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Reseñas Revista 40

Reseñas

Jorge Cicero Fernández, Doe v. Zedillo. El Caso Acteal. El alien tort statute y el estado de derecho nacional e internacional

Jorge Alberto Silva

México, Porrúa, 2013

186 pp.

La presente obra corresponde a la autoría de Jorge Cicero Fernández. Su obra presupone los hechos violentos que dieron lugar al llamado caso Acteal. Acteal es un pueblo pequeño (con menos de 500 habitantes), ubicado en Chiapas donde residen diversos indígenas. El hecho parte de lo ocurrido el 22 de diciembre de 1997, en donde fueron asesinados 45 personas, incluyendo algunos niños. El suceso fue ampliamente difundido a nivel mundial y se produjeron acusaciones contra el ejército o contra otro grupo de indígenas. Por ese entonces, el presidente de México era Ernesto Zedillo.

Aunque hubo un proceso judicial que culminó con sentencia condenatoria, posteriormente (2009 y 2012) fue anulada por medio del amparo de la SCJN. En la comunidad quedó el ánimo de que había sido el gobierno priista el responsable, aunque esto no fue totalmente demostrado.

Después de varios años, Zedillo que había dejado de ser presidente, se presentó (septiembre de 2011) una demanda en Estados Unidos, específicamente ante la Corte Federal para el Distrito de Connecticut, con fundamento en el Alien Tort Statute de los Estados Unidos, en contra del Dr. Ernesto Zedillo (presidente en el momento de los hechos), mismo que trabajaba en la Universidad de Yale al momento de la demanda.

Se pensó que la demanda fue presentada por el grupo Las Abejas, un grupo comunitario del lugar de la masacre. No obstante, este grupo se deslindó de la demanda, diciendo que ellos no la presentaron. En México se especuló muchísimo respecto de quién estaría detrás de la demanda. No obstante, jurídicamente el actor fue identificado como “Doe”, algo así como lo que en México diríamos “Perico de los palotes” un personaje desconocido, pero que sirvió para etiquetar al demandante.

El estudio del caso judicial seguido en Connecticut es documentado y comentado por Jorge Cicero Fernández en el libro que reseño.

Como aparece mencionado en la misma obra, se examina el desarrollo del caso en el contexto del derecho mexicano, estadounidense e internacional, incluyendo las posiciones de las partes y los gobiernos involucrados; el entorno jurisprudencial de la demanda; su posible repercusión en el sistema interamericano; la normativa mexicana sobre inmunidades en el exterior y sobre violaciones graves a derechos humanos; la jurisdicción penal internacional; y el ejercicio de jurisdicción universal por tribunales internos.

Siendo escasa la literatura en español sobre el Alien Tort Statute, el libro resulta de interés para profesores y estudiantes de derecho constitucional, comparado e internacional, abogados, defensores de los derechos humanos, e integrantes de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, así como ciudadanos en general.

En efecto, el autor va explicando con detalle el punto de vista del derecho sobre la demanda contra Zedillo. Se compone de 10 capítulos. Se detiene en las resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las de la Comisión Nacional de Derechos Humanos, así como las resoluciones de la SCJN. Muchísimas de las instancias que conocieron del asunto.

Abre con un capítulo para explicar el Alien, Tort Statute, el derecho estadounidense que regularía el caso y que permite un proceso judicial en tribunales estadounidenses para extranjeros agraviados por el derecho internacional. Examina cada uno de los precedentes judiciales habidos y que servirían de fundamento al caso.

El capítulo IV lo dedica al Torture Victim Protection Act, una ley que toma en cuenta los temas de inmunidad.

Los temas propis de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos mantiene un capítulo especial en torno a las violaciones a los derechos humanos.

No olvida el tema del llamado fuero constitucional, donde aparecen las acusaciones por genocidio en contra del presidente Echeverria. Se detiene, incluso, en algunas sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Sin duda, es de observarse que va escarbando y explorando las diversas posibilidades “habidas”, para el problema internacional.

No olvida el tema de la jurisdicción universal o competencia universal, donde toma en cuenta los casos de Eichmann y de Pinochet, al igual que la piratería en alta mar y hasta el caso Avena.

La inmunidad parece estar el centro de la obra. Un capítulo está dedicado a ella. Fue este en el que se fundó el tribunal estadounidense para resolver.

Basta recordar que no hay que olvidar el tema de la denegación de justicia, que no es olvidado por el autor. No quiero quedarme con las ganar de transcribir unas palabras base del autor en torno al caso:

En un Estado, gobernantes y gobernados por igual están sujetos a la ley. De registrarse elementos suficientes para acusar a un ex mandatario –con pruebas, fundamento y apego a derecho— de crímenes de lesa humanidad, lo procedente debiera ser su investigación y, cuando corresponda, sujeción a proceso por las autoridades judiciales de su propio país, con pleno respeto al principio de la presunción de inocencia, al debido proceso y al derecho a la honra y la reputación.

Sin duda alguna, la obra es excelente y cabe recomendarla.

Jorge Alberto Silva, Derecho Internacional Privado, génesis doctrinaria en México.

Leonel Pereznieto Castro

El Dr. Jorge Alberto Silva profesor en la Universidad de Ciudad Juarez que es sin lugar a dudas el iusprivatista más importante hoy en día en México, nos ofrece en esta ocasión una obra histórica cuyo objeto de análisis es la doctrina del Derecho Internacional Privado en México a partir de 1821. La primera vez que tenemos frente a nosotros ese rico panorama de autores, ideas y teorías, gracias al trabajo arduo de investigación y de detalle que el Dr. Silva llevó a cabo durante varios años. Se trata del mayor trabajo de rescate de nuestros antecedentes en la materia que se ha llevado a cabo, lo que sirve para situarla en el contexto jurídico mexicano general.

En cuanto al concepto de doctrina el autor escogió con todo cuidado los tipos de doctrina en los diferentes contextos históricos en que se sucedieron y así plantea periodizaciones doctrinarias a las que el autor llama: el período de la transición del derecho colonial al México Independiente; el período de los desarrollos estatutarios: el período de la territorialidad, autoritarismo y partido único; el período de renacimiento de la doctrina y la aportación doctrinaria y su evaluación.

En la segunda parte dedicada al análisis de la literatura jurídica, el autor se refiere a 80 autores que cubren un espectro doctrinario en México muy amplio haciendo una síntesis de sus obras y aportes. Destacan en la obra las fuentes empleadas para describir el universo doctrinario mexicano, que prácticamente ha sido total. En sus fuentes el autor utiliza, según nos dice y así se muestra a lo largo del trabajo, revistas, periódicos, resoluciones judiciales y votos particulares, todo lo que haya aportado una idea o simplemente un giro jurídico al DIPR. El autor sistematiza cada período y lo contextualiza en “el desarrollo filosófico, teórico, social y económico de cada momento”. El Dr. Silva destaca la influencia de cada autor en su formación académica, sus intereses particulares y en el gobierno, así como la gran fuerza de las influencias doctrinarias extranjeras, sobre todo en los tres últimos períodos a que el autor se refiere.

El profesor Silva afirma que el último período doctrinal aún se encuentra en construcción, lamentándose de la carencia aguda de enfoque epistémico de la comunidad de juristas mexicanos, aunque destaca el autor, sin embargo, la labor positiva y de consolidación de la disciplina con la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado como foro de discusión y su seminario anual próximo a cumplir 40 años.

Al final de cuentas, no cabe menos que reconocer que todos y cada uno de los autores que se ha dedicado al DIPR mexicano son y han sido quienes han fijado líneas de pensamiento sobre nuestro derecho.

La obra es un estupendo estudio que incluye la historiografía del DIPR. mexicano, necesario para cualquier persona que escriba sobre esta disciplina, encuentre un vasto aparato conceptual e informativo. No hay duda que será una obra inspiradora de muchas tesis de grado e igualmente esencial para investigadores de la disciplina.

Esperando que la obra tenga difusión que la merece y no solo eso, que el foro mexicano debe conocerla.

¿Qué derecho elegir al celebrar un contrato internacional?

¿Qué derecho elegir al celebrar un contrato internacional?

María Elena Mansilla y Mejía1

El comercio une al mundo en una común
hermandad de dependencia mutua y de intereses recíprocos

James Abraham Garfield

Presentación del problema

La vida económica actual exige una constante interrelación internacional, por lo que surgió la necesidad de regular las actividades de esta naturaleza, dado que se trata de relaciones entre personas físicas y jurídicas tal problema corresponde resolverlo al derecho internacional privado. En tal sentido, el problema que tratará mi intervención es el de los contratos internacionales, actos jurídicos que fundamentalmente son civiles y mercantiles, tema que no ha sido ajeno a los estudiosos del derecho internacional privado, lo que ha dado lugar a una importante y valiosa aportación de soluciones, por lo que, si en este momento se nos presentará la necesidad de celebrar un contrato internacional, no sería fácil realizarlo precisamente por la diversidad de documentos que se han formulado al respecto.

¿Cuáles son estos documentos?

La respuesta es múltiple, y conduce a incertidumbre por ser varios los documentos que regulan el derecho aplicable a los contratos internacionales, ante tal diversidad en este trabajo se verán los siguientes:

  • Los principios del Instituto Internacional para la Unificación para el Derecho Privado (UNIDROIT)
  • Los principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.
  • La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los contratos internacionales.
  • El Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (ROMA I)
  • La Guía sobre Contratos Internacionales en las Américas
  • El Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado para México.

I. PRINCIPIOS

Los principios tienen un contenido de justicia intrínseca, son valores fundamentales, inmutables, con validez eterna, rigen las relaciones humanas, y se manifiestan en las normas jurídicas: Estos valores esenciales son los principios de

  • Libertad
  • Igualdad
  • Seguridad y;
  • Certeza

Es con el fin de aplicar estos valores fundamentales en las relaciones civiles y mercantiles que el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Internacional Privado y la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado crearon principios dirigidos a dar libertad a las partes de un contrato civil o mercantil, libertad que ser manifiesta en el principio de autonomía de la voluntad en la celebración de un contrato internacional, obviamente esta libertad deben ejercerla los contratantes en un plano de igualdad, cuyo efecto será que ambos tengan la certeza de que los derechos y obligaciones concertados los regula el derecho cuya consecuencia lógica será la seguridad jurídica, consistente en que el Estado garantice coactivamente la satisfacción de las obligaciones incumplidas.

Sobre estos valores, aunque sin la coacción surgieron los principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado y los principios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado

II. PRINCIPIOS JURÍDICOS DEL INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (UNIDROIT)

La propuesta para crear los principios de UNIDROIT se inició en 1971 cuyo resultado se objetivizó en dos volúmenes uno en 1995 y otro en 2004, en este trabajo sólo se hará referencia a la última obra.

“Los principios de UNIDROIT tienen como objetivo ofrecer un conjunto equilibrado de reglas destinadas a utilizarse en todo el mundo, independientemente de las especificas tradiciones jurídicas, condiciones económicas o políticas de los países en que sean aplicados”2

Los principios presentan dos aspectos: el formal y el de fondo.

“Formalmente los principios tratan de evitar el uso de una terminología propia de un sistema jurídico determinado”

 

Respecto al fondo” … los principios son lo suficientemente flexibles como para lograr adaptarse a los continuos cambios provocados por el desarrollo tecnológico y económico en la práctica comercial internacional”

La teleología de los principios, es asegurar la equidad en las relaciones comerciales internacionales con base en la buena fe de las partes. El Instituto para la Unificación del Derecho Internacional Privado determina que sus principios tienen siete propósitos fundamentales3 a fin de no desvirtuar su naturaleza, se transcribirán textualmente.

III. PROPÓSITOS DE LOS PRINCIPIOS4

“Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales.

Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.

Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los principios generales de derecho, la “Lex mercatoria” o expresiones semejantes.

Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho aplicable al contrato.

Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.

Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional.

Estos principios, pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.”      

La amplitud de los propósitos transcritos es una clara evidencia de la gran utilidad y el beneficio que aportan al comercio internacional. La obra de UNIDROIT, tiene el gran mérito de exponer el principio, comentarlo e incluso presentar problemas sobre cada uno. El libro concluye con la presentación de un total de 184 artículos.

Sobre este trabajo tan valioso y útil proceden dos comentarios.

  • No hay un concepto de contrato internacional
  • Los 184 artículos en realidad son una síntesis de la teoría de los contratos expuesta en normas, por lo tanto, no son principios, sino disposiciones jurídicas.

IV. PRINCIPIOS DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA SOBRE LA ELECCIÓN DEL DERECHO APLICABLE EN MATERIA DE CONTRATOS INTERNACIONALES5

Cuarenta y un años después de los principios de UNIDROIT la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado presentó a la comunidad internacional, un proyecto de principios sobre la elección del derecho aplicable a los contratos internacionales en cuyo preámbulo expuso:

V. PREÁMBULO DE LOS PRINCIPIOS DE LA HAYA

  1. “Este instrumento enuncia los Principios generales relativos a la elección del derecho aplicable en materia de contratos comerciales internacionales. Afirman el principio de autonomía de la voluntad, con un número determinado de
  2. Pueden utilizarse como modelos para instrumentos nacionales, regionales, supranacionales o
  3. Pueden utilizarse para interpretar, completar y desarrollar normas de derecho internacional privado.
  4. Pueden aplicarse en los tribunales nacionales o arbitrales.

En términos generales, los cuatro puntos que expone la Haya en su preámbulo, son muy similares a los expuestos por UNIDROIT en sus siete propósitos.

VI. PRINCIPIOS DE LA CONFERENCIA DE LA HAYA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

La Conferencia de la Haya formuló sus principios en doce artículos, de los que se desprenden más de doce supuestos en atención a que cada uno de los dispositivos comprende más de una situación. Los principios de La Haya disponen, como lo indica su título, la elección del derecho aplicable, por lo tanto, reafirman el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Determinan claramente su no aplicación a los contratos: de consumo o de trabajo a los que suman seis clases

más de contratos a los que obviamente no se les aplican los principios por dos razones:

  • No son contratos mercantiles, que se considera ser la razón fundamental, y:
  • Tener una regulación en convenciones

Los principios determinan que un contrato es internacional, salvo si las partes tienen su establecimiento en el mismo Estado y la relación de las partes y los demás elementos relevantes, excepto el derecho aplicable elegido, están vinculados únicamente a dicho Estado.

Determinar qué es un contrato internacional es importante, debido a que de ello depende que se le apliquen correctamente las normas o principios que correspondan, La Haya al intentar definir el contrato, lo que en realidad hace es enunciar cuando hay un contrato internacional, pero no dice que es un contrato internacional.

De lo expuesto se puede concluir que, si lo único distinto en un contrato es el derecho extranjero, el contrato no será internacional.

En cada situación planteada por los principios de La Haya, destaca el principio de libertad, de acuerdo con él, se puede elegir sólo un derecho para regir el contrato, o distintos derechos para cada parte del documento, incluso tal elección se puede modificar en cualquier momento.

En la elección del derecho no es necesario un punto de contacto, sin embargo, en atención a que el establecimiento puede invocarse como punto de conexión y debido a que es posible la existencia de varios establecimientos, los principios, aclaran que será el que tenga la relación más estrecha con el contrato al momento de su perfeccionamiento, para lo que no se requiere formalidad, ya que el contrato puede ser expreso o tácito.

Los principios excluyen la aplicación de normas de reenvío. Salvo que las partes lo acuerden. Con el fin de dar seguridad jurídica, el derecho elegido se aplicará a todas las situaciones que puedan derivar del contrato y sean posibles fuentes de conflicto, en consecuencia, el derecho

elegido se aplicará en las siguientes situaciones:

  • Interpretación
  • Derechos y obligaciones
  • Ejecución, incumplimiento, daños y perjuicios
  • Extinción de las obligaciones como prescripción o caducidad
  • Validez y nulidad
  • Prueba y presunciones y:
  • Obligaciones precontractuales

Como complemento, los principios incluyen la cesión de crédito, el respeto al orden público, y el estricto cumplimiento de las normas imperativas.

En síntesis, los principios de La Haya son concretos, incluyen como UNIDROIT, la cesión de crédito y ambos omiten dar un concepto preciso de contrato internacional.

VII. CONVENCIONES

Sobre los contratos internacionales existen dos Convenciones.

El Convenio sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de La Haya,6 celebrado el 24 de diciembre de 1986 y la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías del 11 de abril de 1980.7 Como claramente lo dice el título de ambos convenios, su normatividad está dirigida exclusivamente a la compraventa internacional de mercaderías, por lo que surge la pregunta ¿Qué derecho se aplica, o cuales son los o principios que rigen cuando los contratos internacionales tienen otro objeto?

VIII. CONVENCIÓN DE MÉXICO SOBRE DERECHO APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES8

El 17 de marzo de 1994 se aprobó en México, en la V Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado, la Convención Interamericana, sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, cuya creación estuvo a cargo de México por mandato determinado en la IV Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado.

¿Qué bondades presenta este documento?

Se considera que tiene las características siguientes:

– Es una convención muy breve y concreta, consta de 24 artículos de los cuales sólo 18 se refieren al fondo del problema

En tal sentido el párrafo primero del artículo 1° dispone: “Esta Convención determina el derecho aplicable a los contratos internacionales”.

De esta forma, el supuesto incluye todo tipo de contrato que las partes decidan celebrar. A continuación, claramente especifica en el párrafo segundo:

“Se entenderá que un contrato es internacional: si las partes del mismo tienen su residencia habitual o su establecimiento en Estados diferentes, o si el contrato tiene contactos objetivos con más de un Estado parte”

El párrafo transcrito tiene dos aportaciones:

  • Determina lo que es un contrato internacional
  • Destaca los elementos del contrato internacional

De esta forma un contrato será internacional cuando se presente cualquiera de los supuestos siguientes:

  • Las partes tengan la residencia habitual en Estados distintos,
  • El establecimiento se encuentre en distintos Estados o,
  • Se tenga contacto objetivo con más de un Estado parte

El artículo primero de la Convención es de una gran riqueza jurídica, ya que además extiende su aplicación a los contratos en los que sean parte los Estados, entidades u organismos estatales y deja en libertad a las partes, para que decidan a que contratos se aplicara o no se aplicara la Convención.

En síntesis, la Convención de México determina la naturaleza jurídica de un contrato internacional, los posibles puntos de contacto, el principio de la autonomía de la voluntad de las partes para decidir cuándo se aplicará la Convención, todo esto en un solo artículo, claro preciso y concreto.

Los artículos 2°, 3° y 4° de la Convención, contienen verdaderos principios jurídicos por referirse a la universalidad, adaptabilidad, visión los cambios futuros, y la internacionalidad del contrato como vía de obtener un derecho uniforme.

El artículo 2° expone la naturaleza universal del convenio en los siguientes términos. “Artículo 2°. – El derecho designado por esta Convención se aplicará aun cuando tal derecho sea el de un Estado no parte.

 

El artículo 3° muestra la visión a futuro de los contratos, al exponer:

“Artículo 3.- Las normas de esta Convención se aplicarán con las adaptaciones necesarias y posibles a las nuevas modalidades de contratación utilizadas como consecuencia del desarrollo comercial internacional.

Como principio unificador el artículo 4° dispone:

“Artículo 4.- Para los efectos de interpretación y aplicación de esta Convención, se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación”.

El principio de autonomía de la voluntad regula todo el contrato en la elección del derecho, por lo tanto, si lo deciden las partes pueden ser varios los derechos aplicables en las distintas partes del contrato, es posible también cambiar el derecho elegido inicialmente, tales modificaciones siempre estarán sujetas a la aquiescencia de las partes en cumplimiento del principio de igualdad, siempre que no se modifique el contrato y no se violen derechos de terceros.

A fin de no dejar laguna legal, cumplir con la justicia y aplicar la equidad, la Convención amplía la normatividad aplicable a los contratos, a la costumbre, los principios del derecho comercial internacional y los usos y prácticas comerciales de aceptación general.

La Convención prevé la posibilidad de que las partes no designen el derecho que regirá el contrato, en cuyo caso el punto de contacto será el del vínculo más estrecho, lo que significa que deberán analizarse los elementos del contrato y los puntos de contacto para determinar cuál sería el vínculo más estrecho, para lo que será necesario analizar la relación contractual concreta,

Dos principios fundamentales rigen el derecho aplicable a los contratos internacionales:

  • No violar el orden público y
  • Cumplir con las normas imperativas

La Convención también determina concretamente en que situaciones no se aplicara la Convención, lo que ocurre cuando el conflicto se refiere a las situaciones que tienen regulación especial en otras convenciones.

IX. REGLAMENTO (CE) N° 593/2008 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO SOBRE LA LEY APLICABLE A LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES (ROMA I).9

El 17 de junio de 2008, el Parlamento Europeo y del Consejo expidió el “Reglamento sobre el Derecho aplicable a las obligaciones contractuales” documento conocido como Roma I cuyo contenido son 27 artículos.

México no ha suscrito el Reglamento, sin embargo, al regular el derecho aplicable a las obligaciones contractuales es necesario estudiarlo, particularmente por que invoca el principio de universalidad del artículo 2° de la Convención de México al disponer:

“Artículo 2°. – La ley designada por el presente Reglamento se aplicará, aunque no sea la de un Estado parte” Nótese que la Convención de México es de 1994 y Roma I es de 2008.

Roma I especifica concretamente que, ante un conflicto de leyes, el Reglamento se aplicará únicamente a las materias civil y mercantil, áreas dentro de las que ubica también los contratos de: transporte, consumo y seguros individuales de trabajo, estos contratos no se encuentran en la Convención de México, en los principios de la UNIDROIT, ni de La Haya, ya que en estricto derecho corresponden a otras áreas.

El Reglamento se aplicará a los contratos cuando sea necesario interpretarlos, a las modalidades del cumplimiento, al incumplimiento de las obligaciones y a la reparación por el daño causado, contempla también las distintas causas de extinción y en caso de vicios regula la nulidad. En la delimitación de su ámbito de aplicación determina los contratos a los que no se aplicará, que serán aquellos cuya regulación sea especial o existan convenios sobre esas materias.

Elementos fundamentales de todo contrato son los requisitos de existencia a los que se suman los de validez material y formal. En la materia debe cumplir los requisitos de la ley aplicable, y en la formal debe cumplir los requisitos de la ley que la rija.

En relación con los requisitos de la existencia esta la capacidad y a contrario sensu la incapacidad de las partes y el objeto del contrato.

Roma I extiende su regulación a:

  • La Cesión de créditos
  • La Subrogación legal
  • La Responsabilidad múltiple en la que concretamente se refiere a las obligaciones solidarias y al derecho a repetir contra los demás
  • La Compensación legal y;
  • La Carga de la prueba

Respecto a la elección del derecho aplicable a los contratos, rige el principio de autonomía de la voluntad, por lo que el derecho elegido se aplicará a todo el contrato, a solo una parte, o bien derechos distintos a las diferentes partes del contrato.

Ante el supuesto de que las partes no elijan el derecho, Roma I dispone el derecho que se aplicará en los siete contratos siguientes:

  • A la Compraventa de mercaderías, el derecho de la residencia habitual del vendedor
  • A la Prestación de servicios, el derecho de la residencia habitual del prestador
  • Al derecho real inmobiliario, el derecho de la ubicación del bien
  • Al de franquicia, el derecho de la residencia habitual del franquiciatario
  • Al de distribución, el derecho de la residencia habitual del distribuidor
  • A la Venta de bienes mediante subasta, el derecho del lugar de la subasta

Como elementos ineludibles, Roma I incluye el principio de orden público. No se refiere a normas de policía directamente, pero añade que habrá normas comunitarias de aplicación imperiosa y excluye el reenvío.

De Roma I es necesario destacar que no da una definición de contrato internacional, se limita al efecto de la celebración de contrato que son las obligaciones, y los conflictos de leyes que puedan presentarse, en forma alguna toca la naturaleza internacional de los contratos, sin embargo, se deduce al determinar derecho aplicable, lo que confirma en forma implícita, la existencia de una relación internacional.

X. GUÍA SOBRE CONTRATOS INTERNACIONALES EN LAS AMÉRICAS10

Ante la problemática de los contratos internacionales, por la cada vez mayor relación entre las personas de diferentes países, la Organización de los Estados Americanos a través del Comité Jurídico Interamericano y el Departamento de Derecho Internacional, decidió abordar el problema y su estudio con el fin de crear una guía la que se presentó en México en marzo de 2018.

En la formulación de la guía los fundamentos fueron los siguientes documentos:

  • La sinopsis que hizo el Departamento de Derecho Internacional sobre el derecho contractual.
  • La Convención de México sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales
  • Los principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

XI. ANÁLISIS DE LA GUÍA

La guía es muy amplia, se compone de dieciocho partes expuestas en 638 párrafos cortos, claros y concretos, en los que se analizan los problemas presentes y futuros de los contratos internacionales.

El proyecto se inició en 2016 con un informe de la Convención Interamericana sobre Contratos Internacionales celebrada en México en 1994, se relacionó con los principios de La Haya, con Roma I, los principios de UNIDROIT, la opinión de UNCITRAL y de expertos en la materia.

El documento parte de la Convención Interamericana sobre el Derecho aplicable a los Contratos Internacionales y plantea como interrogantes ¿qué hacer?, ¿ratificar la Convención?,

¿modificarla?, ¿crear una ley modelo?, ¿celebrar otra convención o bien limitarse a una guía? obviamente eligió la guía, en la que se consideran fundamentalmente cuatro objetivos a lograr.

  • Ser una guía para los miembros de la Organización de los Estados Americanos
  • Lograr un texto oficial que sea ley
  • La integración regional y;
  • La utilidad que le reportará a jueces, árbitros, litigantes y legisladores La guía considera que en el derecho aplicable hay dos clases de problemas:
  • Genéricos y específicos

Los genéricos se refieren a las relaciones privadas internacionales y a las relaciones entre el derecho comunitario y los Estados nacionales.

Los específicos son relativos a la lengua, la diferencia de conceptos, los distintos sistemas jurídicos, el derecho estatal y no estatal y si las normas que determinaran el derecho aplicable ¿serían conflictuales o materiales? sin duda estos son problemas que se deben resolver.

Acorde a lo expuesto, el proyecto de guía presenta nueve posibilidades para determinar el derecho aplicable:

  • El Sistema conflictual tradicional
  • Las Normas materiales imperativas
  • El Derecho Uniforme
  • La Armonización de legislaciones
  • La Autonomía de la voluntad
  • Las Leyes modelo
  • El soft law
  • El Arbitraje y;
  • La Vía judicial

La guía expone que Europa, en la materia contractual, propone una reformulación del problema y considera que el derecho aplicable se puede determinar mediante cualquiera de las formas siguientes:

Las Normas materiales imperativas

  • Los principios de UNIDROIT, cuya naturaleza es normativa
  • La armonización del derecho legislado y consuetudinario
  • La creación de normas como las del derecho civil

La guía expone que Europa, en la materia contractual, propone una reformulación del problema y considera que el derecho aplicable se puede determinar mediante cualquiera de las formas siguientes:

  • Los principios de UNIDROIT, cuya naturaleza es normativa
  • La armonización del derecho legislado y consuetudinario
  • La creación de normas como las del derecho civil

Un gran problema sustancial, radica en que, si no se tiene una definición de contrato internacional, resulta difícil determinar el derecho aplicable, por lo que surge la pregunta ¿Con base en que se definiría la internacionalidad del contrato? La guía propone ocho posibilidades:

  • La nacionalidad de las partes
  • El lugar de celebración del contrato
  • El lugar del cumplimiento
  • La residencia habitual de las partes
  • El traslado de las mercancías
  • El domicilio de las partes
  • El lugar del establecimiento principal
  • La relación más estrecha

El proyecto se refiere únicamente a los contratos internacionales, por lo que sus disposiciones no se aplicaran a contratos de otra naturaleza, ni a situaciones ajenas tales como, sociedades derechos reales o insolvencia.

Todo documento en algún momento de su aplicación requiere ser interpretado, por lo que la guía plantea dos soluciones.

  • La interpretación podría ser mediante la armonización, lo que significa alejar diferencias y acercar similitudes o con;
  • La uniformidad de normas, esto presenta el problema de la soberanía de los contratantes.

Se propone también aplicar el derecho, estatal, el no estatal, o un derecho neutro. El problema del derecho no estatal radica en que tanto los principios como la costumbre, los usos y las prácticas no son obligatorios.

Por tratarse de contratos comerciales, la guía aplica el principio de autonomía de la voluntad, lo que permite elegir el derecho aplicable, tal elección se puede modificar en cualquier momento total o parcialmente, debe hacerse por escrito, está libertad está limitada por el orden público y no debe causar perjuicios a terceros.

Respecto a la forma de los contratos, está puede ser: expresa o tácita:

  • La expresa estaría determinada en el
  • La tácita se deduciría de la intención evidente de los

En la elección del foro la guía plante la pregunta: ¿Se elegiría un foro neutral, un tribunal con base en el derecho sustantivo?, ¿un tribunal con fundamento en el juez competente?, o ¿se acudiría al tribunal que tuviera una conexión con la disputa?

 

La guía incluye las figuras de reenvió, la subrogación y la cesión de créditos, con lo que aumenta su complejidad.

Como una vía de solución de conflictos, incluye el arbitraje en el que también se encuentra el principio de autonomía de la voluntad, ante esto en la guía se pregunta ¿Qué derecho se elige?: Como respuesta la guía ofrece cuatro posibilidades:

  • El del establecimiento del negocio
  • El de la residencia habitual,
  • El de la prestación característica o
  • El del vínculo más estrecho

En el arbitraje es difícil que se presente el orden público, debido a que las partes eligen libremente el derecho aplicable, por lo tanto, debe cuidarse que la elección no dé lugar a la nulidad o a la inejecución del contrato.

Las normas imperativas son ineludibles, por lo que cuando en el derecho elegido hay esta clase de disposiciones se debe tener presente que su naturaleza exige:

  • Su aplicación inmediata, de esta forma, se
  • Excluyen la aplicación de otras normas, se
  • Salvaguardan la soberanía y se,
  • Protegen a la parte débil

De lo expuesto sobre el proyecto de guía es importante destacar lo amplio del estudio y lo claro de las propuestas sobre cada problema, sin embargo, sería conveniente que al trabajo en un segundo momento:

  • Formulara una definición de contrato internacional
  • Se extraigan principios concretos y en cada punto crucial se propongan soluciones.

XII. PROYECTO DE LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PARA MÉXICO11

La necesidad de implementar una ley interna de derecho internacional privado, ha llevado a varios Estados a formular proyectos que resuelvan los distintos y complejos problemas de esta materia, en tal sentido México se avocó crear un proyecto que concluyó el 20 de febrero de 2017.

Dentro del documento los artículos 109 a 115 regulan los contratos sin referirse concretamente a su naturaleza internacional, se aborda directamente la libertad de las partes para elegir el derecho aplicable al contrato, lo que se puede manifestar en forma expresa o tácita.

Las partes deciden sí el derecho elegido se aplicará a todo el contrato o sólo a una parte, también es posible aplicar distintos derechos en las diferentes partes del contrato. Con el fin de evitar vacíos legales la guía propone aplicar la costumbre y los principios del derecho comercial internacional.

La determinación del derecho aplicable se basa en los principios de:

  • El vínculo más estrecho
  • Los principios del derecho comercial internacional.

En síntesis, los siete artículos del proyecto fueron tomados de la Convención de México y se trasladaron al proyecto de Ley, por lo que se recomendaría que se incluir las normas de la Convención de México adecuándolas a la técnica jurídica legislativa.

Conclusión

Concluida esta participación, aún queda la pregunta ¿Qué derecho elegir al celebrar un contrato internacional?
La respuesta lógica, sería designar como derecho aplicable la Convención de México, por ser el único instrumento con posibilidad de vincular a las partes.
1 Doctorado en Derecho, Maestría en criminología. Especialidad en Derecho Constitucional y Administrativo. Profesora definitiva por oposición de la Facultad de Derecho UNAM. Investigadora Nacional Nivel II. Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y representante de México ante la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. Actual Directora del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho, UNAM.

2 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. – Principios UNIDROIT, sobre los contratos comerciales internacionales. – Universidad Nacional Autónoma de México. Centro Mexicano de Derecho Uniforme Instituto de Investigaciones Jurídicas. SNE. México 2007. Pág. XV

3 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado. – Principios UNIDROIT. – Óp. Cit. Pág. XV

4 Ibídem Pág. 1

5 Proyecto de Principio de La Haya aprobados en la reunión de la Comisión Especial de noviembre de 2012 sobre. Elección de Derecho Aplicable en Materia de Contratos Internacionales y recomendaciones para comentarios. La Haya Países Bajos

6 Cfr. Borras Alegría el. González Campos. Recopilación de Convenios de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-2007) Segunda Edición Revisada y puesta al día. Marcial Pons. Madrid 2008. Págs. 247 y SS.

7 Cfr. Contreras Vaca Francisco. Derecho Internacional Privado. Ob. Cit. Pág. 649 y SS.

8 Ibídem Pág. 481

9 Diario Oficial de la Unión Europea- Parlamento Europeo. El Consejo. Estrasburgo 17 junio de 2008

9 Diario Oficial de la Unión Europea- Parlamento Europeo. El Consejo. Estrasburgo 17 junio de 2008

11 Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado para México. Versión al 20 de febrero de 2017. Orden Jurídico Regulador de los Contratos. Artículos 109-115. Pág. 51 y SS.

Recursos, reconocimiento y ejecución de lados CIADI

Recursos, reconocimiento y ejecución de lados CIADI

Juan Manuel Saldaña Pérez1

Introducción

A principios de enero del 2018 México firmó el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, hecho en la ciudad de Washington, D.C., el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y cinco” (el Convenio) y es parte del mismo a partir del 27 de agosto del mismo año.

El Convenio crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI o Centro), que establece y administra un procedimiento de conciliación y otro de arbitraje, que tiene como objetivo fomentar el flujo de inversiones de países desarrollados a países con menor grado de desarrollo, lo que se traduce en la posibilidad de que en el caso de controversia con el Estado receptor, un inversionista extranjero pueda acudir a “tribunales arbitrales internacionales”, distintos a los tribunales nacionales, que le garanticen justicia imparcial y expedita, por diferentes motivos, tales como: expropiación, nacionalización o medidas similares, control de cambios, incumplimiento en contratos de servicios, incumplimiento en compras de gobierno, etc.

 

Lo anterior cobra mayor relevancia si consideramos que en repetidas ocasiones el presidente Trump ha amenazado con dar por terminado el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), incluido el Capítulo XI, que establece un mecanismo arbitral para la solución de controversias relativas a inversiones, entre Estados Unidos, Canadá y México, argumentando entre otros muchos motivos que, principalmente México se roba las inversiones que deberían quedarse territorio norteamericano.

Es pertinente destacar que el arbitraje del Convenio CIADI, ya estaba previsto tanto en el Capítulo XI del TLCAN como en los 32 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIS) suscritos por nuestro país, sin embargo, antes de agosto del 2018 no existía la posibilidad de acudir al arbitraje CIADI para solucionar controversias entre el Estado mexicano y un inversionista extranjero, ya que México no era parte del Convenio CIADI, por lo que solo se tenía acceso al Mecanismo Complementario que establece un procedimiento arbitral diseñado para la solución de controversias en las que uno de los dos no es miembro del CIADI: el Estado receptor de la inversión o el Estado de donde es nacional el inversionista.

En efecto, el artículo 1120 del TLCAN establece la posibilidad de dirimir diferencias en materia de inversiones (México, Estados Unidos y Canadá), mediante alguno de los siguientes mecanismos arbitrales:

  1. el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte contendiente como la Parte inversionista, sean Estados Parte de CIADI (México no es parte);
  2. las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista sea Parte de CIADI; o
  3. las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Actualmente son 154 los estados parten del CIADI, (161 firmantes) entre los que se encuentran Estados Unidos (1966), China (1993), Canadá (2013) y México (agosto de 2018); 2 motivo por el cual es importante considerar lo que ello implica ya que pocos instrumentos internacionales han ganado tanta aceptación a nivel internacional, y por lo general versan sobre materias menos controvertidas.3

A continuación, expondremos los antecedentes, el objeto y el funcionamiento del CIADI para después señalar los aspectos más relevantes del procedimiento arbitral que administra, así como las “ventajas jurídicas” que tiene respecto al arbitraje del Mecanismo Complementario y al arbitraje comercial privado o tradicional.

El Banco internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) mejor conocido como el Banco Mundial (BM), tiene como objetivo principal fomentar el flujo de inversión a nivel global, principalmente de países desarrollados a países menos desarrollados, para lo cual, a instancias del propio BIRF se han creado otras cuatro instituciones. Estas cinco instituciones en su conjunto (tres financieras y dos arbitrales) son conocidas como Grupo Banco Mundial:

  1. el Banco internacional de Reconstrucción y Fomento,
  2. la Corporación Financiera Internacional (CFI),
  3. la Asociación Internacional de Fomento, que otorgan financiamiento para inversión productiva,
  4. el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, 1965 (CIADI), y
  5. la Agencia Multilateral de Garantía a la Inversión, (MIGA, por sus siglas en inglés).
  6. Las tres primeras instituciones otorgan financiamiento para fines productivos a sus miembros, conforme a programas previamente establecidos. En tanto que las dos últimas brindan a sus miembros procedimientos conciliatorios y arbitrales para la solución de controversias entre un Estado miembro y un inversionista nacional de otro estado miembro.

II. JURISDICCIÓN

A diferencia de otras instituciones arbitrales como MIGA, que su jurisdicción es limitada a cuatro riesgos no comerciales,4 la jurisdicción del CIADI es muy amplia, puesto que abarca cualquier “conflicto de naturaleza jurídica” surgido directamente de una inversión entre un Estado miembro del Centro (subdivisión política u organismo público) y un «nacional» (personas naturales o jurídica) de otro Estado contratante, siempre que las partes hayan consentido “por escrito” en someter al arbitraje CIADI.

El Convenio CIADI no señala lo que debe entenderse por “conflicto de naturaleza jurídica” ni por «inversión». Es claro que el propósito fue no definir dichos conceptos, de manera tal que su jurisdicción sea tan amplia como las partes lo convengan, las cuales pueden acordar sujetar a la jurisdicción del Centro una controversia relativa cualquier forma de inversión, tanto la tradicional (inversiones industriales, explotación de recursos naturales, turismo, etc.), como la de vanguardia (dividendos de acciones, contratos de servicios y de transferencia de tecnología, etc.), con exclusión de las diferencias de naturaleza política, éticas o comerciales. La controversia es de naturaleza jurídica si se ejercen acciones pretendiendo la compensación o la indemnización por daños y perjuicios y si se fundamentan en un contrato anterior, en una ley interna o en un tratado internacional.5

 Es importante destacar que no por el hecho de México forme parte del Centro todas las controversias relativas a inversiones, existentes o futuras, que el estado mexicano tenga con personas (naturales o jurídicas) de otro Estado miembro, se tendrán que resolver mediante arbitraje CIADI, pues México tendrá que seleccionar y consentir por escrito el o los casos en que procederá el arbitraje respecto a determinada o determinadas inversiones.

Es preciso señalar que el consentimiento respecto a futuras controversias puede manifestarse en tres vías a) la contractual, mediante una cláusula contenida en un contrato, b) la del derecho interno, en una ley sobre inversiones, y c) la del derecho internacional, en un tratado internacional, en los APPRIs y en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). 6

El gobierno mexicano debe realizar dicha selección en función del tipo de inversión con base en criterios objetivos, tales como: inversión extranjera que no desplace a la nacional, que sea complementaria de la nacional, creación de empleos, capacitación de personal, desarrollo sustentable y salud pública, entre otros. Por ejemplo, con base en estos criterios la inversión extranjera en comida rápida (hamburguesas y pizzas) podría no gozar del beneficio del arbitraje (desplaza a la nacional, causa obesidad, etc.), en tanto que la inversión extranjera para la construcción de una planta altamente tecnificada para la fabricación computadoras, si gozaría del beneficio del arbitraje (crea empleos, es complementaria de la nacional, capacita al personal, etc.). Es importante destacar que conforme a lo previsto en el artículo 1120 del TLCAN toda inversión originaria de Estados Unidos y Canadá en México, goza del beneficio del arbitraje CIADI y de la CNUDMI.

La jurisdicción del CIADI no comprende disputas surgidas entre dos Estados contratantes, entre dos particulares, o entre un Estado contratante y un inversionista nacional del mismo Estado ni controversias con una persona que tenga doble nacionalidad. Es importante señalar que tanto el inversionista (persona natural o jurídica) como el estado receptor de la inversión pueden acudir al arbitraje CIADI para resolver una controversia.

Excepcionalmente, en el arbitraje CIADI se puede convenir que determinada «persona jurídica» nacional del Estado receptor, se considere nacional de otro Estado contratante, sí el control de la empresa lo tiene un nacional de ese otro Estado. 7 A diferencia de CIADI, en MIGA si se establece la posibilidad de que los inversionistas nacionales del estado en controversia puedan acceder al arbitraje, siempre que los recursos de la inversión provengan del extranjero, lo cual en mi opinión fomenta la repatriación de capitales.

III. ARBITRAJE EXCLUYENTE DE OTROS RECURSOS

El arbitraje CIADI es excluyente de cualquier otro recurso administrativo o judicial. No obstante, México puede acordar el agotamiento previo de los recursos internos, administrativos o judiciales, como requisito previo para el acudir al arbitraje.

El tribunal arbitral del Centro se integra por un árbitro o un número impar de árbitros (por acuerdo de las partes), seleccionados de una lista integrada por cuatro personas por cada estado, y por 10 personas designadas por el presidente del Centro, considerando la representación de los principales sistemas jurídicos del mundo. Si el tribunal no se constituye en los 90 días siguientes a la solicitud, el presidente nombra el árbitro o árbitros faltantes.

IV. PRINCIPIO DE VOLUNTAD DE LAS PARTES

Tanto en el arbitraje comercial como en el arbitraje CIADI rige el principio voluntad o liberad de las partes. El artículo 42.1 del Convenio establece que el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo a las normas de derecho acordadas por las partes, por lo que no están limitadas a elegir un ordenamiento jurídico. Además, pueden convenir que se resuelva et quo et bono y a falta de acuerdo aplicar la legislación del estado parte en la disputa. También tienen libertad de convenir las normas procesales, y solo cuando no hay acuerdo aplicar las Reglas del arbitraje CIADI. Además, el tribunal puede decidir solo respecto a lo no previsto, con lo cual se excluye la aplicación de la lex fori nacional a un procedimiento arbitral CIADI.

V. RECONOCIMIENTO, EJECUCIÓN Y RECURSOS

Es norma que en el arbitraje comercial internacional el control del laudo es competencia de los tribunales nacionales, ya sea mediante la vía directa de una impugnación o a través de la vía indirecta del procedimiento de reconocimiento y ejecución.8  

Conforme a lo previsto en el Código de Comercio, tanto en el arbitraje nacional como en el internacional, cuando el lugar de arbitraje se encuentre en México, el juez competente de primera instancia federal o del orden común (juez del lugar) podrá anular el laudo arbitral, a solicitud de parte o de oficio, por alguna de las siguientes causales previstas en el artículo 1457:9

  1. La parte que intente la acción pruebe que:
    1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto, en virtud de la legislación mexicana;
    2. No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
    3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
    4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición del presente título de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente título; o
  1.  El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es contrario al orden público.

Además, en el Código de Comercio se establece que cuando el lugar de arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del orden común competente, del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes, a solicitud de parte o de oficio, básicamente por las causales previstas en el artículo 1462, cuando:10

  1. La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que:
    1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo;
    2. No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
    3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
    4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
    5. El laudo no sea aún obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspendido por el juez del país en que, o conforme a cuyo derecho, hubiere sido dictado ese laudo; o
  2. El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público.

Es importante reiterar que la normatividad en materia de arbitraje comercial internacional prevista en el Código de Comercio y en los tratados internacionales suscritos por México no aplica a un laudo CIADI, ya que este laudo no es recurrible ante ningún juez nacional sino únicamente ante un órgano ad hoc, conforme a lo previsto en el Acuerdo.

Todo estado miembro se compromete a reconocer en su territorio el carácter obligatorio de un laudo CIADI en forma inmediata, como si se tratara de una sentencia firme dictada por sus tribunales y hacerlo ejecutar dentro de su territorio por la autoridad administrativa o judicial que designe, por lo que el laudo CIADI no puede ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, conforme a lo previsto en los artículos 53 y 54 del Acuerdo CIADI.

Artículo 53

El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, …

Artículo 54

Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …

No está en duda que, en todo procedimiento judicial o arbitral, las partes (inversionistas) no solo buscan obtener una sentencia o laudo favorable sino también la seguridad de poder alcanzar su ejecución. Es por ello que a diferencia del arbitraje comercial y del arbitraje del Mecanismo Complementario, una de las ventajas más importantes del Arbitraje CIADI consiste en la facilidad y certidumbre en la ejecución de sus laudos.

En efecto, los laudos CIADI tienen un procedimiento excepcional de reconocimiento y ejecución, “directo y simplificado”, deslocalizado de las jurisdicciones nacionales, muy diferente al procedimiento “indirecto y complejo” previsto en gran parte de las leyes nacionales y en los tratados internacionales, aplicable a todos los demás laudos arbitrales, incluidos los del Mecanismo Complementario, ya que en todos estos se aplica el procedimiento conocido como exequetur, conforme al cual el juez nacional, a solicitud de parte o de oficio, verifica si un laudo extranjero reúne los requisitos para su reconocimiento y ejecución, conforme a su legislación nacional.

El Código de Comercio establece las causales nulidad y de denegación y reconocimiento de laudos (artículos 1457 y 1462), en tanto que la Convención de Nueva York (artículo V) 11 solo establece las causales de denegación y reconocimiento. Como ya lo señalé, en ambos casos el juez debe revisar el laudo, ya sea a solicitud de parte o de oficio, según la causal invocada.

En cambio, conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Acuerdo Constitutivo, un laudo CIADI no es apelable y su impugnación no es competencia de los tribunales nacionales, ya que el Centro establece sus propias vías de impugnación a través de tres recursos que se presentan por escrito ante el Secretario General, los cuales son resueltos por el propio tribunal arbitral o por comisión ad hoc, según el caso.

  1. Recurso de interpretación para que se aclare el sentido o alcance del laudo. Este recurso lo resuelve el mismo tribunal o de no ser posible se constituye un nuevo tribunal conforme a las reglas CIADI, el cual puede suspender la ejecución del laudo hasta que resuelva la aclaración, si las circunstancias lo exigen. (artículo 50)
  2. Recurso de revisión del laudo, con base en un hecho que no se hubiera podido conocer y que influya en el sentido del laudo. El mismo tribunal o uno nuevo resuelve el recurso, mismo que podrá suspender la ejecución del laudo hasta que resuelva la revisión (artículo 51).
  3. Recurso de anulación del laudo por incorrecta constitución del tribunal, extralimitación del tribunal o corrupción de uno de sus miembros, violación grave a norma de procedimiento o falta de fundamentación del laudo. Una Comisión ad hoc de tres personas seleccionadas de la lista de árbitros CIADI, resuelve el recurso y puede suspender su ejecución hasta que decida sobre su anulación y, en su caso, cualquiera de las partes podrá someter la diferencia a un nuevo tribunal

Finalmente, es importante tener presente que cada Estado contratante debe designar las autoridades nacionales competentes (administrativas o judiciales) para llevar a cabo la ejecución de un laudo CIADI, el cual se ejecutará de acuerdo a la normatividad aplicable a la ejecución de sus sentencias nacionales, conforme a lo establecido en el artículo 54 del Acuerdo Constitutivo que dice:

  1.  …
    …. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales
  2. …La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a este efecto, …
  3. El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.

Por ejemplo, Suecia y Bélgica han designado al Ministro de Relaciones Exteriores, en tanto que Egipto al ministro de justicia e Italia a los tribunales de apelación del lugar de ejecución.12 En su caso, cualquiera que sea la autoridad designada para ejecutar un laudo CIADI, considero conveniente establecer en la legislación nacional el procedimiento a seguir para su reconocimiento y ejecución, independientemente de que ya esté previsto en el Acuerdo, a efecto de evitar que por error, desconocimiento o mala práctica, la autoridad designada (judicial o administrativa) pretenda aplicar a un laudo CIADI el procedimiento exequetur para las sentencias y laudos extranjeros, establecido en el Código de Comercio y en la Convención de Nueva York.

A manera de ejemplo, en Holanda, la ley establece que, si la parte presenta una copia del laudo debidamente certificado, el magistrado deberá registrar el laudo – en nombre del Rey – como si fuese una sentencia interna y declarar su ejecución. 13

VI. Arbitraje sobre hidrocarburos

Por ejemplo, Suecia y Bélgica han designado al Ministro de Relaciones Exteriores, en tanto que Egipto al ministro de justicia e Italia a los tribunales de apelación del lugar de ejecución.12 En su caso, cualquiera que sea la autoridad designada para ejecutar un laudo CIADI, considero conveniente establecer en la legislación nacional el procedimiento a seguir para su reconocimiento y ejecución, independientemente de que ya esté previsto en el Acuerdo, a efecto de evitar que por error, desconocimiento o mala práctica, la autoridad designada (judicial o administrativa) pretenda aplicar a un laudo CIADI el procedimiento exequetur para las sentencias y laudos extranjeros, establecido en el Código de Comercio y en la Convención de Nueva York.

A manera de ejemplo, en Holanda, la ley establece que, si la parte presenta una copia del laudo debidamente certificado, el magistrado deberá registrar el laudo – en nombre del Rey – como si fuese una sentencia interna y declarar su ejecución. 13

La reforma constitucional en materia energética del 20 de diciembre de 2013, es sin duda la más importante desde la expropiación petrolera, pues abre la puerta a la inversión privada, tanto nacional como extranjera, en el sector de hidrocarburos; área que anteriormente estaba reservada exclusivamente para el estado mexicano, por lo que es importante mencionar, aunque sea de manera general, los antecedentes internacionales que la motivaron.

En mi personal opinión y por lo motivos que en seguida se señalan, el denominado “Tratado de la dona occidental” es el factor que más influyó para llevar a cabo la reforma a los artículos 27 y 28 constitucionales, en donde se establece que la Nación llevará a cabo las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos mediante asignaciones directas a las empresas productivas del estado (PEMEX), o a través de contratos con estas o con particulares (nacionales o extranjeros), asignados mediante licitación de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, en los términos de la Ley Reglamentaria (Ley sobre Hidrocarburos). De igual manera permite a las empresas productivas del estado contratar con particulares.14

A finales de la década de los setentas se descubrió un área triangular, donde se encuentran dos espacios o huecos (hoyos de dona) con grandes riquezas en recursos minerales, gas y petróleo, situada entre las dos líneas fronterizas, más allá de las 200 millas de ambos países. Si en el Golfo de México se hacen dos mediciones de 200 millas mar adentro, una a partir de las costas de México y la otra iniciando en las costas de EU, se descubre un área triangular relativamente pequeña (aproximadamente 25,000 millas cuadradas) situada entre las dos líneas fronterizas, conocida como “hoyos de dona” o “triángulo submarino”.

El artículo 76 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convemar), establece que la plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial (12 millas) hasta donde llegue el borde exterior del margen continental (puede ser más allá de 200 millas).

Los estudios técnicos existentes en ese entonces, indicaban consistentemente que las plataformas continentales en el golfo no se acercaban, ni superaban el límite de 200 millas, por lo que ni Estados Unidos ni México ejercían soberanía sobre el suelo y subsuelo de los fondos submarinos de los “hoyos de dona” (más allá de 200 millas). En un principio los dos países adoptaron posturas opuestas, respecto a la situación jurídica de los fondos marinos y el subsuelo del “triángulo submarino”.

México considero que estaban ubicados fuera de cualquier jurisdicción nacional, por lo que eran patrimonio común de la humanidad, bajo la vigilancia y administración de la “Autoridad Internacional de los Fondos Marinos”, y ningún Estado podía apropiarse de los recursos que allí se encuentran. En cambio, Estados Unidos sostuvo se ubicaban en un área internacional sujeta a los principios que regulan la “alta mar”, por lo que cualquier persona puede apropiarse de los recursos allí situados. 15

Fue hasta 1991 que con base en estudios especializados se pudo demostrar que la plataforma continental en el Golfo de México, se extiende más allá de las 200 millas de ambos lados, por lo que tanto Estados Unidos como México tienen derechos de soberanía sobre el suelo y subsuelo de las áreas submarinas de los “hoyos de dona”.

“Oil and Natural Gas. A Legal Dispute Brewing in the Gulf of Mexico (Part Two)”.

Por lo anterior, la delimitación de la plataforma continental (entre estados situados frente a frente) se debe efectuar por “acuerdo” sobre la base del derecho internacional, a fin de llegar a una solución equitativa, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Convemar.

Una solución es la delimitación mediante el método de equidistancia, el cual en este caso resulta inequitativo, ya que cuando se extraen recursos (petróleo) de un lado se sustraen los del otro lado (efecto popote). Otra solución son los acuerdos de explotación conjunta, mediante los contratos de utilidad compartida y de producción compartida, como los utilizados en el Mar del Norte. Sin embargo, esta última solución estaba cerrada para México, ya que conforme al artículo 27 constitucional, la actividad petrolera era considerada un área estratégica y exclusiva del Estado. Para entonces, aun cuando el gobierno norteamericano había anunciado la suspensión de licitaciones, las grandes petroleras norteamericanas que cuentan con los recursos y la tecnología necesaria, continuaban avanzando en aguas profundas hacia la frontera con México.

A efecto de evitar que Estados Unidos de hecho explotara la “dona occidental” por su cuenta, en junio del 2000 ambos países firmaron el “Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América sobre la Delimitación de la Plataforma Continental en la Región Occidental del Golfo de México más allá de las 200 millas náuticas” (Tratado de la Plataforma Continental del 2000 o Tratado de la Dona Occidental), en donde acordaron la delimitación de la plataforma continental de la “dona occidental”, así como las reglas para su explotación por ambos países, en los siguientes términos: 16

  1. durante 10 años no explotar la plataforma continental de la “dona occidental”;
  2. “buscar” llegar a un acuerdo para su explotación conjunta;
  3. posibilidad de prorrogar el plazo de 10 años; y
  4. de no alcanzar un acuerdo, libertad de las pares para explotar las donas por su cuenta

Los dos países acordaron extender el período de 10 años hasta enero de 2014, y el 20 de febrero del 2012 celebraron el “Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicano y los Estados Unidos de América, relativo a los Yacimientos Transfronterizos de Hidrocarburos en el Golfo de México” (Acuerdo de la Dona del 2012), en el que convinieron la exploración y explotación conjunta de los “yacimientos transfronterizos”. 17

Posteriormente, a finales del 2013 se reformaron los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución para convertir los monopolios estatales, (Pemex y CFE) en empresas productivas del Estado y permitir que la exploración y extracción de hidrocarburos se realice mediante:

  1. “asignaciones” del Estado mexicano a empresas productivas del Estado, o
  2. “contratos” celebrados por el Estado mexicano con empresas productivas del Estado (Pemex) o con particulares (nacionales o extranjeros): de utilidad compartida, de producción compartida, de servicios y de licencia. 18

En un contrato de utilidad compartida una empresa (productiva del estado o privada) extrae el hidrocarburo, lo entrega al Estado y éste lo comercializa. De lo obtenido por la venta, se rembolsa a la empresa el gasto de la inversión, se le entrega el porcentaje pactado de utilidad y el sobrante es para el Estado como pago por la “renta petrolera”.

En cambio, en un contrato de “producción compartida”, una vez que la empresa (productiva del estado o privada) extrae el hidrocarburo, se le entrega una parte del petróleo extraído para recuperar su inversión (barriles producidos) y otra parte (porcentaje) previamente acordada como ganancia, y el petróleo restante le corresponde al Estados. Cada uno (el Estado y la empresa) comercializa por su cuenta sus hidrocarburos (petróleo de utilidad).

En resumen, en un contrato de producción compartida se le paga a la empresa con petróleo, en tanto que en el de utilidad compartida todo el crudo lo recibe el Estado, lo vende y le da a la empresa la parte de la utilidad acordada. En ambos casos, la empresa asume riesgo de un fracaso, y en caso de éxito, paga los impuestos correspondientes a las “ganancias” o al “petróleo de utilidad”.

El principal problema que enfrenta el Estado mexicano, en ambos contratos, es la determinación del costo de producción y operación que puede dispararse por muy variadas causas, tales como: mala administración, gastos recuperables excesivos y de difícil justificación, errores técnicos, subestimar la complejidad del proyecto o simple manipulación, posibilidad efectiva del Estado para auditar costos, entre otros.

Estos complejos modelos de contratación sobre exploración y explotación de petróleo seguramente desembocaran en complejos y costosos litigios con inversionistas nacionales y extranjeros (personas físicas o morales), los cuales, a excepción de los casos de rescisión administrativa previstos en el artículo 20 de la Ley sobre Hidrocarburos, “podrán” resolverse mediante arbitraje comercial internacional, regulado en el Título Cuarto del Código de Comercio y en los tratados internacionales de los que México sea parte, incluido el arbitraje CIADI, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la referida ley.

VII. “Cláusula de Legalidad”

Finalmente, México se compromete a tomar todas las medidas “legislativas” y de otro orden, necesarias para que las disposiciones del Convenio tengan vigencia en territorio mexicano. A efecto de dar cumplimiento esta “cláusula de legalidad” considero necesario revisar si las leyes aplicables a la materia arbitral están apegadas a lo previsto en la Constitución.

El cuarto párrafo del artículo 17 constitucional establece que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”, lo cual evidencia el interés del Estado mexicano en el desarrollo y uso de estos instrumentos.19

En cumplimiento al mandato constitucional la Ley sobre Hidrocarburos establece la posibilidad de solucionar las controversias que se presenten entre el Estado mexicano en inversionistas nacionales y extranjeros, sobre la exploración y explotación de hidrocarburos, mediante conciliación y arbitraje.

Por otra parte, la fracción V del artículo 104 de la Constitución establece que los Tribunales de la Federación conocerán de aquellas controversias en que la Federación fuese parte. Al respecto, el artículo 8 de la Ley sobre la Celebración de Tratados establece que “cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la solución de controversias legales en que sean parte, por un lado, la Federación, … (subrayado añadido). Además, el artículo 9 de la misma ley establece que “…el Presidente de la República nombrará, en los casos en que la Federación sea parte a quienes participen como árbitros, comisionados o expertos…”, lo cual además de ser poco práctico, contradice lo establecido en todas las leyes y los tratados internacionales. No hay duda de que esta función corresponde a los funcionarios que conozcan más de cerca el litigio en particular y no al presidente.

Es evidente que el 104 constitucional está en contra de lo previsto en el Convenio CIADI, por lo que se requiere reformarlo a efecto de abrir la posibilidad de someter a arbitraje las referidas controversias.

Para una mejor comprensión de la problemática planteada, a continuación, mencionare algunas controversias resueltas mediante arbitraje, en las que podría considerarse que la federación es parte. Por el contrario, si en estas controversias la federación no es parte, entonces ¿en cuales si lo es?

El caso MARVIN FELDMAN Vs. MEXICO, por la negativa del SAT a realizar las devoluciones del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, (IEPS) por las exportaciones de cigarros a que supuestamente tiene derecho un inversionista norteamericano. 20

El caso METALCLAD CORPORATION Vs. MÉXICO, por impedir la operación y funcionamiento de un “confinamiento de residuos tóxicos y contaminantes” cerca de San Luis Potosí, propiedad de inversionistas norteamericanos, por supuestamente carecer de permisos federales de SEMARNAT, PROFEPA, SEDUE y otras autoridades. Además, una vez instalado el tribunal arbitral el gobernador del Estado emitió un Decreto Ecológico declarando una Área Natural para la protección de un cactus único, que comprende el área del confinamiento.21

En el Caso México Carne de Bovino y Arroz, el gobierno estadounidense impugno mediante arbitraje de la OMC, tanto las cuotas compensatorias impuestas por la Secretaria de Economía como diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior (metodología zeroing) reformada el 3 de julio del 2003, argumentando que estas últimas eran incompatibles con el Acuerdo Antidumping. En otras palabras, los actos del Congreso se someten a arbitraje de la OMC (árbitraje legislativo). 22

En el caso México- Medidas fiscales sobre refrescos y otras bebidas, en donde Estados Unidos impugno ante la OMC el impuesto a la importación y consumo de cualquier bebida endulzada con un edulcorante distinto al azúcar, por considerarlo violatorio del principio de Trato Nacional. En otras palabras, México impuso un impuesto a la fructosa, pero no al azúcar (producto similar).23

Conclusiones.

A partir del 27 de agosto del 2018.México es parte del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, hecho en la ciudad de Washington, D.C., el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y cinco.”

No por el hecho de México forme parte del Centro todas las controversias relativas a inversiones, existentes o futuras, que el estado mexicano tenga con personas (naturales o jurídicas) de otro Estado miembro, se tendrán que resolver mediante arbitraje CIADI, pues tendrá que seleccionar y consentir por escrito el o los casos en que procederá el arbitraje respecto a determinada o determinadas inversiones.

Una de las grandes ventajas de un laudo CIADI es el procedimiento de ejecución, deslocalizado de las jurisdicciones nacionales, muy diferente al procedimiento “indirecto y complejo” previsto en gran parte de las leyes nacionales y en los tratados internacionales, aplicable a todos los demás laudos arbitrales, incluidos los del Mecanismo Complementario.

Un laudo CIADI no es apelable y su impugnación no es competencia de los tribunales nacionales, ya que el Centro establece sus propias vías de impugnación a través de tres recursos, los cuales son resueltos por el propio tribunal arbitral o por comisión ad hoc, según el caso: Recurso de interpretación, Recurso de revisión del laudo y Recurso de anulación del laudo.

Los complejos modelos de contratación de utilidad compartida y de producción compartida, sobre la exploración y explotación de petróleo, seguramente desembocaran en complejos y costosos litigios con inversionistas nacionales y extranjeros, los cuales, a excepción de los casos de rescisión administrativa, “podrán” resolverse mediante arbitraje comercial internacional regulado en el Título Cuarto del Código de Comercio y en los tratados internacionales de los que México sea parte, incluido el arbitraje CIADI.

1 Ex árbitro internacional del TLCAN, Profesor de las materias “Arbitraje Comercial Internacional” e “Inversión Extranjera”, en la Facultad de Derecho de la UNAM y Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

2https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/Lista%20de%20Estados%20Contratantes%20y%20Signatarios%20del%20

Convenio-%20Latest.pdf

3 Gonzalez De Cossio, Francisco, “Arbitraje de Inversión”, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 297.

4The Multilateral investment Guarantee Agency (MIGA), tiene dos mecanismos, uno de seguro por cuatro riesgos no comerciales (disturbios y guerras civiles, compras de gobierno, expropiación o medidas similares y control de cambios), y otro de arbitraje. Una vez que se presenta el siniestro, MIGA paga hasta el 90% de la inversión y se subroga los derechos del inversionista. La controversia entre MIGA y el gobierno se somete a arbitraje.Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency Washington, D.C., octubre 11, 1985.

5 Fernández de Masiá, Enrique, Arbitraje en inversiones extranjeras; el procedimiento arbitral en el CIADI, tirant to Blanch “abogacia práctica”, Valencia, 2004, pp. 57 y 58.

6 Vives Chillida, Julio A., El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 69.

7 Artículo 25.1.2.b) del Convenio CIADI

8 Fernández de Masiá, Enrique, Ob. Cit., p. 306.

9 Artículo 1415, 1422 y 1457 del Código de Comercio.

10 Artículo 1422 y 1462 del Código de Comercio.

11 Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida como Convención de Nueva York, adoptadas en: Nueva York, Estados Unidos de América, el 10 de junio de 1958.

12 Fernández de Masiá, Enrique, Ob. Cit., p. 33 y 334.

13 Artículo 15 de la Ley sobre Hidrocarburos.

14 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicado en el DOF del 20 de diciembre de 2013.

15 Vargas, Jorge. “Oil and Natural Gas. A Legal Dispute Brewing in the Gulf of Mexico (Part Two)”, Voices of Mexico, UNAM, num. 37, octubre-diciembre de 1996, pp. 36 y 37.

16 Aprobado por la Cámara de Senadores el 28 de noviembre de 2000. Decreto promulgatorio publicado en el DOF del 22 de marzo de 2001.

17 … se considerarán yacimientos transfronterizos aquéllos que se encuentren dentro de la jurisdicción nacional y tengan continuidad física fuera de ella…. aquellos yacimientos o mantos fuera de la jurisdicción nacional, compartidos con otros países de acuerdo con los tratados en que México sea parte, o bajo lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Ley sobre Hidrocarburos. Artículo 1.

18 Ley sobre Hidrocarburos. Artículo 15.

19 Reformado mediante Decreto publicado en el DOF el 18 de junio de 2008.

20 Ver: METALCLAD CORPORATION Vs. MÉXICO. Caso Nº ARB(AF)/97/1. LAUDO ARBITRAL. CIADI (Capítulo XI del

TLCAN – Mecanismo Complementario), 30 de agosto de 2000.

21 Ver: MARVIN FELDMAN Vs. MEXICO. Caso Nº ARB (AF)/99/1. LAUDO ARBITRAL. CIADI (Capitulo XIX del TLCAN.

Mecanismo Complementario), 16 de diciembre de 2002.

22 Ver Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el DOF del 13 de marzo de 2003; Informe del Órgano de Apelación del caso México Medidas Antidumping definitivas sobre la carne de bovino y el arroz. WT/DS295/AB/R, 29 de noviembre de 2005; y Decreto por que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el DOF del 21 de diciembre de 2006.

23 Ver: Informe del Órgano de Apelación del caso México-Medidas Fiscales sobre los refrescos y otras bebidas, WT/DS308/AB/R, 6 marzo de 2006.

Propiedad intelectual. Aspectos constitucionales de los derechos de autor

Propiedad intelectual. Aspectos constitucionales de los Derechos de Autor.

Elisur Arteaga Nava1

S u m a r i o.

1. Introducción; 2. Necesidad de su normatividad; 3. Aspecto constitucional; Principios que regulan la interpretación del párrafo noveno del artículo 28; 5. Autoridad competente para normar los derechos de autor; 6. La reglamentación de los derechos individuales; 7. Facultades implícitas; 7. 1. Facultades implícitas a favor de los poderes federales; 8. Casos en que procede la reglamentación de los derechos humanos por parte de los congresos locales; 9. Los derechos de autor como una materia que corresponde en forma privativa a los estados; 10. Regulación de los derechos de autor en tratados y convenciones internacionales; 11. Autoridad competente para aplicar la normatividad de derechos de autor; 12 Antecedentes constitucionales; 12. 1. Legislación fundamental; 12. 3. Legislación secundaria; 12. 3. Convenciones internacionales; 14. Conclusiones; 15. Resumen para conclusiones.

Introducción

En esta intervención se considera un tema específico y limitado: el fundamento constitucional de la facultad para legislar en lo relativo a los privilegios que se conceden a los autores, titular de la facultad, alcance de ella y autoridad ejecutiva responsable de su aplicación. También se alude a los principios que lógicamente se desprenden del principio fundamental y de su contexto.

Se parte de un supuesto teórico diverso al que es común y corriente hoy en día; no se descarta la posibilidad de que lo que aquí se sostiene, a pesar de los argumentos en que él se basa, sea equivocado.

No se entra al estudio de lo que son los derechos de autor, tampoco se estudia la normatividad secundaria que los regula.

En la interpretación de la norma que prevén los privilegios temporales que se reconocen a los autores y artistas para la producción de sus obras, se han tomado en cuenta los siguientes principios:

Que la constitución regula la organización de un gobierno liberal de derechos y libertades a favor de los individuos y límites y prohibiciones para los poderes y órganos de autoridad;

Que las facultades de los poderes federales son enumeradas y, por lo mismo limitadas a lo expresamente conferido;

Que no existe norma fundamental que confiera al congreso de la unión la facultad expresa de dar leyes sobre derechos de autor;

Como consecuencia de lo anterior, se parte del supuesto de que legislar sobre derechos de autor, es una facultad que corresponde a las legislaturas de los estados.

Que la función de la regulación que se expida debe reconocer la existencia de los derechos de autor y garantizar a los autores y artistas la explotación de sus obras en forma exclusiva.

En la práctica, sin fundamento, se ha considerado que regular los derechos de autor es una facultad que corresponde al congreso de la unión y, como consecuencia, que su aplicación corresponde al presidente de la república; en ejercicio de ella es que se ha emitido la actual ley de derechos de autor; ello no es rigurosamente correcto.

El que se sostenga que la facultad reglamentaria del artículo 28, por lo que hace a los derechos de autor, corresponde a las legislaturas de los estados y al congreso de la unión, por lo que toca al Distrito Federal, no implica afirmar que sea la mejor solución; simplemente se sostiene que, en aplicación del artículo 124, no existe fundamento constitucional para afirmar que el poder facultado para dar una ley sobre derechos de autor sea el indicado congreso de la unión, que lo que todo lleva a suponer que éste ha asumido una función que constitucionalmente no le corresponde.

2. Necesidad de su normatividad

Por preverlo así la constitución o requerirlo su naturaleza, los derechos individuales consagrados por ella son susceptibles de ser reglamentados.

La reglamentación de los derechos individuales es una función que sólo corresponde al congreso de la unión y a las legislaturas de los estados. Tiene que ser mediante una ley.

El presidente de la república y los gobernadores de los estados, en principio, no pueden reglamentar directamente la constitución; sólo lo podrán hacer cuando se le faculte expresamente a ello, como se hace respecto de algunas materias en el artículo 27 constitucional.

No todo derecho individual es susceptible de ser reglamentado; sólo lo serán aquellos en que el precepto que prevea su existencia así lo permita expresamente, cuando alguno de los poderes legislativos, por disposición expresa, sean facultados para hacerlo o cuando para su ejercicio, vista su naturaleza, así se requiera.

De las tres clases de leyes que pueden emitir el congreso de la unión y las legislaturas de los estados: orgánicas, reglamentarias y ordinarias o complementarias, la que regula los derechos de autor es de naturaleza reglamentaria.

En el artículo 28 constitucional se prevé la existencia y respeto de derechos a favor de autores y artistas; a ellos los denomina privilegios; no lo son en el sentido etimológico; se está frente a un derecho temporal que es oponible frente a terceros, incluyendo al estado.

Por ser los privilegios una excepción a las reglas generales que consigna el artículo 28, se impone reglamentar, mediante una ley, el ejercicio de ellos.

La reglamentación es necesaria con vista a definir y hacer operante, en lo necesario, el privilegio de los escritores y artistas. Es función de la ley reglamentaria el determinar los principios normativos por virtud de los cuales se defina qué debe entenderse por derechos de autor, a quien corresponden, los términos, condiciones y requisitos de su ejercicio.

Al admitirse la necesidad de la reglamentación implica el reconocer que las legislaturas de los estados y el congreso de la unión, por lo que hace exclusivamente para el Distrito Federal, están facultados para crear delitos y establecer penas con vista a impedir se violen los privilegios.

También están facultados para establecer la duración de los privilegios y las vías para hacer efectivo los privilegios. De los términos en que está redactado el precepto constitucional, a primera vista parece desprenderse que sólo comprende los privilegio de los escritores y artistas sobre sus obras, pero que no protege, por ejemplo, la producción de los artesanos o técnicos.

Dado a que se trata de un derecho individual al concepto privilegios a favor de autores y artistas debe darse una interpretación amplia, de tal manera que, en caso de duda, se respete una producción original, sin importar que no esté comprendida en lo que propiamente es un escrito o una obra artística.

3. Aspecto constitucional

Es el artículo 28 la única norma fundamental que alude a los privilegios a favor de los autores y artistas; de él, aunque con una defectuosa técnica legislativa, se desprende una regla general:

Que en los Estados Unidos Mexicanos está prohibido todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.

El mismo precepto, por razones que son conocidas, establece salvedades; dos de ellas son los privilegios que se conceden a escritores y artistas para reproducir sus obras.

La razón para establecer esa salvedad es de sobra conocida; la existencia de las normas que prevén la existencia de esa clase de privilegio a favor del autor viene desde la antigüedad. Están encaminadas a estimular la producción literaria y artística.

El párrafo noveno del artículo 28 constitucional dispone:

“Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras …”

En la parte transcrita del artículo 28 existe un vicio de técnica legislativa y en las ediciones, oficiales y privadas, un error.

El vicio consiste en que, lo que en estricto lenguaje es un monopolio, por virtud de lo dispuesto por él no lo es; se trata de un caso en que el legislador cambia la naturaleza intrínseca de algo y, por su autoridad, lo convierte en algo admisible; lo correcto hubiera sido disponer que tanto la reproducción de las obras, como otras actividades, que es un monopolio, está permitidos o es lícito, como, de alguna forma, se hacía en el texto original de 1917. 

El error está en el hecho de que, en las ediciones de la constitución, oficiales y privadas, en el párrafo trascrito, en lugar del término reproducción que es el aprobado por el constituyente de 1917, aparece la palabra producción. El que se aluda al primer término y no al segundo, en teoría, tiene implicaciones en la naturaleza de los derechos.

En efecto, el derecho a escribir está garantizado por el artículo 7º y el de realizar una obra artística, está comprendido dentro del artículo 6º; son ellos y no el 28 el que garantiza el derecho de los particulares a producir; el derecho a reproducir o editar sus obras, que es el que asiste a quienes han escrito o realizado una obra artística, se halla consignado en el noveno párrafo del artículo 28, que es el que aquí se analiza, pero que por el cambio de términos no se consigna en forma expresa.

En el artículo 28 constitucional determina que los privilegios son temporales. Si bien la normatividad debe estar encaminada, preferentemente, a proteger los derechos de autor y a prever sancionar su violación, también deben disponer su duración.

El ejercicio de la facultad legislativa respecto de la materia no puede encaminarse a impedir, dificultar o prohibir.

4. Principios que regulan la interpretación del párrafo noveno del artículo 28

El artículo 28, en general, está mal redactado; se construyó a base de establecer reglas generales y excepciones en forma alternada; esa falta de técnica le resta claridad y crea confusión en la labor de interpretación.

El párrafo noveno adolece del mismo vicio, para prever la existencia de privilegios a favor de los autores y artistas, establece excepciones a las reglas generales que prohíben los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida; quien pretenda comprender la norma, considerando el texto en sí, dando a cada término el significado que gramatical y jurídicamente le corresponde, se enfrentará a serias dificultades; también se enfrentará a ellas quien pretenda realizar su reglamentación e interpretación. Esta dificultad es común a casi todas las normas constitucionales mexicanas.

Es bien sabido que las normas que establecen o reconocen salvedades o excepciones a las reglas generales son de interpretación estricta, así lo dispone el principio de hermenéutica jurídica: exceptiones sunt strictissimae interpretationis. También existe el principio de que los privilegios son de interpretación estricta (odia restringi), no son susceptibles de ser ampliados por analogía o por mayoría de razón.

Para quien, a través de la ley, pretenda reglamentar ese apartado del artículo 28 y para quién aplique la ley reglamentaria, y quiera hacerlo llevando esos principios de interpretación hasta sus últimas consecuencias, que sería lo correcto, pudiera exponerse a violar o desconocer un derecho fundamental consagrado o repercutir desfavorablemente tanto en los autores, al aumentar o disminuir su titularidad, como en los privilegios en sí, anulándolos, disminuyéndolos o difiriéndolos. Esto es inadmisible.

A pesar de existir ese principio, dada la falta de técnica jurídica que se observa en el precepto, la interpretación que se haga de él, debe partir del supuesto de que se trata de una norma que establece un derecho individual, que aparece dentro del título las garantías individuales, que fue propósito del constituyente el conceder un privilegio a favor de los habitantes; por lo mismo, a la norma debe dársele una interpretación amplia y general, de tal manera que ella alcance su cabal realización y tenga la aplicación genérica que su naturaleza exige; esto es así en aplicación del principio de que tratándose de derechos individuales, cuando la constitución confiere, confiere lo mínimo, que ellos son susceptibles de ser incrementados por la ley o la interpretación que de ella haga la autoridad responsable de su aplicación.

El párrafo noveno del artículo 28, establece derechos a favor de los particulares, esa circunstancia y el principio privilegia recipiunt latam interpretationem voluntati consonam concedentis, lleva a interpretar la norma en forma amplia y general; la fórmula: privilegios que se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, comprende una universalidad de actos y hechos; se debe entender incluida toda producción humana, deliberada o accidental, relacionada con la creación humana, comprendiendo la literatura, en su sentido amplio, la música, drama, danza, pictórica o de dibujo, escultórica o de carácter plástico, caricatura e historieta, arquitectónica, cinematográfica, programas de radio y televisión, programas de cómputo, fotográfica, obras de arte aplicado, y de compilación, tal como lo ha entendido el legislador en el artículo 13 de la ley federal del derecho de autor.

5. Autoridad competente para normar los derechos de autor

Como se ha dicho anteriormente, se ha considerado que corresponde al congreso de la unión la facultad de regular lo relativo a los privilegios a favor de escritores y artistas; en consonancia con esa idea, ese cuerpo legislativo ha emitido leyes de derecho de autor; la actualmente en vigor fue publicada en el diario oficial de la federación correspondiente al día 24 de diciembre de 1996.

Si se analiza la materia con algún detenimiento se llega a una conclusión diferente: que el congreso carece de facultad para hacerlo y que, en cambio, la reglamentación es competencia de las legislaturas de los estados.

El artículo 28 constitucional se limita a establecer los privilegios que se conceden a autores y artistas no constituyen monopolios; no dispone nada respecto de quién es el competente para reglamentar esa materia.

El artículo 124 establece una regla general: toda facultad que no ha sido conferida expresamente a los poderes federales debe entenderse reservada a los estados.

Lo anterior tiene diferentes implicaciones:

Si una facultad ha sido conferida a los poderes federales, debe entenderse que no puede corresponder a los estados, que éstos tienen prohibido intervenir, salvo el caso de facultades concurrentes.

Si una facultad no ha sido conferida a los poderes federales, debe entenderse que tienen prohibido intervenir.

Que toda facultad no conferida a los poderes federales corresponde a los estados, salvo que por disposición expresa se les prohíba en forma absoluta o relativa.

Con relación a derechos humanos, la aplicación de los principios anteriores, tiene las siguientes consecuencias:

Ante el silencio de la constitución y cuando es necesaria la reglamentación de un derecho individual, hacerlo es una facultad que corresponde en forma privativa a los congresos de los estados, esto es así en aplicación de la regla general que se desprende del artículo 124.

Lo relativo a los privilegios a autores y artistas aparece en el apartado de derechos individuales. Ciertamente en el párrafo noveno del artículo 28 no se utilizan las fórmulas conforme a la ley,

en los términos de ley, la ley dispondrá, etc.

No obstante, ello procede su reglamentación en virtud de lo siguiente:

Debe existir un cuerpo normativo que establezca la vía, términos y condiciones según las cuales las autoridades competentes reconozcan los derechos, los particulares exijan el respeto de ello y los plazos de duración de los privilegios.

La analogía indica que es necesaria la existencia de la reglamentación por parte del congreso de la unión; en efecto, si por lo que toca a los privilegios que se conceden a los descubridores, inventores o perfeccionadores, el artículo 73 fracción XV, supone la existencia de una ley, dado a que los privilegios son de parecida naturaleza, debe suponerse, igualmente, que es necesaria su reglamentación.

Pero el que se suponga que la materia, por analogía, requiere de reglamentación, no autoriza o lleva a suponer que debe hacerlo el congreso de la unión. Para que esto fuera así se requiere de un texto expreso que así lo disponga, dados los términos del artículo 124 constitucional.

Es la fracción XV del artículo 89, que establece las facultades del presidente de la república, la que lleva a suponer que el constituyente consideró que, para que se concluyera que correspondía a los poderes federales actuar sobre la materia de privilegios a descubridores, inventores o perfeccionadores, se requería de la existencia de un texto expreso que así lo dispusiera.

Siguiendo ese mismo criterio, de haber sido voluntad del constituyente que el congreso de la unión estuviera facultado para legislar en lo relativo a privilegios a autores o artistas, era necesario que, observando el mismo proceder, hubiera dispuesto la existencia de una norma similar en los artículos 73 u 89. No lo hizo. Por lo que es de concluirse que se limitó a establecer ese monopolio y, en cuanto a su reglamentación, se atuvo a la regla general que se desprende del artículo 124.

Mucho más correcta es esta interpretación si se toma en cuenta que en el artículo 124 aparece el término expresamente, ello indica que la actuación de los poderes federales se limita a sólo aquello que en forma expresa se les confiera.

Se podrá sostener que lo relativo a derechos de autor es una materia que requiere de uniformidad en toda la república; ello es cierto, pero de que exista esa necesidad a suponer que siempre que ella se dé, se deba considerar que la facultad corresponde al congreso de la unión, hay mucha distancia. Si es necesaria una legislación uniforme y evitar la posible confusión que pudiera derivar del hecho de haber más de treinta leyes de derecho de autor, lo que procede es facultar al congreso de la unión para legislar en la materia. Mientras eso no se haga, debe partirse del supuesto de que tiene negado intervenir y que hacerlo corresponde a las legislaturas de los estados. 

Entre tanto siga en vigor el actual marco jurídico, para evitar contradicciones en la materia, habría que considerar la posibilidad de elaborar un proyecto de ley modelo susceptible de ser adoptado por las legislaturas de los estados.

Con base en el artículo 28 y en la interpretación técnica, no existen bases que sustenten el punto de que las leyes sobre derechos de autor las deba aplicar el presidente de la república.

Algunos afirmarán que no tiene razón de ser introducir confusión en materias en las que en la actualidad no la hay. Esto es cierto; pero si se analizan con cuidado los textos fundamentales, no queda más que llegar a la conclusión que el punto de vista que aquí se analiza es el correcto y de que no es válido que, bajo el pretexto de que su aplicación en forma correcta puede crea problemas, pasarlo por alto.

Otros dirán que, si el punto de vista que se sostiene aquí es el correcto, lo procedente es reformar la constitución y atribuir al congreso de la unión la facultad para legislar sobre la materia y acabar de una vez por todas con el problema; este punto de vista, aunque respetable, sería un ejemplo más de reformas a la carta magna, sin haber experimentado los pros y contras de la intervención reguladora de los estados.

Del artículo 122 no se desprende que a la asamblea legislativa se le haya conferido la facultad para legislar en materia de derechos de autor por lo que toca al Distrito Federal. Esa omisión tiene, entre otras, las siguientes implicaciones:

Que en aplicación del principio que se desprende de fracción I, del apartado A del artículo 122 constitucional, la facultad de hacerlo corresponde al congreso de la unión únicamente por lo que se refiere a esa demarcación geográfica; la ley que emita no puede tener efectos generales.

Por tratarse de una ley emitida por el congreso de la unión, a pesar de su naturaleza local, su reglamentación y aplicación corresponde al presidente de la república (Art. 122, apartado B, fracción IV).

En aplicación del artículo 104, fracción I, el conocer y resolver las controversias que se susciten con motivo de esa ley, corresponde, como facultad coincidente, a los tribunales federales y del Distrito Federal.

No es de dudarse de que, al haberse emitido el código civil para el Distrito Federal de 1932, de aplicación en toda la república en materia federal, y el hecho de que se hubiera incluido en él un apartado relativo a derechos de autor, haya sido lo que pudo haber influido para que se considerara que esa era una materia que correspondía legislar y aplicar a los poderes federales. Ese código tuvo un origen viciado, fue expedido por el presidente de la república, en ejercicio de facultades extraordinarias, sin medias una suspensión de garantías individuales, lo que fue violatorio del artículo 29.

6. La reglamentación de los derechos individuales

Existe como problema adicional el de determinar el alcance de la facultad reglamentaria de la constitución; ella se regula, entre otros, por los siguientes principios:

La facultad reglamentaria corresponde al congreso de la unión y a las legislaturas de los estados;

En aplicación del artículo 124 debe suponerse que la facultad corresponde a las legislaturas de los estados, salvo que en la propia constitución se disponga lo contrario;

Hay casos en que por disposición expresa el congreso de la unión y las legislaturas de los estados han sido facultadas para reglamentar la constitución (Arts. 17, p. 3 y 27 frac. VI y XVII); Cuando a lo largo de título primero de garantías individuales, se considera necesario o conveniente que la reglamentación de un derecho la haga el poder legislativo federal, se le faculta expresamente a hacerlo (Art. 3º, frac. VIII), o se utilizan las fórmulas: el congreso de la unión tendrá la intervención (Art. 26) o una ley federal (Art. 10).

En los restantes casos, cuando se disponga; en los términos de ley, conforme a la ley o la ley dispondrá, en aplicación del artículo 124 debe entenderse que la facultad corresponde en forma privativa a las legislaturas de los estados;

Suponer que cuando se disponga, por ejemplo, en los términos que establezcan las leyes respectivas (Art. 5º), en los términos que fijen las leyes (Art. 17), las leyes orgánicas (Art. 7), la facultad de legislar corresponde en forma privativa al congreso de la unión, es anular la facultad legislativa que en forma original corresponde a las legislaturas de los estados y que deriva a su favor del artículo 124.

La asamblea legislativa, por ser un órgano con facultades enumeradas, sólo podrá reglamentarla cuando sea facultada expresamente a hacerlo por la propia constitución; debe entenderse que en los restantes casos lo tiene prohibido (Art. 122, B, base primera, fracción V).

7. Facultades implícitas

No se puede fundar la facultad reglamentaria en materia de derechos de autor, a favor del congreso de la unión en la fracción XXX del artículo 73, que consigna lo que la doctrina conoce como facultades implícitas, por las siguientes razones:

No hay una norma expresa que faculte a los poderes federales para actuar en esa materia y que por sí misma no se pueda ejercer; que es el primer elemento para que operen ese tipo de facultades;

Se trata de una disposición que, al reconocer la existencia de un derecho, limita la actuación de los poderes, en función de respetar los privilegios que la constitución reconoce a autores y artistas;

El artículo 28 es, además, una norma que más existe para obligar a los poderes locales y federales a reconocer un derecho a favor de los particulares, que para conceder una facultad a esas autoridades.

En forma indirecta, ciertamente, ese artículo prevé la existencia de una facultad, pero al no atribuirla a los poderes federales en forma expresa, debe entenderse que su ejercicio ha sido reservado a los estados.

7.   1. Facultades implícitas a favor de los poderes federales

Ciertamente en la constitución existen casos en que es válido concluir que la facultad reglamentaria se desprende a favor del congreso de la unión en forma implícita; ello se da cuando se confiere al presidente de la república la facultad expresa de actuar respecto de determinada materia, pero en el artículo 73, que es el que prevé las facultades del poder legislativo federal, no se faculta a éste para legislar sobre dicha materia. En estos supuestos es obvio que para que el presidente esté en posibilidad de ejercer la facultad que se le atribuye, se requiere que el legislativo emita una ley; es con base en ella como el ejecutivo actúa.

Un caso es el previsto en la fracción XV del artículo 89; en ella se faculta al presidente de la república para conceder privilegios exclusivos, por tiempo limitado, con arreglo a la ley, a los descubridores, inventores o perfeccionadores de algún ramo de la industria; pero el congreso de la unión no ha sido facultado expresamente para emitir una ley sobre esas materias.

El otro es la facultad que se confiere al propio presidente para conceder indultos a los reos condenados por los tribunales federales y del distrito Federal (Art. 89, frac. XIV), pero no existe norma expresa que faculte al congreso de la unión para legislar sobre la materia.

En el primer caso, la existencia del privilegio está prevista por el artículo 28 y la facultad del presidente de la república para otorgarlos está prevista en la fracción XV del artículo 89, dada esas circunstancias, implícitamente debe concluirse que el poder legislativo está facultado para dar una ley sobre la materia.

El segundo caso es parecido; el congreso de la unión no ha sido facultado expresamente para dar una ley sobre indultos; se ha entendido que goza de ella por cuanto a que el presidente ha sido facultado para concederlos y al hacerlo debe observar la ley; dado que ese servidor público sólo puede aplicar leyes que sean de naturaleza federal, debe suponerse que el poder legislativo, implícitamente, está facultado para dar una ley sobre la materia.

Por lo que toca al Distrito Federal, como una reminiscencia de una organización política y administrativa relativa al asiento de los poderes federales, que ha cambiado, subsiste la norma que faculta al presidente de la república a indultar a los reos condenados por los tribunales de esa entidad; en este supuesto ese servidor público actúa con base en una ley local.

El séptimo párrafo del artículo 111 corrobora que el congreso de la unión puede dar una ley de indultos; en ella se debe respetar la prohibición de que el presidente de la república no puede conceder un indulto a un reo condenado respecto del cual la cámara de diputados haya emitido una declaración de procedencia.

En los restantes casos el congreso de la unión no puede actuar; debe entenderse que lo tiene prohibido y que, en principio, la facultad de hacerlo corresponde a las legislaturas de los estados. El artículo 89 no faculta al presidente de la república para aplicar la ley federal de derechos de autor; a lo largo de la constitución no aparece norma que lo autorice a hacerlo. En aplicación del artículo 124, debe entenderse que lo tiene prohibido.

Todo lo anterior lleva a concluir que, incluso, a través de las facultades implícitas, los poderes federales no pueden legislar ni aplicar leyes de derechos de autor.

8. Casos en que procede la reglamentación de los derechos humanos por parte de los congresos locales

Los estados, con base en lo dispuesto por el artículo 124, están facultados para reglamentar los derechos humanos; lo pueden hacer en los casos en que en el texto de la norma que los establezca, se utilicen las fórmulas: conforme la ley, en los términos de ley, la ley determinará los casos, etc.

También lo pueden hacer cuando en la constitución se les autorice a actuar respecto de determinada materia y ella necesariamente repercuta en la reglamentación de un derecho individual, como en el caso de la extradición de reos de un estado a otro, que implica la privación de la libertad sin que exista una orden de aprehensión emitida por una autoridad judicial (Art. 16, párrafo 2º).

Cuando se disponga que un derecho individual se ejercerá en los términos de ley y no se agregue nada más, en aplicación del artículo 124 constitucional, debe concluirse que la facultad re reglamentarlo ha sido reservada a los estados.

 

9. Los derechos de autor como una materia que corresponde en forma privativa a los estados

En los más de los casos reglamentar significa restringir; esto es particularmente válido por lo que toca a derechos individuales.

No todos los derechos individuales son susceptibles de ser reglamentados; la regla general es que procede hacerlo únicamente en los casos en que los propios textos fundamentales lo autoricen a través de las fórmulas: conforme a la ley, de acuerdo con la ley, las leyes dispondrán, etc.

También procede su reglamentación cuando en el apartado de facultades se prevea la facultad reglamentaria a favor del congreso de la unión, como sucede por lo que toca a la promoción de la inversión mexicana y la regulación de la inversión extranjera, que necesariamente deriva en una limitante al derecho amplio que a favor de los particulares establece el artículo 5º constitucional.

En lo relativo a los títulos profesiones, el congreso de la unión y las legislaturas de los estados están facultado para legislar respecto de su emisión (Arts. 3º, frac. VII y 121, frac. V); los estados están facultados expresamente para determinar cuáles son las profesiones que necesitan título para su ejercicio (Art. 5º, p. 2); pero el congreso de la unión goza de una facultad general respecto de una materia específica y determinada: mediante bases generales debe disponer la manera en que en la república mexicana se respeten y reconozcan esos títulos y se permita a quienes los posean legalmente el ejercicio de su profesión (Art. 121, p. 1).

10. Regulación de los derechos de autor en tratados y convenciones internacionales

La facultad que tiene el presidente de la república para celebrar tratados es amplia; siempre que ellos estén de acuerdo con la constitución, ella está referida a toda clase de materias, con excepción de aquellas a que hace referencia el artículo 15 y 133.

Es factible que en tratados o convenciones las partes contratantes acuerden la adopción de ciertos principios respecto a los derechos de autor.

Lo que puede ser objeto de un tratado o una convención es lo relativo a su protección por parte de los estados contratantes.

En los tratados los estados contratantes no pueden asumir la facultad regulatoria de lo que son propiamente los derechos de autor y que, como se ha dicho, en el sistema jurídico mexicano corresponde a las legislaturas de los estados.

Los tratados o convenciones deben estar encaminados a proteger los privilegios a favor de los autores y artistas, pero nunca anularlos o desvirtuarlos.

A través de un tratado o de una convención no se puede alterar la distribución de competencias que entre la federación y los estados ha hecho la constitución; permitirlo supondría admitir que, en contra de lo dispuesto por el artículo 133, aquellos son de idéntica o superior jerarquía que ésta.

 

11. Autoridad competente para aplicar la normatividad de derechos de autor

Con vista a todo lo anterior, no queda más que llegar a las siguientes conclusiones:

La aplicación de la normatividad relativa a los derechos de autor y de los artistas sólo corresponde a los poderes de los estados.

Lo mismo puede afirmarse por lo que toca a los principios relacionados con esa materia que aparecen en tratados o convenciones internacionales.

El hecho de que un principio normativo de derechos de autor aparezca en un tratado o una convención no atribuye la facultad de aplicarlo al presidente de la república.

Tampoco implica la posibilidad de que su regulación se confiera al congreso de la unión.

Como se ha dicho en otra parte1, el presidente de la república no puede, a través de un tratado o convención, alterar la distribución de competencias que la constitución hace entre los estados y la federación. Admitirlo sería permitir que una autoridad constituida, con competencia ordinaria, pudiera alterar la constitución.

Dado a que los poderes del Distrito Federal no están facultados para aplicar las leyes relativas a derechos de autor, su aplicación corresponde al presidente de la república, en aplicación de la regla general que se desprende de la fracción IV del apartado B del artículo 122 constitucional.

La facultad reglamentaria de la ley de la materia y su aplicación corresponde a los gobernadores de los estados y al presidente de la república por lo que toca al Distrito Federal.

No obstante, lo anterior, el artículo 2º de la ley federal del derecho de autor de 1996, dispone lo siguiente:

“Las disposiciones de esta Ley son de orden público, de interés social y de observancia general en todo el territorio nacional. Su aplicación administrativa corresponde al Ejecutivo Federal por conducto del Instituto Nacional de Derechos de Autor, y, en los casos previstos por esta Ley, del instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.”

12. Antecedentes constitucionales

        12.1. Legislación fundamental

En la constitución de 1857 no se dispuso nada con relación a los derechos de autor; en aplicación del artículo 117, similar al actual 124, se entendió que era una materia confiada a los poderes de los estados; no había forma para que ellos se regularan como un privilegio dado a que ella no permitía la existencia de monopolios o estancos.

En el texto original del artículo 28 de la constitución de 1917, se aludió a los privilegios que se concedían a los autores y artistas, fueron considerados como un monopolio, como en realidad lo son, solo que son permitidos. Esto cambió con las reformas que, de 3 de febrero de 1983, que dio al artículo 28 su actual distribución; es en su nueva redacción en la que se dispuso que esos privilegios no eran monopolios.

12. Antecedentes constitucionales

    12.1. Legislación fundamental

En la constitución de 1857 no se dispuso nada con relación a los derechos de autor; en aplicación del artículo 117, similar al actual 124, se entendió que era una materia confiada a los poderes de los estados; no había forma para que ellos se regularan como un privilegio dado a que ella no permitía la existencia de monopolios o estancos.

En el texto original del artículo 28 de la constitución de 1917, se aludió a los privilegios que se concedían a los autores y artistas, fueron considerados como un monopolio, como en realidad lo son, solo que son permitidos. Esto cambió con las reformas que, de 3 de febrero de 1983, que dio al artículo 28 su actual distribución; es en su nueva redacción en la que se dispuso que esos privilegios no eran monopolios.

12. 2. Legislación secundaria

En el código civil de 1932, el título octavo (arts. 1181 a 1280), se destinaba a regular los derechos de autor; esa normatividad fue derogada por la ley federal sobre derechos de autor publicada el 14 de enero de 1948. Esta ley fue derogada por la ley federal sobre derechos de autor de 31 de diciembre de 1956.

En el diario oficial de la federación correspondiente al día 21 de diciembre de 1963, se emitió lo que se conoció como ley federal de derechos de autor, ella fue sustituida por la ley federal del derecho de autor publicada el 24 de diciembre de 1996, que es la que se encuentra en vigor.

12. 3. Convenciones internacionales

Con relación a la materia, México ha suscrito, entre otras, las siguientes convenciones: Convención interamericana sobre derechos de autor en obras literarias, científicas y artísticas, publicada el 24 de octubre de 1947.

Convención universal sobre derechos de autor y entró en vigor por virtud de haber sido publicado el 6 de junio de 1957.

Convención sobre propiedad literaria y artística, suscrita en la cuarta conferencia internacional americana publicada el 23 de abril de 1963.

Acta de París del convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, publicada el 24 de enero de 1975.

 

14.   Conclusiones

En aplicación del artículo 124 y del contexto constitucional es de concluirse que la facultad de legislar en lo relativo a los privilegios que se reconocen a favor de los autores y artistas es una facultad que corresponde a los estados.

El congreso de la unión carece de facultades para dar una ley de derechos de autor. La actual ley federal del derecho de autor es inconstitucional.

La reglamentación de las leyes de derecho de autor que eventualmente llegaran a expedir los congresos locales deben ser reglamentadas por los gobernadores de los estados.

La reglamentación de las convenciones internacionales sobre derechos de autor, corresponde en forma privativa a los poderes de los estados.

La aplicación de las convenciones internacionales sobre derechos de autor corresponde a las autoridades ejecutivas de los estados.

A través de los tratados y las convenciones no es factible alterar la distribución de competencias que sobre la materia ha hecho la constitución.

1 Elisur Arteaga Nava, tratado de derecho constitucional, Oxford University Press, México, 1999, tomo 3, p. 906 y siguientes.

El Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección

El convenio de la haya de 30 de junio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro y su vinculación con el “proyecto sobre Sentencias” (y viceversa)

María Mayela Celis Aguilar1

Introducción

Nos parece muy pertinente hacer alusión en el presente seminario a las negociaciones del Convenio de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro, que tuvieron lugar en el 2005, dado que, actualmente se vislumbra una sesión diplomática con el fin de negociar un nuevo instrumento sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (denominado “Proyecto sobre Sentencias”).2 Sujeto a lo que decida el órgano de gobernanza de la Conferencia de La Haya en su próxima reunión de marzo de 2019, dicha sesión diplomática probablemente tendrá lugar en el verano de 2019.

En este sentido, cabe destacar que los anteproyectos y el proyecto de Convenio de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras3 han calcado numerosas disposiciones del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. Si bien, algunas disposiciones han cambiado forzosamente como resultado de las negociaciones, y se han distanciado del texto original, su germen fue el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro.

Es imposible predecir cuál será el texto final de este nuevo tratado, sin embargo, trataremos en este artículo de aludir, a manera de pinceladas, a la vinculación que existe entre ambos instrumentos. Cabe destacar que existe actualmente un proyecto de fecha de mayo de 2018, el cual dará la pauta en las negociaciones de la sesión diplomática.4 Dicho proyecto se encuentra salpicado de corchetes, es decir, contiene texto que aún está por negociarse, y que, por tanto, puede o no ser incluido en la versión definitiva. Sin embargo, es importante subrayar que aún el texto que no se encuentra entre corchetes en el proyecto, puede ser modificado durante la sesión diplomática, pero es menos probable, ya que existe mayor consenso sobre dicho articulado.

Cabe destacar la existencia de un borrador revisado del informe explicativo del proyecto de Convenio, el cual ha sido redactado por los profesores Francisco J. Garcimartín Alférez de la Universidad Autónoma de Madrid (España) y Geneviève Saumier de la Universidad de McGill (Canadá). Este documento es de gran utilidad para entender el articulado del proyecto y la raison d’être de algunas disposiciones.5

A continuación, haremos una breve introducción sobre el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro, así como a la historia del “Proyecto sobre Sentencias”. Posteriormente, nos abocaremos a las negociaciones del Convenio de Acuerdos de Elección de Foro y a las ‘lecciones aprendidas’ (lessons learned), es decir, lo que aprendimos en el andar de dicho Convenio.

A pesar de su simplicidad, el Convenio de Elección de Foro no entró en vigor hasta 10 años después de la adopción del texto final, el primero de octubre de 2015. Dicho Convenio fue resultado de una Sesión Diplomática que fue celebrada del 14 al 30 de junio de 2005, en la cual se reunieron un total de 45 Estados representativos de todos los continentes, así como múltiples organizaciones internacionales.6

 

Dicha conferencia concluyó más de diez años de negociaciones sobre una posible elaboración de un convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y competencia, las cuales fueron estériles, y por ello, se decidió reducir el ámbito de aplicación a acuerdos exclusivos de elección de foro en las relaciones de negocios internacionales.

Anteriormente, se habían adoptado dos Convenios, sin éxito, en el seno de la Conferencia de La Haya sobre el tema en comento: Convenio de 1 de febrero de 1971 sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial y el Protocolo de 1 de febrero de 1971 Adicional al Convenio de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial. Dichos Convenios no han sido puestos en práctica debido a la falta de cumplimiento de la condicionante prevista por el artículo 21 del Convenio en la que solicita un acuerdo suplementario entre los Estados (además de ser partes al Convenio).7 Asimismo, sólo cuentan con un par de países ratificantes / adherentes, por lo que, en resumen, son letra muerta.

México fue el primer Estado en adherirse al Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro en 2007,8 lo cual es un motivo de orgullo, y que se debe gracias al incansable empuje de Don José Luis Siqueiros Prieto, miembro fundador de la AMEDIP, y de su activa labor como delegado mexicano en las reuniones de la Conferencia de La Haya.

Posteriormente, el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro fue aprobado por la Unión Europea el 11 de junio de 2015, por consiguiente, entró en vigor en todos sus Estados Miembros el primero de octubre de 2015 (con excepción de Dinamarca, el cual se adhirió en 2018, en su capacidad de Estado soberano).9 Posteriormente, Singapur ratificó dicho Convenio en 2016, lo que reafirma su voluntad de convertirse en un centro de litigio internacional en el Asia Pacífico. Más recientemente, Montenegro lo subscribió en el 2018.10 En total son 32 las Partes contratantes al Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro a la fecha de hoy (agosto 2018).

Desde el punto de vista de la autora es, de cierta manera, inexplicable la demora en la amplia ratificación o adhesión de dicho Convenio dado los múltiples beneficios que brinda este tratado, entre ellos, la seguridad jurídica. No obstante, dicho dato refleja una tendencia general en la subscripción de los Convenios de La Haya por parte de los Estados, la cual se advierte que es muy lenta, y a cuentagotas; las razones pueden ser múltiples, desde la extensión del tratado, su complejidad, hasta la falta de recursos de los Estados a realizar un análisis profundo sobre ellos y, por supuesto, la falta de prioridad.11

Asimismo, se puede advertir que algunos Estados están a la espera de que otros Estados lo subscriban primero, suponemos que esto sucede a fin de ponderar con mayor detenimiento las ventajas y desventajas para ese Estado en específico. Constatamos igualmente que las Actas y Documentos de la sesión diplomática – donde se encuentran todos los documentos relativos a la negociación -, edición bilingüe en inglés y francés, fueron publicadas en el 2010, lo que podría posiblemente haber retrasado la toma de una decisión final para subscribir el tratado para algunos Estados.12

Otra posible razón sea el temor de un posible éxodo de litigios de la jurisdicción que suscriba el tratado hacia jurisdicciones más favorables para las partes. Aunque si bien dicho temor pareciera ser infundado, en algunas jurisdicciones la autonomía de la voluntad pudiera tener como consecuencia que, las partes eviten los tribunales de un Estado determinado, por supuesto, sólo en aquellos asuntos que reúnan los requisitos de aplicabilidad (entre otros, que sean internacionales y constituyan acuerdos exclusivos de elección de foro).

Como se ha advertido, últimamente se han engendrado, en varios Estados, una multitud de tribunales para lidiar con transacciones internacionales, entre ellos, la Netherlands Commercial Court (NCC) – a inaugurarse muy pronto, su creación actualmente se debate en el senado neerlandés, en particular las tarifas del tribunal -,13 International Chamber de la Corte de Apelaciones de París14 y la Singapore International Commercial Court (SICC).

La segunda ha comenzado actividades en 2018, la última en el 2015. Dichos tribunales esperan atraer una gran cantidad de litigios, y así convertirse en un litigation hub (centro de litigios). Es muy probable que la creación de tribunales parecidos prolifere en un futuro a nivel global.

Ahora bien, desde hace unos años el panorama de las propuestas en la Conferencia de La Haya ha cambiado, dado que se le encomendó a la dicha organización la elaboración de un instrumento de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, pero de ámbito reducido como se explicará más adelante.

Hasta ahora se han celebrado 4 comisiones especiales en junio de 2016, febrero y noviembre de 2017, y mayo de 2018.15 Dichas comisiones son, en general, reuniones globales de expertos para discutir un tema en específico, cuyas intervenciones no cuentan forzosamente con una aval institucional o estatal (para ello, está la sesión diplomática).16 Hemos tenido el privilegio de contar con una participación activa de la delegación mexicana, en particular de la profesora María Elena Mansilla y Mejía, miembro numerario de la AMEDIP, que ha acudido a varias de estas reuniones. Después de largos debates, se decidió bifurcar las negociaciones de un convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, con reglas de competencia indirecta (“jurisdictional filters”), y las relativas a un posible instrumento sobre reglas de competencia directa.

Lo anterior, debido a que es casi imposible conciliar las posturas de la Unión Europea y Estados Unidos, que como sabemos, este último cuenta con complejos criterios de competencia que se encuentran inmersos en sentencias de la Suprema Corte estadounidense sobre el debido proceso (minimum contacts, doing business jurisdiction, etc.), y que no tienen un equivalente en las reglas rígidas europeas.

Es decir, por el momento, la Conferencia se ha abocado en un convenio simple (reconocimiento y ejecución de sentencias con “indirect grounds of jurisdiction” – bases de competencia indirecta), en lugar de un convenio doble (reconocimiento y ejecución, además de la competencia del tribunal en el Estado de origen). Se debe destacar que el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro lidia con ambos (reconocimiento y ejecución, y competencia directa),17 aún si su ámbito de aplicación es muy reducido.

Se espera que dichos instrumentos sean la contrapartida de la Convención de las Naciones Unidas de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York).18

El presente artículo pretende informar al lector algunos de los puntos más importantes discutidos durante la Vigésima Sesión Diplomática; si bien no son exhaustivos, esperamos que sean aquéllos de los más significativos.19

II. DISPOSICIONES CLAVE

Los artículos 5, 6, 8 y 9 establecen los tres pilares en los que se basa el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro: 

El primero, se refiere a que el tribunal elegido deberá conocer del litigio (artículo 5). Es decir, el tribunal elegido no podrá argumentar que existe otro tribunal más adecuado para conocer de la controversia (es decir, forum non conveniens) o bien, que otro tribunal ya conoce del caso, y por lo tanto, existe un litigio paralelo (es decir, litispendencia – lis pendens -). La única ocasión en que el tribunal elegido no tendrá competencia será cuando el acuerdo sea nulo de conformidad con su ley. Es importante subrayar que este artículo no pretende modificar las reglas de competencia relativa a la materia y el monto de los litigios.20

El segundo pilar hace referencia a que un tribunal diferente al tribunal elegido no deberá conocer sobre el litigio (artículo 6 del Convenio). Sin embargo, existen excepciones establecidas por el artículo 6 por las cuales un tribunal no electo podrá resolver sobre el caso. Después de intensos debates, este artículo permaneció intacto salvo de tres modificaciones.21

Este artículo indica que un tribunal en un Estado Contratante deberá suspender el procedimiento o rechazar la demanda a menos que el acuerdo sea nulo según la ley del Estado donde se encuentra el tribunal elegido, esta disposición es un gran logro ya que armoniza cuál ley será aplicable;22 una de las partes carecía de capacidad para ser parte del acuerdo según la ley del tribunal al que se ha acudido;23 dar efecto conduciría a una manifiesta injusticia o sería manifiestamente contrario al orden público del tribunal al que se ha acudido; por causas excepcionales fuera del control de las partes el acuerdo no puede ser razonablemente ejecutado; y finalmente, el tribunal elegido ha decidido no conocer del litigio.

Por último, el tercer pilar dispone que una resolución emitida por un tribunal que ha sido elegido por un acuerdo de elección de foro en un Estado Contratante del presente Convenio deberá ser reconocida y ejecutada en otro Estado Contratante (Artículo 8 (1) y 9). Después de largas discusiones, el contenido de los artículos referidos no sufrió muchos cambios;24 salvo pequeñas modificaciones éstos reflejan el contenido del Anteproyecto del Convenio sobre los Acuerdos Exclusivos de Elección de Foro elaborado por la Comisión Especial de abril de 2004 con posibles modificaciones propuestas por el Comité de Redacción de abril de 2005.25

Además, el artículo 8 contiene disposiciones comunes en los tratados relativos al reconocimiento y ejecución de sentencias o resoluciones, tales como, no se revisará el fondo de la resolución dictada en el Estado de origen; estará vinculado a las constataciones de hechos a menos que la resolución fuere dictada en rebeldía; sólo se reconocerá la resolución que produzca efectos en el Estado de origen y cause ejecutoria y, por último, el reconocimiento y ejecución podrá ser pospuesto o denegado si la resolución todavía se encuentra sujeta a un recurso o en tiempo para que éste se presente.

El presente texto del Convenio contiene un nuevo artículo 9 en el cual se citan las causas en que podría rechazarse la ejecución y el reconocimiento de resoluciones. Entre ellas están: el acuerdo es nulo según la ley del Estado del tribunal elegido,26 una de las partes carece de capacidad según la ley del Estado requerido, la resolución se obtuvo con fraude y el reconocimiento o ejecución son manifiestamente contrarios al orden público. Este numeral es el resultado de la separación de las causales del apartado 1) del anterior artículo 9.

Con respecto al proyecto de 2018 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias, es importante señalar que el capítulo II es la médula de este Convenio, ya que establece el siguiente principio: una sentencia dictada por un tribunal de un Estado contratante será reconocida y ejecutada en otro Estado contratante conforme a lo dispuesto en dicho capítulo (capítulo II) (art. 4(1)). El artículo 5 de dicho proyecto establece criterios para el reconocimiento y ejecución de sentencias, y el artículo 6 estipula los criterios exclusivos para el reconocimiento y la ejecución.

En contraste, el artículo 7 del proyecto enumera las causales mediante los cuales se podrá denegar el reconocimiento y ejecución, entre ellas, las notificaciones defectuosas o que fueren de forma incompatible con los principios fundamentales de dicho Estado sobre notificación de documentos; la sentencia obtenida a través de fraude; el reconocimiento o ejecución serían manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido; el procedimiento en el tribunal de origen fue contrario a un acuerdo de elección de foro; la sentencia es incompatible con otra sentencia dictada en el Estado requerido en un litigio entre las mismas partes.

Como lo indica el numeral 4(1) de dicho proyecto, el reconocimiento o la ejecución solo podrán denegarse por las causas establecidas en dicho Convenio. Como se advierte, algunas causales son parecidas a aquellas estipuladas por el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. Con referencia a la litispendencia (lis pendens), el proyecto contempla la posibilidad de denegar o diferir el reconocimiento o ejecución, si existe un procedimiento pendiente entre las mismas partes y con el mismo objeto ante un tribunal del Estado requerido, siempre y cuando, se haya presentado la demanda antes que, en el tribunal de origen, y existe un vínculo estrecho entre el litigio y el Estado requerido (art. 7(2) del proyecto).

Cabe señalar, por último, que salvo lo dispuesto en el artículo 6, dicho instrumento no impide el reconocimiento o la ejecución de sentencias con arreglo al Derecho nacional (art. 16 del proyecto).

III. LIMITACIONES

Uno de los dos rapporteurs (relatores) de la sesión diplomática, el Sr. Hartley, indica que existen 3 consideraciones:27 la primera, el Convenio sólo aplica a situaciones internacionales; segunda, los acuerdos de elección de foro deben ser exclusivos, a pesar de esto, se ha establecido una presunción en la cual todo acuerdo se considerará exclusivo a menos que se indique lo contrario;28 y por último, el acuerdo sobre la elección de foro debe corresponder a materias de derecho civil y mercantil.29

Naturalmente las limitantes referidas anteriormente son reducidas debido al objetivo del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. El proyecto de Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras aplicará igualmente en materia civil o comercial, y a sentencias dictadas en otro Estado contratante, y por supuesto, detalla asimismo los criterios para el reconocimiento y la ejecución de sentencias extranjeras que son muy numerosos y diversos (art. 5).

IV. DEFINICIÓN DE UN ACUERDO EXCLUSIVO E ELECCIÓN DE FORO

El artículo 3 estipula que un acuerdo exclusivo de elección de foro “significa un acuerdo celebrado por dos o más partes que cumple con los requisitos establecidos por el apartado c) y que designa, con el objeto de conocer de los litigios que hayan surgido o pudieran surgir respecto a una relación jurídica concreta, a los tribunales de un Estado contratante o a uno o más tribunales específicos de un Estado contratante, excluyendo la competencia de cualquier otro tribunal.”

El apartado c) del artículo referido establece los requisitos formales que deben seguir estos acuerdos, los cuales deben ser por escrito o por cualquier otro medio de comunicación que puede hacer accesible la información para su ulterior consulta. La segunda opción se encuentra inspirada en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico de 1996.30

A continuación, incluimos algunos ejemplos de acuerdos exclusivos de elección de foro:31

 

Acuerdos exclusivos de elección de foro

Comentarios

 

“Los tribunales de México”

 

(tribunales  de  un  Estado  en específico)

 

“Los tribunales de los EE. UU.”

 

(tribunales de un Estado en específico)

Esta disposición no impide la remoción o la transferencia del litigio a otro estado o tribunal.

 

The District Court for the Southern District of New York

 

(un tribunal en particular).

Únicamente en estos casos se puede dar el supuesto de artículos 5 (3)(b) y 8 (5) de la transferencia de litigios.

 

“La Corte de Distrito de Róterdam o de La Haya”

 

(dos    cortes/tribunales  de  un mismo Estado).

Únicamente en estos casos se puede dar el supuesto de artículos

5 (3)(b) y 8 (5) de la transferencia de litigios

 

“Los tribunales de la Unión Europea”

 

Asimismo, el Convenio es aplicable cuando los acuerdos de foro son realizados a favor de Organizaciones Regionales de Integración Económica:32

“Los tribunales de Alberta” “Los tribunales de Escocia”

 

(a favor de un Estado en su totalidad o de una unidad territorial dentro de ese Estado)33

Un concepto que tendrá un impacto importante en la práctica del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras es la definición de “sentencia”. En particular, será de gran importancia si dicha definición incluye aquellas que se han dictado en rebeldía. Debido a la extensión del ámbito de aplicación del Convenio pareciera que sería algo delicado aceptar dicha afirmación, si no existieran suficientes garantías para la protección del demandado. Actualmente sí se contempla su inserción en el proyecto de Convenio, con algunas garantías para su no reconocimiento y ejecución si se hubiera dejado al demandado en estado de indefensión; en particular, en dichos casos, se alegaría que la notificación fue inválida o defectuosa. El Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro sí contempla las sentencias dictadas en rebeldía dentro del ámbito de aplicación.35

IV. EXCLUSIONES DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN

A. General

El Convenio excluye de su ámbito de aplicación a contratos de consumidores y a contratos laborales (incluyendo contratos colectivos). Tampoco aplicará en ciertas materias como estado y capacidad legal de las personas físicas, obligaciones alimenticias, demás materias de derechos de familia, testamentos y sucesiones, insolvencia, convenios entre insolvente y acreedores y materias análogas, competencia desleal, la responsabilidad por daños nucleares, derechos reales inmobiliarios, temas relativos a personas morales tales como validez, nulidad o disolución, la validez e inscripción en los registros públicos. Asimismo, se excluye del ámbito de aplicación, muy oportunamente y de manera lógica, al arbitraje y a los procedimientos relacionados con el mismo.

Cabe destacar que este tratado internacional no afectará los privilegios e inmunidades de los Estados o de las organizaciones internacionales, con respecto a ellas mismas o a sus propiedades. Existieron nuevas adiciones, y cambios al anterior Anteproyecto de Convenio sobre los Acuerdos Exclusivos de Elección de Foro de 2004 (con modificaciones de 2005). Entre ellas se encuentran: 1) se excluye el transporte de mercaderías y pasajeros sin importar la vía en la que son transportados;36 2) se adiciona la fracción (g) contaminación marina, la limitación de la responsabilidad para las demandas en materia marítima, averías comunes así como el remolque y el salvamento de emergencia;37 3) se adiciona (j) demandas por daños físicos y morales presentadas por o en representación de personas físicas;38 4) se adiciona la fracción (k) las demandas que no nacen de una relación contractual y que se fundan en un acto ilícito (responsabilidad delictiva) por los daños a bienes tangibles (tort);39 5) se añade a la fracción (l) “el arrendamiento de inmuebles”;40

6) se añaden y modifican las fracciones de propiedad intelectual (por su importancia asignamos un apartado por separado).

En lo que se refiere a las exclusiones del ámbito de aplicación del proyecto sobre el Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, se debe señalar que coinciden en mucho con las exclusiones del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. Sin embargo, este proyecto sí incluye dentro de su ámbito de aplicación contratos de consumidores, contratos laborales,41 daños personales, daños a bienes tangibles, derechos in rem y contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y competencia.42

Asimismo, se han incorporado algunas exclusiones adicionales que nos parecen bastante curiosas: artículo 2(1): “(l) el derecho a la privacidad”, “n) las actividades de las fuerzas armadas, entre ellas las actividades de su personal en ejercicio de sus funciones oficiales” y “o) las actividades de las autoridades policiales y judiciales, entre ellas las actividades de su personal en ejercicio de sus funciones oficiales”.

En mi opinión muy personal, pareciera ser que las excepciones plasmadas en los incisos n) y o) son superfluas, debido a que ya se contempla un apartado sobre los privilegios e inmunidades de los Estados en el artículo 2(5) del proyecto, y ningún otro Convenio de La Haya las ha incluido; además, en mi experiencia personal, no se ha advertido ninguna problemática al respecto con anterioridad en convenios de naturaleza Por ello, probablemente estamos, en mi opinión, legislando en demasía y, por tanto, posiblemente alargando sin necesidad el texto del Convenio, e indirectamente afectando su futura subscripción por parte de los Estados.

Finalmente, cabe señalar que las exclusiones del ámbito de aplicación del proyecto de 2018 pueden extenderse mediante declaración en virtud del artículo 19, misma que tendrá efectos recíprocos. Para más información, véase el apartado: VII. Artículo de exclusión voluntaria de una materia en específico opt-out provision – Artículo 21

B. Propiedad Intelectual – Artículo 2 n) y o)

Fue necesario más de un día de debates en la sesión diplomática a fin de llegar a un acuerdo sobre la inclusión de la propiedad intelectual. Un gran número de organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales participaron en este debate.43 Cabe destacar que el artículo 2 fracciones n) y o) del Convenio excluye ciertos litigios relativos a los derechos de propiedad intelectual del ámbito de aplicación del Convenio, pero incluye otros.44

Las nuevas disposiciones se basan en cuatro premisas:45 1) no se podrá litigar la validez de los derechos de propiedad intelectual a menos de que sean derechos de autor y los derechos conexos;

2) dentro de este mismo ámbito sí se podrá litigar la infracción del contrato respecto a los derechos de la propiedad intelectual latu sensu; 3) asimismo, sí se puede litigar la infracción de derechos de autor y sus derechos conexos; 4) por último, las acciones basadas en piratería estarán por lo regular excluidas del ámbito del Convenio, ya que, por obvias razones, una persona que se dedica a la piratería no ha celebrado un contrato con el titular del derecho.

Cabe destacar que este tema es de los más candentes en la negociación del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras, por ello, es imposible vislumbrar si se incluirá o no la propiedad intelectual, ya que existen posturas muy opuestas. Actualmente, el Artículo 2(1)(m) del proyecto sobre sentencias excluye tentativamente la propiedad intelectual en su totalidad, e incluye entre corchetes (mismos que se encuentran dentro de otros corchetes en los que se encuentra esta posible exclusión), “y materias análogas”. La existencia de múltiple de  corchetes demuestra, sin duda, lo controversial de esta materia.

No obstante, se observan varias alternativas que aún se han dejado en el proyecto de Convenio a fin de facilitar las negociaciones. Artículo 5(3) contempla, entre corchetes, varios supuestos en los que se puede reconocer y ejecutar una sentencia que verse sobre derechos de propiedad intelectual o derechos análogos. En líneas generales, se puede percibir una cierta similitud de la manera cómo el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro trató el tema, distinguiendo entre validez de derechos de autor e infracción de derechos de propiedad intelectual. Artículo 6(a) también contempla la posibilidad de incluir un criterio exclusivo para el reconocimiento y ejecución de sentencias en materia de propiedad intelectual.46 Además, el artículo 7(1)(g) establece, entre corchetes, una causal por la cual un reconocimiento o ejecución podrá denegarse, en el caso que la sentencia verse “sobre una infracción de un derecho de propiedad intelectual y aplica a [ese derecho o infracción] un Derecho interno distinto del Derecho del Estado de origen.” Por último, también se observa que los artículos 8(3) (cuestiones preliminares) y 11 (medidas de reparación no pecuniarias) tratan sobre este tema.

En definitiva, es un tema complejo debido a la multitud de disposiciones que posiblemente aplicarán, por lo que se deberá estar atento a lo que decide la sesión diplomática.47

A continuación, explicamos los acuerdos que se alcanzaron en el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro, lo que nos parece que fue un excelente compromiso, y que han servido de inspiración al Proyecto sobre Sentencias:

  1. La validez de los derechos de la propiedad intelectual — Artículo 2 n)48

Los alegatos versaban en la diferenciación entre los derechos de autor y otros derechos de propiedad intelectual. Muy acertadamente se concluyó que 1) los derechos de autor difieren en que no son meramente territoriales ya que, no requieren de registro para tener validez (como es el caso precisamente de la propiedad industrial o propiedad intelectual strictu sensu); 2) la creación de estos derechos no es un acto de soberanía por parte un Estado; y 3) observadores indicaron que el derecho de autor se encuentra más armonizado en el mundo que el derecho de las patentes y marcas.49 Por consiguiente, se justifica la introducción de la validez de los derechos de autor y sus derechos conexos en el ámbito del Convenio.

Cabe destacar que el Sr. Hartley, presidente del Grupo de Trabajo sobre este tema y relator del informe, hizo relucir el hecho que la industria y los titulares de estos derechos estaban interesados en incluir derechos de autor y por ello debía tomarse en cuenta su voz; ya que son ellos los futuros usuarios del Convenio.50

  1. Litigio basado en el incumplimiento del contrato de PI – Artículo 2 o)

Se acepta dentro del ámbito del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro las acciones procesales que estén basadas en la infracción de derechos de propiedad intelectual basadas en el incumplimiento de un contrato, así como, aquéllas que hubieran podido surgir por la infracción de un contrato. La última parte de esta fracción acepta que las acciones de responsabilidad civil (tort) también entran dentro del ámbito de aplicación. La premisa principal es que debe existir un contrato aún en las acciones de tort,51 ya que es precisamente el contrato y la cláusula de elección de foro los que le dan vida al Convenio.52

A fin de comprender cómo se pudo llegar a un acuerdo, es importante relacionar estas dos fracciones con los artículos 10(3) y artículo 21.53 El primer artículo regula el reconocimiento y ejecución de resoluciones cuando existan decisiones preliminares sobre la validez de un derecho de propiedad intelectual otro que los derechos de autor y derechos conexos. Es decir, en caso de que exista una decisión incidental sobre la validez de la propiedad intelectual o industrial, la resolución no deberá ser reconocida o ejecutada si existe una resolución o decisión en el Estado de la ley que dio origen a este derecho o bien, procedimientos sobre la validez están pendientes en ese Estado.54 Por otro lado, el artículo 21 permite a un Estado ejercer el opt out de alguna materia del Convenio; y que, puede versar precisamente en el derecho de la propiedad intelectual y derechos de autor.

V. DAÑOS Y PERJUICIOS – ARTÍCULO 11

Esta disposición fue muy controvertida, en la que muchas delegaciones tenían intereses encontrados. Como bien lo indicaba el actual presidente del Grupo de Trabajo sobre el que antaño era el artículo 15, se debe partir de la premisa que las resoluciones sobre daños y perjuicios están dentro del ámbito del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro.55 En la doctrina, los daños están divididos en daños compensatorios56 y no compensatorios (en los que están incluidos los daños punitivos y/o ejemplares).

El debate radicaba en la fina y delicada distinción entre estas dos categorías de daños. La mayoría de las delegaciones expresaron su preocupación de que sólo se reconozcan y ejecuten las resoluciones que efectivamente establezcan daños compensatorios.57 Es de suma importancia indicar que se trata de un concepto autónomo de daños compensatorios, y esa noción es precisamente, una de las grandes innovaciones desarrolladas en el seno de la sesión diplomática.

El argumento relativo a que el orden público podía fundamentar el rechazo del tribunal de la ejecución y reconocimiento de la resolución que contuviese daños no compensatorios, es decir, una condenación muy alta de daños y perjuicios o daños punitivos, fue rechazado debido a la imposibilidad de su utilización por sus respectivos tribunales, por Canadá, Australia, China y Austria.58 Las únicas delegaciones que argumentaban lo contrario fueron Nueva Zelanda y los Estados Unidos de América.59 Consecuentemente, este argumento fracasó.

Al final se concluyó que la regla para determinar el reconocimiento y ejecución de la resolución que determina daños se debe basar en si estos son los daños y los perjuicios realmente causados/sufridos60 a una de las partes.61 Es importante subrayar que esta regla es discrecional y el juez tendrá facultad para hacer uso de ella o no. Con el fin de disipar posibles dudas, se agrega el párrafo segundo a fin de que los gastos y costas también fuesen incluidos.62

El nuevo parámetro difiere de la regla del anterior proyecto. En éste se regulaban los daños no compensatorios y se indicaba que el parámetro a seguir consistía en que el tribunal que conocía del reconocimiento y ejecución de la resolución hubiera podido cuantificar de la misma manera los daños.63 Lo anterior causaba incertidumbre ya que daños catalogados como compensatorios podían ser asignados sumas tan elevadas que perdían la naturaleza de compensatorios para volverse no compensatorios (es decir tenían como finalidad castigar a la parte y disuadir su comisión a otras personas).64 Además que incentivaba el nuevo litigio de la parte de los daños de la resolución.

El proyecto de 2018 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras incluye en su artículo 10 una disposición parecida. Es decir, incluye una causal discrecional en virtud de la cual el reconocimiento o la ejecución de una sentencia podrá denegarse si la sentencia concede daños y perjuicios que no reparen a una parte por la pérdida o el perjuicio realmente sufridos.

VI. ARTÍCULO DE EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE UNA MATERIA EN ESPECÍFICO OPT-OUT PROVISION – ARTÍCULO 2165

Fruto de diversas modificaciones propuestas por el Comité de Redacción de 2005, el anterior artículo que sólo regulaba la materia de amianto / asbestos se convirtió en una verdadera disposición de exclusión voluntaria de una materia en específico. Esta “salida de emergencia”, como es llamada esta disposición, permitió conservar el texto del artículo 6 (relativo a las obligaciones de un tribunal no elegido) de una forma más restringida.

Debido a las preocupaciones expresadas por algunas delegaciones, se crearon límites en los métodos de declaración según el artículo 21.66 Durante la sesión diplomática se sugirieron varios estándares a fin de conseguir dicho fin. En particular, se propusieron que las declaraciones en materias específicas se pudieran hacer sólo cuando éstas estuviesen dentro “la competencia exclusiva del Estado”67 o “del orden público”68 de este mismo. Sin embargo, al final se aceptó el lenguaje del Comité de Redacción en el que se indica que cuando un estado tenga un interés importante en no aplicar el Convenio a una materia en específico podrá usar de este numeral.69

Se adoptó la misma lógica al redactar el proyecto de Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras de 2018, y se incluyó una disposición similar en su artículo 19: “Cuando un Estado tenga gran interés [un interés importante] en no aplicar el presente Convenio a una materia específica, podrá declarar que no aplicará este Convenio a la materia de que se trate. El Estado que haga una declaración de este tipo deberá garantizar que esta no será más amplia de lo necesario y que la materia excluida se definirá de manera clara y precisa”. Dicha declaración tendrá efectos recíprocos (véase art. 19(2)(b) del proyecto). Algunos de los ejemplos que cita el borrador del Informe Explicativo son “contratos sobre bienes inmuebles”, “contratos de consumidores”, “contratos laborales”, “daño ambiental” y “competencia”.70 En el contexto mexicano, se podría entrever el uso de dicho numeral a fin de lidiar con temas que consideramos que pueden tener un impacto en la competencia exclusiva del Estado mexicano.

VII. CLÁUSULAS DE DESCONEXIÓN – ARTÍCULO 26

Las cláusulas de desconexión (art. 26) establecen la relación del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro y los demás tratados internacionales.71 Es importante indicar que cuando un Estado sea parte de varios tratados o convenciones, ya sean adoptados antes o después del Convenio, el Convenio será aplicable si una de las partes reside en un Estado Contratante (del Convenio en comento) que no sea parte de este otro tratado. Por consiguiente, cuando una situación sea meramente interna a otro tratado, éste prevalecerá sobre el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. Nótese que se adopta la residencia de una de las partes como único punto de conexión.72

Además, el Convenio no será aplicable en caso de que existan tratados concluidos antes de que el presente Convenio haya entrado en vigor en ese Estado contratante, cuando la aplicabilidad del Convenio sea incompatible con las obligaciones de ese Estado contratante con relación a un Estado no contratante. Se añade la frase que también se aplicará a tratados que sean revisados o reemplazados; ya que, en ese entonces, se informó que se estaba planeando una revisión al Convenio de Lugano73 y, como consecuencia, debe asegurarse que éste prevalecerá sobre el Convenio de La Haya (art. 26(3)).74

De la estructura del artículo 26 del Convenio se puede observar la división75 entre la regulación de tratados internacionales y las reglas de una Organización Regional de Integración Económica.76 Cabe subrayar la utilización de la palabra “reglas”, ya que la Comunidad Europea puede emitir reglamentos y directivas que no son tratados internacionales.77

Asimismo, se distingue la aplicabilidad de las reglas de competencia del Convenio a los acuerdos de elección de foro y la etapa relativa al reconocimiento y ejecución de resoluciones. En esta última, el Convenio especifica que se ejecutarán y reconocerán resoluciones, cuando otras reglas sobre reconocimiento y ejecución sean aplicables, pero nunca en un grado menor al establecido por el Convenio. Esta disposición fue importantísima, ya que su ausencia hubiera dañado la aplicación del Convenio.

La relación entre el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro (art. 26) y el nuevo instrumento sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (art. 24(2)) que está por negociarse, es algo compleja, dado que ambos instrumentos confieren prioridad a la aplicación del otro. Se ha ilustrado dicha problemática con la parodia de dos personas que se encuentran frente a una puerta, y cada una le dice a la otra “después de usted” y la otra responde “no, pase usted primero”, hasta el infinito. En particular, cabe destacar que algunas causales de rechazo de reconocimiento y ejecución entre ambos instrumentos pudieran diferir;78 en ese caso, debería optarse por el instrumento que favoreciere el reconocimiento y ejecución de la sentencia extranjera. Este tema se resolverá en la sesión diplomática, aunque en principio no existe tensión entre ambos instrumentos, y podría la parte interesada elegir cuál instrumento desea utilizar.

VIII. CONCLUSIONES

Tras trece años de su adopción, podemos concluir que el Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro ha sido visto favorablemente por la comunidad internacional, ya que cuenta con un gran número de Partes contratantes (32). Sin embargo, podemos, asimismo, deducir que la ratificación y adhesión de dicho Convenio fue un proceso lento, lo cual es algo sorprendente en vista de la simplicidad de este instrumento, por lo menos, en lo que se refiere a su ámbito de aplicación. Las razones son varias, mismas que se han analizado al inicio de este estudio. A la fecha del presente seminario (noviembre 2018), el Convenio de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro ha estado en vigor alrededor de tres años únicamente, lo que es, de cierta manera, un poco decepcionante.

Con respecto al Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Extranjeras se debería evitar, en la manera de lo posible, negociar un instrumento que tuviese pocas posibilidades de ser ratificado o adherido. Un instrumento que fuese poco atractivo o que tuviese disposiciones imposibles de aplicar. En la opinión de la autora, debe evitarse asimismo una legislación excesiva; un Convenio con un articulado amplio y detallado, lidiando con todos los supuestos posibles, solo retrasaría su futura entrada en vigor y su amplia subscripción. En particular, se debería tratar de elaborar convenios más simples, calcando posiblemente la lógica de los negociadores de los Convenios de La Haya de Cooperación Judicial de 1961, 1965, 1970 y 1980 (Apostilla, Notificación, Pruebas y Acceso a la Justicia). El éxito de su subscripción da una pauta del buen camino que posiblemente debería seguirse en la elaboración de nuevos Convenios.

1 Doctoranda en el Programa de Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). La actualización de este trabajo forma parte de la investigación que la autora está realizando en el marco de la Tesis Doctoral titulada “El Convenio de La Haya sobre Sustracción de Menores: más de tres décadas de interpretación evolutiva”. Programa de Doctorado en “Derecho y Ciencias Sociales”, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED).

2 La autorización para la celebración de la sesión diplomática se otorgará por el órgano de gobernanza de la Conferencia de La Haya, el cual se reunirá en marzo de 2019. Se estima que si se autoriza entonces la sesión diplomática tendrá lugar en el verano de 2019 en La Haya, Países Bajos.

3 Los anteproyectos de Convenio son de fecha: junio de 2016, febrero de 2017 y noviembre de 2017. El proyecto es de mayo de 2018.

4 Disponible también en español en la dirección https://assets.hcch.net/docs/5396532c-81c4-484b-a3c7-cee5cd 0ef7c3.pdf.

5 Véase, Garcimartín Alférez, Francisco J., y Saumier, Geneviêve, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report of April 2018, https://assets.hcch.net/docs/7cd8bc44-e2e5-46c2-8865-a151ce55e1b2.pdf.

6 Alemania, Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Bielorrusia, Bosnia y Herzegovina, Brasil, Bulgaria, Canadá, China, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Irlanda, Israel, Italia, Japón, Letonia, Luxemburgo, Marruecos, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Panamá, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña y de Irlanda del Norte, República Checa, República de Corea, Rumania, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Ucrania y Venezuela. La Unión Europea participó en su carácter de observador durante la sesión diplomática pues aún no era Miembro de la Conferencia de La Haya en ese entonces (lo fue hasta el 2007).

7: “Artículo 21: Las decisiones dictadas en un Estado contratante no serán reconocidas o declaradas ejecutivas en otro Estado contratante, conforme a las disposiciones de los artículos precedentes, a menos que estos dos Estados, después de haber llegado a ser partes en el Convenio, hubieran concluido un acuerdo complementario a tal efecto.” (resaltamos dicha condicionante). Véase para más información, Hague Conference on Private International Law, Continuation of the Judgments Project, Documento Preliminar N° 14 de febrero de 2010 a la atención del Consejo de Asuntos Generales y Política de febrero de 2010, disponible en el siguiente enlace: https://assets.hcch.net/docs/cd5f79f4-d710-44a1-a266-af0e73a6ffb4.pdf.

8 El Convenio de Elección de Foro no hace una distinción entre Estados adherentes o ratificantes al contrario de otros Convenios de La Haya. México pudiera haber firmado y ratificado el Convenio. Creemos que México se adhirió debido a la costumbre de adherirse a instrumentos internacionales, ya que en pocos Convenios de La Haya México está facultado a ratificarlos.

9 De conformidad al artículo 29 del Convenio, la Unión Europea puede firmar, aceptar, aprobar o adherirse al Convenio. Queda en el aire lo que sucederá una vez que se concluya el Brexit, y la posibilidad que el Reino Unido deba ratificar dicho Convenio en su capacidad de Estado soberano.

10 La Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya tuvo conocimiento de la adhesión/ratificación de Montenegro a mediados de agosto de 2018, al parecer, el Depositario hará una notificación tardía de dicho depósito.

11 De los datos que cuenta la Conferencia de La Haya, los Convenios (principales) demoran 6.1 años desde la sesión diplomática hasta la entrada en vigor, los Convenios menos populares dilatan 8.1 años en entrar en vigor – discurso del Secretario General de abril de 2018 en la reunión de gobernanza de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, es decir en el Consejo de Asuntos Generales y Política.

12 Hague Conference on Private International Law, Actes et documents de la Vingtième session (Proceedings of the Twentieth Session / Actas y Documentos de la Vigésima sesión), Tomo III, Élection de for (Choice of Court), Intersentia/Antwerp – Oxford – Portland, 2010.

13 Kramer, Xandra, “International Business Courts – seminar and NCC update”, Conflict of Laws, News and Views in Private International Law, primero de julio de 2018, http://conflictoflaws.net/2018/international-business-courts-seminar-and-update/ (en inglés). Asimismo, el siguiente enlace https://www.rechtspraak.nl/Organisatie-en-contact/Organisatie/NCC- NL/Paginas/default.asp (en holandés).

14 Actúa a manera de segunda instancia de la Intenational Chamber de Paris Commercial Court, misma que fue creada desde 1995. Véase el Protocol on Procedural Rules Applicable to the International Chamber of the Court of Appeals of Paris disponible en el siguiente enlace: https://www.cours-appel.justice.fr/sites/default/files/2018-06/CICAP_English_Protocole%20barre au%20de% 20Paris%2 0-%20C our%20d’appel%20de%20Paris_mai2018.pdf.

15 Un grupo de trabajo se reunió en varias ocasiones antes de la celebración de la Comisión Especial.

16 Por consiguiente, las intervenciones realizadas en dicha capacidad en las reuniones de la Comisión Especial no pueden ser publicadas o compartidas con el público en general. Por ello, me aboco en este artículo a aquellas intervenciones realizadas durante la sesión diplomática del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro, ya que dichas intervenciones sí son públicas y dan una buena pauta de lo que serán las discusiones en la próxima sesión diplomática. Dichas intervenciones fueron publicadas en el tomo de Actas y Documentos de la Vigésima Sesión: Hague Conference on Private International Law, Actes et documents de la Vingtième session (Proceedings of the Twentieth Session, (op. cit. nota 12).

17 El convenio es de naturaleza doble como lo indica Marina Vargas Gómez-Urrutia en su publicación: Vargas Gomez-Urrutia, Marina, Cláusulas de elección de foro y protección de su efectividad en el Convenio de la Haya de 2005, Revista Perspectiva Jurídica UP, No 6, http://www.edkpublicaciones.com/up/index.php/indice-06/clausulas-de-eleccion-de-foro-y-proteccion-de- su-efectividad-en-el-convenio-de-la-haya-de-2005.

18 Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention, p. 31, https://www.hcch.net/en/publications-and-studies/details4/?pid=3959&dtid=3. Anterior a su publicación existió en forma de Documento Preliminar: Preliminary Draft Convention on Exclusive Choice of Court Agreements – Draft Report,” [Anteproyecto del Informe Explicativo del Convenio sobre los Acuerdos Exclusivos de Elección de Foro], Documento Preliminar No 25, 2004,6.

19 Recomendamos la lectura del artículo de Forner Delaygua, Joaquim-J. “El anteproyecto de Convenio de La Haya sobre los acuerdos exclusivos de elección de foro”, en Dreyzin de Klor, Adriana y Fernández Arroyo, Diego (coords.), DeCITA – Inversiones extranjeras, derecho del comercio internacional, temas y actualidades, Argentina, núm. 03.2005, 2005, pp. 384- 391, a fin de conocer más sobre este anteproyecto elaborado por la Comisión Especial de abril de 2004.

20 En el presente artículo se añade una sección relativa a la transferencia de litigios, la misma que se comentará más adelante.

21 En la fracción c) del artículo 6 se elimina los vocablos “principios fundamentales” del orden público para dejar únicamente orden público. En la fracción d) de este artículo se añaden las palabras “beyond the control of the parties” (fuera del control de las partes). Esta adición surgió de la controversia que radicaba en fusionar fracción c) y d) del artículo 6. Varias delegaciones indicaron que las situaciones que invocaba la fracción c) no comprendían las situaciones de la fracción d). El ejemplo proporcionado fue el caso de force majeure (fuerza mayor). El delegado australiano sugirió la inclusión de un estándar mayor tal como “highly impracticable” (muy impracticable) (minuta número 8 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 618).

Asimismo, se eliminan el texto entre los corchetes de la fracción e) relativo a “[a menos que hubiere resuelto trasladar el litigio a otro tribunal como lo permite el artículo 5, apartado 2 b)]”. Las disposiciones de transferencia de litigios se incluyen en otros artículos (5 (3)(b) y 8 (5) del Convenio en comento.

22 Es decir, esta disposición evita resoluciones contradictorias, tanto el tribunal elegido, el tribunal al que se ha acudido, como el tribunal que reconocerá y ejecutará dicha resolución tendrán como referencia una sola ley: la ley de donde se encuentre el tribunal elegido. Por consiguiente, esto evitará interferencias con leyes nacionales y el riesgo de que existan litigios paralelos.

23 Sin embargo, como expuesto en el informe explicativo de Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masuto, (op. cit. nota 18) p. 61 (párrafo 150), la capacidad se evaluará tanto por la ley del Estado del tribunal elegido como por la ley del tribunal al que se ha acudido, ya que la capacidad también puede anular el acuerdo de elección de foro (aplicándose de esta manera el apartado primero del artículo referido).

24 Las mismas se registraron en las Minutas números 9, 10, 11, 12 y 20 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp.622-654, 704-710.

25 El apartado ii) del artículo 9 c) fue objeto de múltiples discusiones sobre la apropiado de señalar que se rechazaría el reconocimiento y ejecución cuando la notificación fuese realizada en violación del orden público de dicho Estado. Actualmente se indica que se rechazará el reconocimiento y ejecución cuando la notificación es “incompatible con los principios fundamentales sobre notificación de documentos de ese Estado”. Lo anterior, se debió a la imposibilidad de definir “orden público” además de las marcadas diferencias que este concepto entraña en los diversos sistemas jurídicos; por lo que, la redacción del anterior artículo era demasiado amplia y permitía que cualquier infracción en la notificación del demandado pudiera catalogarse en algunos países como violación al orden público (Documento de Trabajo número 39 y Minuta número 11 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 638-642).

Además de la adición del apartado 5) en el artículo 8 relativo a la disposición sobre transferencia de litigios misma que se referirá en un apartado subsiguiente.

26 Debido a esta armonización de la ley aplicable, la presente disposición es un gran avance con respecto a su contrapartida el artículo V de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York).

27 Minuta número 1 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 566.

28 Artículo 3 (1)(b).

29 Estos elementos se encuentran plasmados en el artículo 1 del Convenio referido.

30 Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention (op. cit. 18), p. 53 (párrafo 112). El artículo 6 1) de la ley referida indica que: “[c]uando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.”

31 Minuta número 1 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 566, así como Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, (nota 18) pp. 53 y 63.

32 Minuta número 1 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 567, así como, Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention (op. cit. 18), pp. 33, 35. Lo anterior está basado en los artículos 29 y 30 del Convenio sobre los Acuerdos de Elección de Foro.

33 De conformidad con el artículo 25 Convenio sobre los Acuerdos de Elección de Foro.

34 Minuta número 8 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 621, en la que el relator Hartley menciona el caso “Dixon v. TSE International, Inc.,” 330 F. 3d 396 (Fifth Cir., 2003) (en este caso se interpreta el término “of” [de] y se indica que los tribunales federales son de los Estados Unidos de América y no de Texas; en contraposición con el término “in” [en] Texas, ya que, si bien los tribunales federales están en Texas no son de Texas).

35 Véase, Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention” (op. cit. 19), p. 53. El texto en español del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro se refiere a “resolución” mientras que el proyecto de sentencias se refiere naturalmente a “sentencia”, parece ser un problema de léxico y no sustantivo.

36 Minuta número 13 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 654-657. Las delegaciones de Estados Unidos, Australia y Rusia estaban de acuerdo en excluir del ámbito de aplicación el transporte de mercancías y personas por cualquier vía debido a la complejidad y a las múltiples convenciones internacionales al respecto (Documento de Trabajo número 41 y 42).

37 Minutas número 13 y 22 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 655-657, 719-720. Adición importante para delegaciones de Japón y Dinamarca.

38 Minutas número 15 y 20 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12) pp. 674-677, 704-705. Era claro que las demandas por daños físicos serían excluidas del Convenio, ya que no son business to business agreements. El delegado del Reino Unido explicó que las demandas que se hicieran en representación de personas físicas también fueron excluidas (intervino como presidente del Grupo de Trabajo que produjo Documento de Trabajo número 71).

39 Minuta número 15 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 674-677. El concepto de tort fue objeto de intensos debates. La confusión radicaba que las algunas delegaciones no conocían el concepto de tort y pensaban que sólo incluía daños a las cosas y daños físicos. Como lo indican el delegado de Estados Unidos y de Nueva Zelanda existen business torts tales como wrongful inducement, “not carrying a contract in a legitimate way” así como negligencia y breach of fiduciary duty, y que es indispensable su inclusión en el Convenio.

40 Minuta número 13 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 658-660. El observador de la Comisión de la Comunidad Europea (actualmente Unión Europea y Miembro de la Conferencia de La Haya), de manera conjunta con Rusia y China, se oponía a la inclusión de esta materia en el ámbito del Convenio. Se hace referencia a la Reglamento I Bruselas y el Convenio de Lugano, los cuales no permiten que el arrendamiento sea sujeto a las cláusulas de elección de foro.

41 Aplican criterios específicos para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras tanto para contratos para consumidores como para contratos de trabajo, véase art. 5(2) del proyecto de 2018. En particular, dicha disposición trata de proteger a trabajadores y consumidores en lo que se refiere al consentimiento, entre otras cosas.

42 Garcimartín Alférez, Francisco J., y Saumier, Geneviêve, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report, (op. cit. nota 5), p. 9 (párrafo 37).

43 European Patent Office [EPO], Organización Mundial de la Propiedad Intelectual [OMPI], International Association for the Protection of Intellectual Property [AIPPI], International Federation of the Phonographic Industry [IFPI], International Trademark Association [INTA], Motion Picture Association [MPA].

44 Estas fracciones se originan de las modificaciones propuestas por el Comité de Redacción en abril de 2005.

45 Schulz, Andrea, “Report on the Meeting of the Drafting Committee of 18-20 April 2005 in Preparation of the Twentieth Session of June 2005” [Informe sobre la Reunión del Comité de Redacción del 18 al 20 de abril de 2005 en Preparación de la Vigésima Sesión de junio de 2005], Documento Preliminar N° 28, 2005, pp. 5-6.

46 Art. 6(1) del Proyecto sobre Sentencias: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5:

[(a) una sentencia que verse sobre [el registro o] la validez de un derecho de propiedad intelectual que requiera ser otorgado o registrado será reconocida y ejecutada únicamente si el Estado de origen es el Estado en el cual se ha realizado, o se considera que ha sido realizado, el otorgamiento o el registro, de conformidad con las disposiciones de un instrumento internacional o regional;].”

47 Es importante indicar que el documento más reciente sobre el tema, al momento de escribir esta ponencia, y que prevalece sobre el borrador revisado del informe explicativo de mayo de 2018, es el siguiente: Garcimartín Alférez, Francisco, Saumier Geneviêve, y la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya, Abordaje de las sentencias sobre P.I . [propiedad intelectual] en el marco del Anteproyecto de Convenio sobre Sentencias de noviembre de 2017, Documento Informativo No 1 de mayo de 2018, https://assets.hcch.net/docs/0cd04b28-742d-4fef-b51b-86cfef06aa11.pdf.

48 El Comité de Redacción de abril 2005 propuso modificaciones al Anteproyecto de Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro. Mientras las delegaciones de China y Rusia objetaban la adopción de esta fracción, la mayoría de las delegaciones (entre ellas, Estados Unidos de América, Nueva Zelanda y unas organizaciones no gubernamentales) abogaban por la inclusión de los derechos de autor en el ámbito de aplicación (Minuta número 14 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 661-665).

49 Idem. Véase también minuta número 7 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 606-615.

50 Minuta número 14, de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 662.

51 Intervención del relator el señor Hartley en la Minuta número 7 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 606-607.

52 Como en el anterior inciso, China y Rusia se opusieron a esta fracción además de muchas otras delegaciones que se mostraron reticentes en dar una opinión final al respecto (Minuta número 14, de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 665-666).

53 Véase, en general, las minutas número 7, 14 y 20 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12).

54 Supongamos el ejemplo de Estado A y Estado B. En el Estado A se dictó una resolución en el que otorgaba condena monetaria por regalías relativas a un acuerdo de licencia de patente basado en la validez de ese mismo derecho. Si posteriormente, la parte desea que esa resolución sea reconocida en el Estado B (donde ese derecho fue registrado o adquirido y en el que ya se ha dictado otra resolución invalidando dicho derecho), un tribunal de este último no tendrá la obligación de reconocer y ejecutar dicha resolución. Por favor vea el ejemplo propuesto por Hartley, Trevor, y Dogauchi, Masato, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention (op. cit. 18), p. 73 (párrafo 200).

55 Afirmación plasmada en la Presentación del señor Musger, delegado de Austria, y presidente del Grupo de Trabajo sobre el artículo 15, el cual se convirtió en el actual artículo 11 (Minuta número 19 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 699).

56 Es decir que únicamente compensen al actor por el daño sufrido ocasionado por el acto ilícito del demandado.

57 Minuta número 12 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 647-652.

58 Minuta número 12 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 647-651. Los tribunales no podrían utilizar el orden público para rechazar la ejecución y reconocimiento de resoluciones que decretasen daños punitivos o excesivos.

59 Minuta número 12 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 648-649.

60 Están incluidos los relativos a pena convencional y daños establecidos por ley.

61 Esta proposición tiene origen en la intervención del delegado de Austria en la Minuta número 12 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 650-651. Este delegado se convirtió en el presidente del Grupo de Trabajo de esta disposición.

62 Este artículo fue el resultado del Documento de Trabajo número 63 E & F.

63 Documento de Trabajo número 1 intitulado “Anteproyecto sobre los Acuerdos Exclusivos de Elección de Foro Preparado por la Comisión Especial de abril del 2004 con Posibles Modificaciones del Comité de Redacción Reunido del 18 al 20 de abril del 2005.”

64 En la presentación del Sr. Hartley, en la Minuta número 12, de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 647-648, éste proponía los siguientes ejemplos como daños: concrete loss, compensation for a loss of opportunity, pain and suffering, loss of reputation, emotional distress, disgorgement, etc.

65 Por el momento la única declaración que se efectuado con arreglo al artículo 21del Convenio sobre Acuerdos de Elección de Foro es de la Unión Europea, y reza de la siguiente manera: “The European Union declares, in accordance with Article 21 of the Convention, that it will not apply the Convention to insurance contracts, except as provided for in paragraph 2 below […].”

66 Especialmente la intervención del delegado de Suiza registrada en la Minuta número 5 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 593.

67 Es precisamente la propuesta del delegado de Rusia en la Minuta número 5 – plasmada en Documento de Trabajo número 12 – de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 593.

68 Sugerencia del delegado de Suiza en la Minuta número 5 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 596-597.

69 Documento de Trabajo número 15 adoptado por la sesión contenida en la Minuta número 6 de las Actas y Documentos (op. cit.

nota 12), pp. 601-602.

70 Garcimartín Alférez, Francisco J., y Saumier, Geneviêve, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report, (op. cit. nota 5).

71 El señor Goddard, delegado de Nueva Zelanda y presidente del Grupo de Trabajo sobre este artículo – Documento de Trabajo número 78 –, explicó que la estructura de esta disposición se basa en (intervención 25 de la Minuta número 21 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 712-713):

  1. tres disposiciones que permiten la aplicación de otros tratados: (1) cuando sea una situación regulada internamente por un tratado;

(2) cuando haya tratados preexistentes; (3) disposiciones sobre reconocimiento y ejecución de tratados (regímenes);

  1. una regla sobre interpretación;
  2. una disposición que permite la aplicación de tratados para Organizaciones Regionales de Integración Económica.

72 Se elimina el punto de conexión correspondiente al lugar donde se encontrase el tribunal elegido. Lo anterior como lo sugería el Anteproyecto del Convenio sobre los Acuerdos Exclusivos de Elección de Foro elaborado por la Comisión Especial de abril de 2004 con las posibles modificaciones propuestas por el Comité de Redacción de abril de 2005. En la Minuta número 21, el delegado de Nueva Zelanda explica que debido a la definición de “internacional” en el artículo 1, este punto de conexión ya no es necesario.

73 Lo que efectivamente sucedió, y dio como resultado al Convenio relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil de fecha 30 de octubre de 2007, mismo que entró en vigor el primero de enero de 2010. El anterior Convenio de Lugano tenía como fecha 1988.

74 Minuta número 18 intervenciones de la Comunidad Europea y Suiza en las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), pp. 695-696. 75 Propuesta realizada por China en la Minuta 18 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 696. Posteriormente, refrendada por los Estados Unidos de América y la Comunidad Europea (la Minuta número 18 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12),

  1. 696-697); además de ser aprobada por Rusia (Minuta número 18 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 697).

76 Término amplio acogido por el Convenio de La Haya sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario. El encasillamiento en este término no depende de la ley de la organización sino del cumplimiento de los requisitos para adherirse al Convenio.

77 Como bien lo indicó el observador de la Comisión Europea en la Minuta número 18 de las Actas y Documentos (op. cit. nota 12), p. 695.

78 No obstante, dichas causales son discrecionales y no obligatorias. Véase Garcimartín Alférez, Francisco J., y Saumier, Geneviêve, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report (op. cit. nota 5).

 

Estado que guarda la proyectada ley general reglamentaria del artículo 121 constitucional

Estado que guarda la proyectada ley general reglamentaria del artículo 121 constitucional

Jorge Alberto Silva1
Sumario: El autor presenta el resultado de un trabajo de investigación relacionado con los proyectos de ley reglamentaria del artículo 121 constitucional, los textos constitucionales producidos, durante los últimos 200 años, así como una propuesta para conformar un proyecto actualizado a cargo de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

Introducción

En este artículo procuraré presentar el estado que actualmente guarda la regulación jurídica interestatal, especialmente, la relacionada con el proyecto de ley general reglamentaria del artículo 121 constitucional.

Fue la Constitución de 1824 la que introdujo el estado federal en nuestro país. Desde la primera constitución de 1824 se estableció que el Congreso de la Unión debía expedir una ley reglamentaria de la cláusula de entera fe y crédito. Para la cláusula de entera fe y crédito se procuró reglamentar las relaciones entre las entidades federativas. Esto es, las relaciones horizontales entre los órganos de gobierno, pues en esa Constitución ya se aludía a las relaciones verticales (gobierno federal – gobierno de las entidades federativas).

Congruente con las relaciones horizontales, el constituyente dejó a una ley secundaria especificar la regulación interestatal.

El objeto de interés en este artículo consiste en presentar esa reglamentación y el estado que guarda hasta este momento.

Para reseñar el estado de cosas dividiré mi explicación en dos apartados que me permitirán presentar y evaluar el nivel de desarrollo contemporáneo: a) la regulación jurídica al paso del tiempo (el objeto de conocimiento), y b) los proyectos elaborados para conformar ese objeto (los enunciados legales). Incluiré una propuesta a la Academia para conformar un proyecto de ley reglamentaria.

II. LOS TEXTOS CONSTITUCIONALES

Es necesario comenzar refiriéndome a lo habido durante estos dos siglos, especialmente, los textos constitucionales producidos, antes de aludir a los proyectos de ley reglamentaria que se han propuesto.

Las constituciones mexicanas del siglo XIX, aunque introdujeron una organización federal no condujeron de inmediato a un ambiente pluriordinamental ni interestatal. La Constitución de 1824 introdujo la cláusula de entera fe y crédito, pero no fue sino hasta después, al aparecer las leyes infraconstitucionales, cuando se presentó ese ambiente pluriordinamental.

Esta Constitución y la precedente Acta Constitutiva de la Federación Mexicana de 1824 lograron introducir una organización federal, pero no una regulación interestatal.

Como se observará, el enunciado original ha llegado a nuestra época casi sin cambios fundamentales.

  1. El Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución de 1824

El Acta Constitutiva de la Federación Mexicana y la Constitución mexicana (ambas de 1824), marcan algunos antecedentes (precondiciones). En el primer documento se conformó un Estado federal, elemento imprescindible para que pudiera surgir el pluralismo legislativo; aunque esto último no parece un elemento pensado en ese documento.2 La Constitución, no solo formalizó la conformación de una organización federal, sino que, además, listó a las entidades federativas y prescribió algunas disposiciones centrales.

Aquí es necesario advertir el hecho de que una organización sea federal no implica o produce, necesariamente, una regulación interestatal; para que esta exista históricamente, es imprescindible que se produzcan leyes en cada entidad federativa (ordenamientos autónomos), así como la posibilidad de vinculación entre esos ordenamientos (entre los subconjuntos normativos).

Si revisamos los debates3 que forjaron la Constitución de 1824 nos percatarnos que los constituyentes se enfocaron a establecer un Estado federal, que prácticamente solo procuró darles libertad a las entidades federativas frente al gobierno central (descentralizarlas, diríamos jurídicamente), pero sin preverse una normatividad interestatal y, mucho menos, la posibilidad de vincular los ordenamientos autónomos.4 El texto original prescribió:

Art. 145. En cada uno de los estados de la Federación se prestará entera fe y crédito a los actos, registros y procedimientos de los jueces y demás autoridades de los otros estados. El Congreso general uniformará las leyes, según las cuales deberán probarse dichos actos, registros y procedimientos.

En este enunciado se prescribió la obligación de expedir una ley que uniformara algunas leyes reguladoras de la prueba de los actos, registros y procedimientos. Pero la tesis de uniformar las leyes sobre pruebas (y otras) no se reiteró en la Constitución de 1857.5 Curiosamente la primera Constitución tampoco aludió a las leyes u ordenamientos de cada entidad federativa (los subordenamientos), sino a los gobiernos independientes “en el ejercicio de ciertas funciones de la soberanía, y dependientes de un gobierno general en el ejercicio de otras”. Lo más importante fue repartir el poder sobre el territorio entre los jefes de cada espacio en ese momento.

Algunos enunciados en la Constitución de 1824 más enfocados a los problemas interestatales, fueron los relacionados con la prohibición de celebrar “transacciones” (sic) entre las entidades federativas,6 órgano facultado para resolver las controversias competenciales o facultamiento entre autoridades de cada entidad federativa7 y algunos aspectos sobre cooperación entre entidades federativas.8

Cabe recordar que la facultad de regular la actividad comercial recaía en cada entidad federativa, lo que llevó a presumir la posibilidad de que pudieran surgir problemas al momento de ejercerse las facultades o poderes descentralizados. Así, un documento de la época (1831), el Catecismo Político de la Federación,9 aludía a la forma de resolverlos:

…como los estados de la federación son independientes entre sí, ninguno de ellos puede prescribirle al otro leyes ni reglas a que debe sujetarse, y como por otra parte las relaciones mutuas de comercio que han existido entre ellos hasta aquí o puedan existir en adelante deben sujetarse a ciertas leyes, es necesario que ellas sean dictadas por un poder legislativo que tenga derecho a legislar en los estados, el cual no es ni puede ser otro que el Congreso de la Unión.

Este documento (el primero en México que pareció prever problemas de tráfico jurídico interestatal), al comentar la Constitución, aludía a la solución de estos problemas (mediante una ley general y central), prohibiendo, a la vez, los convenios entre entidades. El mismo Catecismo Político con respecto a si los estados podrían arreglar el comercio entre ellos por medio de acuerdos (modalidad que se prohibía), explicaba que:

…no es conveniente que así lo hagan […] porque muchas veces no pudiendo convenirse o faltando a lo pactado entrarían en guerras que necesariamente destruirían la federación; […] porque se harían prohibiciones de importar y exportar los frutos de un estado en otro, y así los estados que están sin puertos no podrían despachar sus producciones al extranjero, no tener comercio con él, y los que son litorales tampoco podrían introducir los que de este recibiesen.

Esta explicación rebela los temores de la época (relacionados con el comercio), conduciendo a la Constitución a prohibirle a los estados celebrar acuerdo alguno.  Así, se prefirió prohibir la intersección de conjuntos normativos por medio de “tratados”. El autor del Catecismo percibió a las entidades como “estados independientes”, con ordenamientos estrictamente paralelos (conjuntos aislados). Esta apreciación no está muy alejada de la visión o perspectiva de los jueces y abogados de aquel momento, que más que ver un sistema federal, veían una confederación, como ya se tendrá la oportunidad de constatar.

José Barragán ha llamado la atención a los elementos que militaron en la conformación del Estado federal. Y no asusta saber que, en gran medida, las provincias (luego transformadas en entidades federativas10), se veían como estados soberanos egocentristas (como conjuntos normativos aislados), un tanto semejantes a los que conforman una confederación (en el sentido de una simple alianza), y que daban un poco de lo que tenían para conformar un gobierno que las representase. A mi parecer hay tres elementos que se conjuntan: por un lado, el miedo al enemigo extranjero, que en ese momento era España, de quien se estaban independizando; que faltaba un sentimiento de unidad nacional y nacionalismo y que la fuerza o poder no estaba en el centro, sino en las regiones, que trataban de independizarse. Luego, las provincias o diputaciones provinciales pusieron mayor atención en el pacto de federación (la descentralización), que en las relaciones que entre sus entidades pudieran surgir. Aunque, como lo he anotado, algunas solo hablaban de relaciones de amistad y fraternidad frente a otras entidades (esto, antes de la Constitución).11

Esto se entiende mejor cuando observamos los hechos en el contexto político. Los primeros gobernantes (militares por lo general) no tuvieron experiencia política; desconocían lo que era la actividad legislativa. Los cacicazgos de cada región procuraron evitar al máximo la participación del gobierno federal; el liberalismo fue casi sinónimos de autonomía de cada entidad; el presupuesto del gobierno central era exiguo (v.g., Zacatecas tenía tres veces más que lo que tenía el gobierno federal). Todavía hasta poco después de la mitad del siglo XIX no se había logrado la unidad nacional, a la que contribuyó la guerra con Francia.

El texto constitucional no introdujo una regulación inter ordinamental (v.g., de coordinación).12 Una exploración de los debates de esta Constitución solo nos muestra a unos diputados preocupados, en algunas ocasiones, por el comercio entre entidades federativas, por lo que sugirieron enunciados uniformes, pero sin atender a las relaciones inter ordinamentales. Una pregunta como la siguiente ¿qué norma rige a estas relaciones? no parece haberse planteado.13

El antecedente de esta disposición constitucional encuentra sus raíces en la Constitución de EUA, en un artículo del que es casi una copia exacta, aunque con problemas en la traducción y adecuación a la tradición romano-germánica.14 Los juristas de EUA que han estudiado su texto constitucional no han encontrado en esta una razón del legislador para resolver problemas de tráfico jurídico interestatal, más bien, solo introdujeron una prescripción que permitía reconocer las pruebas constituidas en otro lugar y darles un valor de prueba plena.

Story, al referirse a la Constitución de EUA, expresaba que la cláusula constitucional de entera fe y crédito se “propone tres objetos diferentes: 1. Dar fe y crédito a los actos judiciales de los demás estados; 2. Determinar el modo en que debe probarse su autenticidad; 3. Ordenar su ejecución, previa verificación. El primer punto está fijado en la Constitución misma; el segundo y el tercero deben ser reglamentados por el poder legislativo”.15.

La impresión que tengo es que la copia que se hizo en México de este texto estadounidense (no los relacionados con la organización federal), fue que se trató de una copia simple y no de una adaptación a nuestras necesidades y orden jurídico. En ninguna parte he encontrado que previo a la Constitución de 1824 o durante sus debates se hubiese hablado de la posibilidad de que se pudieran producir diferencias deónticas entre los ordenamientos de una u otra entidad federativa, salvo el apartado comercial a que ya me referí. Tampoco aparece en la historia algún debate en torno a si el gobierno federal (central) o el de las entidades federativas era el que debía dictar las prescripciones de Derecho interestatal (salvo la ley uniforme a que ya me referí, y relacionada con la prueba de los actos), a pesar de que se pudo dar esa posibilidad, pues las posiciones políticas (centralistas y federalistas) lo permitían. Luego, la cláusula de entera fe y crédito introducida fue un plagio, una copia acrítica, literal y sin adaptación, fue una adopción y no una adaptación. No se planteó la problemática interestatal, esto es, no se pensó en las relaciones interordinamentales. No encontré evidencia en sentido contrario.

A pesar de todo, fue el primer documento constitucional que introdujo un primer texto (una serie de enunciados), que luego habríamos de acoger para el Derecho interestatal. Aunque he buscado, desconozco la existencia de alguna literatura doctrinaria (aunque sea extranjera) tomada en cuenta por el legislador mexicano que nos explique el porqué de la introducción de este texto en la Constitución. Solo parece que la Constitución estadounidense fue la única fuente.

2.La Constitución de 1857

La Constitución de 1857 no introdujo cambio significativo a lo que ya prescribía su antecesora. El texto correspondiente asentó lo siguiente:

Art. 115. En cada estado de la federación se dará entera fe y crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso puede, por medio de leyes generales, prescribir la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos y el efecto de ellos.

Si bien hay algunas diferencias en los enunciados con respecto a los de la Constitución anterior, la nueva tampoco previó un ambiente pluriordinamental; lo que llama la atención es que ya no se estableció que “El Congreso general uniformará las leyes”. La redacción fue más semejante a la de EUA.

Aunque otras disposiciones de esta Constitución incluyeron enunciados que podían ser tomados como objeto de conocimiento del Derecho interestatal, no fue mucho lo que se avanzó con respecto a lo que ya había prescrito la de 1824.

En el balance real, ni el artículo 145 de la Constitución de 1824, ni el 115 de la de 1857, previeron la posibilidad de que surgieran problemas de tráfico jurídico interestatal. El nuevo texto solo pareció continuar por inercia, sin abordar las relaciones horizontales. No se percibió en los constituyentes la necesidad de prescripciones interordinamentales, pues ni siquiera existió el ambiente pluriordinamental, la legislación colonial continuó en vigor. La literatura de ese momento tampoco pareció haberse interesado o llamado la atención por estos problemas, ni el texto constitucional pareció haber tomado en cuenta alguna doctrina sobre la temática.

Parecerá sorprendente, pero fue a partir de este único enunciado (luego de una reformulación) con el cual, varios años más tarde, comenzó a configurarse una literatura jurídica interestatal y a resolverse los problemas que se presentaron ante los jueces. Coincidentemente a partir de la codificación emprendida por cada entidad federativa.

3. La Constitución de 1917

Con la Constitución de 1916-17 el texto de la anterior se vio ampliado con algunos apartados, denominados bases, esto es, enunciados adicionales. En estos, se listaron algunos de tráfico jurídico interestatal, es decir, prescripciones interordinamentales a seguir en las leyes reglamentarias (los enunciados derivados, secundarios o infraconstitucionales).

Estas bases no fueron copiadas o importadas de algún otro texto vigente de algún otro país. Fueron elaboradas en México, a diferencia de lo que ocurrió con la cláusula de entera fe y crédito. No obstante, tengo la impresión de que lo contenido derivó de dos fuentes: por un lado, observo una gran semejanza con un Proyecto de Ley Reglamentaria del Artículo 115 constitucional, cuyo artífice fue Manuel Dublán (al que adelante me referiré)16 y que data de 1873 y, por otro lado, con los escritos de Joseph Story.17 Observo varias semejanzas entre las proposiciones de este, el Proyecto de 1873 y la redacción de las bases constitucionales.

Debo anotar que para este momento ya se habían planteado en el terreno de los hechos algunos problemas de tráfico jurídico interestatal. Algunos fueron llevados a los tribunales, otros, se quedaron en dictámenes u opiniones. Parte de esta problemática pareció reflejarse en el nuevo texto constitucional (art. 121) que quedó en los siguientes términos:

En cada estado de la Federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:

  1. Las leyes de un estado solo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
  2. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.

Ill. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un estado sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro estado, solo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes.

Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otro estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.

  1. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un estado, tendrán validez en los otros.
  2. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los

Lamentablemente ni hubo debates en el Constituyente,18 ni se sabe con exactitud quién fue el autor material de las bases adicionadas (el que las redactó); lo que sería de importancia, pues posiblemente ayudaría a conocer cómo es que se razonó para introducir los nuevos enunciados.

Durante muchos años se ha afirmado que fue José Natividad Macías19 (quien fuera un participante destacado en los debates de esta Constitución) quien introdujo la adición. Tengo dos hipótesis que parecen aseverar que fue él. Por un lado, fue Macías quien elaboró el proyecto de Constitución (más bien, proyecto de reformas) por encargo de Venustiano Carranza y, segundo, lo infiero de la lectura de un párrafo de un ensayo elaborado por el propio Macías al recordar el proyecto que Carranza envió al Congreso. Al aludir a este, Macías afirma que le propusieron a Carranza la adopción de algunas bases. ¿Quién hizo la propuesta? No lo dice, pero Carranza no era abogado y Macías si, incluso fue profesor de Derecho civil en la Universidad Nacional de México y director de su Escuela de Jurisprudencia.20 Aunque no afirma ser él quien redactó el texto, los datos parecen confirmar la hipótesis de que fue él.21

Cuando examinamos la obra de Joseph Story22 (una obra que circuló en México y probablemente estuvo en las manos de Macías) uno no puede dejar de sorprenderse de las ideas tan semejantes a las que aparecieron en las bases. Story, en el capítulo 2 de su libro, lista una serie de máximas (así les llama) así como sus proposiciones e, incluso, la estructura, que parece retratarse en las bases.23 Destaca la tesis que afirma que cada Estado posee jurisdicción exclusiva dentro de su territorio, pero fuera de él carece de competencia. Tesis que se retrata en la Base primera.24 Además, el nuevo texto tuvo una muy clara influencia del derecho judicial de EUA, influencia que ya observaba el Prof. Trigueros.25 No obstante, las bases no solo reflejan el pensamiento de Story, sino también los problemas que para entonces ya habían sido publicados en El Foro, El Derecho y la Revista de Legislación y Jurisprudencia, revistas de finales del siglo XIX.

Pese a todo, es indudable que el redactor material de las bases tenía un conocimiento rudimentario de los problemas de tráfico jurídico interestatal (especialmente, sobre ordenamiento y tribunal competente) y había leído alguna literatura mexicana, en donde se aludía a estos problemas. Seguramente leyó el proyecto de Manuel Dublán que mencioné, aunque no tengo elementos que me confirmen este punto.

Con la aparición de las “bases”, el constituyente dio por hecho la existencia de problemas de tráfico jurídico interestatal producidos por las diferencias en los contenidos de los ordenamientos y que algunos supuestos pudieran resolverse conforme a prescripciones heterordinamentales.

A reserva de comentarios posteriores, cabe llamar la atención sobre la primera base, que predica la exclusividad territorial del ordenamiento de cada entidad, punto que doctrinaria y judicialmente será estimado como punto de partida para la resolución de todo tipo de problemas y, de hecho, ampliada para funcionar como norma de oposición a otro ordenamiento:26 en realidad, una norma que predica que el ordenamiento jurídico de una entidad solo es aplicable en el espacio territorial para el que el órgano descentralizado lo ha creado.

A mi parecer, la primera base es un texto que sostuvo la autonomía de las entidades federativas, en tanto que las otras bases los medios para referirse a las relaciones interestatales.

Vuelvo al contexto político para lograr que se comprenda un hecho que a partir de la Constitución de 1917 se presentará. Mientras en las constituciones anteriores el ejecutivo federal se enfrentó con poderes disminuidos frente a otros poderes y entidades con mayor fuerza, Carranza pidió que la nueva Constitución dotara de mayores poderes al ejecutivo, lo que le fue concedido. Algo que, como ya vemos, va a dar lugar a los gobiernos autoritarios del siglo XX.

En 2016 se produjo un cambio. El motivo fue que el D.F. debía estimarse como entidad federativa. Así, se produjo una reforma al artículo 121 constitucional para quedar como sigue:

Art. 121. En cada entidad federativa se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otras. El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes:

  1. Las leyes de una entidad federativa solo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
  2. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.
  3. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de una entidad federativa sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otra entidad federativa, solo tendrán fuerza ejecutoria en esta, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Las sentencias sobre derechos personales solo serán ejecutadas en otra entidad federativa, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.
  4. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de una entidad federativa, tendrán validez en las otras.
  5. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de una entidad federativa con sujeción a sus leyes, serán respetados en las

El único cambio visible fue que se sustituyó cada expresión que aludía a estados, por la de entidades federativas.

III. LEY GENERAL REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 121

Como se observa de los textos constitucionales que vienen de 1824, en el mismo se establece que deberá expedirse una ley reglamentaria. El texto actual expresa que “El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos”.

Es decir, el Congreso se encuentra obligado a expedir una ley de ese tipo. El hecho es que después de casi doscientos años esa ley no ha sido expedida como corpus único. Ha privado en este órgano una pereza, apatía e indolente inactividad. En casi 100 años ni un proyecto oficial se ha elaborado, a diferencia de los producidos a finales del siglo XIX.

Debemos tomar en cuenta que la manera de probar los actos, registros y procedimientos, así como el efecto que pudieran producir entre las entidades federativas, son supuestos normativos que requieren de una ley del Congreso, pues se trata de enunciados heteroaplicativos.27 Si esta ley no se expide, nadie, que no sea el Congreso, podrá prescribir enunciados validos referidos a la manera de probar los actos, registros y procedimientos o el efecto que pudieran producir en otra entidad federativa.

IV. LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS

La regulación de las relaciones interestatales ha sido materia de algunos proyectos legislativos, algunos oficiales, otros, de particulares. En estos, diferencio tres tipos de proyectos: a) para una nueva Constitución, b) para conformar una ley reglamentaria del art. 121 constitucional (las prescripciones comunes centralizadas) y c) los confeccionados para conformar leyes infraconstitucionales, tanto federales (centrales) como de las entidades federativas.

Cada proyecto muestra el interés de sus redactores por darle solución a los problemas de tráfico jurídico interestatal y trasluce, en cierta forma, su enfoque o percepción de las relaciones interordinamentales. De los mismos se infiere su pretensión para colmar algunas lagunas técnicas, suponen interpretaciones y consideran algunos de los problemas que en su momento sus autores percibieron.

Algunos proyectos han sido resultado de intereses político-localistas un tanto egoístas surgidos al calor de la problemática particular conocida por sus autores. No obstante, se trata de proyectos de enunciados que pretenden una reglamentación. Un acercamiento a estos nos podría mostrar la forma en que sus autores percibieron el objeto de conocimiento que tratan de legislar, así como las influencias doctrinarias que sobre los proyectistas influyeron o que estos proyectos que fueron pauta para construcciones doctrinarias posteriores.

Para un investigador un proyecto legislativo introduce una forma de razonar con la que se puede estar o no de acuerdo. Esto es un motivo para abordarlo. Supone conceptos e inferencias. En mi caso, importa encontrar (si es que existe) alguna base o argumento aglutinador del discurso interestatal presupuesto al momento de proyectar.

En principio, para elaborar un proyecto de Constitución, reforma constitucional o de una ley sobre el tema que abordo, es necesario tener conciencia que se está trabajando sobre un problema interordinamental, lo que supone (o presupone) un concepto y nivel de conocimiento especial. La perspectiva epistémica de la que se podría partir sería:

  1. estatalista, es decir “ver” la relación a partir de una perspectiva interna, esto es, desde “dentro” de la entidad federativa (lo que conduciría a lo que en otro lugar se llamó derecho estatal externo), o
  2. integradora o interestatal en el sentido más amplio, que “ve” no solo la autorregulación, sino la heterorregulación (su perspectiva es tanto interna como heterordinamental).

Desde una perspectiva política se consideraría a la entidad con una soberanía amplia (la primera) o como una parte o subconjunto del Estado mexicano (la segunda). Las posiciones dominantes (en los primeros años) atendieron al primer enfoque.

1. Proyectos constitucionales

En único proyecto constitucional (que se quedó como mero proyecto), fue el expresado en el Voto particular de la minoría de la Comisión, al Primer Proyecto de Constitución Política de la República Mexicana, de 25 de agosto de 1842. Su art. 25 proponía:

Son obligaciones de los estados […]:

  1. Observar estrictamente el principio de que en cada Estado debe prestarse entera fe y crédito a todos los actos públicos de las autoridades de los demás, de que exceptuando la opción a los empleos públicos que exijan vecindad anterior, no hay diferencia alguna entre los ciudadanos de diversos estados, y que ninguna disposición puede evitar que se haga efectiva la responsabilidad civil o criminal que hubieren contraído en alguno de ellos.

En cierta forma tomó en cuenta lo que ya prescribía el art. 145 de la Constitución de 1824: prestarles entera fe y crédito a los actos de los demás estados. No aludió a los registros y procedimientos, ni a la obligación de uniformar las leyes relacionadas con la prueba de los actos, registros y procedimientos. Su Exposición de Motivos no expresó el porqué del cambio del proyecto frente al texto constitucional, ni detalles sobre la propuesta. Introdujo, en cambio, una regla sobre vecindad de los destinatarios de la Constitución, así como una prescripción que impedía desconocer lo que en otro “Estado” se hubiese resuelto sobre responsabilidad civil o criminal. A mi parecer, el agregado relacionado con la responsabilidad civil es el más importante. En la actualidad, nada de esto prescribe la Constitución vigente.

 2.Proyectos de ley general reglamentaria del artículo 121 constitucional

Los enunciados establecidos en el art. 121 de la Constitución federal deberían de haber merecido una reglamentación de fuente federal, creando enunciados centrales (la ley federal reglamentaria). Hay varios proyectos que sobre el particular se elaboraron.28

  1. Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se presentaron varios proyectos a la Cámara de En tan solo 10 años (de 1868 a 1878) se presentaron los siguientes proyectos: los de 1868, 1870, 1873 (dos en este año) y 1878.29

Los primeros se refirieron a la legalización de documentos, punto sobre el que Guanajuato había provocado un problema, surgiendo a instancia Congreso del Estado de Hidalgo.30 La introducción de una legalización presupone en los proyectistas una desconfianza a la legitimidad de los actos de otra entidad.

He consultado el Diario de Debates de esos años y el debate más interesante se produjo en los años 1879 y 1880. En este se asentó que las leyes reglamentarias de la Constitución son importantes y la del 115 es de imperiosa necesidad dada las dificultades que se han presentado. El Proyecto que se presentó –dijo la Comisión– fue modificado a partir de los “principios del derecho internacional”, asentando, entre otras cosas, que:

…la soberanía de los estados, exige (sic) que sus leyes no sean contrariadas por dar cumplimiento a los actos pasados en otro, y para el caso hay igualdad de circunstancias, ya sea que se trate de actuaciones que se relacionen con la naturaleza o fondo del asunto o de la ejecución de sentencias.

Destaca, además (en el proyecto de la Comisión), que el estado y capacidad de las personas se rija por la ley del estado del que sean originarias, pues la iniciativa establecía que por la ley donde se encuentren. El cambio introducido por la Comisión se debió a que tomó en cuenta –según dijo– los “principios del Derecho internacional”.

El proyecto incluyó un orden regulador de los contratos, la sucesión, la forma de los actos, cooperación judicial entre tribunales (civil y criminal), prescripciones procesales, sentencias (relacionadas con la prueba, cosa juzgada y efectos), actos de jurisdicción voluntaria. Introdujo un mecanismo para regular el caso en que el acto de otra entidad no se pudiera cumplimentar (v.g., por ser contrario al orden público).

Este proyecto dio lugar a ardientes discusiones. Por ejemplo, uno de los diputados (Camarena) expresó que el proyecto se ha dejado llevar por el estatuto personal, punto que solo cabe en el Derecho internacional, no en un Estado federal, donde todos son de la misma nacionalidad.31 Como se infiere, el Proyecto implica nociones de DIPR, no de un constructo interestatal.

 b) Años más tarde (1889), se elaboró otro proyecto de ley reglamentaria del art. 115 constitucional que tuvo la fortuna de llegar al Senado, y luego a los diputados, sin haber corrido con suerte. Este texto se componía de 16 artículos y, en principio, pareció comprender las experiencias habidas con los proyectos anteriores y sus enunciados regulaban la legalización y el envío de exhortos. Preveía la posibilidad de que se pudiera presentar un “conflicto de legislaciones” entre dos entidades federativas, que se resolvería “en la vía y forma que dispusieren las leyes” (arts. 12 y 15).32 Este fue el último proyecto oficial. De aquí en adelante, solo los particulares serán los dados a

 c) Durante el siglo XX ningún proyecto oficial se ha presentado. Los habidos, han sido privados y se han olvidado de la legalización, punto de interés en el siglo XIX. En 1943 Ramón Cabrera Cosio presentó, como tesis profesional, un proyecto de reglamentación del artículo 121 constitucional. En realidad, no produjo efecto inmediato alguno entre los juristas, hasta que el Eduardo Trigueros rescató la memoria de este joven jurista.

 d) El Prof. Elisur Arteaga elaboró en 1999 un proyecto relacionado con los bienes, con la finalidad de que se integrase como parte de una ley reglamentaria del art. 121 constitucional. Destaca en su propuesta el trato unitario a todos los supuestos normativos: esto es, todos regidos por un mismo ordenamiento. De esta manera, forma del acto, fondo del mismo, capacidad de las personas y competencia de las autoridades, se rigen por un mismo 33

e) Por el año 2000 se propuso un agregado al art. 121 constitucional con la finalidad de establecer en la Secretaría de Gobernación un registro nacional que permitiese la localización de testamentos en diferentes lugares del país, así como un mecanismo que permitiese el conocimiento del ordenamiento de cada entidad federativa.34

 2.Proyectos de ley general reglamentaria del artículo 121 constitucional

Los enunciados establecidos en el art. 121 de la Constitución federal deberían de haber merecido una reglamentación de fuente federal, creando enunciados centrales (la ley federal reglamentaria). Hay varios proyectos que sobre el particular se elaboraron.28

  1. Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se presentaron varios proyectos a la Cámara de En tan solo 10 años (de 1868 a 1878) se presentaron los siguientes proyectos: los de 1868, 1870, 1873 (dos en este año) y 1878.29

Los primeros se refirieron a la legalización de documentos, punto sobre el que Guanajuato había provocado un problema, surgiendo a instancia Congreso del Estado de Hidalgo.30 La introducción de una legalización presupone en los proyectistas una desconfianza a la legitimidad de los actos de otra entidad.

He consultado el Diario de Debates de esos años y el debate más interesante se produjo en los años 1879 y 1880. En este se asentó que las leyes reglamentarias de la Constitución son importantes y la del 115 es de imperiosa necesidad dada las dificultades que se han presentado. El Proyecto que se presentó –dijo la Comisión– fue modificado a partir de los “principios del derecho internacional”, asentando, entre otras cosas, que:

…la soberanía de los estados, exige (sic) que sus leyes no sean contrariadas por dar cumplimiento a los actos pasados en otro, y para el caso hay igualdad de circunstancias, ya sea que se trate de actuaciones que se relacionen con la naturaleza o fondo del asunto o de la ejecución de sentencias.

Destaca, además (en el proyecto de la Comisión), que el estado y capacidad de las personas se rija por la ley del estado del que sean originarias, pues la iniciativa establecía que por la ley donde se encuentren. El cambio introducido por la Comisión se debió a que tomó en cuenta –según dijo– los “principios del Derecho internacional”.

El proyecto incluyó un orden regulador de los contratos, la sucesión, la forma de los actos, cooperación judicial entre tribunales (civil y criminal), prescripciones procesales, sentencias (relacionadas con la prueba, cosa juzgada y efectos), actos de jurisdicción voluntaria. Introdujo un mecanismo para regular el caso en que el acto de otra entidad no se pudiera cumplimentar (v.g., por ser contrario al orden público).

Este proyecto dio lugar a ardientes discusiones. Por ejemplo, uno de los diputados (Camarena) expresó que el proyecto se ha dejado llevar por el estatuto personal, punto que solo cabe en el Derecho internacional, no en un Estado federal, donde todos son de la misma nacionalidad.31 Como se infiere, el Proyecto implica nociones de DIPR, no de un constructo interestatal.

 b) Años más tarde (1889), se elaboró otro proyecto de ley reglamentaria del art. 115 constitucional que tuvo la fortuna de llegar al Senado, y luego a los diputados, sin haber corrido con suerte. Este texto se componía de 16 artículos y, en principio, pareció comprender las experiencias habidas con los proyectos anteriores y sus enunciados regulaban la legalización y el envío de exhortos. Preveía la posibilidad de que se pudiera presentar un “conflicto de legislaciones” entre dos entidades federativas, que se resolvería “en la vía y forma que dispusieren las leyes” (arts. 12 y 15).32 Este fue el último proyecto oficial. De aquí en adelante, solo los particulares serán los dados a

 c) Durante el siglo XX ningún proyecto oficial se ha presentado. Los habidos, han sido privados y se han olvidado de la legalización, punto de interés en el siglo XIX. En 1943 Ramón Cabrera Cosio presentó, como tesis profesional, un proyecto de reglamentación del artículo 121 constitucional. En realidad, no produjo efecto inmediato alguno entre los juristas, hasta que el Eduardo Trigueros rescató la memoria de este joven jurista.

 d) El Prof. Elisur Arteaga elaboró en 1999 un proyecto relacionado con los bienes, con la finalidad de que se integrase como parte de una ley reglamentaria del art. 121 constitucional. Destaca en su propuesta el trato unitario a todos los supuestos normativos: esto es, todos regidos por un mismo ordenamiento. De esta manera, forma del acto, fondo del mismo, capacidad de las personas y competencia de las autoridades, se rigen por un mismo 33

e) Por el año 2000 se propuso un agregado al art. 121 constitucional con la finalidad de establecer en la Secretaría de Gobernación un registro nacional que permitiese la localización de testamentos en diferentes lugares del país, así como un mecanismo que permitiese el conocimiento del ordenamiento de cada entidad federativa.34

f) En 2004 se propuso una adición a la primera base que permita la celebración de convenios fiscales entre las entidades que acceda cobrarles a personas domiciliadas en otro 35

El Prof. Eduardo Trigueros expresaba que ningún proyecto de ley reglamentaria se ha hecho realidad, ya que varios juristas, comenzando en el siglo XIX con Ramón Rodríguez, han mantenido temores de que el gobierno federal invada la autonomía (soberanía) de las entidades federativas.36 A mi parecer, los gobiernos “revolucionarios” del siglo XX, iniciaron una política tendiente a someter a las entidades, todo a partir del refuerzo de un presidencialismo exorbitante, centralizando todo cuanto se pudo.

3. Proyectos de codificación para cada entidad

Los proyectos elaborados en algunas entidades federativas para reglamentar la problemática interestatal durante el siglo XIX fueron inexistentes, pues, aunque bajo la vigencia de la Constitución de 1857 aparecieron los códigos para cada entidad federativa, ninguno tomó en cuenta los problemas de tráfico jurídico interestatal, ni desarrolló el art. 115 constitucional.

Me refiero a proyectos de leyes para cada entidad federativa, diferentes de los proyectos de ley federal o reglamentaria del 121 constitucional. Corresponden a reglamentaciones unilaterales, en el sentido de que regulan, las relaciones que tengan frente a otro de los actores de la relación y no por el centro (un tercero) o heterordinamental.

Aunque posiblemente surgieron proyectos en el siglo XX de códigos para algunas entidades federativas, el hecho es que difícilmente se conseguirían, lo importante serían las construcciones sintácticas que sobre relaciones interestatales pudieran consignar, lo que no me fue posible verificar. Me contentaré con lo poco conocido: los proyectos del CCDF y federal, en su caso.

  1. El Proyecto original de CCDF de 1928 se refería principalmente a los problemas de tráfico jurídico internacional, pero incluyó cierta regulación para los interestatales al referirse al estado civil, la capacidad, las relaciones de familia y la sucesión legítima y testamentaria, vinculándolas con “la ley personal” o la “ley del domicilio” si hubiese “conflicto entre las diversas leyes personales”. El proyecto original aceptaba en su Exposición de motivos que cuando se tratase de mexicanos originarios de otras entidades federativas se aplicara la ley del Este proyecto fue objetado por la SRE, reduciéndose a un texto más exclusivista (territorialista), tal y como quedó el citado art. 12, que perduró hasta 1988, aunque continuó en la mayoría de las entidades federativas.37 La exclusividad introducida prácticamente impidió regular los problemas interestatales como se proponía originalmente.
  2. Durante la vigencia del citado código de 1928 han surgido otros proyectos para sustituirlo. En 1967 varios profesores presentaron, por conducto del Prof. Antonio Aguilar, un anteproyecto de Código Civil que, según se asienta en el prólogo, la preparación se inició en El documento reprodujo, aunque en disposiciones con diferente número, lo que ya prescribía el código de 1928,38 es decir, no introdujo innovación alguna respecto a las relaciones interordinamentales. Tengo la impresión de que sus autores no contemplaron esa posibilidad, dada la uniformidad legislativa que por ese entonces existía en México o, tal vez, el deseo de contar con un código único para todo el país. En general, ninguno de los proyectos mencionados pareció haber tomado en cuenta las lagunas.
  3. José Luis Siqueiros recuerda que en 1948 la Barra Mexicana de Abogados se mostró preocupada por algunos problemas referentes a los actos del estado civil que evadían la competencia de los tribunales extranjeros “obteniéndose en México los matrimonios y divorcios en forma fraudulenta”. Con motivo de una convención interamericana de abogados, realizada en México –recuerda– se recibió la recomendación de suplicarles a las autoridades mexicanas que cesaran diversos “actos fraudulentos” al estado civil de los Por esta razón, la Barra les encargó a los profesores Eduardo Trigueros Saravia y a Trinidad García un proyecto que desarrollara las bases a que alude el art. 121 constitucional. El que trabajó realmente fue el primero de los profesores, elaborando un proyecto de ley reglamentaria que ahí quedó, pues no llegó a los órganos legislativos.39 En general, desde la perspectiva de su autor, colmó algunas lagunas.
  4. Rafael Rojina Villegas propuso, en 1967, una reforma al CCDF (en el que también se fundía el CCFed), cuyos enunciados parecen suponer la problemática interestatal,40 especialmente, el reconocimiento de validez los actos del estado civil de otra entidad federativa, reproduciendo, en parte, lo prescrito por el 121 constitucional. Se atrevió, incluso, a prescribir la supletoriedad del CCFed para las omisiones o lagunas en los códigos de cada entidad federativa. Aunque Rojina supone la problemática interestatal, no parece haber dejado algún antecedente o explicación de lo propuesto, ni tampoco aparece en su Tratado de Derecho 41

  5. En fin, ninguno de los proyectos receptó los argumentos judiciales existentes, ni doctrinarios producidos. En ninguno, tampoco, se observa lo que suele llamarse una “parte general” (la que generaliza prescripciones) sistematizadora de la regulación y, mucho menos, una regulación específica. Por otro lado, a pesar de los proyectos elaborados para las leyes secundarias, ninguno de los enunciados propuestos ha sido tomado en cuenta por legisladores posteriores, ni tampoco han sido objeto de conocimiento por la doctrina (en la elaboración de proposiciones),42 ni siquiera por los políticos.

  6. Por último, solo quiero dejar constancia de que en México las entidades federativas no pueden dictar aquellas leyes que el gobierno federal ha dejado de expedir, como puede ocurrir en EUA.

    En México la ley a que alude el art. 121 constitucional, tiene que provenir del gobierno federal, no se admite, como EUA, que, como expresa Symeonides, que sea efectivo el ejercicio legislativo federal, pues si no es efectivo, los estados pueden legislar lo que le compete al gobierno federal. Tal es el caso de las cuestiones comerciales, que, por ahora, son legisladas (en EUA) por las entidades. Algo similar ocurre con la cláusula de entera fe y crédito, cuyas leyes debían ser expedidas por el congreso.43

4. Evaluación de los proyectos

Tenemos que, hasta ahora, a pesar de tantos proyectos (federales y locales), ninguno ha llamado la atención de los gobernantes (salvo los centrales del siglo XIX, aunque ninguno fue aprobado). Esto es una desgracia, toda vez que el art. 121 constitucional prescribe como obligatorio (y no meramente facultativo) la expedición de la ley (o leyes) reglamentaria del mismo. Esta indolencia (tal vez dolosa) muestra el desinterés de los gobernantes por colmar las lagunas técnicas. Ninguno de los textos proyectados ha impactado en las construcciones doctrinarias, ni en las decisiones judiciales. De hecho, ningún proyecto ha sido objeto de estudio por algún otro jurista diverso al de la persona que lo elaboró; solo el propuesto por Trigueros fue objeto de un ligero estudio o alusión por parte de José Luis Siqueiros.44

La importancia de los proyectos reside en que sus autores tuvieron una cierta consciencia de las relaciones interordinamentales, que contemplaron una cierta regulación (aunque exclusivista) que no tuvo éxito.45

Es un tanto arriesgado presentar las razones políticas tomadas en cuenta para no expedir la ley federal prescrita por el artículo 121 constitucional, ni que hubiese triunfado algunos de sus proyectos. A mi parecer (y esto solo es una hipótesis) milita la tendencia a continuar robusteciendo el poder del gobierno central y el miedo a desatar una mayor descentralización, consistente en que cada entidad federativa pudiese regular con mayor libertad su poder (muy posiblemente, para sofocar el desarrollo de regionalismos).

A mi parecer, los más destacados fueron los debates de 1879-1880, en donde el proyecto para una ley federal introdujo enunciados conflictuales, y no meramente relacionados con legalización de documentos.

Este acercamiento a las relaciones interordinamentales, suavizando el concepto de soberanía extrema, para acoger actos constituidos en otra entidad, parece afianzar la observación: “mientras el acto ‘huele’ más a autoridad extraña es más rechazado que cuando deja de oler tanto a autoridad”.

Por último, a pesar de que se trató de proyectos, tampoco transluce cada uno, la identificación del objeto de conocimiento, pues solo unos temas son expresados. El marco que se percibe detrás de cada proyecto es el doctrinario propio del DIPR y no uno precisamente interestatal.

5. EFECTOS POR OMISIÓN LEGISLATIVA, SUGERENCIA Y CONCLUSIÓN

Por último, y como punto central de la ponencia, estimo necesario que el Congreso de la Unión cumpla con su obligación. Han transcurrido doscientos años desde que se ordenó que se expidiera una ley general reglamentaria de lo que hoy es el artículo 121 constitucional y el hecho es que el Congreso no ha cumplido con ello.

El articulo 121 es clarísimo en su texto cuando refiriéndose a la cláusula de entera fe y crédito expone que “el Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos…”.

Ha transcurrido un exagerado y amplio plazo y nada se ha hecho. Tal inactividad encuadra en lo que conocemos como “inconstitucionalidad por omisión”.46 Por esta, puede entenderse “aquella en la que incurre el órgano legislativo con su inactividad, cuando, en virtud de un mandato constitucional, está obligado a legislar.”47

A últimas fechas, los tribunales federales han sostenido en diversas ocasiones que procede conceder el amparo por actos u omisiones de las autoridades legislativas, al no expedir las leyes establecidas como obligatorias en las leyes. Al efecto, han establecido que:

Para declarar la inconstitucionalidad por omisión legislativa, el juzgador deberá revisar que: a) exista un mandato normativo expreso (de la Constitución, de un tratado internacional o de una ley), luego de la declaración en la norma “programática”, en la que se establece un derecho fundamental dotado de contenido y alcance, requiera de complementación “operativa” en las leyes o acciones conducentes; b) se configure la omisión del cumplimiento de tal obligación por parte del legislador o funcionario competente de cualquiera de los órganos públicos; y, c) la omisión produzca la violación de un derecho o garantía.48

En consecuencia, es necesario que esa ley se expida. La propuesta es que esta Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado proceda a elaborar un proyecto al respecto y se procure introducirla al Congreso para su revisión y, en su caso, aprobación. Tenemos dos posibilidades:

  • Elaborar un proyecto de ley única
  • Elaborar un proyecto de ley que adiciones los códigos civiles y de procedimientos civiles y familiares nacionales. Ahora que, de acuerdo con el Diario Oficial, deberá existir códigos procesales únicos para todo el país (DOF 15/09/2017).

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1 Prof. de Derecho de los conflictos, presidente de la Asociación Mexicana de Profesores de Derecho Internacional Privado, miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, investigador nacional CONACYT, nivel III.

2 No obstante, el art. 13 le otorgó facultades exclusivas al Congreso para el “arreglar el comercio entre los diferentes estados de la federación”.

3 Barragán Barragán, José, Actas constitucionales mexicanas (1821-1824), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1980.

4 Se entiende mejor lo anterior, ya que la lucha por ese momento, era entre los jefes de las entidades con el ejecutivo central. La conformación de un estado federal no fue fácil. Todo se inició al aparecer las diputaciones provinciales, la autonomía de los ayuntamientos, los problemas económicos de cada región y del gobierno central, la creación de las provincias, y especialmente, la lucha de las facciones locales contra Iturbide. Sobre el particular, véase Rodríguez O, Jaime E., “La Constitución de 1824 y la formación del estado mexicano”, en Historia Mexicana, vol. 40, núm. 3, a cargo del El Colegio de México, enero-marzo 1991.

5 Francisco Vázquez Pérez llama la atención al hecho de que la Constitución de 1824 impuso la obligación de uniformar las leyes relacionadas con la prueba de los actos, registros y procedimientos, mientras que la de 1857 le dejó al Congreso la facultad. Vázquez Pérez, Francisco, “Antecedentes históricos hasta los preceptos constitucionales vigentes”, en Notarios del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos (comp.), Los conflictos de leyes en los regímenes matrimoniales; los conflictos de leyes en las sucesiones, México, Notarios del Distrito Federal de los Estados Unidos Mexicanos, 1963, p. 44.

6 Art. 162. “Ninguno de los estados podrá: […] 5o. Entrar en transacción (sic) o contrato con otros estados de la federación, sin el consentimiento previo del Congreso general, o su aprobación posterior, si la transacción (sic) fuere sobre arreglo de límites”.

7 Art. 137. “Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia son las siguientes. […] IV. Dirimir las competencias que se susciten entre los tribunales de la federación, y entre estos y los de los estados, y las que se muevan entre los de un estado y los de otro”.

8 Art. 161. “Cada uno de los estados tiene obligación: […] 5. De entregar inmediatamente los criminales de otros estados a la autoridad que los reclame. […] 6. De entregar los fugitivos de otros estados a la persona que justamente los reclame, o compelerlos de otro modo a la satisfacción de la parte interesada”.

9 Catecismo Político de la Federación, en Derechos del pueblo mexicano, México a través de sus constituciones, t. I, México, Cámara de Diputados, 1967. Es una obra que carece de autor identificado, aunque la autoría le ha sido atribuida, por Martínez Baez, a José María Luis Mora.

10 Su antecedente es el Manifiesto de la Diputación Provincial, de 1823, que convirtió a cada provincial en un Estado independiente, con órganos gubernamentales propios. Antecedió al Acta constitutiva de la federación. Suprema Corte de Justicia de la Nación, El federalismo, México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 43.

11 En realidad, no me interesa justificar por qué se conformó un gobierno federal. No obstante, eso marca una diferencia en la constitución de las ciudades-estado feudales medievales y la constitución de las entidades federativas mexicanas. Un estudio acucioso puede verse en Barragán Barragán, José, Principios sobre el federalismo mexicano: 1824, México, Departamento del Distrito Federal, 1984. Del mismo autor en El federalismo mexicano. Visión histórico constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2007, pp. 15 y ss.

12 Tampoco la Constitución de EUA (de la que se tomó el texto mexicano) previó prescripciones conflictuales. Esta afirmación puede verse en Laycock, Douglas, “Equal Citizens of Equal and Territorial States: The Constitutional Foundations of Choice of Law”, en Columbia Law Review, vol. 92, marzo 1992, núm. 2, p. 303. Aquí desarrolla la tesis de Whitten.

13 Sobre el particular pueden consultarse los diez tomos que reprodujo Barragán Barragán, José, Actas constitucionales…, op. cit.

14 Trigueros Saravia, Eduardo, “El artículo 121 constitucional”, en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 8, núm. 8, parte 1, México, Escuela Libre de Derecho, 1984, pp. 181 y ss.

15 Story, Joseph, Comentario abreviado de la Constitución Federal de los Estados-Unidos de América, México, 1879, Dublan y Cia., 1879, pp. 329 y 330.

16 Este Proyecto puede consultarse en El Foro, Periódico de jurisprudencia y legislación, núm. 109, sábado 11 de octubre de 1873, México, edición facsimilar a cargo de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2005, p. 427.

17 Aunque en el caso de la base V (relacionada con los títulos profesionales), más bien, pareció surgir de algunos problemas que le correspondió resolver a la SCJN e, incluso, que fueron expresados por Mariano Coronado.

18 Este artículo constitucional y otros más fueron votados sin ser debatidos, ya que Venustiano Carranza urgía la aprobación a las reformas constitucionales. Los diputados no habían terminado y es que lo que Carranza deseaba era promulgar la Constitución en el aniversario de la Constitución de 1857. Cámara de senadores, El federalismo mexicano, Instituto de investigaciones legislativas del Senado de la república, México, 1998, pp. 119 y ss.

19 García Moreno, Víctor Carlos y Díaz Alcántara, Mario Arturo, “Los conflictos de leyes entre entidades federativas: las constituciones de México y los Estados Unidos de América”, en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 6, núm. 6, México, Escuela Libre de Derecho, 1982, p. 47. Silva, Jorge Alberto, Derecho interestatal mexicano. Estudio autónomo de la regulación de los problemas de tráfico jurídico entre las entidades federativas, Cd. Juárez, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, 2014, p. 209.

20 UNAM, Compendio de legislación universitaria, 1910-2001, vol. I. México, UNAM, 2001, p. 70.

21 Macías, José Natividad, “Origen y alcance del artículo 121 constitucional”, en Jus, Revista de derecho y ciencias sociales, México, Jus, 1946, p. 157. Natividad Macías no solo fue profesor, sino director de la Escuela de Jurisprudencia. Moreno, Daniel, Grandes Juristas mexicanos, México, Px, Librería Carlos Cesarman, 1979, p. 288.

22 Joseph Story (1779-1845) fue magistrado y jurista de los EUA. Autor de Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic (1834), que provocó cambios en las ideas estatutarias estadounidenses, así como en la jurisprudencia posterior. Enseñó en Harvard. Se destacó por seguir el concepto de comity y de los derechos adquiridos y auspiciando el vínculo domiciliar. Se caracterizó como un autor territorialista, uno de los más grandes del siglo XIX. En su territorialismo, Story (siguiendo a Boullenois) afirmó que “en derecho, todas las leyes que expide el soberano no tienen fuerza ni autoridad fuera de su dominio, pero la necesidad del bien público y general de las naciones admite algunas excepciones por lo que respecta al comercio civil”.

23 Story, Joseph, Commentaries on the Conflict of Laws, Boston, Billiar Gray, 1834, p. 8. Es interesante saber que Story no abordó en su obra el tema de la forma de los actos, como tampoco se observa en las bases del art. 121 constitucional. La aplicación ex proprio vigore de la ley, reconocida hasta entonces, Story (siguiendo a Kent) la restringe solamente a los límites territoriales de su ámbito espacial, algo que fue recogido en la Base primera. ibid., pp. 7 y 95.

24 El Prof. Trigueros alude a la influencia de Story, pero en la Constitución de 1857, no en la de 1917. Trigueros Saravia, Eduardo, “El artículo 121 constitucional…”, op. cit., p. 192.

25 Trigueros Saravia, Eduardo, ibid., p. 197.

26 Todavía en la actualidad se sigue la regla de la territorialidad. Así lo ha afirmado la SCJN. Así, “aun cuando la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no prevea una disposición específica sobre el principio de territorialidad de las leyes, dicha norma deriva del principio de legalidad, que obliga al legislador a no actuar arbitrariamente o en exceso de poder, lo que comprende el deber de circunscribir la formulación de las normas jurídicas al espacio en que el orden jurídico al que pertenecen tiene validez”. Segunda sala, SJF, 9a época, p. 711, AD 1936/2005, 7 de febrero de 2007, registro: 172876.

27 Para un concepto de autoaplicativas y heteroaplicativas: Primera Sala, SJF, 10a época, p. 148, AR 152/2013, 23 de abril 2014, registro: 2006963. Igualmente, Pleno, SJF, 9a época, p. 5, AR 2104/91, 20 de febrero de 1996, registro: 198200.

28 Coincidentemente, casi un siglo atrás, en EUA se había elaborado un proyecto de ley semejante, esto es, que autenticara los actos, aunque tampoco fue aprobada. Nadelmann, Kart Hans, Conflict of Laws: International and Interstates, Selected Essays, The Hague, Netherlands, Martinus, 1972, p. 195.

29 Un listado de estos proyectos puede verse en De la Torre, Juan, Guía para el estudio del derecho constitucional mexicano, Tip. J.

  1. Villada, México, 1886, pp. 229 y

30 “Acuerdo. Relaciones entre los Estados de la Federación Mexicana. Se pide la expedición de la ley reglamentaria. Diríjase excitativa al Congreso de la Unión, a fin de que se sirva expedir la ley reglamentaria del art 115 de la Constitución federal. Trascríbase este acuerdo al Congreso de la Unión para que se sirva tomarlo en consideración, y a las legislaturas de los estados para su conocimiento, y para que lo apoyen si lo tienen a bien. Se aprobó por el Congreso. Pachuca, octubre 28 de 1870.- Pérez Soto. – Viniegra”. Leyes y decretos del Congreso Constituyente y Primero constitucional del Estado de Hidalgo, t. I, Imprenta del Gobierno, Pachuca, 1878, p. 341.

31 El de 1873 se publicó también en El Foro, Periódico de Jurisprudencia y Legislación, en su edición del 11 de octubre de 1873. El que me parece más interesante aparece en el Diario de los debates del Quinto Congreso Constitucional de la Unión, t. III, Imprenta del Gobierno en palacio, México, 1880, pp. 282 y ss.

32 Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, “Dictamen de las comisiones unidas y primera de puntos constitucionales y de justicia”, en La ciencia jurídica, revista y biblioteca quincenal de doctrina, jurisprudencia y ciencias anexas, México, Editor A. Verdugo, 1899.

33 Arteaga Nava, Elisur, Tratado de Derecho constitucional, vol. 2, México, Oxford University Press, 1999, pp. 633 y ss.

34 Proyecto: Art. 121. “El Estado garantizará, mediante la coordinación por parte del Ejecutivo Federal, de los poderes públicos de los diferentes órdenes de gobierno, que el texto integral, exhaustivo, fidedigno y actualizado de las disposiciones del orden jurídico nacional esté al alcance de todos los gobernados y gobernantes, de manera inmediata y gratuita, a través de la red electrónica de datos”.

Art. 121. […] IV. “Los actos del estado civil ajustados a las tendrán validez en los otros. En materia sucesoria registro nacional de avisos de testamento”. http://www.testamentos.gob.mx/, consultado el 10 de enero, 2008.

Aunque los proyectos de reformas a los artículos 120 y 121 constitucional continúan como tales, la propuesta de conocer los ordenamientos locales se ha logrado mediante un sistema de red electrónica que patrocina la Secretaría de Gobernación, así como un registro de testamentos.

35 Anónimo, “Colaboración fiscal entre los estados. Propuesta de reforma para el establecimiento de la colaboración administrativa entre las entidades”, en Propuestas presentadas para los trabajos de la Primera Convención Nacional Hacendaria, http://cnh.fox.presidencia.gob.mx/index.php?id seccion=98.

36 Trigueros Saravia, Eduardo, “El artículo 121 constitucional”, en Revista de Investigaciones Jurídicas, año 8, núm. 8, parte 1, México, Escuela Libre de Derecho, 1984, p. 194.

37 El Proyecto original de CCDF de 1928 contenía algunas prescripciones tendientes a resolver problemas de tráfico jurídico interestatal, pero, al parecer debido a problemas políticos, el Proyecto original se rechazó, recurriéndose, finalmente, a la “conexión territorial”; de manera que el ordenamiento de cada entidad federativa se quedó como si fuera un feudo medieval (o aún peor), bajo un ordenamiento exclusivista. Al parecer el cambio habido entre el Proyecto y el código aprobado estuvo relacionado con el reconocimiento estadounidense del gobierno del general Álvaro Obregón, lo que movió a la Secretaría de Relaciones Exteriores a requerir el cambio a un régimen territorialista. Silva, Jorge Alberto, Derecho interestatal mexicano, Estudio autónomo de la regulación de problemas de tráfico jurídico interestatal, Cd, Juárez, UACJ, 2014.

38 Aguilar Gutiérrez, Antonio, Bases para un anteproyecto de código civil uniforme para toda la república (parte general, Derecho de la personalidad, Derecho de la familia), México, UNAM, Instituto de Derecho Comparado, 1967.

39 Siqueiros, José Luis, Los conflictos de leyes en el sistema constitucional mexicano, Chihuahua, Universidad Autónoma de Chihuahua, Escuela de derecho, 1957, p. 84. No obstante, el Prof. Trigueros solo se concreta a apuntar que su estudio se debió a una invitación de los directores de la Revista Mexicana de Derecho Público. Trigueros Saravia, Eduardo, “El artículo 121 constitucional”, op. cit., p. 181.

40 Rojina Villegas, Rafael, Proyecto de reformas al Código Civil del Distrito y Territorios Federales; se adoptan las tesis de jurisprudencia definida de la Suprema Corte de Justicia, México, s.e., 1967, pp. 57 y 58. Aunque contiene una exposición de motivos nada dice en torno al Derecho interestatal.

41 En su Tratado de Derecho Civil Rojina Villegas parte de las ideas territorialistas de Juan Paulino Niboyet y comienza por sentar que “la ley debe de regir solo en el estado de que se trate”. Del artículo 121 constitucional solo menciona que contiene “algunos principios para resolver conflictos”. Al final de su capítulo V, que consiste en una reseña histórica tomada de Niboyet, afirma que en nuestra república existe un Derecho interprovincial y sin aclaración alguna solo se reduce a transcribir el art. 121 constitucional, sin hacer comentario de su proyecto de ley. Rojina Villegas, Rafael, Derecho civil mexicano, t. I, México, Porrúa, 1975, pp. 295 a 311.

42 Con esta parte general, se trata de comprender la posibilidad de que el legislador tome en cuenta las experiencias de la doctrina, que no solo resume lo legislado, sino que sistematiza. A una parte general y abstracta, como esta,  se refieren  Alchourrón, Carlos

  1. y Bulygin, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias, Buenos Aires, Astres, 2002, p. 127.

43 Symeonides, Symeon C., “American Federalism and Private International Law”, en Revue Hellénique de Droit International, núm. 62, 2010, p. 3.

44 Siqueiros, José Luis, Los conflictos de leyes…, op. cit., pp. 85 y ss.

45 Cabría agregar que la importancia de los textos legales y sus exposiciones de motivos (cuando las hubo) podrían comprender los argumentos psicológicos, esto es, las voluntades o intenciones del emisor o autor del documento. Acaso también podría comprender razones para legislar, aunque no siempre explicaciones, ni reformulaciones de lo legislado.

46 Véase los estudios de Báez Silva, Carlos y Cienfuegos Salgado, David, “La inconstitucionalidad por omisión legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de México”; Rangel Hernández, Laura M. “El control de las omisiones legislativas en México. Una invitación a la reflexión”, y la de Samaniego Santamaría, Luis Gerardo, “Análisis de la regulación de la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en México”, los tres estudios en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. VIII, procesos constitucionales orgánicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México.

47 Báez Silva, Carlos y Cienfuegos Salgado, David, “La inconstitucionalidad por omisión legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de México”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coord.), La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho, t. VIII, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 605.

48 Tribunales colegiados, SJF, 10a época, p. 1133, AR 76/2013, 6 de junio de 2013, registro: 2005186. En términos similares: Tribunales colegiados, SJF, 10a época, p. 1133, queja 53/2016, 21 de abril de 2016, registro: 2012767.