contra el dumping social. No es factible un acuerdo futuro entre la UE y el RU que contenga disposiciones parciales o sectoriales, en particular con respecto a los servicios financieros, que faciliten a las empresas con domicilio social en el RU un acceso preferente al mercado interior y/o la unión aduanera; subraya que al RU se le aplicará, tras su retirada, el régimen previsto en la legislación de la Unión para los terceros países.
55. Una vez estudiados los acuerdos adoptados por el Parlamento, los líderes europeos celebraron una cumbre extraordinaria en Bruselas el 29 de abril de 2017, donde se adoptaron por consenso una serie de orientaciones o directrices en las que se definieron los principios generales a observar a lo largo de las negociaciones, que se basarán en el interés común de la Unión Europea y de sus Estados miembros. Las directrices cubren cuatro frentes. En primer lugar, que las cuatro libertades deben ser indivisibles y que cualquier acuerdo transitorio debe estar claramente limitado en el tiempo. En segundo lugar, que la adhesión a la UE debe seguir siendo siempre el estatus más ventajoso, y que toda nueva relación debe basarse en condiciones de igualdad y en el respeto de las normas de competencia. En tercer lugar, que debe tenerse en cuenta el equilibrio de los derechos y las obligaciones acordados con terceros países. Por último, que es deseable una estrecha cooperación en el ámbito de la defensa y la seguridad.
    Dichas orientaciones condicionaron la Recomendación de la Comisión de 3 de mayo de 2017 para que el Consejo procediese a la apertura de las negociaciones con respaldo el art. art. 50 TUE, se confiriese formalmente el mandato al ex comisario y ex ministro francés Michel Barnier como jefe negociador y se aprobase una propuesta más detallada de mandato de negociación para el Acuerdo de retirada. La Recomendación aprobada formal- mente por el Consejo de Ministros de Asuntos Generales, en el que no participó el RU, por una decisión de 22 de mayo de 2017

 C) Contenido del mandato

56. La referida decisión, autoriza la apertura de las negociaciones, fija los objetivos del Acuerdo de retirada y establece las directivas de negociación o mandato a la Comisión.
    El objetivo principal del Acuerdo, que establecerá las disposiciones para la retirada del Reino Unido “teniendo en cuenta el marco de su futura relación con la Unión”, es garantizar una retirada ordenada del Reino de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica. Se da una importancia especial a la “fecha crítica” por lo que se dispone que dicho Acuerdo debe incluir una disposición que precise que el Derecho de la Unión (incluido todo el Derecho primario, en particular el TUE, el TFUE, los Tratados de adhesión y el TCEAE y acuerdos internacionales suscritos por la UE) dejan de aplicarse en RU y en los países y territorios de ultramar que mantienen con éster relaciones especiales (art. 355 TFE) en la fecha de  entrada en vigor del acuerdo de retirada (withdrawal date).
    Las directivas, previstas para la primera fase de las negociaciones y consideradas prioritarias, están basadas en la recomendación presentada el pasado 3 de mayo por la Comisión y en las orientaciones dadas por los 27 jefes de Estado y de Gobierno en la cumbre extraordinaria el 29 de abril de 2017 a las que nos hemos referido con anterioridad, pero podrán modificarse  y completarse en la cuando así lo requiera el curso de las negociaciones, siguiendo siempre las instrucciones del Consejo Europeo. A tal efecto está previsto emitir, con la finalidad de permitir una asignación eficaz del tiempo limitado contemplado en el art. 50 TUE, otros bloques de directivas, que cubrirán, por ejemplo, el sector de los servicios. Pero la intención de la UE es ir cerrando capítulos, y establecer “pasarelas” para no abrir cuestiones ya pactadas en fases ulteriores de las negociaciones.
57. El texto del mandato considera que la primera fase de las negociaciones debe estar centrada en tres cuestiones
    i) La salvaguardia de la condición y los derechos de los ciudadanos (de la UE- 27 en el RU y viceversa, de los ciudadanos del RU en la UE) y sus familias, incluyendo el derecho a la residencia permanente después de un período continuo de cinco años de residencia legal y los derechos que le son inherentes.
    ii) Los principios de rectores de la liquidación financiera de las obligaciones del Reino Unido como un miembro de la UE incluyendo el cálculo de todas las obligaciones que el RE tiene que cumplir para liquidar sus obligaciones financieras con respecto al presupuesto de la Unión, a todas las instituciones u organismos establecidos por los Tratados y a otras cuestiones de impacto financiero, y el calendario y las modalidades de los pagos que deberá efectuar.
    iii) Dotar de soluciones concretas a las fronteras exteriores de la UE, comprometiéndose esta última a seguir apoyando la paz, la estabilidad y la reconciliación en la isla de Irlanda, incluyendo la protección del Acuerdo de Viernes Santo.
    Pero también se insertan, con carácter complementario cuestiones importantes relativas: a) a la inclusión de mecanismos eficaces de aplicación y solución de controversias que respeten plenamente la autonomía de la Unión y de su ordenamiento jurídico, incluido el papel del TJEU, como garantía de la aplicación efectiva de los compromisos contraídos en virtud del Acuerdo, b) a la incorporación arreglos institucionales apropiados que permitan la adopción de medidas para hacer frente a situaciones imprevistas no contempladas en el Acuerdo y para la incorporación de enmiendas futuras al Derecho de la Unión en el Acuerdo; c) a la gobernabilidad del general acuerdo de retirada, con una estructura institucional que garantice el cumplimiento efectivo de los compromisos contraídos en virtud del Acuerdo; d) al eventual establecimiento de una posición común con respecto a terceros países asociados y organizaciones internacionales y a la situación en que quedarán los convenios internacionales que obligan al RU y a los UE27.
58. El mismo 22 de mayo de 2017 la Comisión hizo pública su política de transparencia en las negociaciones, en el sentido de que los documentos de negociación de la Comisión, incluyendo las agendas para las rondas de negociaciones, los que fijen la posición de la UE o sus propuestas, serán distribuidos entre los Estados miembros, el Consejo Europeo, el Parlamento Europeo, el Consejo, los Parlamentos nacionales, y el RU, dándose a conocer al público en general en una web específica. Abundando en esta intención de transparencia, los ministros adoptaron también una decisión para crear un “grupo de trabajo especial” integrado por representantes de los Veintisiete que asistirá en las reuniones de los embajadores sobre cuestiones del Brexit y servirá de enlace con el negociador general. Desde la perspectiva española Gobierno ha constituido una Comisión Interministerial, presidida por la vicepresidenta del Gobierno, con el objeto de preparar la posición española en las futuras. Dicha Comisión cuenta con la asistencia de un Grupo de Trabajo, coordinado por la Secretaría de Estado para la Unión Europea.

59. Oficialmente la apertura de las negociaciones entre la UE el RU para salida de la UE está prevista para la semana del 19 de junio de 2197. A partir de aquí el calendario de la negociación, caso no de no producirse interferencias, quedaría como sigue: a) junio 2017, comienzo formal de las negociaciones; b) octubre de 2018, fecha límite para la conclusión de las negociaciones, con lo cual las partes estarán habilitadas para ratificar el acuerdo; c) marzo de 2019, los países miembros de la UE, el Consejo Europeo y el Parlamento Europeo deben de haber ratificado el acuerdo, lo mismo que el Parlamento británico (en mayo de 2019, se celebrarán elecciones en el Par- lamento Europeo por lo que habría serias dificultades para ampliarse la fecha límite del referido art. 50 sin realizar una compleja labor jurídica); d) abril de 2019, el RU debería haber abandonado la UE.
    El plazo de los dos años para alcanzar el Acuerdo de ruptura, aparte de breve, va a coincidir con un clima no especialmente propicio para las negociaciones en función del marco de la inestabilidad económica, social y política por el que atraviesa Europa; y si las recientes elecciones francesas dieron un respiro a los defensores del proyecto de integración europea, quedan muchos  comicios que no facilitarán el camino (elecciones en Alemania en septiembre de 2017 y en Italia en febrero de 2018) y muchos focos susceptibles de producir gran inestabilidad política. En este contexto, las negociaciones por el Brexit pueden complicarse más de lo esperado por todos los actores involucrados.
    Pese a este calendario, como se ha explicado, todo apunta a que el proceso negociador será largo y complejo. Puede durar años si se tiene cuenta que, con independencia de que tenga un carácter escalonado o simultaneo, requerirá de muchos protocolos transitorios o acuerdos provisionales y la introducción progresiva de “pasarelas” cuando se trate de acordar la situación de las diferentes políticas.

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En el presente artículo conceptuaré algunos de los supuestos normativos interestatales (entre las entidades federativas mexicanas), como la capacidad de las personas físicas, su estado civil y su relación con el ordenamiento de otra entidad federativa.

La capacidad de las personas físicas, así como su estado civil, son los supuestos normativos de mayor importancia en el derecho, toda vez que, la primera, se refiere a la condición para gozar de los derechos y obligaciones, cualquiera que sea el acto jurídico que una persona realice (v.g., contratar, casarse, testar). A la vez, el estado civil le otorga a toda persona una posición en sociedad (v.g., casado, soltero).

Poseer capacidad y un estado civil, es un derecho humano. La carencia en la ley de supuestos interestatales para la capacidad o estado civil, les otorga importancia a ambos supuestos, aunque amplia los problemas de calificación.

La capacidad de una persona se caracteriza por ser una cualidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. En su amplio campo cabe diferenciar, cuando menos, la capacidad de goce de la de ejercicio.

La capacidad de goce se adquiere desde el nacimiento y se extingue con la muerte, sin desconocer que, a los no nacidos, se les reconoce ciertos derechos. Se le reconoce a los nacionales y extranjeros, a los nacidos y domiciliados en la entidad federativa, como a los provenientes de otra entidad, sin importar su residencia o religión.

Pero no basta que un individuo posea capacidad de goce, además, es necesario que esté en pleno ejercicio de sus derechos civiles para que pueda ejercerlos. La capacidad de obrar o de ejercicio le reconoce a la persona la facultad para realizar los actos por sí mismo (facultas agendi), salvo hipótesis excepcionales.

En cuanto a los incapacitados, las leyes de las entidades coinciden en que debe designárseles un tutor, que, aunque resida en otro lugar, eso no cambia la ley reguladora: será la del incapacitado (v.g., domicilio).

En cuanto a la designación del ordenamiento sustantivo regulador del supuesto (el de cuál entidad federativa) nada prescribe nuestra Constitución, ni tampoco es facultad de la federación dictar prescripciones sobre el particular en las relaciones de tráfico jurídico interestatal. En cambio, las leyes de las entidades federativas suelen recurrir a la lex fori o a la domiciliar. No existe uniformidad en el país.

El CCFED (art. 13) prescribe que: “La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: […] II. El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.” Los códigos de algunas entidades federativas en vincularse con la ley del domicilio, lo hacen con la lex fori.

En cuanto al foro competente, la SCJN resolvió un caso en el que en dos entidades federativas se había promovido un juicio de interdicción. El tribunal sostuvo que el competente es el del domicilio del tutor, bajo cuyo control se encontraba el incapacitado. Por desgracia el texto publicado no proporciona datos que nos acerquen al argumento y fundamento empleado.

El primer problema con el que nos encontramos en el derecho interestatal consiste en saber si ¿el concepto de capacidad se subsume en el estado civil de las personas o es un concepto jurídico autónomo?

Un sector de la doctrina de los juristas conformó la tesis de que la capacidad es una parte del estado civil de las personas (subsume la capacidad en el estado civil); tesis que fue rechazada por Julien Bonnecase en el extranjero y Rafael Rojina Villegas en México. Actualmente en la comunidad jurídica mexicana se diferencia capacidad de estado civil, conformando conceptos autónomos cada uno. Se sigue la tesis de la autonomía conceptual.

México, como signatario de varios tratados de derechos humanos, prescribe la igualdad de mexicanos y extranjeros, así como el otorgamiento de plena capacidad a unos y otros. Punto en torno al cual debe uniformarse la normatividad de cada una de las entidades federativas y cualquiera de sus autoridades. Los tratados erga omnes no solo se aplican a relaciones o situaciones vinculadas a dos o más países, sino a todo el mundo.

La edad, como condicionante de la capacidad de ejercicio, prácticamente se encuentra uniformada en México. Las leyes de cada entidad federativa suelen fijarla en los 18 años. No obstante, nada impide que en una entidad federativa disminuya esa edad o la eleve para la realización de específicos actos, pues la reglamentación de ese supuesto les compete a las legislaturas locales, no a la federal. La diferencia de edades en las leyes de cada entidad federativa podría provocar dudas acerca del ordenamiento que regula la capacidad.

Cuando en el siglo XX se redujo la mayoría de edad de 21 a 18 años de edad, a pesar de haberse disminuido en cada entidad federativa, en esos momentos no se produjeron “conflictos entre ordenamientos jurídicos”, pues ni siquiera se había introducido la conexión domiciliar. Como la lex fori era la imperante en cada Estado, el cambio no trascendió las cuestiones judiciales interestatales. No existe reporte judicial en el Semanario Judicial de la Federación de algún problema judicial.

La edad suele variar en las entidades federativas para actos más específicos (v.g., para otorgar un testamento la edad es diferente entre las entidades federativas). Lo mismo ocurre con otros actos jurídicos, en los que una específica edad es condicionante para ser capaz.

Cuando una entidad federativa sigue la conexión domiciliar para el estado civil, por lo general, sigue la misma conexión para la capacidad; si la lex fori es la reguladora del estado civil, la misma es la reguladora de la capacidad.

Hay, no obstante, algunas diferencias en el trato constitucional, pues mientras el reconocimiento del estado civil fue establecido por el constituyente en el artículo 121, el reconocimiento de la capacidad no fue tomado en cuenta. Esta diferencia en el trato constitucional (hetero-ordinamental) podría causar diferencias en el trato en las leyes secundarias o infra constitucionales. En este sentido, el Congreso de la Unión podría legislar (ley reglamentaria del artículo 121) sobre el estado civil en las relaciones interestatales, pero no lo podría hacer sobre capacidad, que le queda reservada a las entidades federativas.

Por lo general, estas diferencias se pueden percibir en los enunciados inconstitucionales de los estados relacionados con el estado civil, pues, por lo que hace a las de la capacidad, podrían ser constitucionales. Por ejemplo, en Sonora (y varias entidades federativas), su CC vincula la capacidad y el estado civil a la lex fori. Si se tratara de reconocer un estado civil constituido en otro Estado, la autoridad sonorense, a pesar de lo que establezca su ley exclusivista, tendrá que reconocer el estado civil constituido en otra entidad.

No cabría un argumento similar respecto a la capacidad. Si una persona es capaz en otra entidad federativa para constituir un acto (un contrato o un testamento), en Sonora podría no serlo. En esta hipótesis, la Constitución general nada prescribe respecto al reconocimiento de la capacidad. Como se observa, el enunciado regulador de la capacidad podrá ser diferente a la del estado civil.

Cabe resaltar la temática inter ordinamental en varios aspectos. Por ejemplo, las diferencias de edades entre las entidades para testar, para adoptar o para obtener una emancipación otorgadas en una entidad. En casos como estos, la norma conflictual será la que prevea cada entidad, no la federal.

La emancipación de un menor de edad puede considerarse como una anticipación de su mayoría de edad, presumiendo con ello que su conducta y aptitud se encuentra en condiciones para que ejerza autónomamente su capacidad jurídica de ejercicio. Esta (la emancipación), fue estimada por Chávez Asencio como una “semicapacidad de ejercicio”. En general, puede producirse a partir de los 16 años de edad, aunque, cada entidad es libre para determinar la edad en la que un menor puede obtener la emancipación, produciendo diferencias entre las entidades.

Esto es, las leyes varían en su contenido, pues prescriben que la capacidad del emancipado es la que fija la ley del domicilio del emancipado o la lex fori. Esta diferencia depende de la entidad federativa, pues varias de ellas son exclusivistas.

La expresión estado civil se corresponde con la posición jurídica que una persona guarda frente a la familia y la sociedad. Un tribunal colegiado expresó que:

El estado civil se ha definido doctrinariamente como el conjunto de cualidades que la ley toma en consideración para atribuirles efectos jurídicos. Se considera que en él están comprendidos dos aspectos: como estado de familia y como estado de nacionalidad; en relación con el primero, las personas pueden ser padres, hijos, esposas, maridos, hermanos, etcétera; respecto al segundo, pueden ser nacionales o extranjeros. Ahora bien, al ser el estado civil un atributo de la personalidad, el origen de ésta se ubica, según diversas corrientes doctrinarias, bien en el momento de la concepción, en el del nacimiento (ya puramente o retrotrayendo los efectos jurídicos al momento de la concepción), o en el momento en que el nacido muestra aptitud para seguir viviendo separadamente del seno materno; en cambio, la muerte es el fin de la personalidad, porque hace perder la capacidad jurídica de las personas físicas.

A la dogmática y precedentes judiciales le importa el nacimiento, pues a partir de ahí se generan los derechos y obligaciones de las personas. La ausencia de ese individuo, al igual que su fallecimiento, importa para la declaración judicial de ausencia o la extinción del estado civil de una persona y, tal vez, la aparición del viudo. Entre nacimiento y muerte se conforman el matrimonio, el divorcio, la adopción y otros supuestos, a los que se le ha calificado en la categoría conceptual del estado civil.

La aparente vaguedad de la situación de un desaparecido no solo ha sido importante por los desaparecidos en guerras, revueltas, revoluciones, asonadas y desaparecidos políticos, sino también por los terremotos, los desmoronamientos de cerros ocurridos en diversos lugares del país o los pescadores que “son tragados por la mar”. Agregase la hipótesis de desapariciones de personas, ya sea por inundaciones o explosiones o la hipótesis de desapariciones de personas inmiscuidas en el narcotráfico y secuestros.

El impacto e importancia de la familia ha sido tan grande en México que en una entidad federativa ha rebautizado al estado civil como estado de familia (Hidalgo), comprendiendo en éste, al soltero, al casado, al divorciado, al viudo y al concubino (art. 258 del CFAM).

En la reglamentación interestatal del estado civil se admite una autonomía jurídica conceptual con respecto a otras categorías o supuestos normativos, como la capacidad, lugar de producción de efectos, etcétera.

La reglamentación del estado civil interestatal mantiene diversas notas peculiares que requieren explicación. Presupone que un acto del estado civil ha sido constituido en una entidad federativa y se demanda su reconocimiento en otra. Paso a la explicación.

Comienzo con el orden jurídico que rige el estado civil. Tomaré en cuenta lo que prescribe la Constitución general, así como las leyes de cada entidad federativa. No olvidemos que, acorde al texto constitucional, el estado civil le compete ser legislado a las entidades federativas, salvo los temas relacionados con el tráfico jurídico interestatal, al menos, el reconocimiento del estado civil.

a) La reglamentación constitucional

La cláusula constitucional de entera fe y crédito solo prescribe que cada entidad federativa deberá reconocer el acto del estado civil constituido en cualquier otra entidad, es decir, independientemente de la ley que cada entidad hubiese adoptado. La base IV agrega que el acto del estado civil ajustado al orden jurídico del Estado donde se constituyó tendrá validez en los demás. Por un lado, que debe reconocerse el estado civil. Esto presenta una aparente contrariedad que es necesario aclarar.

Aunque Fernando Vázquez Pando estimó que del art. 121 constitucional se deriva la norma que prescribe que los actos del estado civil se regulan por el orden jurídico del lugar donde se constituyeron, no percibo que lo prescrito sea tan amplio como lo estimó Vázquez Pando. La tercera base solo se refiere al reconocimiento de los actos del estado civil creados en otra entidad federativa, independientemente del orden jurídico que los creo. No regula el orden que los rige, sino solo su reconocimiento.

La Constitución general tampoco prescribe que la reglamentación sustantiva es la del lugar de la constitución del acto, lo que (dicho sea de paso) iría en contra de toda la tradición universal (que recurre al orden jurídico del domicilio o al de la nacionalidad). Lo que se infiere de la Constitución es que si un acto del estado civil proviene de otra entidad debe ser reconocido, pero no que todo acto del estado civil debe ser regulado por el orden jurídico del lugar de su constitución. Eduardo Andrade estima que la regulación “no es adecuada” por insuficiente, dando lugar a “complicaciones”.

Caben algunas precisiones: reconocer un acto del estado civil constituido en otra entidad implica reconocer el orden jurídico bajo el cual tal estado civil fue constituido. Algo que algunas de las teorías de los derechos adquiridos ya habían puntualizado.

b) Reglamentación de las entidades federativas

Las normas de conflicto de las entidades federativas que regulan los actos del estado civil se pueden clasificar en dos grupos o modelos: los que imponen su lex fori y los que vinculan el estado civil con el orden jurídico del lugar del domicilio de las personas. Presento, a manera de modelos, un resumen de lo existente, independientemente de que algunos enunciados de las entidades resultan inconstitucionales.

1. Primer modelo. Acogiendo una reglamentación exclusivista se encuentran varias entidades La más impresionante es Guanajuato, cuya Constitución elevó a ese nivel la reglamentación exclusivista del estado civil de las personas (art. 137).
   Varios códigos civiles, como los de Morelos (art. 5 del CC), Zacatecas (art. 1) y otros más, se apegan a un enfoque territorial o exclusivo. El de Zacatecas, por ejemplo, prescribe que:
   …las disposiciones de este código regirán en el Estado de Zacatecas, incluyendo las que se refieren al estado civil y capacidad de las personas; se aplicarán y obligarán a los habitantes del propio Estado, así como a los transeúntes, cualquiera que sea su nacionalidad, estén domiciliados o no dentro de su territorio […]
   Esto significa que, si el justiciable es un veracruzano, oaxaqueño, coahuilense o cualquiera que no resida en Zacatecas, su estado civil solo puede observarse a la luz de las leyes zacatecanas, no las de su lugar de origen.
   Un enunciado, como el zacatecano, no admite la posibilidad de que los actos del estado civil extraños puedan regirse por las modalidades previstas en otro orden jurídico, ni tolera que las personas originarias o residentes en otra entidad federativa o que en otra hubiesen constituido su estado civil se rijan por las modalidades del orden jurídico del lugar de su origen, domicilio o del lugar de la constitución del estado civil. El enunciado es tajante: solo la lex fori será la imperante. El legislador zacatecano olvida que, independientemente de la ley reguladora, todo acto del estado civil constituido en cualquier entidad federativa debe ser reconocido en su validez. Dato que lo lleva a la inconstitucionalidad.
   Aunque la cláusula de entera fe y crédito cubre los actos públicos, las bases amplían el reconocimiento de validez a los actos del estado civil, con la condición de que ese acto se ajuste a las leyes “de una entidad federativa”. Por desgracia, no se especifica cuál es esa entidad, pero lo más racional es pensar en aquella donde el acto se constituyó.
   Lo anterior significa que Zacatecas debe de reconocer el estado civil constituido en cualquier entidad, siempre y cuando la constitución de ese estado civil se hubiese ajustado a las leyes del lugar de su constitución (II base).
   Un enunciado como el zacatecano (y el de otras entidades) nos presenta la regulación del estado civil sin precisar diferencias intraestatales e interestatales. Se les regula de la misma manera (con los mismos contenidos).
   La diferencia cabe ser resaltada. Zacatecas no incurriría en inconstitucionalidad al regular bajo su lex fori la constitución de un acto de estado civil, cuando este se hubiese constituido en su territorio. Pero no debe tratar de la misma manera a quienes constituyeron tal acto en otra entidad o quienes residen en otra entidad. Ese acto debe ser reconocido.
   Este modelo es criticable, injusto, egoísta y convenenciero, pues lleva a las personas domiciliadas en otra entidad a tener que sujetarse a una lex fori, es decir, exclusivista, con la que no están emparentadas.
   Un modelo, tan egoísta como este, pugna con lo prescrito en la Constitución que obliga al reconocimiento de los actos del estado civil constituidos en otra entidad federativa. Incluso, durante la época del gran territorialismo, la SCJN aceptó el reconocimiento del estado civil constituido en otra entidad federativa.
2. Segundo modelo. Acogiendo la conexión domiciliar se encuentran los ordenamientos jurídicos de otras entidades federativas, dentro de los que cabe citar las de Jalisco (art. 15 del CC) y Puebla (art. 19 del CC). Jalisco, por ejemplo, prescribe:
   …la determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:
   El estado civil y la capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.
   A diferencia del orden zacatecano, el de Jalisco no solo reconoce el acto constituido fuera del Estado, sino que también incorpora lo prescrito en un orden extraño, lo que le sirve de fundamento para constituir, ahí mismo, en Jalisco, un acto del estado civil. Su orden jurídico se enlaza con otro orden jurídico. De alguna manera, estas leyes reconocen el estado civil constituido fuera de sus entidades y algo más.
   En este segundo modelo, cabe destacar dos hipótesis: i) que reconoce los actos del estado civil constituidos fuera de su entidad, acorde a las leyes del lugar de su constitución, y ii) que toma en cuenta (incorpora) el orden jurídico del lugar del domicilio de quienes desean constituir un estado civil, aun cuando tal estado lo constituyan en alguna de esas entidades que siguen este modelo (v.g., Jalisco, Puebla). Este modelo resulta más evolucionado y, sobre todo, más justo.
3. La ley domiciliar
   Aunque en la Constitución no se menciona el foro domiciliar, cabe traerlo a este discurso interestatal, ya que varias leyes de las entidades lo toman en cuenta.
   El CCFED (art. 13) prescribe que “el estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio”. Es una ley que acoge la ley domiciliar como reguladora del estado civil. Las leyes de algunas entidades federativas (no todas) también acogen la domiciliar.
   Lo anterior significa que el acto constitutivo del estado civil (v.g., el acto de celebración del matrimonio o de la adopción) así como los efectos que produce este acto (v.g., la vida marital propiamente dicha o la vida como hijo adoptivo) solo quedarán reguladas acorde a la ley del domicilio.
   La dogmática jurídica requiere, necesariamente, diferenciar entre el acto que constituye un estado civil y el efecto que ese estado civil puede producir en otra entidad federativa.
   EJEMPLO: Supongamos que en el Estado de Querétaro está pendiente de resolverse un asunto relacionado con la vida familiar de una pareja de casados, cuyo domicilio se encuentra en la CDMX; el problema judicial está enfocado en los efectos del acto matrimonial.
   En este caso, el juez de Querétaro (ley domiciliar para los actos del estado civil) tomará en consideración lo prescrito en el orden de la CDMX para resolver la controversia. Incorporará la lex domicilii no solo para reconocer el matrimonio (si es que este se constituyó fuera de Querétaro), sino también para resolver los problemas propios de la vida matrimonial (los efectos del acto).
   Tanto la ley queretana como la federal coinciden. Esto es, si la ley que rige al estado civil es la lex loci domicilii, tratándose del estado civil, ésta impone la ley domiciliar. Entonces A (una entidad) acoge la ley domiciliar, por lo que también debe reconocer el acto constituido en B (incluidos los efectos que B prevé), que es la domiciliar (A reconocerá el acto del estado civil constituido en B, incluidos sus efectos).
   Un problema que se presenta con frecuencia es el relacionado con aquellos justiciables que residen en diferentes lugares y cuyo orden jurídico se vincula con la ley domiciliar.
   En un caso resuelto por la SCJN se cuestionó si debía tomarse en cuenta el domicilio del marido o el de la mujer. Recurriendo a la doctrina de Niboyet (que nunca se refirió al orden jurídico mexicano) se resolvió que debería apegarse al domicilio de él. Tal vez para la época en que se resolvió podría comprenderse la decisión machista (contraria a los derechos humanos), pero actualmente pondría en aprietos la igualdad democratizante de la pareja. Una solución para este problema sería tomar en cuenta el último domicilio conyugal, donde por última vez vivieron de consuno los cónyuges.
4. A manera de resumen
   Cabe contrastar la fórmula domiciliar con la lege forista. Si un juez de Chihuahua (cuyo orden jurídico acoge la lex fori) conociera de un problema de estado civil interestatal (la pareja matrimonial reside en la CDMX), se enfrentaría con dos hipótesis: i) aplicar la ley de Chihuahua para regular los efectos o, ii) aplicar la ley de la CDMX para reglar los efectos. Si aplica la ley de Chihuahua tomaría en cuenta su lex fori, si la de la CDMX, la ley domiciliar. Examinado el caso a la luz del art. 121, IV base, la aplicación de la lex fori a los efectos es inconstitucional.
   Lo que la Constitución no le puede imponer al legislador chihuahuense es que, para constituir un acto del estado civil dentro de su territorio, se recurra a la ley domiciliar. Eso no lo establece el texto constitucional, ni es parte de la ley reglamentaria del artículo 121. No obstante, y a pesar de lo que prescriba el orden jurídico chihuahuense (o el de cualquiera otra entidad que establece una lex fori), sus autoridades están obligadas a reconocer la validez de un matrimonio constituido en otra entidad federativa.

Insistiré un poco más en los actos del estado civil constituidos en una entidad federativa y respecto de los cuales se pretende su reconocimiento en otra. El problema se plantearía diciendo que en A se pretende se reconozca un acto del estado civil constituido en B.

En esta hipótesis las modalidades normativas de cada entidad federativa son diferentes. Algunas toman en cuenta el reconocimiento acorde al art. 121 constitucional, otras, ni siquiera se percatan de la existencia del enunciado constitucional.

Salvo lo prescrito en la Constitución y leyes federales, en las entidades que reconocen el estado civil constituido fuera de su demarcación territorial, la normatividad presenta algunas variaciones. Observo tres variantes. Adelanto que la primera revela un atraso en el conocimiento del Derecho conflictual interestatal.

1. En la primera están las entidades que admiten y reconocen el estado civil constituido en otra entidad, pero solo con la condición de que el acto se reconozca mediante una inscripción en el Registro civil local. Es decir, aunque el acto ya hubiese sido registrado en otra entidad federativa, se exige que las constancias del mismo tengan que reconocerse y volver a registrarse, lo que significa que para que produzca efecto, se requiere de una homologación (un reconocimiento).
   Ejemplo: Algunas entidades federativas, como Campeche (art. 54 del CC), prescriben que para establecer el estado civil adquirido por los campechanos fuera del Estado serán bastantes las constancias que los interesados presenten de las actas relativas, siempre que se registren en la oficina correspondiente del Estado.
   Como se observa, la persona que contrajo nupcias o fue adoptada en Veracruz tiene que presentar las constancias de su adopción en el Registro Civil campechano, registrándolo para que quede homologado, aun y cuando en Veracruz conste en su Registro Civil. La ley campechana es inconstitucional, pues la base II, del artículo 121, claramente especifica que los actos del estado civil de otra entidad, deben de ser reconocidos.
   El texto constitucional no condiciona el reconocimiento de los actos del estado civil a una homologación. Incluso, así ha sido resuelto por la SCJN.
2. En la segunda variante, algunas entidades federativas no solo exigen que los documentos acreditativos del estado civil sean homologados e inscritos en el Registro civil local, sino que también exigen que esos actos sean conformes con las leyes del lugar de donde se constituyeron (art. 577 del CC de Tlaxcala).
   En esta hipótesis, el reconocimiento está condicionado a que el orden jurídico que le dio validez al acto (el de otra entidad federativa) sea conforme con el del lugar de su constitución. Igualmente, esta ley es inconstitucional; acorde a la Constitución todo acto del estado civil de otra entidad, debe ser reconocido, sin necesidad de que la ley de la otra entidad sea conforme a la tlaxcalteca.
3. En una tercera variante aparecen otras entidades que prescriben que los actos del estado civil constituidos en otra entidad federativa serán reconocidos en su validez, por ejemplo, Oaxaca (art. 13) y Nuevo León. Este último (art. 21 Bis IX del CC) prescribe que: “…los actos del estado civil que se efectúen conforme a las leyes de una entidad federativa, tendrán validez en el Estado”.

Una hipótesis rara, pues no parece haber sido abordada por la dogmática o la jurisprudencia (nacional o extranjera), es la que paso a explicar. Presupone que un acto del estado civil se constituyó en el extranjero y sus interesados se encuentran en México pretendiendo se les reconozca (v.g., se casaron, divorciaron o fueron adoptados en el extranjero y ahora se encuentran en México).

En esta hipótesis, la mayoría de las entidades federativas exige que ese acto del estado civil extranjero sea reconocido (incorporado) mediante su inscripción en el registro civil. El hecho es que en México existen tantas oficinas del registro civil como entidades federativas y que en cada una suelen multiplicarse. El problema que se le presenta al operador jurídico consiste en resolver si la obligación de esa “homologación” debe de realizarse en cada entidad federativa y cada pueblo donde exista una oficina del registro civil en el que los sujetos interesados se encuentren o establezcan su domicilio.

Para resolver este problema, algunas entidades federativas han prescrito que basta que el estado civil adquirido en el extranjero hubiese sido registrado en cualquier entidad federativa mexicana. Si se ha hecho este registro, entonces la segunda o ulterior entidad federativa, donde también se pretende el reconocimiento (donde aún no se ha hecho el reconocimiento y registro), reconocerá ese registro hecho en la primera entidad federativa mexicana.

En esta fórmula o proceder se encuentran los ordenamientos jurídicos de Colima (art. 51 del CC), Jalisco (art. 83 del CC), Nayarit (art. 51), Tabasco (art. 83 del CC), Tlaxcala (art. 577 del CC), Yucatán (art. 32 del CC), etc. Como ejemplo transcribo el enunciado legal de Colima:

Para establecer el estado civil, adquirido por los mexicanos fuera de la república, serán bastantes las constancias que los interesados presenten de los actos relativos, siempre que se registren en la oficina respectiva del Registro Civil en el Estado de Colima o de cualquiera otra entidad federativa.

En esta hipótesis, si los interesados constituyeron su estado civil en el extranjero y luego lo registraron en Chihuahua (o cualquier otra entidad federativa), bastará con este último registro para que en Colima (donde no se ha hecho el registro) se reconozca el estado civil constituido en el extranjero.

Como se observa, el efecto registral producido en una entidad federativa se refleja en otras entidades (tesis de la repercusión del efecto registral).

La duda surge en aquellos Estados que carecen de un enunciado semejante al de Colima, Nayarit, Tabasco y otros. ¿La homologación en B producirá efectos en A? En esta hipótesis, aunque carecemos de prescripción expresa en las leyes secundarias, y los tribunales judiciales tampoco han reportado alguna experiencia, cabría la posibilidad de encontrar la respuesta en el art. 121 constitucional y extender el reconocimiento acorde a la tesis de la repercusión del efecto registral.

En efecto, si la cláusula constitucional de entera fe y crédito comprende los registros realizados en una entidad federativa, sin que importe el lugar de constitución del acto del estado civil, entonces basta que en una entidad federativa se hubiese registrado el acto extranjero para que se le reconozca validez formal de ese registro en los demás. Pero, en esta hipótesis, lo que A reconoce es la validez del registro hecho en B, independientemente de que le reconozca o no efectos al acto registrado.

Otra cuestión de importancia es resolver si un acto del estado civil extranjero tiene que ser homologado en México, problema propio del DIPR. Cabe adelantar que la SCJN ha resuelto que tratándose de efectos meramente personales de un matrimonio no se requiere de registro en México.

En esta hipótesis la entidad federativa de donde deriva la norma a que se refiere este caso (digamos A) presupone que algunos actos del estado civil resueltos en esta entidad (lugar donde se resuelve) podrían producir efectos en otra entidad federativa (lugar del efecto), esto es, B. En forma unilateral, esto es, sin que nadie les pida a las autoridades de A (la entidad que resuelve), sus legisladores ordenan que lo resuelto sea informado a las autoridades de otra entidad federativa donde piensa que el acto pudiera producir efectos (la de B).

En una hipótesis como esta se encuentra el CC de Aguascalientes (art. 135 Bis) al preceptuar que:

Los oficiales del Registro Civil que lleven a cabo alguna anotación con motivo de las circunstancias previstas en el presente capítulo [el capítulo se refiere a las anotaciones al registro], están obligados a notificar a los titulares de las oficialías de Registro Civil o equivalentes de otra entidad en donde consten inscripciones del estado civil de las personas que puedan ser afectadas con dichas anotaciones […]

Esto significa que, si un juez de Aguascalientes divorcia a una pareja de casados en Sinaloa, el encargado del Registro civil de Aguascalientes (donde se registró el divorcio) deberá avisar del divorcio al encargado del Registro civil de Sinaloa. El legislador de Aguascalientes presupone que en el acta de matrimonio debe agregarse una nota en la que se asiente el divorcio (nótese que la comunicación la envía el encargado del registro civil, no el juez que dictó el divorcio).

Aunque es un acto unilateral, cabe reconocer la bondad del informe que se envía, pero la posibilidad de que se acate la solicitud (que se haga la inscripción) corre acorde al orden jurídico del Estado que fue informado, no del informante.

En este sentido, será la autoridad sinaloense la que decidirá si hace o no la anotación del divorcio. Si se pensara que la autoridad de Sinaloa está obligada a hacer la anotación, entonces el orden jurídico de Aguascalientes sería extraterritorial pues estaría prescribiendo una obligación a las autoridades de otra entidad federativa.

En hipótesis como estas, el orden jurídico del lugar donde se resuelve no es el que regula la anotación, sino el del lugar del registro, que será el que prescriba si debe o no hacerse el registro. En esta hipótesis no se trata de que un divorcio sea reconocido, sino de que se haga la inscripción, cuestión que no está acogida en el artículo 121 constitucional.

*Catedrático en la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez. Investigador Nacional Nivel III

El pasado 10 de octubre de 2008 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el Decreto por el que se reforma y adiciona el Código Civil para el Distrito Federal y se adiciona el Código Procedimientos Civiles para el Distrito Federal en materia de identidad de género y sexo-concordancia.

Esta reforma es un logro de la comunidad LGBTI (lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersexuales) en la lucha por el reconocimiento de sus derechos sexuales, puesto que dicha reforma permite a las personas transexuales¹ e intersexuales² optar por realizar los procesos de reasignación sexo-genérica según su identidad de género y que éstos sean reconocidos legalmente.

De esta manera, las personas que sientan una discordancia entre su sexo biológico y su sexo psicológico (personas transexuales) o entre su sexo biológico externo y su sexo real genético (personas intersexuales) pueden optar por someterse a tratamientos psicológicos, hormonales y quirúrgicos para modificar su apariencia física, a fin de adecuarla a su sentir y actuar, esto es, a la manera en que el propio individuo se percibe; a esto se denomina “concordancia sexo-genérica”.

Quienes están en esta situación y se han sometido a diversos tratamientos médicos y farmacológicos, necesarios para corregir la falta de correspondencia entre su identidad biológica externa y su identidad real, pueden solicitar que se les reconozca, en forma definitiva, su verdadera identidad sexual, al adecuar su sexo legal o jurídico, al sexo con el cual se identifican (identidad de género).

Con esta reforma legislativa se protege la identidad personal, entendiendo por ésta, “el derecho que tiene toda persona a ser sí mismo, en la propia conciencia y en la opinión de los otros; la forma en que un individuo se visualiza y se proyecta en la sociedad; y por ello, se encuentra relacionado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad”.³

Dicha reforma es acorde al Derecho Internacional de los Derechos Humanos puesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) sostuvo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile⁴, que “…la orientación sexual constituye un componente fundamental de la vida privada de un individuo”. Asimismo, la Corte en el mismo caso señaló que “la vida privada es un concepto amplio que… comprende, entre otros ámbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma en que el individuo se ve a sí mismo y cómo y cuándo decide proyectar a los demás”.⁵

En 2008, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) conoció del caso de una persona que solicitó la rectificación de su acta de nacimiento, en cuanto a su nombre y sexo, asentándose así un significativo precedente sobre este tema en nuestro país.

La persona en comento, fue criada, educada y registrada legalmente –en el Distrito Federal- como un individuo de sexo masculino, en virtud de que al momento de su nacimiento presentó ambiguos signos viriles en sus órganos sexuales externos; no obstante, con el paso de los años, el desarrollo de sus características sexuales secundarias se orientaron a las de una mujer.⁶ Debido a esto, dicha persona se sometió a un tratamiento hormonal, psicológico y quirúrgico de reasignación sexual a fin de identificarse con el sexo femenino.

Por lo anterior, esta persona demandó en la vía ordinaria civil la rectificación de su acta de nacimiento en lo relativo a su nombre y sexo a fin de que su acta reflejara su verdadera identidad genérica. Solicitó, por tanto, en términos del artículo 138 del Código Civil del Distrito Federal, no se publicara, ni expidiera constancia alguna que revelara su cambio de identidad, salvo providencia dictada en juicio.

El Juez Décimo de lo Familiar en el Distrito Federal dictó sentencia el 12 de junio de 2007 ordenando al director del Registro Civil del Distrito Federal rectificara el acta de nacimiento en cuestión y asentara, mediante una anotación marginal, un nuevo nombre para el registrado y, como sexo, el femenino; pero consideró que no era procedente la petición de levantar un acta nueva y de no publicar ni expedir alguna constancia que revelara la condición del solicitante, pues indicó que los alcances de la resolución eran únicamente para ajustar su nombre y sexo a su realidad jurídica y social actual.⁷

La parte actora solicitó la aclaración de esta sentencia en cuanto a sus alcances, por lo que interpuso recursos de apelación, los cuales resolvió la Primera Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal en el sentido de confirmar la sentencia definitiva y modificar el auto aclaratorio para que en su lugar se afirmara que la resolución no implicaba una restricción a los derechos civiles del promovente, pero indicó que no podía aclarar la posibilidad del actor de contraer matrimonio, pues ello era una cuestión ajena a la litis.

El inconforme promovió juicio de amparo directo, en el cual, planteó la inconstitucionalidad del artículo 138 del Código Civil del Distrito Federal que establece las anotaciones marginales como el método para rectificar un acta registral pues resultaba violatorio de sus derechos fundamentales de igualdad, no discriminación, privacidad, salud y dignidad humana contenidos en los artículos 1°, 4°, 14 y 16 constitucionales, ya que la nota marginal que se asiente en el acta de nacimiento rectificada hará evidente frente a todos que inicialmente fue registrado como un hombre, pero con el paso de los años decidió ser mujer.⁸

El 6 de febrero de 2008, el inconforme solicitó a la Suprema Corte de Justicia de la

Nación que ejerciera la facultad de atracción.

Mientras el Pleno de la SCJN analizaba el caso en cuestión, el día 10 de octubre de 2008, se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito Federal reformas tanto al Código Civil como al Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal, para reconocer de manera expresa el levantamiento de actas por la reasignación para la concordancia sexo-genérica.

El 5 de enero de 2009, el Pleno de la SCJN concluyó que el artículo 138 del Código Civil del Distrito Federal impugnado era constitucional no así su acto de aplicación. De esta manera, se concedió el amparo al interesado para el efecto de que la autoridad responsable dejara insubsistente la sentencia reclamada, que el juez ordenara levantar una nueva acta por reasignación de concordancia sexo-genérica, plasmándose la anotación marginal en el acta de nacimiento primigenia, sin que se publique o expida constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial.⁹

La presente reforma¹⁰ se fundamentó en tres conceptos (art. 135 Bis):

1. Identidad de género. Es la convicción personal de pertenecer al género masculino o femenino, es inmodificable, involuntaria y puede ser distinta al sexo
2. Reasignación para la concordancia sexo–genérica. Es el proceso de intervención profesional mediante el cual la persona obtiene concordancia entre los aspectos corporales y su identidad de género, que puede incluir, parcial o totalmente: Entrenamiento de expresión de rol de género, administración de hormonas, psicoterapia de apoyo o las intervenciones quirúrgicas que haya requerido en su proceso; y que tendrá como consecuencia, mediante resolución judicial, una identidad jurídica de hombre o mujer, según corresponda.
3. Expresión de rol de género. Es el conjunto de manifestaciones relacionadas con la vestimenta, la expresión corporal o verbal y el comportamiento.

Sin pretender hacer un análisis exhaustivo de la reforma, me limitaré sólo a mencionar en qué consistió ésta.

La reforma de 2008 modificó y adicionó los artículos 2, 35, 98, 135 Bis del Código Civil para el Distrito Federal en los siguientes términos:

• Reafirma el principio de la igualdad jurídica entre el hombre y la mujer, así como el de no discriminación. Señala como causa de discriminación: sexo, orientación sexual, identidad de género, y expresión de rol de género. (art. 2).
• Los Jueces del Registro Civil deberán inscribir las “sentencias que ordenen el levantamiento de una nueva acta por la reasignación para la concordancia sexo–genérica, previa la anotación correspondiente al acta de nacimiento primigenia” (art. 35).
• Manifestar por escrito y bajo protesta de decir verdad de que ha concluido el proceso de concordancia sexo-genérica cuando se pretenda contraer matrimonio (art. 98, Fr. VII).
• Pueden pedir el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexo–genérica, previa la anotación correspondiente en su acta de nacimiento primigenia, las personas que requieran el reconocimiento de su identidad de género (art. 135 Bis, primer párrafo).
• Los derechos y obligaciones contraídas con anterioridad a la reasignación para la concordancia sexo-genérica no se modifican ni extinguen con la nueva identidad jurídica de la persona (art. 135 Bis, in fine).

La reforma modificó también el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal a fin de incorporar un “Juicio especial de levantamiento de acta por reasignación para la concordancia sexo–genérica”.

Para poder iniciar este juicio especial se requería (art. 498 Bis):

1. Ser de nacionalidad mexicana;
2. Ser mayor de edad o actuar a través de quien ejerza la patria potestad o tutela;
3. Anexar a la demanda el dictamen que determine que es una persona que se encuentra sujeta al proceso de reasignación para la concordancia sexo- genérica con un mínimo de cinco meses, expedido por dos profesionistas o peritos que cuenten con experiencia clínica en materia de procesos de reasignación para la concordancia sexo-genérica, uno de ellos deberá ser el profesionista a cargo del tratamiento del solicitante;
4. Manifestar el nombre completo y sexo original de la persona promovente, con los datos registrales correspondientes; y
5. Manifestar el nombre sin apellidos y, en su caso, el sexo

Tras el juicio detallado en los artículos 498 Bis 1 a 498 Bis 6 el Juez de lo familiar ordenará de oficio que se realice la anotación correspondiente al acta de nacimiento primigenia y el levantamiento de una nueva acta de nacimiento por reasignación de concordancia sexo–genérica. El acta de nacimiento primigenia quedará reservada y no se publicará ni expedirá constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial (art. 498 Bis 7).

Pese a que la reforma de 2008 resultó ser bastante novedosa y vanguardista, el pasado 5 de febrero de 2015 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el “Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Civil para el Distrito Federal y del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal”.

En materia de identidad de género y sexo-concordancia, la presente reforma:

• Ya no hace referencia a los conceptos de “reasignación para sexo- concordancia” y “expresión de rol de género”.
• Cambia el concepto de identidad de género toda vez que, ahora por éste se entenderá “la convicción personal e interna, tal como cada persona se percibe así misma, la cual puede corresponder o no, al sexo asignado en el acta primigenia” (art. 135 Bis, tercer párrafo).
• Ya no se exige el requisito de “acreditar intervención quirúrgica alguna, terapias u otro diagnóstico y/o procedimiento para el reconocimiento de la identidad de género” para solicitar el levantamiento de una nueva acta de nacimiento (art. 135 Bis, tercer párrafo).
• El procedimiento judicial contemplado en el Código de Procedimientos Civiles es reemplazado por un procedimiento administrativo ante el Juez del Registro Civil (art.135 Bis in fine) lo cual lo hace más sencillo y expedito y
• Para solicitar el levantamiento de la nueva acta de nacimiento se requiere (art. 135 Quater):
  • Ser de nacionalidad mexicana;
  • Tener al menos 18 años de edad
  • Desahogar en el Juzgado Central del Registro Civil, la comparecencia que se detalla en el reglamento y manual de Procedimientos del Registro Civil.
  • Manifestar el nombre completo y los datos registrales asentados en el acta primigenia;
  • Manifestar el nombre solicitado sin apellidos y, en su caso, el género solicitado.
  • Se deberá presentar la siguiente documentación (art. 135 Ter):
    • Solicitud debidamente requisitada;
    • Copia certificada del acta de nacimiento primigenia para efecto de que se haga la reserva correspondiente;
    • Original y copia fotostática de su identificación oficial, y
    • Comprobante de

Respecto a los efectos del reconocimiento de la identidad de género:

• El acta de nacimiento primigenia quedará reservada y no se publicará ni expedirá constancia alguna, salvo mandamiento judicial o petición ministerial (art. 135 Ter, 3° párrafo). Lo anterior a fin de proteger la identidad primigenia del promovente y evitar actos de discriminación hacia su persona.
• Los derechos y obligaciones contraídas con anterioridad al procedimiento administrativo “no se modifican ni extinguen con “la nueva identidad jurídica de la persona; incluidos los provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, los que se mantendrán inmodificables” (art.135 Bis in fine).

Por lo tanto, aunque exista un cambio de identidad no existe propiamente un cambio de personalidad jurídica.

Es importante señalar que, aunque ya no se requiere el procedimiento judicial especial de levantamiento de acta por reasignación para la concordancia sexo– genérica, este procedimiento no fue derogado por la reforma de 2015, motivo por el cual se mantiene vigente.

Hasta el momento, el Distrito Federal es la única entidad federativa que cuenta con legislación relativa a la sexo-concordancia.

El levantamiento de la nueva acta de nacimiento para el reconocimiento de identidad de género en el Distrito Federal tiene efectos eminentemente territoriales pues como anteriormente se señaló, para dicha diligencia se requiere ser de nacionalidad mexicana y tener residencia en el Distrito Federal.¹¹

Cabría entonces preguntarse, conforme a lo anterior, cuáles serían los efectos de dicha acta en los demás estados de la Unión. Para efectos del presente estudio me referiré a dos situaciones: La validez del acta de nacimiento y la validez del matrimonio.

Por lo que respecta a la validez de la nueva acta de nacimiento (por sexo concordancia) expedida en el Registro Civil del Distrito Federal ésta deberá ser reconocida en las demás entidades federativas toda vez que, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros.

En virtud de la anterior disposición, dichas actas de nacimiento tendrán plena validez en todo el territorio nacional y no se les podrá negar efectos jurídicos.

Por otro lado, el artículo 135 Bis, 4° párrafo, del Código Civil para el Distrito Federal dispone que

Los derechos y obligaciones contraídas con anterioridad al proceso administrativo para el reconocimiento de identidad de género y a la expedición de la nueva acta, no se modificarán ni se extinguen con la nueva identidad jurídica de la persona; incluidos los provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos sus órdenes y grados, los que se mantendrán inmodificables.

Por tanto, debemos concluir que existe una nueva identidad, pero no una nueva personalidad.

Por lo anterior, todo matrimonio, reconocimiento de hijo y/o adopción celebrados anteriormente a la expedición de la nueva acta de nacimiento por identidad de género, se mantienen vigentes e inmodificables.

Respecto al matrimonio, no será entonces necesario un acto de confirmación de la voluntad de los contrayentes para que éste se mantenga válido y vigente, pero en el caso contrario, cuando uno de los contrayentes, debido al cambio de identidad de género del otro cónyuge, no quisiera continuar desposado podrá tramitar el divorcio.

Cabe ahora preguntarse si el matrimonio celebrado –con independencia al lugar de su celebración- con anterioridad a la expedición del acta en comento es válido en otras entidades federativas, toda vez que, en la mayoría de los estados se reconoce como regla que “el estado y la capacidad de las personas físicas se rige por el Derecho del lugar de su domicilio”.¹² De primera instancia, pudiera pensarse que dicho matrimonio no sería válido en un estado que no reconoce la sexo-concordancia por identidad de género; sin embargo, el autor del presente estudio considera que sí, en virtud de que no existe cambio de personalidad sino sólo de identidad sexo genérica, ya que el acta en comento es válido en todo el país.

Aunado a lo anterior, en estos supuestos el matrimonio deviene en matrimonio igualitario u homoparental. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en su sentencia del 18 de marzo de 2015 reitera su criterio sostenido en anteriores sentencias al señalar que “no hay razón constitucional para excluir a las parejas del mismo sexo del matrimonio” (párr. 189)¹³; por tanto, los matrimonios igualitarios u homoparentales son válidos en todo el país. En virtud de esto, los matrimonios que devengan en igualitarios u homoparentales por sexo concordancia por identidad de género no devienen en nulos.

Por todo lo anteriormente dicho, como una primera conclusión podemos sostener que no existen problemas interestatales de derecho internacional privado.

La ausencia de problemas de derecho internacional privado en el ámbito interestatal no presupone la ausencia de estos problemas en el ámbito internacional.

Así, por ejemplo, una persona que haya solicitado la expedición de su acta de nacimiento por sexo-concordancia y con posterioridad haya cambiado su domicilio o residencia habitual a un Estado extranjero, tal acta no será reconocida sin en dicho Estado la Ley no reconoce la sexo-concordancia por identidad de género, toda vez que, como ya se comentó, por regla general, el estado y capacidad de las personas se rige por el Derecho del lugar del domicilio o la residencia habitual.

Ante la ausencia de reconocimiento de la sexo-concordancia, el matrimonio celebrado por dicha persona con anterioridad a su cambio de identidad genérica, deviene en un matrimonio igualitario u homoparental cuya validez dependerá de si el Estado de la residencia habitual reconoce la validez a dicho matrimonio; si no fuera el caso, dicho matrimonio sería nulo y se le negaría todo efecto jurídico incluyendo la oponibilidad a terceros.

De igual manera, en el caso de que dicha persona sea heredera en una sucesión, bien sea, testamentaria o intestamentaria, su reconocimiento de heredero dependerá si la Ley aplicable a la sucesión lo reconoce como tal.

Así, por ejemplo, el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte¹⁴ señala como Ley aplicable a la sucesión (art. 3) la Ley

1. Del lugar de la residencia habitual del difunto al momento de su fallecimiento, si fuera nacional de dicho Estado;
2. Del lugar de la residencia habitual del difunto al momento de su fallecimiento, si hubiera residido en dicho Estado por un período no inferior a 5 años anterior al fallecimiento;
3. Del lugar del fallecimiento, salvo que tuviera vínculos más estrechos con otro Estado; o
4. Del lugar de su nacionalidad al momento de su

Asimismo, el artículo 7.2 de dicho Convenio menciona que, “esta Ley regirá… a) el llamamiento de los herederos y legatarios…”.

Las anteriores reglas de determinación del Derecho aplicable a la sucesión son las más habituales. Si bien, México no es Parte de dicho Convenio, reconoce como regla aplicable la de la residencia habitual¹⁵ sin el requisito de temporalidad que dispone dicho instrumento.

Es importante mencionar que, en algunos países, el matrimonio igualitario u homoparental no sólo no es reconocido, sino que incluso es contrario a las normas de orden público y puede llegar, incluso, a ser considerado delito; tal es el caso de “Ley contra la propaganda homosexual” de Rusia.¹⁶

Caso contrario sería cuando el acta de nacimiento por sexo-concordancia sea expedida en el extranjero y se pretende que tenga plenos efectos en territorio nacional.

Así, por ejemplo, cuando un extranjero que haya solicitado la expedición de una nueva acta de nacimiento o la corrección del acta por sexo-concordancia, según la legislación de su país –independientemente si se sometió o no a un proceso médico-quirúrgico de reasignación de sexo- pretende hacer valer dicha acta en territorio mexicano, toda vez que, había contraído matrimonio con anterioridad a su sexo-concordancia y con posterioridad a dicho proceso de sexo-concordancia devino en heredero universal de una persona radicada en México.

Para poder resolver tal situación, debemos precisar que la cuestión de fondo radica en el reconocimiento legal del proceso de sexo-concordancia y/o la identidad de género y su respectiva acta registral; en otras palabras, la “cuestión previa”¹⁷ de la validez del matrimonio y de la capacidad de ser heredero es la validez del acta registral.

Como ya se mencionó, el estado y capacidad de las personas se rige por la Ley del lugar de la residencia habitual, así que la validez del matrimonio de dicha persona, el cual devino en matrimonio igualitario u homoparental, será válido en el Distrito Federal toda vez que el Código Civil para el Distrito Federal reconoce dicha figura¹⁸ (art. 146) y en todo el territorio nacional en virtud de la sentencia de la SCJN anteriormente mencionada¹⁹.

Por lo que respecta al reconocimiento de heredero, de primera instancia, pudiera pensarse que sólo sería posible en el Distrito Federal, pues sólo en esta entidad se reconoce el acta registral por concordancia-sexo genérica, y el acta de nacimiento es el documento de identidad idóneo para el reconocimiento de heredero.

Bajo esta misma línea de pensamiento, ello no sería posible en las demás entidades federativas, toda vez que, la obligación de reconocer la nueva acta de nacimiento por sexo-concordancia recae sobre las actas expedidas en el Distrito Federal –por virtud de la “cláusula de entera fe y crédito” del artículo 121 constitucional- y no en aquellas expedidas en el extranjero. Por tanto, el reconocimiento de heredero en tales circunstancias no sería posible.

Sin embargo, a criterio de quien escribe estas líneas, en virtud del artículo 1° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos existe la obligación para toda autoridad federal o estatal de reconocer las actas expedidas en el extranjero por sexo-concordancia en razón de los principios de no discriminación y de interpretación conforme.

Respecto al principio de no discriminación, el párrafo quinto del artículo 1° constitucional señala que:

Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Por tanto, desconocer la validez de las actas expedidas en el extranjero por sexo-concordancia sería discriminatorio pues ello conllevaría a privar a dichas personas del ejercicio de sus derechos civiles.²⁰

Por otra parte, en virtud del principio de “interpretación conforme”, previsto en el párrafo segundo del artículo 1° constitucional dispone que

Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia.

La doctrina ha señalado que, toda autoridad –tanto federal como estatal- deberá adecuar su actuación a lo dispuesto tanto por los tratados internacionales como por los organismos internacionales en materia de Derechos Humanos. Así, el artículo 1° permite “efectuar las medidas para que los operadores jurídicos puedan aplicar el instrumento [internacional] de acuerdo con la jurisprudencia del organismo que tiene a su cargo su interpretación auténtica”.²¹

Así, la Declaración sobre Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 22 de diciembre de 2008, manifiesta que, los Estados reafirman

…el principio de no discriminación, que exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género

Por otra parte, el principio de “interpretación conforme” implica un “control de convencionalidad” el cual consiste en que Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana [sobre Derechos Humanos], todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana [de Derechos Humanos], intérprete última de la Convención Americana.²²

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile²³

…deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual (párr. 91).

Por lo que podemos concluir que, no existen problemas de Derecho Internacional Privado en México cuando se pretenda hacer valer la sexo- concordancia realizada en un Estado Extranjero.

1. La orientación sexual y la identidad de género constituyen un componente fundamental de la vida privada de todo individuo, por lo que se encuentra protegida por el Derecho Internacional de los Derechos
2. En el ámbito interestatal:
   1. Las actas de nacimiento por sexo-concordancia expedidas en el Distrito Federal tendrán validez en las demás entidades federativas por virtud del art. 121, Fr. IV de la Constitución Política.
   2. Los matrimonios celebrados previos a la expedición del acta, serán válidos en las demás entidades federativas en virtud de la sentencia de la
   3. Siendo válidas las actas de nacimiento por sexo-concordancia expedidas en el Distrito Federal a dichas personas se les deberán reconocer su capacidad como herederos en juicios sucesorios realizados en otras entidades federativas.
3. En el ámbito internacional:
   1. Las actas expedidas en el Distrito Federal sólo serán reconocidas en un Estado extranjero cuando la ley de dicho Estado les reconozca
   2. Un matrimonio celebrado previamente a la expedición de un acta de nacimiento por sexo-concordancia (en el Distrito Federal) será válido si la ley del Estado de la residencia habitual reconoce validez a los matrimonios igualitarios u
   3. Un mexicano podrá ser reconocido como heredero en un juicio sucesorio realizado en el extranjero con posterioridad a la expedición de su nueva acta de nacimiento por sexo-concordancia, cuando la ley de dicho Estado le reconoce validez a dichas
4. También el ámbito internacional, pero contrario a lo señalado en el numeral anterior:
   1. Las actas de nacimiento por sexo-concordancia expedidas en el extranjero no se les podrá negar validez en todo el territorio nacional por virtud del principio de “no discriminación” y por el principio de “interpretación conforme” en virtud del artículo 1°
   2. Bajo los mismos principios, el matrimonio y el reconocimiento de la capacidad de heredero deberán ser reconocidos en todo territorio nacional cuándo en estos se cuestione la validez por identidad de las personas motivada por la sexo-concordancia.

¹ Las personas transexuales son aquellas personas que presentan “una discordancia entre el sexo que psicológicamente siente y vive una persona como propio, y el que anatómica y registralmente le corresponde por sus órganos”. Rectificación de acta por cambio de sexo. Amparo Directo Civil 6/2008. Unidad de Crónicas. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Ver: https://www.scjn.gob.mx/Cronicas/Cronicas%20del%20pleno%20y%20salas/cr_rect_acta.pdf Fecha de consulta: 15 de agosto de 2015.

² Las personas intersexuales son aquellas que presentan “una inicial ambigüedad anatómica que hace difícil asignar el sexo femenino o masculino al recién nacido, o bien, puede ser que el individuo no presente al nacer esta ambigüedad y en consecuencia, se le asigna un determinado sexo, pero posteriormente su cuerpo presenta una evolución anatómico-genital hacia el otro sexo”. Idem.

³ Idem.

⁴ Sentencia del 24 de febrero de 2012. párr. 156.

⁵ Idem. párr. 162.

⁶ Rectificación de acta por… Op. cit. Nota 1.

⁷ Idem.

⁸ Idem.

⁹ Idem.

¹⁰ Publicada el 10 de octubre de 2008, en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.

¹¹ Aunque el artículo 135 Ter, Fr. IV, del Código Civil del Distrito Federal no exige de manera expresa la residencia en el Distrito Federal, no se entendería de otra manera, pues de lo contrario no se justifica la presentación de comprobante de residencia al Juzgado Central del Registro Civil.

Caballero Ochoa, José Luis. La interpretación conforme. El modelo constitucional ante los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y el control de convencionalidad. 2ª ed., México, Porrúa, 2014.

Rigaux, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid, Editorial Civitas, 1985.

Electrónicas

The      Anti-Propaganda        Law.    Rusia,  en http://www.humandignitytrust.org/uploaded/Library/Other_Material/Briefing_ on_Russias_federal_anti-propaganda_law.pdf, Octubre de 2015.

Normativas

Código Civil del Distrito Federal Código Civil Federal

Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación

Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a las Sucesiones por causa de Muerte

Jurisprudenciales

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo Directo Civil 6/2008.

Suprema Corte de Justicia de la Nación. Amparo en revisión 70/204, decidido el 18 de marzo de 2015.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011