Ed. Tirant Le Blanch. 2017 (Coordinador Víctor Manuel Rojas Amandi. 490 pág.

La obra homenaje a uno de los fundadores del DIPR moderno en México el Dr. Leonel Pereznieto Castro, contiene 13 artículos de la más alta calidad académica en la materia que estuvieron a cargo de un igual número de profesores de todo el mundo que se unieron para el homenaje.

La obra se inicia con una extensa entrevista que le hace el Coordinador de la obra, el Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi, profesor de la Universidad Iberoamericana al Dr. Pereznieto sobre diferentes facetas de su vida haciendo énfasis en su vida dedicada a la docencia y a la investigación e ilustrativa para jóvenes que deseen optar por una carrera dentro de la investigación jurídica.

La obra se inicia con el trabajo del Dr. Juergen Samtleben investigador del Max Planck Institute fur Auslandiches und international Privat Rechs de Hamburgo y quizá el mejor latinoamericanólogo europeo que existe hoy en día en materia de DIPR. y que nos acompañó desde los inicios del Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado hace más de cuarenta años lo que indica el tiempo de colaboración entre dos investigadores dedicados al mismo tema. En su trabajo “El Derecho Internacional Privado en América Latina” que nos presenta en esta obra el autor hace gala de su conocimiento de la materia a lo largo del subcontinente y su trabajo lo divide para su estudio conforme a los sistemas jurídicos nacionales en Latinoamérica y las influencias que tuvo cada uno sobre el estatuto personal en los tres grandes desarrollos que han tenido los países del área en esta materia y que son: el principio de la territorialidad en los que se encuentran la mayoría y el resto, pocos, se divide entre el principio de la nacionalidad y el del domicilio y en una de sus conclusiones, con visión hacia el futuro y dado que ya es visible la transformación de ese derecho con el tiempo, nos dice el autor, es el principio del domicilio el principio cada día más prevaleciente en la área.

Adriana Dreyzin de Klor profesora argentina de la Universidad de Córdoba, asidua asistente del Seminario mexicano de DIPR, escribió para esta obra homenaje un trabajo sobre la regulación normativa de las relaciones de consumo en la plataforma internacional. En el marco teórico que plantea la autora se refiere a principios que juegan en este tema un rol muy importante y son: el orden público, las normas imperativas y las normas de excepción y con este contexto aborda las relaciones internacionales de consumo específicamente en el Mercosur, relaciones que se han visto fuertemente alteradas con la regulación del comercio electrónico.

La autora entre una de sus conclusiones nos dice que dadas las particularidades del consumidor internacional justifican la construcción de normas específicas de DIPR.

El Dr. Gilberto Boutin Icaza, Profesor de la Universidad de Panamá. Presenta un trabajo para esta obra homenaje sobre la extraterritorialidad del Estatuto personal panameño del Derecho Internacional Privado.

Hay que recordar que Panamá es el único país latinoamericano que todavía aplica el estatuto de la nacionalidad, por lo que el trabajo nos ofrece el Profesor Buotin nos aclara mucho el porqué de la permanencia de dicho estatuto en el derecho panameño y que, en el fondo, entre otras razones fue porque el insigne Prof. Gil de Coulange, fundador de la Universidad de Panamá defendió la conveniencia para mantener ese punto de conexión.

El autor hace un análisis del criterio de enlace de la nacionalidad con varias instituciones jurídicas como las sociedades anónimas, las fundaciones de derecho privado, el Trust y el Fideicomiso que es el tipo de instituciones jurídicas que se crean en Panamá para llevar a cabo todas las operaciones financieras.

Tema interesante el que trata sobre “La construcción del orden público internacional en función de la ley personal de la nacionalidad; asimismo la nacionalidad como criterio de competencia judicial internacional.

Entre sus conclusiones el autor nos dice que

“La nacionalidad como conexión no se agota en el solo criterio del tradicional estatuto personal, sino que envuelve una dimensión mayor en la que se conjugan con el constante interés nacional de un determinado sistema positivo”.

El Derecho aplicable al contrato en defecto de la elección de la Ley por las partes. El caso de los contratos fiduciarios, es el importante trabajo que nos ofrecen los distinguidos profesores Alfonso-Luis Calvo Caravaca y Javier Carrascosa González, el primero catedrático en la Universidad Carlos III y el segundo, también catedrático de la Universidad de Murcia, con motivo del Libro Homenaje que se le rinde al Dr. Leonel Pereznieto Castro.

El análisis lo centran los autores en el Reglamento de Roma I y la Ley aplicable a los contratos internacionales y de manera específica en el Art. 4 del citado Reglamento que se refiere a los criterios de determinación de la Ley aplicable al contrato en defecto de elección de la ley por los contratantes.

Un estudio de fondo sin duda que además presta atención a varios detalles que deben ser tomados en cuenta en este proceso de revisión de la elección de la Ley. Este mismo enfoque lo llevan los autores a la ley aplicable en materia de los negocios y contratos fiduciarios.

El Dr. Carlos Esplugues, antiguo asistente del Dr. Pereznieto en su estancia de posdoctorado en México en 1977 y ahora flamante catedrático de la Universidad de Valencia nos ofrece como homenaje a su maestro el tema: La libre circulación de acuerdos de mediación en la Unión Europea como paradigma.” Cabe recordar que la Universidad de Valencia brindó asilo político y académico a ese defensor de la República el profesor don. Adolfo Miaja de la Muela que tantos aportes hizo al DIPR, en España y fue la simiente y estímulo para muchos jóvenes profesores españoles de la materia.

En su trabajo el Prof. Esplugues Mota se refiere a un tema muy específico del DIPR, en la Unión Europea que dicho en pocas palabras, se trata de las limitaciones derivadas del marco normativo existente para la libre circulación de acuerdos concluidos para un procedimiento de mediación en la UE y que, como nos explica el autor esto influye en la necesaria modernización y actualidad de las reglas tradicionales del DIPR, para lo cual se hacen propuestas en torno de este tema; asimismo, como la posible creación de un certificado europeo de acuerdos de mediación y la aceptación de libre circulación de los acuerdos de naturaleza privada.

Es interesante el marco jurídico que el autor nos propone para “la integración de la mediación en el contexto de la UE y en consecuencia la necesaria adaptación del DIPR a una realidad flexible y cambiante y que previsiblemente aún cambiará más en el futuro”.

El Dr. Víctor Manuel Rojas Amandi, profesor de DIPR en la Universidad Iberoamericana de la Ciudad de México se refiere a “La Forma electrónica ¿Un nuevo tipo de forma en los contratos? En su trabajo homenaje a su maestro El Dr. Rojas Amandi se destacó desde sus primeras publicaciones sobre cómo manejar el cómputo en beneficio de la jurisprudencia y su localización, algunos de sus trabajos pueden ser localizados en: http://revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/download/61211/53953.

En esta ocasión el Dr. Rojas Amandi se refiere a una pregunta puntual que debe ser discutida: estamos en una nueva era en la que la formalidad electrónica supera a pasos agigantados las formalidades jurídicas tradicionales. La propuesta del autor en su trabajo es de una ley uniforme sobre transacciones comerciales a partir de diversas propuestas de organizaciones internacionales y que sirva para evaluar y modernizar las disposiciones internas que sean aplicables a las comunicaciones electrónicas realizadas en el comercio internacional.

Rigidez versus flexibilidad en la ordenación de la competencia judicial internacional: El Forum Necessitatis es el trabajo que aporta el profesor José Carlos Fernández Rozas, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid en materia de DIPR.

El Dr. Fernández Rozas plantea un trabajo muy interesante sobre un tema que a los mexicanos nos hace mucha falta conocer y que es precisamente el del Forum Non Conviniens de la doctrina estadounidense que somete a examen riguroso y probablemente excesivo, a las cláusulas en las que se acuerdan en los contratos sobre foro de jurisdicción contractual, enfrentan problemas como el que nos relata el autor Posición que también se enfrenta en la UE y es propia y cómo los foros exorbitantes deben de desaparecer y en su lugar tener un solo punto de contacto y entre más universal, mejor, que sea asimilable en cualquier jurisdicción del mundo y es precisamente el que propone el autor del Forum Necessitatis. El argumento del profesor Fernández Rozas: “En la hipótesis donde un sistema no prevea un foro de competencia que permita la actuación de los jueces para resolver un determinado supuesto, colocando a una persona en clara situación de indefensión y comprometiendo el derecho de acceso a la justicia”.

Cinco piedras en el camino hacia una sucesión transfronteriza es el trabajo del Profesor uruguayo colega y amigo de hace más de 40 años del Dr. Pereznieto, camino que emprendieron con proyectos de convenciones en el seno de la Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado. El autor es profesor de DIPR en la Universidad de Montevideo y ejerce profesionalmente la notaría pública, lo que le da siempre una óptica de cómo encarar los problemas que eventualmente pueden presentarse en nuestra disciplina y muy importante, cómo resolverlos.

El autor nos dice que la categoría de “Sucesiones” al igual que otras categorías semejantes, tales como la quiebra y la insovencia transfronterizas presentan múltiples cuestiones que surgen con la muerte del de Cujus y muy especialmente cuando los bienes se encuentran en el extranjero, de ahí nos dice el autor, es preciso diseñar un resultado justo y equilibrado conforme a pautas internacionales compartidas y en ese sentido, el autor se refiere en su obra a cinco obstáculos que es preciso enfrentar y resolver y son: el testamento en cuanto a la forma y lugar de emisión y el tipo de testamento; la “Unidad o fragmentación de las sucesiones transfronterizas; el orden de llamamiento; la autonomía de la voluntad y la elección de la ley aplicable; “Algunas propuestas sobre la aceptación o rechazo de una sucesión transfronteriza y la mediación familiar internacional y sustracción internacional de menores.

La profesora Ana Fernández Pérez de la Universidad de Alcalá de Henares, antigua amiga y colega del Dr. Pereznieto, le ofrece a éste un trabajo sobre la mediación en la sustracción internacional de menores desde la perspectiva europea.

Dentro de un conflicto familiar grave como lo es la sustracción de menores, la autora propone una mediación de los padres con objeto de resolver problemas que se producen como la guarda y custodia del menor y la forma cómo dicho convenio puede ser reconocido internacionalmente dicho acuerdo.

La dignidad como principio de los derechos humanos del niño en el marco de la sustracción internacional de menores, es el trabajo que la profesora y colega de Facultad del Dr. Pereznieto, presenta en esta ocasión como su contribución al libro homenaje.

La autora enfoca su trabajo sobre los efectos que una acción como la sustracción internacional tiene efectos en la dignidad de los menores, víctimas de dicho desplazamiento por la gravedad de los efectos, de ahí que surja la necesidad de propiciar la inmediata restitución de los infantes al lugar de su última residencia habitual, aún por encima de los derechos de sus progenitores.

El profesor Jorge Alberto Silva, compañero de camino en el DIPR, en México del Dr. Pereznieto y editor junto con él de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, presenta un trabajo sobre el tema: la Cooperación judicial internacional por medio de videoconferencias. Un juicio crítico sobre el Convenio y Protocolo Iberoamericano sobre el uso de la videoconferencia, se trata de un trabajo amplio y de fondo sobre el desarrollo internacional de este medio y la crítica la endereza contra el Convenio Iberoamericano que fue formado por México sin haber hecho previamente una consulta con los sectores interesados. El autor concluye su trabajo proponiendo una serie de directivas sobre una serie de prácticas que se pueden llevar a cabo para una mejor aplicación en México, del Convenio Iberoamericano.

De su parte la ex alumna y ahora colaboradora del Dr. Pereznieto y profesora en el Tecnológico de Monterrey plantel Toluca y en la Universidad Autónoma del Estado de México, presenta un trabajo sobre: Las fases previas en el arbitraje de inversión: cláusulas escalonadas y tendencia de las med-arb en la solución de controversias inversor – estado. La autora analiza las cláusulas multi – nivelo Med-Arb utilizadas en los negocios internacionales, cuya incorporación en los tratados de inversión y contratos estatales que regulan la inversión extranjera, la autora defiende para evitar largas y costosas controversias.

Finalmente, la Dra. María Elena Mancilla, quizá una de las más antiguas colaboradoras del Dr. Pereznieto, presenta para el libro homenaje el trabajo sobre los Principios Generales de Derecho, en este trabajo la autora muestra y defiende los aspectos más relevantes en el tratamiento de los Principios Generales de Derecho como valores supremos de la ciencia jurídica y de la sociedad, así como las normas que componen y conforman al sistema jurídico de un país.

La obra lleva una bibliografía in extenso de la obra completa del Dr. Pereznieto, siempre interesado en la transformación del sistema jurídico mexicano en materia de DIPR, una vida consagrada al ejercicio académico de la docencia, la investigación y la difusión de la cultura como son los parangones de la Universidad dónde labora el Dr. Pereznieto desde hace 47 años.

Otro punto de relevancia de este libro homenaje es la unión que trató de establecer el organizador entre la importancia del derecho internacional privado que es el enlace común a todos los autores y la relación personal que tenemos con el homenajeado, ya que cada uno de ellos expresó su sentimiento y experiencia al conocerlo, que fue un punto de distinción de esta obra.

Varios. Cuatro editores y coordinadores Tirant Lo Blanch y UACJ, 2018

En general, comprende 12 estudios, desde diferentes perspectivas analizando la constitución de 1917.

La obra consta de cuatro partes y una presentación general. La presentación general corre a cargo de Jaime Cárdenas Gracia, que no se conforma con la presentación de la obra, sino que en su discurso introduce otras notas relacionadas con el derecho internacional de los derechos humanos, incluyendo propuestas particulares. En este sentido, Jaime genera un artículo adicional a los que ya me referí.

PRIMERA PARTE. DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMOS: TENDENCIAS ACTUALES

Luigi Ferrajoli es el autor de De la Università degli Studi di Camerino y otras italianas. Aborda el tema de la Igualdad, desarrollo económico y democracia. Contrasta la interpretación formal con la sustancial, a partir de la igualdad. Inicia con el significado de igualdad, diferenciando la igualdad formal de la sustancial. Dice que su tesis aspira a rechazar la tesis de “la derecha”, que identifica con la defensora de la igualdad formal. La pobreza se debe a la desigualdad, provocando desigualdades, y desempleos.

En la temática, inmiscuye a al desarrollo de la democracia, aunque la ausencia de ella, ha dado lugar a las políticas liberales.

Sostiene que el anticonstitucionalismo se le debe a la derecha hegemónica. Para Ferrajoli, la alternativa consiste en la reducción de las desigualdades.

Llamo la atención al hecho de que su artículo está elaborado para Europa, sin aludir a México y su constitución.

Sigue Jaime Cárdenas Gracia. Presenta un recorrido por el estado-nación: hacia un constitucionalismo mundial. Corresponde a un estudio de evolución del estado moderno, a partir de la Edad Media, enfatizando en las estructuras económicas y filosóficas. Deteniéndose en los derechos humanos. Enfatiza en el estado de bienestar y el neoliberal Carlos Gutiérrez Casas presenta La enseñanza del derecho en las universidades, a partir del neoconstitucionalismo(s). Corresponde a un trabajo mayor en el que enfatiza en la necesidad de actualizar los programas de derecho constitucional en las universidades mexicanas, ampliándose en auspiciar disciplinas tales como la argumentación el derecho internacional de los derechos humanos, así como la actualización de las plantas de profesores.

SEGUNDA PARTE. DERECHO INTERNACIONAL, DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONALIDAD

Esta segunda parte se compone de tres estudios.

 Inicia Luis Ernesto Orozco Torres, con Derechos humanos, derecho internacional y el control de la regularidad constitucional en México. Denuncia que el derecho internacional ha tardado demasiado en ser incorporado en el texto constitucional. Aunque contamos con un articulo 133, que alude a la supremacía constitucional, su desarrollo ha sufrido variantes.

Le sigue Jesús Antonio Camarillo, con La disputa en torno al principio pro homine en el constitucionalismo mexicano. Destaca el concepto del llamado principio Pro Homine, iniciando con los conceptos producidos por los altos tribunales mexicanos, para luego procurar un específico y personal concepto, a pesar de que se trata de un concepto controvertido. Estos conceptos, dice, “se refieren a estándares y bienes sociales a los que se les atribuye un carácter o estructura compleja, y a pesar de que se valora el bien en su conjunto, éste tiene diferentes aspectos que pueden ser relacionados entre sí de diversas formas, por lo que se requiere elaborar teorías o juicios complejos que, a su vez, suelen involucrar otros conceptos, para así poder identificar cuál es la relación de prioridad entre los diferentes rasgos conceptuales.”

El siguiente es Alejandro Carrasco Talavera que presenta Análisis de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El desarrollo de su discurso se finca en el cumplimiento de México a estas sentencias. Inicia con una explicación en torno a la conformación de la Corte. Inicia con el caso de 24 de marzo de 1981, Alfonso Martín del Campo. Luego, va resumiendo algunos de los casos y su ejecución. Concluye afirmando la mora o tardanza del Estado mexicano en cumplir las sentencias.

TERCERA PARTE. TEORÍA CONSTITUCIONAL APLICADA Y MECANISMOS DE GARANTÍA

Tres estudios comprenden esta temática.

Inicia Rafael Enrique Valenzuela con ¿Continuidad o nuevo diseño constitucional en materia de equilibrio de poderes? El papel de la transparencia. Se cuestiona si la Constitución Política contiene mecanismos que aseguren el equilibrio de poderes. En su artículo afirma que funcionan de manera incipiente. De igual forma, afirma que vamos a un nuevo equilibrio del presidencialismo.

Le parece interesante los mecanismos de transparencia y es un tanto optimista en cuanto al respeto al sistema federal. Estima que los equilibrios del poder son más públicos.

Su artículo es demasiado interesante, pero ahora, con un nuevo gobierno mayoritario en el congreso y en las entidades federativas, el control económico y político, creo que vale actualizar, en especial, lo relacionado con la nueva perspectiva presidencialista.

Sigue Ulises Campbell Manjarrez con Aproximaciones hermenéuticas a la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos. Presenta una serie de reflexiones en torno a las ideologías, siendo una, la preponderante, para excluir a otra. Recuerda la lucha entre federalistas y centralistas, liberales y conservadores, civiles y militares, campesinos y capitalistas. Refiere la lucha entre los mismos constitucionalistas que llevaron adelante los artículos 27 y el 123 constitucionales, sin olvidar el aniquilamiento de zapatistas y villistas por parte de los constitucionalistas, mismos que participaron en la famosa Convención de Aguascalientes. Se preocupa por tratar de observar a la constitución con los ojos de Hegel, al encontrar una similitud con lo prescrito”.

Termina Olivia Aguirre Bonilla con Garantías constitucionales del derecho fundamental a la educación en México. Se enfoca en la educación como un derecho fundamental. Lo estima como un derecho subjetivo. Inicia conceptuando lo que denomina garantía, reconocimiento a la expresión constitucional, ya transformada actualidad. Se sigue con la educación, “en condiciones de igualdad y libres de toda forma de discriminación”, se detiene en su accesibilidad, como le denomina. Luego de algunos textos comparativos concluye afirmando “la garantía primaria del derecho fundamental a la educación se da a través de los diversos programas públicos que el Estado mexicano implementa, y que tienen implicaciones en la asignación y la redistribución de los recursos públicos.

CUARTA PARTE. ESTADO, GOBIERNO, SOCIEDAD Y PERSPECTIVA HISTÓRICA

Inicia Jorge Alberto Silva con Notas sobre la organización jurídica interestatal en la constitución de 1917. Destaca que en un sistema federal no solo importa tomar en cuenta las relaciones verticales, esto es, entre gobierno federal y entidades federativas, sino que también debe destacarse las relaciones horizontales, es decir, entre entidades federativas. De esto último no hay nada en los textos prescrito, salvo en el artículo 121 constitucional, del que la doctrina poco ha reformulado. Desmenuza esta disposición en sus partes.

Nolberto Acosta Varela va enseguida con El municipio en México: un siglo en el 115 constitucional y su trascendencia política. Presenta un recuento de datos a través del cual se toman algunos elementos históricos del municipio mexicano. Sostiene la tesis de que “l constituyente de 1917 abre una nueva etapa para el gobierno municipal, empero, la ideología de la Revolución Mexicana y el partido político que dominó tres cuartas partes del siglo XX no propiciaron grandes transformaciones”. Sostiene, igualmente, la existencia del municipio en el imperio azteca. Adelante, presenta un trabajo de interpretación del artículo 115 constitucional, incluyendo algunas de las reformas habidas, agregando el tema de esta disposición en las entidades federativas.

Finaliza José Luis López Ulloa con La constitución política 1916-1917: una mirada histórica a 100 años de su promulgación.

Debo aclarar que el autor es historiador, no jurista.

A mi parecer, seguramente un artículo de gran importancia en la presente obra (sobre todo, para los juristas), por ello, seguramente lo dejaron al final, a manera de poste, como en las comidas. Nos presenta el contexto en torno al cual gira el texto constitucional. Historia previa, para que se entienda. Se refiere a la organización de las fuerzas campesinas y obreras, sus diferencias ideológicas e intereses en el juego revolucionario. El antecedente de los artículos 27 y 123 cubren el marco del discurso. Sostiene que durante el movimiento armado cada facción luchó por diferentes intereses. Carranza y la élite de su ejército lucharon por su actuación política; los campesinos, por la reivindicación de la tierra; los obreros por las reivindicaciones sociales. Se aunó a esto, las diferencias ideológicas entre obreros y campesinos.

La lucha de Carranza contra Villa y Zapata los excluyó de participación en el texto constitucional, incluso, venciéndoles por las armas. La Convención de Aguascalientes, tal vez la más democrática, fue rechazada, Carranza se convirtió en el mandamás, legislando, incluso, sin congreso.

La habilidad de Carranza consistió en asir a Obregón y convocar a un congreso constituyente, donde solo participarían los miembros de su grupo. La compra de campesinos y obreros incluyó sujetar a los rebeldes, incluso, dándoles puestos en el gobierno. Se sentaron las bases de lo que luego de Plutarco Elías fue el PRI.

La enseñanza, reformulación y práctica del DIPR no se reduce a decir que hay casos en que la ley alude a un derecho extranjero y que lo recepta. Tras este restringidísimo sentido hay otros datos y elementos de importancia, que es necesario tomar en cuenta, sobre todo, por los legisladores.

El DIPR contemporáneo ha ido más allá de la mera técnica conflictualista. Lo prueba, sin duda alguna, la regulación del comercio internacional, el arbitraje, la lex mercatoria, etc., que no parten, necesariamente, de normas conflictuales. México ha retomado este último tipo de regulaciones, como se advierte con la gran cantidad de convenios internacionales sobre comercio. Pero, desgraciadamente, no se le ha dado misma importancia a la regulación propiamente conflictual (la de fuente interna), que es objeto del Proyecto de Ley que la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado ha preparado: una ley de Derecho Internacional Privado para México.

 En su vertiente tradicional el derecho conflictual se ha quedado en elegir mecánicamente un orden jurídico extranjero, medio o forma que ha sido ampliamente criticado. Como en EUA se decía, elegir la ley extranjera en forma mecánica, es tanto como realizar un salto al vacío y a media noche, sin saber en dónde se va a caer. Es necesario meditar sobre este brinco sin planeación. ¿Nos debemos conformar con elegir mecánicamente una ley extranjera? A mi parecer, la regla y el acto extranjero debe ser meditado por el juez, debe de responder a un acto de reflexión y argumento y no aplicarlo maquinalmente, sin tomar en cuenta la realidad y el efecto provocado.

Hasta ahora, las pocas leyes mexicanas (unas cuantas entidades federativas) que retoman el derecho conflictual se quedan, no solo con pocas e insuficientes disposiciones, sino que retratan ese “salto al vacío”.

Un salto al vacío produce resultados caóticos, por ello, es necesario aligerar la tarea de justicia, apoyando al juez para que resuelva en justicia y procure una armonía internacional en la solución del caso a resolver.

A mi parecer es necesario dar un salto mayor y admitir la participación del juez con mayor decisión e inteligencia. Vamos, que el juez, o el funcionario que corresponda, tome en cuenta la realidad del caso concreto que va a resolver, que no resuelva a partir de un mero formalismo o una mera literalidad de la ley.

El Proyecto de ley de Derecho Internacional Privado para México, que ha venido conformándose desde 2004, procura una solución más adecuada a cada problema de tráfico jurídico internacional.

La pregunta que surge es ¿realmente es necesario contar con una ley de este tipo? La Academia ha estimado como necesario una ley de este tipo. A describir, al menos en parte, este proyecto me encamino en este trabajo.

El derecho que se estudia en México solo es el intraestatal y del internacional mexicano, poco o nada se dice respecto al derecho extranjero. A nuestros estudiantes se les enseña a resolver problemas de tráfico jurídico interno o intraestatal. El hecho es que no solo a problemas interestatales se compone el derecho mexicano, sino que también comprende los internacionales. Se ha olvidado es dimensión internacional para tomar en cuenta los problemas de este tipo.²

En los problemas de tráfico jurídico internacional suponemos que el supuesto de una norma se realiza en un estado de la comunidad internacional pero el interesado pretende que ese supuesto normativo y su resolución sea reconocido en otro Estado. Es el caso de hechos y actos extranjeros (v.g., matrimonio, divorcio, adopción, constitución de una persona moral) que se constituyen en el extranjero y se pretende sean reconocidos en México. ¿Deberán ser tomados como se constituyeron y validaron en el extranjero o como lo establecen las leyes sustantivas mexicanas, siguiendo las regulaciones creadas para problemas de tráfico jurídico intraestatal? Esta es la cuestión. Se trata de problemas diversos y que deben de ser tratados en forma diversa, sin confundirlos.

Son tantos los problemas regulatorios del tráfico jurídico internacional en México, que me conformo con listar algunos:

• contamos con leyes son pobres e incompletas,
• varias entidades federativas carecen de disposiciones de este tipo, a pesar de contar con competencia legislativa,
• varias de las leyes existentes contrarían diversos tratados internacionales,
• la gran mayoría de los códigos civiles de las entidades afianzan su perspectiva a un enfoque territorialista y cerrado, olvidando la esfera.³

El hecho es que en varias universidades tampoco se estudia este tipo de problemas ni sus soluciones, incluso, varios jueces ignoran su reglamentación. Se suele concebir e imponer soluciones dadas para problemas de tráfico jurídico interno, olvidando la perspectiva internacional. El Proyecto que la Academia presenta procura proporcionar soluciones para la perspectiva internacional.

La territorialidad o exclusividad, propia de un tratamiento intraestatal, suele ser manifestada por diversos abogados. Basta platicar con algunos de ellos en la puerta de cualquier juzgado. Y es que se suele ignorar la perspectiva internacional.

Por ejemplo, siguiendo el enfoque exclusivista, Carlos Arellano se preguntaba: ¿para qué derecho extranjero, para qué tener que tomarlo en cuenta?, es más fácil conocer exclusivamente el derecho local (la perspectiva intraestatal) que tener que conocer e investigar el extranjero. Esa fue su respuesta a una política pública frente a los problemas de tráfico jurídico internacional (en realidad, una política mediocre), que solo veía la problemática jurídica bajo un enfoque chauvinista.

No es posible ni admisible afirmar la existencia de un derecho exclusivo cuando vivimos en una sociedad mexicana ampliamente internacionalizada y relacionada con el mundo Bien es sabido que México es un país con una alta inmigración. No se trata de importar el derecho extranjero a como dé lugar, sino de adecuar los actos jurídicos extranjeros a una realidad más justa. Se trata de darle importancia a las personas, sus cosas y sus transacciones, y no priorizar con meras disposiciones legales.

No hay que olvidar la diversidad de Estados de la comunidad internacional, cada uno con su propio orden jurídico y una amplia migración hacia adentro y hacia afuera del Estado mexicano. El hecho es que el mundo se encuentra polarizado, las leyes en un lugar son diferentes a las de otro. La existencia de estados nacionales es una realidad.

La normatividad conflictual presupone una diversidad de ordenamientos jurídicos y una diversidad de soluciones que para cada caso ofrece cada orden estatal. Por ello, es necesario contar con un mecanismo jurídico que permita ofrecer al reclamante de justicia una solución que le sea adecuada al acto jurídico que lo proteja, esto es, que para su caso no cambie la solución solo por el hecho de atravesar una frontera. De lo que se trata es que, por el simple hecho de cambiar un acto jurídico privado de un país a otro, también se evite cambiar el derecho subjetivo obtenido en un lugar.

Si admitimos la libertad de las personas para desplazarse de un lugar a otro, incluso, de cambiar de domicilio y país, o de obtener un acto jurídico que le favorece, no es concebible que se le niegue el reconocimiento a esa libertad.

Por otro lado, si México es un Estado que procura el respeto a la estabilidad de las personas y su seguridad jurídica, lo menos que puede hacer es asegurarles, al máximo de lo posible, el respeto a sus derechos, llámesele, derechos adquiridos o derechos a los que cada persona y acto está sujeto.

¿Cómo puede alcanzarse una solución a los problemas de tráfico jurídico internacional?,

¿cómo lograr desde del derecho una armonía internacional a las soluciones?

Un hecho conocido es que nuestros políticos tradicionales solo parecen preocuparles los problemas intraestatales, sin atender la política internacional en el marco del respeto a las relaciones privadas.

¿Cuál es la relación que México debe trazar frente a las personas, las cosas y los actos extranjeros? Los teóricos de la política se han planteado, diversas preguntas. Entre otras ¿cuál es la relación de cada Estado frente a los otros?, ¿cuál la del Estado mexicano?, ¿cabe ignorar a personas, cosas y actos jurídicos extranjeros?, ¿deberá tratárseles por igual que a los actos, personas y cosas mexicanas?

Dar solución a los problemas de tráfico jurídico internacional previene la problemática, no solo jurídica, sino también la social y la económica. De otra manera, la injusticia y los valores quedan ausentes.

Las politicas de cualquier Estado ambientado en las relaciones internacionales debe de planear soluciones a los problemas de tráfico jurídico que se le presenten y proporcionarlas por medio de sus leyes.

Sabemos de lo complicado que es el manejo del derecho conflictual, casi como si fuese un juego de ping pong, por ello, de lo que se trata en el Proyecto de Ley es evitar al máximo, caminos innecesarios, fríos, que se resuelva en forma mecánica e irreflexiva, pues de lo que se trata es de resolver cada caso con una perspectiva social, económica y apegada a la cultura de cada persona en conflicto.

No hay que olvidar que el derecho que responda a una política internacional congruente con el propio país y con el extranjero garantiza la estabilidad y paz en la comunidad internacional.

Una buena reglamentación del DIPr les dice a los extranjeros sus deseos de integrarlos y respetarlos, de acoger sus experiencias y compartir las propias. Internamente, suponemos el respeto a los derechos humanos.

Una correcta definición de las normas conflictuales, como las que el Proyecto procura, permitirá que cualquier persona pueda transportarse, caminar, residir y vivir, sin que para ello tenga que preocuparse por fronteras. La ley que lo asiste no debe cambiar necesariamente ni en perjuicio. Cualquier acto jurídico que una persona celebre podrá ser planificado sin resaltos, con mayor certeza y con confianza.

Para los jueces y abogados, un problema de tráfico jurídico internacional, la regulación quedará mejor identificada por una ley que armonice con justicia el caso.

El proyecto procura soluciones armonizadas con la gran mayoría de países en el mundo.

Ante las grandes diferencias en la ley elegida, el juez debe convertirse en conciliador de diversas leyes en pro de una justicia al caso. Esto es, la diversidad de leyes en presencia que se contradigan, serán tomadas en cuenta por el juez conciliándolas a partir de una idea de justicia al caso.

Gran parte de nuestras leyes persisten en un enfoque exclusivista o de territorialidad, introducido en 1928. Sus códigos civiles continúan respondiendo a viejos esquemas. No obstante, nos encontramos en un momento histórico bautizado como la era de la globalización, que se inició, hace ya varios años. Al igual, es común hablar de procesos de integración regional.

La Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado ha elaborado un Proyecto de ley de DIPR que toma en cuenta la sensibilidad mexicana, acogiendo el respeto por los derechos humanos y respetando actos, personas y cosas, que como supuestos normativos se iniciaron en el extranjero, pero que son necesarios reconocer en México.

El proyecto de Ley de DIPR se preocupa no solo por actualizar las soluciones a los problemas de tráfico jurídico internacional, sino de adecuar las habidas a la realidad local mexicana contemporánea.

Sus nueve capítulos reúnen el material disperso en diversas leyes civiles, procesales y comerciales, adicionando otras disposiciones que permiten la solución a los mencionados problemas. Propone, además, algunos textos de apoyo a las soluciones conflictuales e internacionales a la Ley del Servicio Exterior Mexicano.

Me concretaré en presentar algunas de sus líneas generales.

1. Competencia de los órganos

En la regulación de la competencia internacional se toma en cuenta la tarea de los encargados del poder judicial, así como del ejecutivo, incluidas las actividades notariales, del registro civil y otras autoridades. Con lo que contamos hasta ahora, solo parece tomarse en cuenta a los jueces, sin considerarse a los tribunales del trabajo, como lo hace el Proyecto.

El punto de conexión predominantemente, en el documento propuesto, es el domiciliar, en especial, la residencia habitual, que tantos trastornos nos ha producido en los tribunales de Estados Unidos en los casos de forum non conveniens. El proyecto procura proporcionar una solución en forma más específica, sin quedarse en las reglas generales y abstractas, como se hace hasta ahora. La llamada parte especial del DIPr ha sido tomada en cuenta.

Para hacer factible la finalidad que se propone el Proyecto, las leyes secundarias quedan subordinadas al derecho convencional internacional, para que no quede duda de lo que teóricamente se expone en charlas y decisiones judiciales.

Como decía, el Proyecto toma en cuenta la actividad de los tribunales del trabajo, así como del notario, de diversos registros públicos (civiles o de la propiedad), de los cónsules, que hasta ahora tampoco se implicaban en las leyes.

La aplicación oficiosa de la normatividad competencial y legal priva por sobre la audacia de los abogados litigantes y la pasividad de los jueces.

Para evitar el fraude al foro, se exigen al menos seis meses de residencia. En el caso de un mexicano que fallezca en el extranjero, los tribunales mexicanos aceptarán la competencia cuando en el extranjero no se hubiese abierto la sucesión y algunos de sus bienes se encuentren en México. Con esto, dejamos en el pasado aquella regla tradicional del último domicilio de de cujus.

En los casos de reclamaciones alimentarias se admite la elección del acreedor. Hay varias disposiciones que solo en la práctica y la jurisprudencia se podían ver, como es el caso de la llamada competencia excluida, así como la imposibilidad de suspensión de un proceso por litispendencia.

Al efecto, en el Proyecto se proporcionan las reglas más expresas. Se agrega también la posibilidad de reconocer la competencia extranjera, en especial, para evitar la denegación de justicia.

2. Orden jurídico regulador

El proyecto introduce diversas disposiciones sobre la elección del orden jurídico regulador de un problema de tráfico jurídico internacional. Se insiste en el foro y ley domiciliar, acogiendo con esto lo prescrito en diversos convenios de CIDIP, la Conferencia de La Haya, UNCITRAL y otros foros y convenios internacionales.

El Proyecto sigue, a la vez, algunas leyes de diversos países latinoamericanos, que se han admitido en el foro domiciliar.

¿Porque el domiciliar y no el del lugar del tribunal? porque es el lugar en el que la persona se encuentra más vinculada. Es posible que el lugar del tribunal coincida con el domicilio del justiciable, pero no siempre ocurre así.

El Proyecto asienta que lo ahí establecido se aplicará en todo asunto, negocio o situación iniciado o constituido fuera de México o vinculado con algún orden jurídico extranjero, propio de un problema de tráfico jurídico internacional; define el ámbito competencial de las autoridades mexicanas, por encima de lo que prescriban otras leyes de fuente interna; define los criterios para la elección del orden jurídico aplicable y regula el reconocimiento de sentencias y actos extranjeros (art. 23).

Para darle prioridad a las disposiciones específicas y relacionadas con el tráfico internacional se tiene como supletorios a los códigos Civil Federal, Nacional de Procedimientos Civiles, Nacional de Procedimientos Familiares y de Comercio (art. 23). Mediante este recurso, la solución a problemas internacionales queda, primariamente, en el Proyecto que se presenta.

El documento introduce un apartado especial sobre interpretación (art. 24). Aquí se establece que cuando se tomen en cuenta leyes o actos extranjeros, privarán los significados, acorde al orden jurídico a que pertenece la disposición receptada, siguiendo las mismas reglas de interpretación e integración que tomarían los jueces del lugar del orden jurídico designado. Parte de esto, ya lo prevé el CFPC para los casos de calificación de supuestos facticos y normativos, pero ahora se amplia y esclarece (art. 24).

Tratándose de actos extranjeros, se seguirán las mismas reglas para interpretar. Se trata, por ejemplo, de los testamentos, contratos, sobre todo, apuntando a una interpretación orientada hacia la validez del acto, con el fin de evitar al máximo los enfoques formalistas del derecho (art. 24).

En su orientación, el Proyecto establece que, en cualquier caso, deberá decidirse a favor del mejor interés y los derechos del menor, de los trabajadores o de los ancianos, con lo cual se evita el entendimiento, frio, tradicional y literal de las actuales disposiciones conflictuales (art. 24).

El Proyecto admite los foros más favorables, como es el caso de la ley que regula la patria potestad, el derecho a reclamarla, la suspensión de la misma, la custodia, la tutela y la curatela (art. 41); ocurre lo mismo tratándose de las demás instituciones de protección a los incapaces (art. 45); se incluyen las obligaciones alimentarias (art. 48); por igual, la regulación de la forma del matrimonio queda regulada por la más favorable (lugar de su celebración o el de la residencia de cualquiera de los contrayentes) (art. 69).

El menor será escuchado cuando cuente con trece o más años de edad o cuando su madurez mental lo haga posible a juicio del juez en presencia de psicólogo o trabajador social y sin la presencia de padres o tutores o cualquiera otro familiar (art. 47).

Para los casos de depeçage, deberá decidirse de manera tal que se haga posible la armonización de los ordenamientos jurídicos en presencia. Además, la autoridad competente podrá tomar en cuenta los vínculos más estrechos con el acto jurídico de que se trate, procurando reconocer, en la medida de lo posible, la intención de los sujetos intervinientes en un acto jurídico (art. 24).

En la aplicación del derecho extranjero las autoridades mexicanas aplicarán de oficio el derecho designado por la norma de conflicto, salvo que se trate de una excepción a la aplicación de ese derecho.

El Proyecto acoge los llamados derechos adquiridos, un tema y tesis con la que no está de acuerdo la doctrina iusprivatista mexicana. No obstante, este apartado es acogido por encontrarse en uno de los convenios internacionales mexicanos (la Convención Interamericana sobre Normas de Conflicto) (art. 25).

El Proyecto adiciona la regulación de las sucesiones mortis causae siguiendo reglas especiales, haciendo a un lado el enfoque territorial o exclusivista, habido hasta hoy (art. 25). Se adiciona, incluso, un capítulo especial que regula la temática (capítulo VII, arts. 96 y ss.). Seguramente es el apartado más revolucionario en el Proyecto, que retoma los avances habidos en la Conferencia de La Haya.

Otras disposiciones adicionan la regulación tutelar de las personas mayores de edad (art. 37), filiación biológica por inseminación artificial (art. 38), patria potestad (art. 41), matrimonio consular (art. 74), concubinato (art. 83), divorcio (art. 84), poderes extranjeros para contraer nupcias (art. 71), u obtener un divorcio (art. 86), nulidad de matrimonio (art. 88), donaciones por causa de muerte (art. 90), bienes muebles incorporales (art. 95), relaciones patrimoniales del matrimonio (art. 77) etc.

Se incluyen disposiciones que con mayor claridad regulan el régimen económico del matrimonio, tema tan problemático en las resoluciones judiciales (arts. 76 y ss.).

Hay otros capítulos especiales (un apartado más detallado) que regulan los derechos de personalidad, matrimonio, divorcio, sucesión mortis causae, derechos reales, obligaciones contractuales y extracontractuales, y todo un apartado amplio sobre la actividad procesal.

Por primera ocasión en el derecho mexicano se regula la actividad laboral trasnacional (cap. IX). El Proyecto establece que el contrato o la relación de trabajo quedará regulado con el orden jurídico más favorable al trabajador entre los siguientes: el del lugar donde se haya celebrado el contrato o el lugar del establecimiento de la relación laboral; el de la sede de la persona moral o residencia del patrón, el del lugar de la prestación de los servicios, el de la ejecución del trabajo o el de la residencia habitual del trabajador (art. 122).

En el caso de las personas jurídicas extranjeras, en ningún caso el reconocimiento de la capacidad de esa persona extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó (art. 25).

Tratándose de derechos reales sobre inmuebles, estos serán regulados siguiendo la ley del lugar de su situación (art. 25).

Los muebles se regirán por el orden jurídico del lugar de su registro y, a falta de este, por el orden jurídico del lugar donde se encuentren (art. 25).

La forma de los actos jurídicos y de los contratos se regirá por el orden jurídico del lugar en que se celebren, el del lugar donde tengan su residencia los contratantes y, si no fuera común, conforme al orden jurídico con la que el acto o el contrato tengan los vínculos más estrechos (arts. 110 y 114). Siempre se preferirá aquella disposición que favorezca reconocimiento y validez del acto y contrato (art. 25).

Si se trata de contratos relativos a bienes o servicios celebrados por consumidores, el orden jurídico será el de la residencia del consumidor siempre que la comercialización del producto o servicio se haya orientado hacia dicho Estado (art. 25). Cabe agregar, que la regulación contractual acoge lo previsto en la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México.

Para evitar las “chicanas”, se ordena que cuando en una relación jurídica las partes elijan el orden jurídico de otro Estado de la comunidad internacional, se entenderá elegido el derecho sustantivo interno de ese Estado, salvo disposición expresa en contrario. ¡Vamos!, se procura evitar recurrir a un reenvío no previsto por los contratantes (art. 25).

Como dato extraordinario y difícilmente previsto en las leyes de DIPR de otros países, el Proyecto mexicano introduce la aplicación residual del derecho mexicano al establecer que cuando no se pudiere conocer el contenido del derecho extranjero, como solución residual se aplicará el derecho sustantivo mexicano (art. 25).

Respetando la autonomía de la voluntad se indica que los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el orden jurídico elegido por las partes y, en su defecto, por la ley con la que tenga más vínculos el acto o el contrato (art. 25).

Se introducen, por primera ocasión (en el orden jurídico mexicano) soluciones a las hipótesis en que se designe un orden jurídico plurilegislativo, como es el caso de estados federales (art. 28). Cualquiera que pudiera ser el caso, tratándose del reconocimiento de los actos, leyes o instituciones jurídicas extranjeras no se tomará en cuenta su denominación (nomen iuris), sino la función que desempeñan y los fines que persigue (art. 29).

Los bienes pertenecientes al patrimonio cultural del Estado mexicano, se rigen por las leyes y disposiciones jurídicas mexicanas especiales correspondientes. Los bienes pertenecientes al patrimonio cultural de un Estado extranjero se regirán por las leyes de dicho Estado (art. 92).

En el caso de responsabilidad por contaminación ambiental, se aplicará el orden jurídico que resulte más favorable al afectado, de entre el vigente en el lugar donde se generó la misma, o el del lugar donde tal contaminación produjo sus efectos, o el de la residencia de la persona que la causó (art. 120).

La responsabilidad derivada por los defectos en el diseño, manufactura o fabricación de un

producto se rige por el orden jurídico que resulte más favorable al afectado, de entre el vigente en el lugar donde se encuentra la residencia del productor, el lugar de fabricación o diseño del producto, el del lugar en donde el daño se haya producido o el derecho del lugar donde dicho producto fue adquirido. Se trata de una prescripción que procura neutralizar las fraudulentas decisiones judiciales estadounidenses que declaran un forum non conveniens (art. 121).

La actividad procesal es objeto de un amplio apartado (arts. 145 y ss.) para regular el proceso, los diversos procedimientos a seguir y la cooperación internacional. En este apartado cabe destacar el ejercicio profesional (art. 153), la igualdad de trato de los justiciables (art. 154), las medidas cautelares (art. 155), la participación del servicio exterior mexicano (art. 161), los exhortos o cartas rogatorias (arts. 173 y ss.), en donde se adicionan las tecnologías que permitan desahogar un exhorto por medio de videoconferencias (arts. 180 y ss.), la simplificación de trámites en las zonas fronterizas (art. 182), el conocimiento del derecho extranjero (art. 184 y ss.), la introducción de amicus curiae (art. 188), el reconocimiento de sentencias y laudos (arts. 189 y ss.), etc.

3. Excepciones al derecho extranjero

El Proyecto acoge las tradicionales excepciones al derecho extranjero: fraude a la ley, contrariedad al orden público e institución desconocida; aunque por desgracia no en todas las leyes de las entidades federativas se encuentran acogidas (art. 26 y 25). En el documento se adicionan:

• las normas imperativas mexicana, que solo en parte de la doctrina se suelen exponer,
• las disposiciones del derecho extranjero estimadas por el tribunal mexicano como vulneratorios de los derechos humanos, acorde a lo prescrito en los tratados o convenios internacionales o el derecho de fuente interna mexicano (art. 27).

En los casos de contrariedad a orden público mexicano, el Proyecto adiciona un punto relacionado con la suavización con elementos de justicia, pues cabe reconocer el efecto atenuado del orden público, en la medida en que produzca el reconocimiento de derechos sobre alimentos, sucesiones, incluso matrimonio (arts. 27 y 75).

4. Definiciones

El Proyecto incluye algunas definiciones que auxilian a entender e interpretar la ley, incluso, algunos convenios internacionales: orden jurídico designado, residencia habitual, domicilio común, etc. Al fin y al cabo, como la teoría jurídica lo expresa, las definiciones son normas que precisan el sentido de los enunciados jurídicos.

Se introduce una disposición que pretende evitar chicanas tratándose de menores traídos del extranjero y de los que alguna persona pretenda evitar su repatriación. Para ello, se sostiene que el menor de edad que hubiese sido sustraído o retenido ilícitamente no adquiere residencia habitual en el lugar donde permanezca sustraído o a donde fuese trasladado ilícitamente (art. 30). Tema propio de la política iusprivatista, cuyos cimientos se encuentran en la Conferencia de La Haya.

Algunas leyes, de algunas entidades federativas, al igual que el Código de Comercio aun establecen que la prueba del derecho extranjero corre a cargo de las partes. En el Proyecto, esta medieval disposición se elimina. Se obliga al juez a conocer o procurar su conocimiento en forma oficiosa. Solo basta pensar que, si el juez es el que debe de aplicar la ley, ese juez debe de buscar el conocimiento de esa ley y no esperar pasivamente a que le digan cuál es su trabajo (arts. 26 y 31). No es posible concebir a un juez como un mero espectador de u juego de ping pong, que solo ve que hacen los contendientes, sin poder pasar al terreno del juego, para imponer la justicia.

En general, toda autoridad mexicana está obligada a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, la igualdad de derechos humanos, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 29).

A manera de apéndice y en forma abreviada presento una síntesis de cada capítulo del Proyecto de ley.

CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE LA COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES MEXICANAS

México se declara competente a partir de lo prescrito en los tratados internacionales, las reglas que el mismo país reconoce en la esfera internacional y acorde a los principios inferidos del propio orden jurídico.

Como país federal, fija la competencia de sus entidades según el propio derecho mexicano.

Las cuestiones de competencia de las autoridades mexicanas deberán ser resuelta en forma oficiosa.

En términos generales la competencia se encuentra vinculada al foro del domicilio o residencia habitual, incluso, el del último domicilio del de cujus. Ubicación de los bienes sobre derechos reales, lugar de ejecución de las obligaciones contractuales.

Se definen normas de competencia exclusiva. 

Se rechaza la acumulación de procesos seguidos en diversos países, al igual que los procedimientos de acumulación o escisión procesal, incluso, los de inhibitoria y declinatoria.

Se establecen disposiciones para reconocer la competencia de las autoridades extranjeros, salvo casos excepcionales.

CAPÍTULO II. DISPOSICIONES GENERALES SOBRE EL ORDEN JURÍDICO REGULADOR

Se establecen disposiciones generales sobre el orden jurídico regulador.

Para evitar que cualquiera otra ley se sobreponga a la presente, se establece la preminencia de esta en asuntos de tráfico jurídico internacional.

La interpretación y calificación opta por la lex causae. Se fija la regla del mayor interés de los derechos de los menores, de los trabajadores y de los ancianos. Para los casos de armonización se prefiere tomar en cuenta los vínculos más estrechos.

En las hipótesis en que diversos aspectos de una misma relación o situación jurídica estén regulados por diversos ordenes jurídicos, éstos serán aplicados armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada uno de tales derechos. Las dificultades causadas por la aplicación simultánea de tales derechos se resolverán tomando en cuenta las exigencias de la equidad en el caso concreto.

La forma de actos y contratos acoge la tradicional regla del lugar de celebración, pero se amplía a la ley con la que el acto tenga más vínculos, favoreciéndose la validez del acto.

Se rechaza el derecho extranjero en las hipótesis tradicionales (fraude a la ley, transgresión al orden público y se adiciona, aquellas vulneratorios de los derechos humanos.

Se prevé soluciones para las hipótesis de ordenes jurídicos plurilegislativos. Además, se establece que el derecho extranjero no está sujeto a prueba.

CAPÍTULO III. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD

Por primera ocasión se establece que los derechos de personalidad se rigen por la ley de la residencia habitual. Los casos de ausencia se rigen por la ley del último domicilio, al igual que el nombre de una persona. Se agrega la posibilidad de cambio de nombre adquirido en el extranjero. La emancipación otorgada en el extranjero se reconocerá en México.

CAPÍTULO IV. PROTECCIÓN DE MENORES Y MAYORES DE EDAD

Se fija la ley de la residencia habitual para estas personas. La misma ley rige para la filiación, la legitimación, el reconocimiento de hijo, patria potestad, adopción, tutela, curatela, alimentos, integración del menor a su familia, proporcionándose disposiciones que antes eran inexistentes en el derecho de fuente interna.

CAPÍTULO V. DERECHOS DE FAMILIA

Bajo este capítulo se aborda los temas relacionados con el estado civil, el matrimonio, el régimen patrimonial del mismo, el concubinato, divorcio, nulidad y donaciones.

CAPÍTULO VI. BIENES Y DERECHOS REALES

Se regulan muebles e inmuebles, pero su atención gravita sobre los derechos reales, incluyéndose los bienes del patrimonio nacional. Tratándose de los bienes en tránsito se acoge la ley del lugar de su destino. En el caso de los bienes incorporales se rigen por el lugar de su registro.

CAPÍTULO VII. SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE

El tratamiento del derecho sucesorio es nuevo para el derecho mexicano. Se fija la ley de la residencia habitual del causante al momento de su muerte. Se lista cada uno de los supuestos que rigen la sucesión, se establece la ley que rige la capacidad para testar, las hipótesis de modificación o revocación del testamento, su forma, autonomía de la voluntad para elegir la ley reguladora.

Se fijan las obligaciones de las autoridades mexicanas, como cónsules. Se reglamenta el testamento consular, el otorgado ante autoridades extranjeras, el militar y el marítimo.

CAPÍTULO VIII. OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES

En las obligaciones contractuales se recepta la Convención Interamericana sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales. Acogiéndose la autonomía de la voluntad, incluso, la ley con la que el contrato tenga los vínculos más estrechos.

Se establecen disposiciones sobre enriquecimiento ilegítimo, gestión de negocios, pago de lo indebido.

Tratándose de contaminación ambiental se preferirá la ley más favorable al afectado, y se incluyen disposiciones sobre responsabilidad por el producto.

CAPÍTULO IX. RELACIONES LABORALES 

La regulación laboral internacional es novedosa para el derecho mexicano. Se acoge la ley más favorable para el trabajador. La capacidad de los contratantes se rige por el orden jurídico de su residencia o de su sede y, a falta de este, por el de su residencia al momento de celebrarse el contrato o establecerse la relación laboral.

CAPÍTULO X. TÍTULOS DE CRÉDITO

Los títulos de crédito es el apartado que menos cambios tiene con respecto a lo que las leyes ya establecen. De hecho, solo se pasa de la Ley de Títulos de Crédito a este proyecto lo ya establecido.

CAPÍTULO XI. ACTIVIDAD PROCESAL

Regulación que ocupa casi una carta parte del proyecto de ley. Acoge y reglamenta el derecho convencional internacional relacionado con los procedimientos a seguir, la cooperación internacional y el reconocimiento de sentencias extranjeras. Inicia sobre la ley reguladora del proceso, su calificación.

Se incluyen los medios preparatorios al proceso, las notificaciones, el ejercicio profesional, la igualdad de trato, medidas cautelares, que en cierta medida es tema nuevo para el orden jurídico mexicano.

XII. MODIFICACIÓN A LA LEY DEL SERVICIO EXTERIOR 

Con motivo de este proyecto se solicita la modificación y adición de las leyes del servicio exterior, en la que se pide el auxilio de los cónsules, facilitando ciertas prácticas que embonen con el proyecto de ley.

Se solicita, a la vez, la derogación de diversas disposiciones de leyes de fuente interna; entre otras, del código civil, federal de procedimientos civiles, código de comercio, Ley General de Títulos de Crédito, etc.

Debido a que ciertas disposiciones del Código civil federal regulan conjuntamente problemas de tráfico jurídico internacional y de tráfico jurídico entre las entidades federativas, se propone dejar las relacionadas con las de tráfico interestatal (interno) hasta en tanto se genere una ley reglamentaria del artículo 121 constitucional.

1 Profesor de derecho conflictual. Presidente de la Asociación Nacional de Profesores de DIPR y miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado. Investigador nacional (CONACYT), nivel III. XLI Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado. Querétaro (2018).

2 Se trata de relaciones privadas y suelen denominárseles situaciones privadas internacionales, problemas trasnacionales, relaciones politicas extra nacionales, etc.

3 En las leyes de las entidades aun privan los enfoques conservadores, al sostener la idea tradicional de que hay que conservar nuestro derecho frente al de los extranjeros: nuestro derecho priva por sobre el de los transeúntes, como decía el Código civil federal de 1932.

 El pasado 31 de octubre de 2013, tras fuertes y acaloradas discusiones, el Congreso del Estado de Jalisco aprobó la Ley de Libre Convivencia del Estado de Jalisco², la cual generó enormes controversias al interior de dicha entidad federativa al reconocer la figura de la “libre convivencia”. Dicha figura al igual que varias otras, tanto en el interior de México como en el extranjero, tiene por finalidad reconocer las uniones de hecho, principalmente a aquellas entre personas del mismo sexo.

De esta manera, la iniciativa presentada al Congreso del Estado por la fracción parlamentaria del Partido de la Revolución Democrática (PRD) fue aprobada, toda vez que, “es una iniciativa que busca una igualdad de derechos, en un ámbito de libertad. Existen muchas parejas que no están en matrimonio y el Estado les debe garantizar derechos jurídicos (sic), como la posibilidad de heredar, y esta iniciativa cumple con estas expectativas”.³

Asimismo, en opinión de Enrique Velázquez, Coordinador de los Diputados del PRD en el Congreso del Estado, la libre convivencia no se trata de una nueva norma pensada específicamente para personas del mismo sexo, aunque ellas podrían acogerse a esta ley, sino que, en realidad, el proyecto abarcaría a personas que, como amigos o familiares, “no lo escogieron, pero viven juntos”. Protegidas por ley, estas personas podrán exigir seguridad jurídica, derechos para otorgar y recibir alimentos, derechos hereditarios y derechos patrimoniales, entre otros.⁴

Si bien, la finalidad de la Ley es otorgar seguridad jurídica a aquellas personas que conforman parejas de hecho, sean o no del mismo sexo, lo cierto es que la definición fue aún más allá de esto, toda vez que, de manera consciente o inconscientemente, deliberadamente o no, los congresistas definieron a la “libre convivencia” como “un contrato civil que se constituye cuando dos o más personas físicas [el subrayado es mío], mayores de edad, con capacidad de goce y ejercicio, se asocian con el objeto de otorgarse ayuda mutua” (art. 3°).

Tal vez sin percatarse de ello y de sus consecuencias abrieron la posibilidad de reconocer a las uniones poligámicas. Por tal motivo, el objetivo del presente estudio es el de analizar y corroborar la anterior hipótesis y bajo cuáles supuestos, así como las consecuencias de esta figura en el orden jurídico interno y sus repercusiones en el ámbito internacional.

Sin entrar a mayor abundamiento, sólo mencionaré que, de la definición de la Libre convivencia, de conformidad con el artículo 3° de la Ley, se desprende que:

1. Es un contrato civil que no constituye estado civil;
2. Puede o no existir una relación sentimental o meramente una relación de ayuda mutua;
3. Se constituye por dos o más personas, por lo que puede consistir en una relación monogámica o poligámica;
4. Al no exigir el requisito de sexo por los contratantes, la relación puede ser conformada por personas de distinto y/o del mismo

Por su parte los contratantes:

1. Deben ser mayores de edad (art. 3°);
2. Deben tener capacidad de goce y ejercicio (art. 3°); y
3. Deben estar libres de matrimonio (art. 7°, Fr. III).

Los contratantes tienen los siguientes derechos:

1. Constituir un patrimonio común (art. 11) si lo pactaren expresamente, toda vez que, el contrato de libre convivencia no genera per se un patrimonio común (art. 9°);
2. Administrar, disponer, transmitir o grabar sus bienes propios –cuando no se haya constituido patrimonio común- y ejercitar las acciones u oponer las excepciones que correspondan, sin necesidad de autorización o intervención de las otras partes (art. 10);
3. Heredarse recíprocamente por sucesión legítima (art. 13);
4. Reclamar las prestaciones que, bajo las modalidades de pensiones, prestaciones sociales u otros análogos, contemplen las leyes (art. 15); y
5. Recibir una pensión alimenticia –en el caso de terminación de la libre convivencia cuando se carezca de ingresos- por el tiempo equivalente al que haya durado la libre convivencia y sólo durante el año siguiente a la terminación (art. 24).

Los contratantes tienen las siguientes obligaciones:

1. Proporcionarse alimentos (art. 12); y
2. Desempeñar la tutela cuando una de las partes sea declarada en estado de interdicción (art.14).

Los contratantes tienen también las siguientes restricciones:

1. No podrán adoptar mientras subsista la libre convivencia (art. 18);
2. El adoptante no podrá celebrar libre convivencia con su adoptado o descendientes, en ningún caso. El adoptante tampoco puede celebrarla con terceros, mientras su adoptado sea menor de edad o cuando se trata de incapaz (art. 19);
3. El tutor o curador no podrá celebrar libre convivencia con la persona sujeta a su tutela o curatela o sus descendientes, en ningún caso. Tampoco puede celebrarla con terceros, mientras la persona bajo su tutela o curatela sea menor de edad o se trate de incapaz (art. 20); y
4. No podrán tomar en custodia, a partir de la celebración de la libre convivencia, menores de edad que no sean hijos de alguna de las partes (art. 22).

Cabe señalar que, la libre convivencia se constituye por medio de un contrato celebrado ante la fe pública de notario (art. 7°) lo que lo constituye en un “acto público”.

Lo que llama la atención de esta figura es que, de conformidad con el artículo 5° de dicha Ley, “será competente para conocer todas las controversias relativas a la libre convivencia el juez de primera instancia, mixto o especializado en materia familiar [el subrayado es mío] o civil del último domicilio de las partes…”.

Lo anterior, presupone entonces la posibilidad de que a través de este tipo de uniones se puedan constituir familias, pudiendo ser algo más que una simple relación de ayuda mutua.

1. Repercusiones en el ámbito interno

La libre convivencia del Estado de Jalisco es una figura totalmente novedosa en el ordenamiento jurídico mexicano. Cabe señalar que en varias entidades del país existen figuras que pretenden dar un reconocimiento legal a las uniones de hecho –de parejas del mismo o distinto sexo, sin ser  consideradas matrimonio, tal es el caso de la Sociedad de Convivencia de la Ciudad de México⁵, el Pacto Civil de Solidaridad del Estado de Coahuila⁶ y la Sociedad Civil de Convivencia del Estado de Campeche⁷.

Cosa distinta es el matrimonio igualitario que, por sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sido reconocido para todo el país al declarar la inconstitucionalidad de todas aquellas disposiciones que establezcan que el matrimonio debe ser celebrado exclusivamente entre un hombre y una mujer.⁸

Lo novedoso de la libre convivencia de Jalisco, en relación a las otras figuras arriba mencionadas es el hecho de que ésta puede ser celebrada entre “dos o más personas físicas” y, al igual que aquellas, sus disposiciones parecieran asemejarlo al concubinato, pero con la ventaja de ser una relación de carácter formal.

Como señala la Ley en comento, de conformidad con su artículo 7°, para su celebración las partes deberán presentarse ante notario público, el cual elaborará el contrato de libre convivencia haciendo constar de haberse cumplido oportunamente cada uno de los requisitos establecidos endicha Ley (art. 8°, Fr. V).

Asimismo, dicho contrato una vez firmado ante la fe del notario público deberá ser registrado por él y deberá ser remitido al Archivo de Instrumentos Públicos del Estado para su registro (art. 8°, penúltimo párrafo).

La pregunta obligada es: ¿debe ser reconocido dicho contrato en las demás entidades federativas de la nación?

La respuesta la encontramos en el artículo 121 constitucional el cual dispone que “en cada entidad federativa se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otras…”.⁹

Como es bien sabido, el artículo 121 de la constitución mexicana tiene su origen en el artículo IV, sección I, de la Constitución de los Estados Unidos, y como bien señala el maestro Carlos Arellano García “la reproducción del artículo IV, sección I de la Constitución de los Estados Unidos de América en la Constitución de 1824 y en la de 1857, no fue muy afortunada por virtud de una mala traducción…”¹⁰ puesto que el término “public act” –que significa entre otras cosas “una ley escrita” formalmente ordenada y aprobada por la legislatura de un Estado¹¹– fue mal traducido como “acto público”, que en opinión de Elisur Arteaga “en el sistema constitucional mexicano, es una acción realizada por los funcionarios o servidores públicos, sean éstos federales, estatales o municipales, en uso de facultades que legalmente les corresponden”.¹²

En virtud de lo anterior, los actos celebrados ante notario público pueden ser considerados como “actos públicos”, pues si bien no son funcionarios estatales sí gozan de fe pública otorgada por el propio Estado.

Tal como señala el maestro Jorge Alberto Silva¹³, el citado texto constitucional destaca la obligación de reconocer los actos públicos (cláusula de entera fe y crédito) así como diversas disposiciones sobre derecho conflictual.

La cláusula de entera fe y crédito nació con el paso de confederación a federación de los Estados Unidos puesto que las antiguas colonias británicas se consideraban entre sí como extranjeras. El pacto federal obligó a considerar a los estados federados de forma diferente a los Estados de la comunidad internacional, de manera que, en lugar de que “los actos extraños pudieran ser reconocidos por simple comity (may be given) se prescribió que deberían ser reconocidos (shall be given), al menos en su validez”, de manera que la cláusula de entera fe y crédito no se estableció como una mera cortesía sino como una obligación de reconocimiento tanto de los actos legislativos, administrativos, así como las sentencias judiciales.¹⁴

De esta manera, en “El Catecismo Político de la Federación Mexicana” (1831) se señala al respecto que se tendrán por documentos auténticos y legales, capaces de hacer fe en juicio sin necesidad de nueva autorización ni otros requisitos, de modo que una información, un testamento, una escritura, y una sentencia ejecutoriada, deban surtir efectos no sólo en el estado donde se formaron estos instrumentos, sino también en toda la federación…¹⁵

Cabe señalar que, la materia notarial es competencia legislativa de las entidades federativas en virtud de ser una materia residual, de conformidad con el artículo 124 constitucional.¹⁶ Ello implica entonces que, los actos celebrados ante notario público en una entidad federativa, tales como los poderes y contratos, deberán ser reconocidos en las demás entidades.

Así lo ha interpretado la doctrina nacional y el juzgador mexicano, ejemplo de ello es la sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al señalar que, poderes notariales otorgados en otra entidad federativa. los artículos 15, fracción ii y 2214 del código civil para el estado de jalisco, son violatorios del artículo 121 de la constitución federal. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que el artículo 121 constitucional obliga a las entidades federativas a reconocer los actos válidamente creados en otras entidades federativas, lo cual de ninguna manera vulnera su soberanía. Por tanto, los artículos 15, fracción II y 2214 del Código Civil para el Estado de Jalisco son inconstitucionales, al impedir que un poder válidamente otorgado en otra entidad federativa tenga efectos en ese Estado, cuando éste se otorgue por una duración mayor a 5 años. Sin embargo, cabe aclarar que los Estados también están obligados a respetar y proteger las demás disposiciones constitucionales, por lo que tampoco tienen obligación de reconocerle efectos a todos los actos otorgados en otras entidades, ya que si un acto creado válidamente conforme a las leyes de otro Estado, al ejecutarse, vulnera derechos o principios constitucionales, las entidades federativas podrían negar que dicho acto tenga efectos en su territorio. Sin embargo, en esos casos, los Estados deben justificar por qué negar efectos a dicho acto, resulta idóneo, necesario y proporcional para proteger el derecho en cuestión. De esta manera, es inconstitucional crear una regla que de manera general niegue efectos a un acto válidamente creado en otra entidad federativa, sin que medie justificación alguna.¹⁷

Asimismo, el artículo 121 constitucional dispone que “el Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes…”.

Hasta el día de hoy, el Congreso federal no ha expedido dicha Ley General. No obstante, una guía muy importante para su aplicación la encontramos en el artículo 13 del Código Civil Federal que en opinión de algunos autores constituye la reglamentación al artículo 121 constitucional el cual estipula que.

Artículo 13.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

1. Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser

Por tanto, los contratos celebrados ante la fe de un notario público en una entidad federativa tendrán validez y plenos efectos en todas las demás siempre que dicho contrato se apegue a la normatividad estatal en fondo y forma.

Por lo anterior, el contrato de libre convivencia celebrado en el Estado de Jalisco será plenamente válido en toda la república, por mandato constitucional, aun cuando en las demás entidades federativas no exista una figura análoga.

Debiendo las autoridades incluyendo los judiciales- de las otras entidades federativas reconocer la validez de la libre convivencia del Estado de Jalisco en sus respectivos territorios, deberán darle los efectos jurídicos conforme a su legislación interna; de esta manera, los alimentos y los derechos sucesorios se otorgarán de conformidad a su legislación civil.

La única limitante para la aplicación de un derecho extranjero, en el supuesto de que el contrato o acto jurídico se apegue a estricto derecho del lugar donde se celebró, es la contravención al orden público internacional. 

Sin embargo, como se expondrá posteriormente, al existir una disposición de orden constitucional que ordena el reconocimiento de una situación jurídicamente válida, por cuanto se apega a Derecho en fondo y forma, no existe posibilidad de aplicación de la excepción de orden público; teniendo como resultado, la uniformidad del orden público internacional en todos los estados de la federación.

Por tanto, la introducción de la unión poligámica dentro del ordenamiento jurídico estatal de Jalisco, a través de la figura de la libre convivencia, trae como consecuencia un cambio en el orden público internacional mexicano.

B. Repercusiones en el ámbito internacional

La adopción de la figura de la libre convivencia en el Estado de Jalisco tiene también repercusiones en el ámbito internacional y la principal de ellas es la posibilidad del reconocimiento de las uniones poligámicas en México, tal es el caso del matrimonio poligámico islámico.

Así, de conformidad con el artículo 13, Fr. I del Código Civil Federal, arriba transcrito, las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado extranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas; sólo que, a diferencia de aquellas situaciones creadas en otras entidades federativas, en éstas –las situaciones originadas en un Estado extranjero- sí procede la aplicación de la excepción de orden público.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 15, Fr. II del Código Civil del Estado de Jalisco

La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas:

…

1. Los efectos jurídicos de actos y contratos celebrados fuera del Estado y que deban ser ejecutados dentro de su territorio, se regirán por las disposiciones de este código.

De esta manera, las situaciones válidamente creadas en el extranjero deberán ser reconocidas en Jalisco, siempre que dicho reconocimiento no contravenga el orden público, tal como lo señala, con mala técnica legislativa, la Fr. VIII del citado artículo 15 al disponer que “el Derecho extranjero será aplicable en el Estado en casos de reciprocidad, siempre y cuando, con su aplicación, no se infrinjan normas prohibitivas o de interés público vigentes en Jalisco” [el subrayado es mío].

No obstante, lo anterior, en opinión de quien escribe estas líneas, en el estado de Jalisco no es posible interponer la excepción de orden público frente al reconocimiento de una unión poligámica celebrada –en fondo y forma conforme a Derecho- en el extranjero cuando existe una ley en el propio estado que reconoce la validez de las uniones poligámicas.

Queda pendiente analizar si procede o no el reconocimiento de las uniones poligámicas creadas en el extranjero en las demás entidades federativas.

 C. El artículo 121 constitucional y sus alcances

Sin pretender hacer una profunda disertación sobre el artículo 121 constitucional en virtud de la extensa bibliografía que existe al respecto, me limitaré a hacer algunos apuntamientos al respecto.

Tal como señala la maestra Laura Trigueros:

…la coexistencia de varios sistemas jurídicos en un ámbito nacional, supone la existencia de una normativa especial que permite facilitar el tráfico jurídico, mediante la cooperación entre organismos y autoridades; de otra manera el sistema complejo no podría funcionar como tal… para resolverlos se requiere de una norma de jerarquía superior, una norma constitucional, que determine la competencia de las autoridades de los distintos sistemas y controle la solidaridad entre ellos.¹⁸

De esta manera, el párrafo primero del artículo 121 constitucional –la cláusula de entera fe y crédito- consiste en tener por ciertos los actos concluidos en otras entidades federativas, supone el reconocer su validez con todas las consecuencias que de ello se derivan; admitir su certeza como documento público, su fuerza probatoria plena, la validez de los derechos en o por ellos constituidos, etc.¹⁹ Y necesariamente debe ser así pues de lo contrario no tendría razón de ser dicha disposición.

La misma Laura Trigueros recalca firmemente que:

La aceptación de la certeza y validez de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales debe ser absoluta; su reconocimiento pleno, con todas sus consecuencias; de otro modo el mandamiento constitucional no tendría sentido. No se admite la posibilidad de revisión; si estuviera sujeta a ella, quedaría al criterio de la legislación y de la autoridad estatal su efectividad; este no es lo que se pretende.²⁰

Lo anterior marca una notable diferencia entre reconocer un acto celebrado en otra entidad federativa a otro celebrado en el extranjero. En el primer caso existe un deber de reconocimiento absoluto, en el segundo supuesto, queda al criterio del juez determinar su validez, por tanto, el reconocimiento pudiera llegar a ser opcional.

Bajo esta línea de pensamiento, existiendo la obligación de reconocer de manera absoluta las situaciones jurídicas válidamente creadas en otras entidades federativas se excluye la posibilidad de interponer las excepciones de orden público y de fraude a la ley.

La anterior afirmación nos lleva a hacer las siguientes reflexiones:

1. ¿La obligación constitucional de reconocer las situaciones jurídicas válidamente creadas en otras entidades implica el deber de otorgar plenos efectos?
2. Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, ¿cómo podría una entidad federativa otorgar plenos efectos a una situación jurídica válidamente creada en otra entidad si ésta fuera completamente desconocida en su legislación interna?
3. ¿La obligación de otorgar plenos efectos implica el deber para dicha entidad de legislar o modificar su legislación interna?
4. Si la respuesta a la pregunta anterior es afirmativa, ¿podríamos decir entonces que uno de los efectos del artículo 121 constitucional es la uniformidad del orden público mexicano?

La respuesta a la primera pregunta es fundamental, toda vez que de ella derivarán las respuestas a las preguntas siguientes.

Por lo que respecta a dicho cuestionamiento, la doctrina ha sostenido que la cláusula de entera fe y crédito sólo implica el deber de reconocer la validez de los actos no el otorgamiento de plenos efectos.²¹ Al respecto considero que el reconocimiento de validez lleva implícito el reconocimiento de sus efectos, pues sostener lo contrario carecería de lógica y sentido, pues ¿de que valdría reconocer la validez a un acto público si se le desconocen sus efectos?; no obstante, considero que los efectos dependerán de la legislación de la entidad donde hayan de tener efectos. 

En consonancia con lo anterior, el artículo 13, Fr. V, del Código Civil Federal dispone que: “…los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho”.²²

A diferencia de lo que sostiene Laura Trigueros, de que es posible que una entidad federativa pueda interponer las excepciones de orden público y fraude a la ley²³, yo considero que ello no sería posible puesto que esto haría nugatorio el reconocimiento de validez que por mandato constitucional establece el artículo 121.

De esta manera, los efectos jurídicos del acto público o de la situación jurídica dependerán de la legislación de la entidad donde se pretendan hacer valer, pudiendo ser estos más amplios o restringidos, pero nunca podrá negarlos.

Asimismo, cuando una institución existente en una entidad federativa sea desconocida en las demás se aplicará lo dispuesto por el artículo 14, Fr. III, del Citado Código Civil Federal, respecto a la institución desconocida²⁴; con ello damos respuesta a la segunda pregunta.

Por lo que respecta al tercer cuestionamiento, en virtud de lo dispuesto por la Fr. I, del artículo 121 el cual estipula que: “Las leyes de una entidad federativa sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él”, se prohíbe la extraterritorialidad de las leyes, por lo que, no es posible aplicar la ley de una entidad federativa en otra. No obstante, esto, la Fr. IV del mismo artículo dispone: “Los actos del estado civil ajustados a las leyes de una entidad federativa, tendrán validez en las otras”, lo cual implica no sólo el deber de reconocimiento, sino también el de darle efectos legales, conforme a su legislación lo cual no implica una obligación de legislar.

De igual manera, el ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano en la Controversia Constitucional 13/2010, promovida por el Estado de Baja California²⁵, al señalar que:

“La obligación de reconocer los actos del estado civil celebrados conforme la ley de otro Estado, no implica una imposición de la legislación local en cuestión, ya que no existe la obligación adicional a las entidades federativas de homologar la regulación que adopten las demás entidades, a pesar que esta obligación sí comprende además del reconocimiento de validez del acto del estado civil, el reconocimiento de los efectos que pudieran suscitarse, los cuales deberán resolverse ante las instancias competentes de la entidad federativa donde surtan efectos.”

Más clara es aún la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su Acción de Inconstitucionalidad 2/2010, relativa al matrimonio igualitario, al estipular que:

[pár. 301]. Así pues, la expedición del artículo 146 del Código Civil para el Distrito Federal e, incluso, el reconocimiento de su constitucionalidad por esta Suprema Corte, no obliga a los Estados a adoptar una medida legislativa idéntica o similar; sin embargo, la regla contenida en la fracción IV del referido artículo 121 de la Norma Fundamental, referente a que los actos del estado civil que se encuentran ajustados a las leyes de un Estado, tendrán validez en los otros, implica el reconocimiento pleno de que todo acto del estado civil -como puede ser el relativo al nacimiento, al reconocimiento de hijos, a la adopción, al matrimonio, al divorcio y a la muerte-, que se lleve a cabo cumpliendo con las formalidades contenidas en la ley de una entidad, será válido en las demás, aun cuando no se corresponda con su propia legislación.

[pár. 303]. Ahora, si bien, efectivamente, podrán presentarse determinadas situaciones cuando en el resto de las entidades federativas no se reconocen determinadas figuras o no las regulan de forma idéntica o similar, ello no vulnera nuestro régimen federal, dado que, partiendo de lo señalado en cuanto a que no existe obligación alguna para que los Estados en ejercicio de sus facultades legislativas deban guardar una uniformidad, sino únicamente respetar la Norma Fundamental; no puede aceptarse que la emisión de una norma general por parte del legislador local, por el hecho de no corresponderse con la legislación de otra entidad, pueda, de suyo, romper con el federalismo, como alega el accionante, pues, precisamente, a partir de éste, es que los Estados tienen la atribución de legislar en determinadas materias.²⁶

Por tanto, no existe una obligación directa de legislar, pero, en opinión de quien escribe estas líneas, si la única manera de poder dar efectos legales a una figura adoptada en una entidad, pero desconocida en las demás es legislando, considero que dicha entidad deberá hacerlo atento al mandato constitucional, pero no podrá negarle efectos por el mero hecho de carecer de ley que la reconozca.

Si todo lo anteriormente expuesto es correcto, ello nos lleva como consecuencia lógica afirmar que el artículo 121 constitucional, de manera indirecta, en dichos supuestos, uniforma el orden público mexicano.

Cabe señalar que la doctrina y la jurisprudencia nacionales son partidarias de considerar que, dentro de una federación, cada entidad federativa tiene un orden público interno propio distinto al de las demás entidades federativas.

Así, por ejemplo, la reciente tesis LXXVII/2017 (10a.) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación señala que:

Nulidad de contrato. condiciones necesarias para que el pacto de sumisión a cierta ley conduzca a su invalidez por violación al artículo 121 constitucional. Las bases contenidas en las cinco fracciones del artículo 121 constitucional constituyen reglas o criterios de solución de conflictos normativos entre leyes de diferentes Estados de la República y, por tanto, sirven para determinar la ley aplicable a los actos públicos, registros y procedimientos de cada una de tales Entidades; de manera equivalente a las reglas del Derecho Internacional Privado en lo relacionado con el llamado «conflicto de leyes».

En dichas reglas se ha admitido la posibilidad de que por la autonomía de la voluntad, las partes elijan o determinen la ley que ha de regirlos cuando por alguna razón exista alguna conexión o concurrencia entre diversas leyes, por lo cual debe considerarse admisible la sumisión de las partes a cierta ley en casos de conflictos normativos entre leyes de distintas Entidades Federativas, siempre y cuando no se tras pasen los límites de la libertad contractual, es decir, no se prive de derechos o se libere de obligaciones irrenunciables por su carácter de orden público, como sucede con el derecho de alimentos, las normas de protección a los menores de edad, entre otros, o que lleven a desconocer la capacidad o el estado civil de las personas. Asimismo, tampoco debe conducir a perjudicar los derechos de un tercero o a incurrir en un fraude a la ley, es decir, a que, al seguir las disposiciones de cierta ley, se burle o evada el derecho que tenga un tercero al amparo de la ley renunciada, o bien, se dé la apariencia de legalidad a un acto ilícito o no permitido por el Derecho que originalmente obliga a la persona.

En esa medida, el pacto de sumisión a la ley de cierta Entidad Federativa constituye una violación al artículo 121 constitucional que conduce a su invalidez cuando concurran las siguientes condiciones: a) que haya un conflicto normativo; b) que se elija una de las normas en pugna; c) que la aplicación de la ley elegida tuviera como resultado la renuncia de derechos que no deben serlo por su carácter de orden público, o que llevara al fraude a la ley o a perjudicar derechos de tercero.²⁷

De la lectura de la tesis anterior, se puede deducir que para la SCJN existe un orden público en cada entidad federativa; sin embargo, al hablar de “orden público” pareciera que confunde el “orden público” en su acepción de aquellas normas que constituyen una limitación a la libre voluntad de los particulares con el “orden público internacional”.²⁸

Con respecto a lo anterior, traigo a la memoria la crítica hecha por Fernando A. Vázquez Pando al artículo 15 del Código Civil Federal –que establece las excepciones a la aplicación del derecho extranjero- al señalar que

…el artículo 15 establece excepciones que se refieren tan solo a la aplicación del derecho extranjero, más no del de otra entidad de la federación, y ello precisamente por la intención de restringir las excepciones de aplicación del derecho aplicable conforme a las normas conflictuales, a tan sólo aquellos casos en que se ataca a principios o instituciones fundamentales del derecho mexicano o se le evade, lo cual no es susceptible de darse en el caso del derecho de las entidades de la federación, en tanto que todos los órdenes en locales encuentran su fundamento de validez en una misma Constitución.²⁹

Queda claro entonces que, el orden público mexicano es uno sólo en todo el país. Lamentablemente de entre aquellos códigos civiles donde se reconoce al orden público como excepción de la aplicación del derecho extranjero³⁰, los códigos de los estados de Colima, Chihuahua y Jalisco hacen referencia al orden público estatal.

Partiendo entonces de la idea de que el orden público mexicano es uno mismo en todo el país,

¿es posible reconocer una unión poligámica celebrada en el extranjero, considerando que sólo una entidad federativa reconoce tal posibilidad?

Para responder el anterior cuestionamiento habrá que analizar si existe alguna disposición de carácter constitucional que permita o impida dicho reconocimiento.

El artículo 4° Constitucional establece que “el varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta protegerá la organización y el desarrollo de la familia”, siendo así, la unión poligámica es una forma de organización de la familia, de forma no tradicional en México, pero finalmente tutelada a nivel constitucional.

Asimismo, el último párrafo del artículo 1° de nuestra Carta Magna dispone que:

“Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil [el subrayado es mío] o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.”

Por lo tanto, desconocer la validez de una unión poligámica extranjera sería contrario a nuestro orden constitucional puesto que se le negaría el estado civil de casado –que tiene en su lugar de origen- sólo porque la legislación secundaria no lo establece.

Por otro lado, en el artículo 6°, Apartado D, de la Constitución Política de la Ciudad de México³¹ se dispone que:

1. Se reconoce a las familias la más amplia protección, en su ámbito individual y colectivo, así como su aporte en la construcción y bienestar de la sociedad por su contribución al cuidado, formación, desarrollo y transmisión de saberes para la vida, valores culturales, éticos y
2. Todas las estructuras, manifestaciones y formas de comunidad familiar son reconocidas en igualdad de derechos, protegidas integralmente por la ley y apoyadas en sus tareas de cuidado [el subrayado es mío].
3. Se implementará una política pública de atención y protección a las familias de la Ciudad de México.

La disposición arriba transcrita obliga a toda autoridad, incluyendo la judicial, de la Ciudad de México a reconocer validez y plenos efectos a todo tipo de “comunidad familiar”, la cual comprende incluyendo al matrimonio o a la unión poligámica. 

Lo anterior, obliga al Juez de la Ciudad de México a darle reconocimiento a las uniones poligámicas o matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero conforme a Derecho. La pregunta que surge entonces es ¿cómo?

Para ello existen dos opciones:

 1) reconocerla como sociedad de convivencia, en los términos de su Ley, la cual a su vez la asemeja al concubinato³²; o asemejarla directamente al concubinato, conforme a los términos del Código Civil para el Distrito Federal (aplicable en la Ciudad de México) o; por qué no decirlo,

2) que el legislador adopte normativa que le garantice plenos efectos y protección.

Surge un cuestionamiento más, si el Juez de la Ciudad de México no puede desconocer la validez de las uniones poligámicas ¿es posible que dichas uniones sean reconocidas en algunas entidades federativas de la federación y desconocidas en otras cuando hemos sostenido que el orden público es único? ¿no resultaría ello también discriminatorio y, por ende, contrario al artículo 1° constitucional.

¿No será acaso que la Ley de Libre Convivencia del Estado de Jalisco ha modificado el orden público mexicano abriendo la puerta al reconocimiento de las uniones poligámicas en el país?

Tras replantear la interpretación que tradicionalmente se ha dado al artículo 121 constitucional se sostiene que el orden público mexicano es uno mismo en todo el país. Por otro lado, sería inconcebible reconocer las uniones poligámicas en unas entidades y desconocerlas en las demás pues ello violaría normas de carácter constitucional. Por tanto, la Ley de Libre Convivencia del Estado de Jalisco viene a modificar el orden público mexicano.

1 Profesor de la Escuela Libre de Derecho (ELD), en la Ciudad de México. Investigador de Tiempo Completo en el Centro de Investigación e Informática Jurídica (CIIJ) de la ELD. Vicepresidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, A.C. (AMEDIP).

2 Publicada en el Periódico Oficial El Estado de Jalisco el 1° de noviembre de 2013.

3 Palabras del legislador independiente Ricardo Rodríguez Jiménez durante una entrevista a “El Informador”. «Libre-convivientes», un nuevo estado civil en Jalisco, publicada el 19 de abril de 2013. Disponible en: https://www.informador.mx/Jalisco/Libre- convivientes-un-nuevo-estado-civil-en-Jalisco-20130419-0197.html

Fecha de consulta: 13 de agosto de 2018.

4 Idem.

5 Ley de Sociedad de Convivencia para el Distrito Federal, de 2006, abrogada por la Ley de Sociedad de Convivencia para la Ciudad de México, de 2017.

6 Previsto en el Código Civil del Estado, de 2007 y derogado para ser incorporado en la Ley para la Familia de Coahuila de Zaragoza, de 2015.

7 Ley Regulatoria de Sociedades Civiles de Convivencia del Estado de Campeche, de 2013.

8 Matrimonio. la ley de cualquier entidad federativa que, por un lado, considere que la finalidad de aquél es la procreación y/o que lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer, es inconstitucional. Tesis: 1a./J.43/2015 (10a) de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

9 Antes de la reforma constitucional del 29 de enero de 2016, la redacción original establecía que “en cada estado de la federación se dará entera fe y crédito de los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todas las otras”. Dicha reforma, meramente de forma, fue motivada al ser declarada la Ciudad de México como la 32° entidad federativa de la nación, así el artículo 43 de la Constitución señala que “las partes integrantes de la Federación son los Estados… así como la Ciudad de México”.

10 Citado por Arteaga, Elisur. “El término acto público”. Alegatos. No. 3, mayo-agosto, México, 1986. p. 64.

11  Ibidem, p. 63.

12  Ibidem, p. 65.

13 Silva, Jorge Alberto. “La regulación constitucional del Derecho interestatal. Algunas notas sobre el párrafo primero del artículo 121”. Obra en homenaje a Rodolfo Cruz Miramontes. Tomo II. México, Instituto de Investigaciones Jurídicas (II)-Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), 2008. p. 505.

14 Ibidem, p. 509.

15 Citado por Silva, Ibidem. p. 510.

16 Artículo 124 constitucional: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados o a la Ciudad de México, en los ámbitos de sus respectivas competencias”.

17 Tesis Aislada Num. 1a. LXI/2017 (10a.) de Suprema Corte de Justicia, Primera Sala.

18 Trigueros Gaisman, Laura. “La cláusula de entera fe y crédito”, Alegatos. No. 3, mayo-agosto, México, 1986. p. 55.

19 Ibidem p. 56.

20 Ibidem p. 57.

21 Silva, Op. cit, p. 513 y Trigueros, Op. cit., p. 58.

22 De la misma opinión es el Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la nación (SCJN), Sergio Salvador Aguirre Anguiano, en su voto particular, en la Controversia Constitucional 13/2010, promovida por el Estado de Baja California contra la Asamblea Legislativa y el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, demandando la invalidez de los artículos 146 y 391 del Código Civil para el Distrito Federal, reformados mediante Decreto publicado en la Gaceta Oficial el 29 de diciembre de 2009.

23 Trigueros, Idem.

24 Artículo 14, Fr. III. “No será impedimento para la aplicación del derecho extranjero, que el derecho mexicano no prevea instituciones o procedimientos esenciales a la institución extranjera aplicable, si existen instituciones o procedimientos análogos”.

25 Voto particular del Min. Sergio Salvador Aguire Anguiano, Op. cit.

26                   Acción                                de             Inconstitucionalidad          2/2010.    Disponible      en:                              https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/ files/engrosepdf_sentenciarelevante/MATRIMONIO%20MISMO%20SEXO%20AI%202-2010_0.pdf

27 Publicada el 7 de julio de 2017 en el Semanario Judicial de la Federación. Libro 44, Tomo I, pag. 60.

28 Savigny señala que “el orden público interno limita la autonomía de la voluntad, en tanto que el orden público internacional limita la aplicación del Derecho extranjero”, pues tutela principios considerados de mayor importancia. Pérez Solft, Iván. “¿Orden público internacional Vs. Orden público interno y buenas costumbres?”. Revista de Investigación Jurídica. No. 4, Año

10. 10.

29 Vázquez Pando, Fernando A. Nuevo Derecho Internacional Privado. 2ª edición, México: Editorial Themis, 2000. p. 72.

30 Colima (art. 15, Fr. II), Chihuahua (art. 15, Fr. I), Jalisco (art. 15, Fr. VII), Nuevo León (art. 21 Bis VIII), Puebla (art. 18), Querétaro (art. 15, Fr. II), Veracruz (art. 5°C, Fr. II), Distrito Federal (art. 15, Fr. II).

31 Publicada en la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, el 5 de febrero de 2017. Disponible en: http://data.consejeria.cdmx.gob.mx/portal_old/uploads/gacetas/5ce082b97c1d162262f168cd2612088d.pdf Fecha de consulta: 27 de agosto de 2018.

32 Artículo 5 de la Ley de Sociedad de Convivencia para la Ciudad de México: “Para los efectos de los demás ordenamientos jurídicos, la Sociedad de Convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, en los términos del concubinato y las relaciones jurídicas que se derivan de este último, se producirán entre los convivientes

El Derecho Internacional Privado constantemente se enfrenta a las transformaciones que la realidad jurídica, política y económica le presentan. El rompimiento de las fronteras físicas y la creación de las nuevas fronteras virtuales es un paradigma con el cual tenemos que coexistir y convivir a nivel práctico y jurídico. Cada día nos enfrentamos a la desaparición de la noción objetiva y física de los alcances de la aplicación del derecho, sin embargo, seguirán existiendo las fronteras de antaño al subsistir las identidades nacionales.

Un efecto, o quizás una causa de la globalización, ha sido la informática, como elemento de comunicación de ideas, como medio de desarrollo de las mismas, como proveedora de satisfactores y ahora podemos decir que es un satisfactor por sí misma, dejó de ser un medio para convertirse en un objeto y fin.

Los diferentes productos que componen la propiedad intelectual, en sus dos áreas de aplicación, a saber, tanto los derechos de propiedad industrial como los derechos de autor, son resultado de las ideas que el hombre desarrolla y que tienden a ser protegidos por el derecho y valuados económicamente por la sociedad, son un modus vivendi de millones de personas en el mundo, son un bien susceptible de valuación y forman parte del patrimonio de las personas, son por ello, un bien que requiere la protección del derecho, el cual, al tutelarlos los impulsa y crea un

acervo cultural para la humanidad que se mantiene en constante crecimiento y no se devalúa como otros bienes materiales. Pensemos en la riqueza y rédito que hemos obtenido de los grandes inventos del renacimiento, de las obras de arte que iluminan nuestros palacios y complacen nuestro espíritu, son valores que no podemos arriesgarnos a devaluar con una deficiente regulación nacional o internacional.

En antaño la protección tradicional de la propiedad intelectual fue nacional o regional, mediante la división de áreas de la producción o por tipo de productos y servicios, es decir, no solamente se limitaba la protección de una marca o una patente por haber sido desarrollada en un país determinado sino que se hacía para cierto tipo de bienes o servicios, mejor conocidos como “clases” o como “bienes de aplicación industrial”, con el fin de evitar la monopolización inútil de dicha idea o proceso en una forma universal e innecesaria. En la informática esas barreras han cambiado, no pueden ser físicamente determinadas para establecer su defensa dentro de un territorio o jurisdicción y tampoco pueden ceñirse a un tipo de servicio o producto determinado, ello porque las comunicaciones permiten que los productos y servicios traspasen fronteras naturales y porque nadie conoce el alcance que pueda tener una marca o un servicio en cuanto al tipo de productos al que será aplicado.

Así es que la informática, nos presenta tres modernas vertientes de problemática regulatoria para su efectiva resolución por el derecho:

1. La protección de las marcas y signos distintivos en internet
2. Los derechos de autor y su protección en la informática y;
3. La monopolización de las tecnologías y su acceso por otros países.

En un sistema de comunicaciones constantes, ilimitadas y virtuales es muy difícil tratar de definir un problema en forma genérica y abstracta, sino que hay que dimensionarlo en una forma clara, concreta y pragmática. De esta manera tenemos que analizar la situación a la que se enfrenta una empresa que a través de los años ha dado valor a los signos distintivos que identifican a sus productos y, que cualquier día inesperado se enfrenta al pirataje de sus marcas por internet, el espacio virtual, sin poder identificar al responsable de ello ni poder ubicar el lugar de la realización de dicho delito, enfrentándose, además, a la imposibilidad de conseguir un nombre de dominio o dirección de internet para sí, el creador de la marca y del producto, en el cual aparezca dicha marca o nombre comercial que ha desarrollado. Peor aun cuando esta empresa busca la revocación de la marca que fue registrada a nombre de otra persona pero que coincide con la propia y en que una institución gubernamental como el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial le informa que por haber sido registrada su marca en una clase diferente a la de los productos anunciados por el pirata, no se puede hacer nada, simplemente nada.

Los “pescadores” de marcas, nombres comerciales y nombres de empresas reconocidos alrededor del mundo hacen fortunas al extorsionar abiertamente a quienes tienen derecho legítimo a las mismas, siendo para ellos un “deporte” y negocio el registrar en diferentes países y en otras clases esas marcas que en algún momento tendrán reconocimiento internacional. Sólo esperan a que el legítimo propietario de la idea se enfrente a la paradoja de una realidad “virtual”, en que el sistema de protección de propiedad intelectual alrededor del mundo falló.

Otro problema al que nos enfrentamos, es el de la catalogación de los programas de cómputo, puesto que en algunos países se consideran objeto de protección de los derechos de autor y en otros tantos, como propiedad industrial. En esencia la diferencia entre un caso y otro consiste en la necesidad de su registro, la duración de la exclusividad y la apreciación del mosmo como obra artística o como proceso industrial.

Respecto a los nombres de dominio, la regulación debe resolver la cuestión respecto a si debemos considerar un nombre de dominio que aparece en un sistema de cómputo como un programa de cómputo, es decir, como software ya que está fundamentado en un código binario, o debe entenderse como una marca al ser una denominación distintiva de un producto y por el diseño que guarda.

A la luz de la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883, revisada en diciembre 14 de 1900, en Washington en junio 2 de 1911, en La Haya en noviembre 6 de 1925, Londres en junio 2 de 1934, Lisboa el 31 de octubre de 1958 y Estocolmo en julio 14 de 1967, los países del orbe reconocen que el término Propiedad Industrial deberá de ser entendido en el sentido más amplio posible y deberá de ser aplicado no solamente a lo industrial y el comercio en sentido estricto, sino a cualquier otra actividad agrícola o manufacturera en general, al igual que para servicios, y asimismo establece que su aplicación es para proteger las ideas contra la competencia desleal.

El problema con esta Convención, a la que se le atribuye la ventaja de equiparar y dar trato nacional a la protección de marcas y propiedad industrial en los países firmantes, es que no ha sido cambiado el ámbito y alcance de su protección, pues se creó bajo el concepto de trato nacional, debiendo ser ahora el de trato universal, entendiendo como tal, la extensión del mejor trato en el país del que se trate, que sea parte de la convención y que dicha extensión de derechos y protecciones sea aplicada en todos los países que forman parte de este tratado internacional. Asimismo, las sanciones más altas que se establezcan en cualquiera de los países miembros deben ser extensiva a los otros, en tanto no encuentren un impedimento en el orden constitucional y orden público propio. Con lo anterior el tutelaje a los derechos de propiedad intelectual como marcas y patentes será tan amplio como en el país más desarrollado en dicha protección y tan estricto como en aquél en que se le considere un derecho esencial para que las personas tengan incentivos a seguir creando y produciendo. Si bien esta medida puede llegar a ser extrema, sería conveniente que analizáramos si hay un momento en el que es perjudicial la protección total para la propiedad legítima de una persona o empresa, contra actos que son objetivamente violatorios de los derechos patrimoniales previa y legítimamente adquiridos.

Asimismo, la Convención de París debería ser modificada con la finalidad de dar el derecho de preferencia ilimitado en forma retroactiva a la fecha en la que, a nivel universal se pruebe la primera ocasión de uso de la marca, y que dicha protección sea extensiva a cualesquiera productos que sea amparado por la misma, ello por lo menos en materi ade marcas que por su uso en Internet, deben reconocerse de difución universal y con usoi inmediato a dicho nivel.

Esta propuesta aplicaría solamente en materia de marcas utilizadas por internet, dado que con ello se rompe el desequilibrio ocasionado por la inexistencia de las fronteras físicas y por la vulnerabilidad de la informática, que, por su flexibilidad, da oportunidad a los piratas para escabullirse en el espacio virtual de la impunidad. A efecto de ser ejemplificativos, deberíamos de compararlos con los piratas de antaño que huían a los mares territoriales internacionales y que por ello gozaban de dicha impunidad, despojando a sus legítimos dueños de sus propiedades, en esos entonces tangibles. Asimismo, dada la naturaleza incorpórea de las ideas, marcas y patentes, el tutelaje que la ley internacional dé a las invenciones y marcas, debe ser más estricto para compensar la poca objetividad de los bienes indirectos que son objeto de la protección.

Reconocemos que las normas contenidas en disposiciones legales sean nacionales o internacionales, no son suficientes cuando no son auxiliadas por otros medios y en este caso, irónicamente, la mejor herramienta de ayuda para esa protección es el internet. Si las empresas interesadas en proteger las marcas y nombres que pudiesen llegar a ser objeto de piratería en la red internacional de informática, organizan un sistema único de registro virtual de marcas y nombres comerciales a nivel internacional, bajo la vigilancia autónoma y neutral de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el resultado sería una inversión mínima para los países miembros de la convención de París y el acceso a la protección, a un muy bajo costo de quienes de buena fe deseen obtener el registro de una nueva marca o denominación.

El costo más fuerte para esta red de consulta consiste en el espacio para guardar la información y el formato, lo cual para los doctos en informática no deberá ser gran problema, puesto que aquellas empresas interesadas en obtener dicha protección solamente deberán aportar espacio de almacenamiento virtual mínimo en los servidores conectados a la red mundial informática o World Wide Web (www).

El siguiente paso para la protección de la propiedad intelectual, ya no por los efectos de la piratería vía internet por la copia de marcas sino aprovechando la herramienta electrónica para la protección de otro tipo de propiedad intelectual, es el registro de patentes, modelos, diseños industriales en esa red mundial de información, los cuales, al ser publicados con las debidas protecciones, tales como inviolabilidad del diseño, no replicabilidad y registro de su uso por terceros puede ser conocido por terceros a efecto de no replicarlo en forma indebida, sea de buena o mala fe.. Este es el siguiente paso a ser reconocido por la legislación internacional dado que, en tanto no haya una norma que a nivel internacional proteja estas publicaciones, el desarrollo de la tecnología quedará en las manos de los países que lo desarrollaron y por lo tanto de los privilegiados. Para lo anterior, habría que dar oportunidad a los desarrolladores de programas y de inventos, para que usen los medios tecnológicos que consideren adecuados para esa protección, incluyendo la posibilidad de daño automático de los sistemas de cómputo que sean usados para la piratería.

En el momento en que cualquier interesado en obtener una patente pueda hacerlo vía internet con la advertencia de que, en su país, hacer uso ilegal de la misma está severamente sancionado, y que en caso de hacerlo ilegalmente puede sufrir un perjuicio automático, accederá a la misma en una forma expedita, legal y en el mercado libre, que podrá traer beneficios económicos inmediatos, así como para el desarrollador y diseñador que está seguro de dicha protección y del pago de sus regalías.

En cuanto a la protección y obligación de mencionar al autor como reconocimiento del derecho de reconocimiento moral, ese tipo de protección debe ser conservada en los términos hasta hoy vigentes.

En materia de publicidad, la Convención de París, al igual que la legislación local de los países firmantes, debería ser adecuada para efectos de que las resoluciones que concedan el derecho y privilegio de protección a algún signo distintivo o nombre comercial, sea fácilmente accesible también en la red mundial de informática, es decir internet, con la finalidad de que se evite la repetición de buena o mala fe, de violaciones a ese objeto de propiedad industrial y para que la generalidad y permanencia de la resolución por invasión de propiedad y por ende, el reconocimiento de su propietario sea permanente, evitando con ello que su titular deba iniciar acciones judiciales o administrativas en cada ocasión que a nivel local o internacional descubra una violación o invasión. Si la piratería es repetitiva respecto a una marca, el costo de su defensa puede llegar a ser más alto que la misma marca, lo cual es un ridículo legal al que debemos evitar que se sometan los creadores.

A nivel nacional, es conveniente que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, utilizando los mismos medios informáticos, aproveche la oportunidad que tiene en la internet, para evitar que por descuido fenezca el derecho de los propietarios de esos bienes intelectuales, para lo cual puede establecer sistemas automáticos para la notificación de vencimiento de nombres, para publicitar las nuevas marcas y para dar a conocer la ubicación de los propietarios cuando así sea deseado por los mismos. En tratándose de pruebas, se deberá presumir que quienes accedan a internet y obtienen un nombre de dominio, son expertos en ese mercado, no podemos considerarlos ignorantes del uso indebido de marcas y nombres de dominio y por ende, establecer la obligación que para cualquier registro de dominio deban consultar forzosamente la página web del OMPI y con ello tener la presunción de mala fe para aquella persona que mediante la piratería haga uso ilegal de una marca.

Cabe mencionar que han habido disputas para la obtención de nombres de dominio en el internet, las cuales han sido resueltas en forma adecuada por lo menos en México y en el hemisferio Occidental, en gran medida porque las entidades que administran los nombres en general gozan de alta calidad, ética y moral, sin embargo las denominaciones, marcas, uso de nombres es una situación de gran trascendencia que no debería estar en manos de unos cuantos sino controlado por el Estado así como lo es el otorgamiento de denominaciones para empresas. Lo anterior porque al existir diferentes prestadores de servicio para el otorgamiento de nombres de dominio, no hay coordinación y están por naturaleza compitiendo, lo cual provoca que pueda haber invasión a la propiedad de terceros. En este caso el estado debe de jugar un papel proactivo y de árbitro registral, que dé seguridad jurídica los particulares. Los nombres de dominio parecen ser un tema trivial, sin embargo pensemos que la forma de búsqueda de un bien en internet difiere de la “sección amarilla”, ya que en el primero se acude a la búsqueda de una empresa específica con y por medio de un nombre reconocido, y en el segundo se busca el bien o servicio determinado, en el primero no hay oportunidad de buscar por bienes sino que se buscan marcas conocidas y en el segundo se encuentra el bien y dependiendo de las marcas accesibles se escogerá aquella que sea la más competitiva y adecuada al consumidor.

A pesar de lo anteriormente establecido, como en todo, hay un contrapeso y es el sistema de competencia económica o antimonopolios que en esta materia debe ser el fiel de la balanza. Habrá personas o empresas que, abusando de la posibilidad del registro universal e ilimitado de ciertas marcas, pretendan monopolizarlos, llegando a impedir el uso de palabras, letras, alfabetos, los cuales tengan usos cotidianos y por los que se quieran obtener pagos por regalías. Para este efecto se propone que los organismos registradores de la propiedad intelectual apliquen un criterio amplio y en forma preventiva de tal modo que aquellos titulares de propiedad industrial que abusen de ello, provocando distorsiones en el mercado y la competencia, en forma abusiva, sean limitados en el goce de sus derechos, sea por efectos del tiempo en forma similar al uso de las patentes, cuya exclusividad es temporal o por los sistemas antimonopolios y de competencia económica en que los factores de la economía sean los que prueben el abuso de dicha propiedad. Esto sucede sobre todo en los modelos industriales, en tipografías y en la composición de nombres de empresas.

Imaginémonos que es registrado el nombre de una empresa denominada Bienes de México, S.A. de C.V., que en internet sea registrada como www.mexico.com y entonces sea uso exclusivo de esa persona que lo registró sin poder ser usado por ningún otro.

La tendencia para este tipo de división de áreas y uso de nombres en la informática en el internet ha sido por el tipo de persona que hace uso de los nombres de dominio, lo cual ayuda a la identificación del producto y actividad, lo cual multiplica la posibilidad de uso de nombres de dominio pero con diferente “apellido”, así pues, cuando se encuentra en la red de redes una terminación .edu es bien conocido que se trata de una institución educativa o una universidad, cuando la terminación es .org se entiende que es una organización no gubernamental, tampoco perteneciente al sector comercial y que tienen normalmente fines humanísticos o culturales, cuando la terminación es .com se sabe que es la atribuida a empresas mercantiles u otras entidades del sector privado diferentes a las anteriores. La tendencia es subdividir estas terminaciones para que, por ejemplo .com sea dividido en el tipo de industria o servicio al que se dedique la empresa o particular que tiene ese dominio, es decir encontraremos un. auto que serán empresas automotrices o siendo creativos un. med que serían servicios médicos y así, sucesivamente según la misma creatividad vaya indicándolo.

Actualmente hay un organismo internacional, no gubernamental, pero con reconocimiento general y cuya autoridad ha sido obtenida por su imparcialidad. Es el ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, o Corporación Internet para Nombres y Números Asignados) a quien incluso se le conoce como “Gobierno de Internet”, creando reglas de sana convivencia en la WWW. Entre sus funciones primordiales están, tomando en cuenta la costumbre y usos de internet, crear reglas de neutralidad tecnológica, tanto para el uso como para la difusión del uso del Internet. ICANN realiza las funciones centrales de coordinación de Internet en materia de nombres de dominio, direcciones, y parámetros de los protocolos de comunicaciones usados en la Web. El equivalente a nivel nacional es Nic México, bajo el auspicio del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey.

Consideramos que un paso trascendental en el tema, es que ICANN ha establecido un sistema de resolución de controversias por uso de nombres de dominio en internet. Este sistema es tipo arbitraje, en que, de hecho, se administra por la misma vía virtual y cuyo resultado es el

reconocimiento de la persona que se considera legitimada para usar un nombre de dominio. El problema con este procedimiento es que la notificación de la reclamación o demanda se lleva a cabo por la vía virtual y, a la fecha, el promedio de demandados que ha contestado la reclamación es muy bajo, es decir del 50%, debido en gran parte a la evasión de responsabilidad de esos invasores. En caso de que la resolución sea en contra del actual usuario del nombre de dominio, provoca la cancelación de su registro. El problema real es el reconocimiento y ejecutabilidad del laudo arbitral debido a que es de tipo privado y versa sobre un registro protegido por normas de tipo administrativo. Asimismo, tenemos un problema de forma, pues conforme a la Convención de Nueva York sobre reconocimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros, la cláusula o convenio arbitral debe constar por escrito y ser un acuerdo bilateral. Ello es difícil de sostener en estos arbitrajes debido a que la cláusula es suscrita frente al ICANN y no directamente entre las partes en conflicto, y, por otro lado, dicho acuerdo es también virtual y no necesariamente por escrito, a menos que la ley que lo rija considere que los mensajes de datos son un equivalente funcional a la forma escrita, tal como ya sucede en México.

En fechas muy recientes NIC adoptó el mismo sistema para la resolución de controversias sobre nombres de dominio en México.

¿Cuál es el derecho público o privado aplicable a la transmisión de datos y de derechos de autor en el ciberespacio?

En forma similar a la protección que debe ampliarse para la propiedad industrial, en la que se incluyen patentes, marcas y modelos industriales, en aquellos medios de comunicación que trasmiten datos por vía electrónica debemos de crear y definir la regulación que proteja la información que se transmite por los mismos pues de la transmisión implica de suyo una inseguridad jurídica respecto al nacimiento o existencia propiamente de los actos o hechos jurídicos, incluyendo la definición de la piratería como delito. Un medio electrónico que no goza de la razonable seguridad para poder confiar en que la información en él contenido es cierta y segura no debería de estar avalado por los sistemas de comercio o transacciones ciberespaciales.

Conforme a la Ley Modelo de Uncitral sobre comercio electrónico, estos datos que pueden implicar protección de derechos de autor además deben de ser rescatables o archivados en forma  electrónica para efecto de tener registro de su existencia, sin embargo, podemos decir que los dos elementos, es decir el de seguridad y de almacenamiento no necesariamente delimitan el ciberespacio, sino que dan características del mismo.

Con lo anterior llegamos a la conclusión de que podemos el problema de la aplicación del derecho en el ciberespacio solamente en aquellos casos en que tenemos actos o hechos jurídicos que se realizan con el intercambio de voluntades a través de medios electrónicos de transmisión de datos tales como las computadoras.

No podemos hablar de medios conectados entre sí en forma física o cableados y por lo tanto hablar de que la transmisión tiene medios objetivos pues que con las telecomunicaciones vía satélite o microondas se pierde esa objetividad simplemente el espacio el aire son medios en que se trasmitieron dichos actos.

¿Dónde se encuentra el ciberespacio entonces?

El ciberespacio no se encuentra físicamente en ningún lugar determinado, sino que es el que abarcan las computadoras que envían y retransmiten los datos, si se encuentra fuera de medios electrónicos no podemos hablar de ciberespacio.

¿Qué derecho es el aplicable?

Como principio del derecho internacional privado tenemos que los países son soberanos para poder crear su legislación aplicable dentro de su territorio y en forma voluntaria pueden llegar a someterse a ciertas reglas o normas diversas que han sido acordadas a nivel internacional, pero que no son impuestas por otros estados ni por un órgano supranacional, lo cual nos lleva a la conclusión de que las normas que van a regir el ciberespacio provienen o del reconocimiento que un país le dé a las mismas o de su creación y reconocimiento en la comunidad internacional y como en este caso es difícil determinar qué país tendría las facultades soberanas para poder legislar el ciberespacio, consideramos que al tratar de generarse una legislación que lo limitara lo único que se lograría sería ahora sí, una legislación virtual es decir a medias o incompleta que solamente abarcaría aquellos casos en los que se pretenda objetivar en un estado determinado los efectos del acto o hecho jurídico pero insisto, solamente podrían regularse los efectos y no el acto jurídico propiamente dicho lo cual deja fuera de lugar la existencia y validez de los mismos y su ejecutabilidad.

Dicho esto, consideramos que solamente queda una posibilidad para regular el ciberespacio y es que se logre consenso internacional. El ideal es a través de normas universales pero la experiencia nos dice que eso es imposible y que está sujeto a que los países vean reflejada la defensa de sus intereses en las convenciones o acuerdos internacionales. La Ley Modelo de Uncitral sobre comercio electrónico es un ejemplo de intento de regulación internacional que, como lo hemos observado es de tipo parcial puesto que sucede con esta lo mismo que con la convención de compraventa internacional de mercaderías en que al no poder llegar al consenso de los países en cuanto a la validez de los contratos y los criterios para ello optaron los países en dejar fuera de la aplicación de las convenciones esos temas.

Dicho esto, consideramos que solamente queda una posibilidad para regular el ciberespacio y es que se logre consenso internacional. El ideal es a través de normas universales pero la experiencia nos dice que eso es imposible y que está sujeto a que los países vean reflejada la defensa de sus intereses en las convenciones o acuerdos internacionales. La Ley Modelo de Uncitral sobre comercio electrónico es un ejemplo de intento de regulación internacional que, como lo hemos observado es de tipo parcial puesto que sucede con esta lo mismo que con la convención de compraventa internacional de mercaderías en que al no poder llegar al consenso de los países en cuanto a la validez de los contratos y los criterios para ello optaron los países en dejar fuera de la aplicación de las convenciones esos temas.

La Ley Modelo de Uncitral no es un acuerdo o tratado vinculatorio para los países sino opcional pero que de cierta manera inicia el establecimiento de los criterios del comercio electrónico.

Otra limitante de la Ley Modelo mencionada es que efectivamente sólo se refiere al comercio y por lo tanto como lo vimos al principio deja fuera las transacciones de tipo civil.

¿Qué es entonces lo que debemos hacer para regular el comercio electrónico?

En este caso debemos acudir a las reglas de la oferta y la demanda pues en tanto un prestador de servicios o una persona en su experiencia vaya creyendo en las transacciones electrónicas irá dando credibilidad a las mismas y por lo tanto fuerza de costumbre y probablemente se convertirán en normas jurídicas positivas.

Como podemos observar los que deberán ser iniciadores de las normas del ciberespacio son los particulares quienes con los usos diarios y las costumbres crearán un derecho consuetudinario internacional del ciberespacio tanto para transacciones de tipo civil como mercantil.

Sin embargo, lo anterior lo resuelve nuestras dudas en cuanto a las operaciones o actos que hoy en día tienen lugar hoy vivimos ya en el comercio electrónico y hoy nosotros podemos acudir con nuestras tarjetas de crédito a una computadora y comprar hasta un automóvil o un inmueble u ofrecer comprar bienes para el sector público.

¿Qué regulación tenemos hoy en día para resolver estos problemas?

Gracias al derecho internacional privado y a las reglas básicas que de siglos anteriores y al día de hoy nuestros fundadores establecieron podemos resolver gran parte de los problemas, es decir

cuál es el lugar de la formación del contrato o bien a través de los mismos principios de normas conflictuales podemos llegar a nuevas normas conflictuales y crear por ejemplo los casos en los que establezcamos que en aquellos en las que las operaciones hayan sido realizadas por vía virtual o ciberespacio, el derecho aplicable será el del domicilio de la parte en que vayan a ejecutarse la mayor parte de los actos del negocio.

Gran logro es la convención de México que nos da este tipo de principios simple y llanamente será derecho aplicable aquél que tenga mayor conexión con el negocio de que se trate. 

Otro punto por luchar y al cual debemos de sobreponernos es el de la suscripción de la citada convención.

Cómo podemos calificar aquellos actos que son extracontractuales o bien los hechos jurídicos que llegan a constituir delitos, o faltas que son dignos de sanción penal o administrativa.

La protección de los programas de cómputo en nuestro país está atribuida al área de derechos de autor.

Quizá la única diferencia entre unos y otros es que, en el caso de la protección de derechos de autor, se hace para tutelar la creatividad artística y literaria, cuando en materia de propiedad industrial la protección es a invenciones que tiene normalmente una aplicación en producción de bienes o servicios.

Asimismo, por su naturaleza las obras de arte o artísticas tienen exclusividad a largo plazo por su originalidad y finalidad, entendiendo finalidad como el que no pueden ser mejoradas, pero si plagiadas, a diferencia de la propiedad intelectual que puede ser modificada para tener una mejor aplicación industrial o material considerando, por lo tanto, la probabilidad de ser transformada y mejorada.

A pesar de lo anterior, hay un área gris en la que es difícil clasificar si una obra de la creatividad humana puede ser clasificada en un área o en la otra, tal es el caso de los programas de cómputo en que pueden ser un medio o un fin, pueden dar como resultado una aplicación industrial o una obra de arte y que por sí mismos no implican el desarrollo de nuevas expresiones artísticas, son simples códigos que por mucho no tienen gran belleza para quienes somos neófitos en la materia sino códigos binarios inentendibles y hasta tediosos.

¿Por qué no proteger un programa de cómputo como un procedimiento industrial? O como “know how” o procedimientos para el desarrollo y aplicación industrial.

Tradicionalmente ha sido considerado que el software es producto de la creatividad y que es una obra escrita, sin embargo, tiene un resultado diferente a un libro puesto que tiene como consecuencia un resultado informático.

Otra vertiente en informática respecto a los derechos de autor es la manera en la que las obras artísticas, sobre todo las literarias e imágenes son trasmitidas por las redes de informática y que probablemente pierdan su formato al ser digitalizadas o trasmitidas, pero que en esencia conservan su contenido artístico o literario. A manera de ejemplo debemos comentar aquellos modelos artísticos que pueden ser fragmentados o digitalizados, trasmitidos vía internet a cualquier lugar del mundo, ser modificados y hasta mutilados. También encontramos las obras literarias que se encuentran digitalizadas en enormes bases de datos para ser distribuidas en forma legal a nivel mundial. Es sorprendente saber que cuando acudimos a tiendas virtuales de libros o librerías en internet, podemos adquirir un libro que todavía no ha sido editado, que todavía no ha sido impreso y que de hecho no intervendrá ningún ser humano en su producción y entrega.

Este sistema consiste en adquirir por internet libros que son procesados por una máquina central que ordena a su vez su impresión y encadenamiento, así como su envío al destinatario, o lo que es más se envían vía internet a una sucursal del domicilio del destinatario, lugar en el que son impresos en forma automática y entregados sin necesidad de tener que pasar por barreras arancelarias ni fronteras físicas ni por revisiones o censuras gubernamentales. Aquí habremos de preguntarnos quien es el que está vigilando a nivel internacional que los derechos del autor sean respetados, que le sean entregadas las regalías correspondientes y que no sea mutilada la obra al momento de ser trasmitida. Pues la respuesta es compleja y sencilla en forma simultánea, quien tiene la responsabilidad de ello es en forma directa una máquina y en forma indirecta el dueño de otro derecho de autor, es decir del que creó el software para que ese libro pudiera llegar a su destinatario.

Asimismo, sucede con los programas de cómputo contenidos en discos compactos o digitales, cuyo valor material no pasa de uno o dos dólares estadounidenses pero que pueden contener información intangible que llega a valer millones de dólares, software que es distribuido vía internet, acezado por miles de usuarios en cuyas manos y buena fe se deposita el pago de regalías para los autores de dichos programas.

Y qué decir de las imágenes, dibujos, caricaturas, publicidad, fotografías, que pueden ser “bajados” de internet para ser utilizados por terceros, cómo controlar el pago de los derechos de autor correspondientes. Al respecto la ingeniosidad ha creado programas que provocan que estos modelos o imágenes puedan ser accesados una sola vez mediante el correspondiente pago de regalías y que, en caso de ser trasmitidos a un sistema de cómputo diferente del original, automática e ineludiblemente impriman las marcas de propiedad intelectual o de derechos de autor correspondientes, con el riesgo de que si se trata de modificar dicha advertencia de derechos de autor, las imágenes sean destruidas o hagan que nazca un “virus informático” que por sí mismo tiene derechos de autor.

Los virus informáticos han sido creados con dos propósitos, el primero provocar perjuicios indiscriminadamente y el segundo, precisamente proteger los derechos de autor de algunos otros sistemas. ¿Podríamos llegar al caso de otorgar un registro y pago de regalías los creadores de los virus informáticos que protegen otros programas?

Como podemos observar, los sistemas de protección de derechos de autor antes mencionados, están fundamentados solamente en tecnologías y técnicas de ingenieros preocupados por esa tutela, y ¿qué hemos dados los abogados y los juristas para ayudar en esa protección?

A nivel nacional, el hecho que se permita la piratería indiscriminada de medios magnéticos, digitales y de programas de cómputo sin la correcta persecución de delitos, crea la impunidad total. A manera de estadística, hemos de mencionar que de cada diez discos compactos de software o música que se venden en el mundo, la tercera parte de ellos son producto de la piratería.

Los programas de cómputo cambian en versiones día con día y es imposible para los particulares el registrar esa propiedad y licenciamiento en la Dirección General de Derechos de Autor, situación que trae como consecuencia la ausencia de información para las autoridades mexicanas, y por lo tanto la posibilidad de obtener pruebas favorables para la persecución de los mismos, aunque dicho registro no sea constitutivo. En internet las barreras y fronteras físicas vuelven a quedar cortas para la posibilidad de realizar piratería y traslado de imágenes y códigos vía electrónica, lo cual es regulable solamente mediante legislación internacional.

Queda al derecho también, tanto internacional como nacional el análisis de la protección de nuevos objetos como el firmware, que es un punto intermedio entre un modelo industrial y un software ya que por un lado podría protegerse como un modelo industrial, tangible y por otro lado como un programa de cómputo y por lo tanto sin necesidad de ser patentado. Estos son los nuevos “chips” o tecnologías e instrucciones contenidas en “fierros” sin los cuales un equipo o aparato no puede funcionar, son cerebros que interpretan instrucciones como los programas de cómputo, pero que están diseñados en silicatos.

A nivel internacional, debemos recordar la declaración universal de los derechos del hombre que en su artículo 27 reconoce que toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora, y por lo tanto pasan a ser objeto de la tutela mundial. Hemos dado poca importancia a este derecho humano que podríamos traducir como el derecho a pensar, el derecho a crear, situación que siendo extraída de la capacidad del ser humano nos convierte en autómatas.

¿Qué nivel de interés entonces debe deponer la comunidad internacional en ello?

Ciertamente no existe pasividad en esta materia, sin embargo, la velocidad de la técnica y de la realidad ha dejado corto al derecho.

En 1878 la Asociación Literaria y Artística Internacional se puso como propósito la creación de una ley uniforme para que se respetaran los valores intelectuales de derechos de autor. A raíz de esto se dio lugar a un congreso en Roma en 1882 del cual junto con congresos posteriores nació el principio que la ley aplicable para la protección de derechos de autor sería la del lugar donde fuera reclamada dicha protección asimilando las obras de extranjeros como si fueran nacionales. Como podemos ver se aplica el mismo principio de trato nacional que en materia de propiedad intelectual.

El corolario de estos esfuerzos del siglo XIX fue que el 9 de septiembre de 1886, se adoptara la Convención de Berna, de la cual nace la Unión Internacional para la Protección Internacional de Obras Literarias y Artísticas, el Convenio Internacional que ha sido modificado en 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, y finalmente en 1971. En forma conjunta la UNESCO u Organización de las Naciones Unidas para la Educación y no sé qué más, la cual auspicia la Convención Universal sobre el Derecho de Autor, tomando algunos de los principios de la Convención de Berna, entre los cuales se encuentran los siguientes:

1. Derechos de preferencia para la protección de las obras publicadas por primera vez en el otro estado parte y el reconocimiento de dicho
2. Licencias obligatorias en materia de traducción y reproducción.

En forma anecdótica vale la pena comentar que la Segunda Conferencia Panamericana del 27 de enero de 1902 aprobó la Convención para la Protección de Obras Literarias y Artísticas en nuestro continente, la cual tuvo lugar en México y que fue antecesora de las convenciones de Buenos Aires, que no fue ratificada por México, de La Habana y de Washington.

Actualmente la OMPI es uno de los organismos más importantes, por ser auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas dedicado a la protección de derechos de autor, al igual que de propiedad industrial.

A raíz de la suscripción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, surge una nueva Ley Federal del Derecho de Autor en México, publicado el 24 de diciembre de 1996, la cual contiene conceptos modernos que, sin embargo, se quedan cortos para proteger aquellos derechos de autor que son invadidos, trasmitidos, mutilados y modificados por vías electrónicas, sobre todo por internet y que gozan de impunidad internacional.

Al respecto nuestras propuestas son las siguientes:

1. Crear un registro internacional de denominaciones o nombres de obras artísticas, científicas y
2. Trasladar la creación de software como objeto de protección de propiedad industrial, por ser destinado a la creación de otros productos y poder ser aplicado industrialmente, en el entendido de que en tanto sea renovado o modificado, no pierda su exclusividad y que goce de protección permanente al igual que las marcas. Asimismo, el software no requerirá de su registro para gozar de la protección de la propiedad industrial, sino por el mero hecho de estar publicado comercialmente o registrado en un registro internacional accesible vía internet, será
3. Que se prevea universalmente la libre circulación de obras literarias y científicas pero que por el hecho de ser trasmitidas o copiadas en computadora personales para ser utilizados en forma directa por empresas, personas o instituciones sin informar el formato en el cual sean trasmitidos, utilizados o impresos por el mero hecho de ser trasmitidas gocen los autores del derecho a regalías.

Que, en el caso de libros trasmitidos por internet, el hecho de que en su impresión o versión electrónica no contenga las advertencias sobre reimpresiones, traducciones, tiraje, sean considerados como libros en su integridad, sean trasmitidos o impresos en forma parcial o total y, por lo tanto, el autor tenga derecho a recibir regalías en forma completa y no fragmentada.

Que sin importar el idioma en el cual sean editados o publicados libros, fotografías u obras de arte, a nivel internacional gocen de la garantía del pago los autores cambiando para ello el concepto de trato nacional por el de trato universal y del autor más favorecido, es decir que se le otorgue al autor y a la obra la protección más amplia posible resultante de la comparación de los derechos de los diferentes países que sean parte de la Convención de Berna y por lo tanto el autor sea beneficiado en la misma medida.

4. Que se cree un registro internacional de obras y derechos de autor, utilizado las más altas técnicas de desarrollo e informática, pudiéndose guardar imágenes, incluso con efectos tridimensionales para poder ubicar y aceptar la autoría de una obra artística.
5. Eliminar las barreras arancelarias, que finalmente con la informática son inútiles, respecto a la transmisión vía internet de obras literarias, siempre y cuando quienes realicen la transmisión de obliguen a aplicar el registro de dicha transmisión en una base de datos internacional accesible para los creadores de dichas

Como toda situación, los derechos de autor en el internet y en la informática requieren un control para evitar el abuso de ello. Es denigrante para la mente y la inventiva humana que como resultado de su aplicación veamos la transmisión indiscriminada de violencia y pornografía, catalogado como artístico o creativo por estos medios. Es imposible detectar el origen de un delito cuando existe en una máquina o realidad virtual difícil de “atrapar” físicamente pero que estuvo accesible a personas que no pueden manejar la información o a quienes les afectará en su vida o moral privada.

No pretendemos iniciar una cultura de censura informática, pero sí de respeto a la privacidad, confidencialidad, intimidad, moralidad y derecho a la educación sin miedo, de las personas y particulares. ¿Por qué es posible limitar la transmisión en la televisión y en el radio de programas cuando no es esto permitido en el internet?

¿Por qué cuando se realizan búsquedas en internet existen personas que engañosamente

incluyen ligas electrónicas a páginas o portales a las que el particular no quiere acceder? No es difícil imaginar lo que sucederá con el empleado que buscando una fórmula matemática automáticamente es llevado a una página subversiva o pornográfica, cuyo registro de páginas en internet queda grabado y a quien le realizan la auditoría puesto que será despedido por invertir su tiempo y recursos de la empresa en eventos y diversiones prohibidos.

El control de la información distribuida por este tipo de medios electrónicos queda en manos de los particulares mediante la autocensura, pero también de la legislación internacional al crear sistemas y métodos de protección de la privacidad. Normas de este tipo no son imposibles y tal es el caso del método por el cual se obligue a las empresas distribuidoras de software y páginas de internet para que incluyan advertencias gráficas y no engañosas respecto al destino al cual serán llevados los ciber navegantes al ingresar a la www.

Otro punto de equilibrio difícil de lograr con el autocontrol y autocensura de los particulares, y en el que es indispensable la participación de los gobiernos mediante tratados o convenciones internacionales, es el manejo de la información y su apropiación que realizan los grandes conglomerados comerciales contra los pequeños productores y comerciantes en el internet. El potencial económico de los primeros provoca que los segundos deban ceder antes las presiones económicas y por lo tanto vender a precios irrisorios sus creaciones o bien, que mediante la compra de talentos se compre la información de quienes no pueden competir en salarios y prestaciones, siendo robada de esa manera la información a precios en el fondo irrisorios. Este tipo de piratería industrial no está protegida en legislaciones aparentemente proteccionistas y que resultan en el fondo las que afectan a los trabajadores y productores. Una práctica común es ofrecer altos niveles de salario a los creadores de obras, que son trabajadores de otras empresas, a los científicos y poseedores de información estratégica y confidencial, sólo con la finalidad de obtener ésta de la competencia o para romper su esquema de desarrollo. La ética y las leyes deben de jugar conjuntamente para evitar ese tipo de prácticas y al mismo tiempo no distorsionar la libre competencia y las leyes del mercado.

Como derivación de esta serie de problemas, hemos de mencionar el abuso de la información vertida por los particulares en internet, incluyendo la de tipo financiero, como el de las tarjetas de crédito y personal como direcciones y nombres. Es por todos sabido que los que abusan del ciberespacio obtienen por vías ilegales en ciertos países información de otras personas para ser compilada y vendida a precios estratosféricos a empresas que desean comercializar sus productos en forma fácil y provocando con ello el daño a los propietarios de esa información personal, a sus sistemas de información y a las máquinas y sistemas de grandes empresas proveedoras de servicios de internet o de correo electrónico. Este es un punto que ha quedado lejos de ser protegido por la legislación internacional en materia de derechos de autor. ¿Cómo proteger los sistemas de información precisamente contra el exceso de información inútil?

La propiedad de la información por sí misma no es un bien tangible sino el uso que se le puede dar a la misma, convirtiéndose en fuente de riqueza y de poder. Mucho hemos escuchado que los medios de información son el cuarto poder y qué es lo que venden sino un bien intangible llamado información. 

Porqué vale más un profesionista con estudios postdoctorales que una persona no docta, simplemente por la información que posee y la manera en que ha sido ordenada. Desde este punto de vista utilitario la información no tiene por sí misma la caracterización de ser buena o mala, sino que la finalidad que se le da a dicha información es lo que hace el sistema que la contiene buena o mala. Es así que hay corporaciones, entidades e incluso países que, abusando de la acumulación de conocimientos y de información accesible para ellos, han creado nuevas fuentes de riqueza, tales como las bolsas de valores cibernéticas, han creado fuentes de control, tal es el caso de las instituciones centrales de inteligencia, han creado monopolios comerciales y tal es el caso de empresas cuyos controles gubernamentales han obligado a ser escindidas y tal es el caso del monopolio gubernamental de sistemas y programas de cómputo que no pueden ser utilizados en forma abierta sino mediante controles de ese gobierno con la finalidad de no dar ventajas competitivas a otros países. El caso más claro es el de los encriptadores creados en los Estados Unidos cuyos códigos fuentes no pueden ser exportados fuera de los Estados Unidos sin las correspondientes autorizaciones de los departamentos de Defensa y de Inteligencia.

Este monopolio y protección tiene como razón de ser la seguridad de los Estados Unidos y su control comercial. Como consecuencia del control de la proliferación de esos programas se han creado sistemas paralelos de encriptamiento o codificación especializada de información, pero también de desencriptamiento o invasión de sistemas centrales de información, e incluso se han creado los virus informáticos que tienden a ser esparcidos para retar la capacidad y falibilidad de esos sistemas aparentemente exclusivos de gobiernos como el de los Estados Unidos. Cuando los demás países dependen de esa capacidad de manejo de información contenida en los encriptadores, se da oportunidad a que tenga un arma de control de la información exclusiva y monopólica que provoca la detención del desarrollo de sistemas locales y una dependencia mayor hacia dicho país.

El análisis anterior no quiere ser maniqueista sino objetivo, otorgando razón a los países que guardan los encriptadores para su uso exclusivo, justificándolo en su seguridad nacional y por otro lado dando a conocer la realidad de los ataques que se presentan frente a dichos controles, lo cual nos demuestra la ineficiencia de las posiciones contrarias.

Quizá la solución sea que ese tipo de controles y de información sea accesible a cualquier otro país en cierta medida con la cual se pueda manejar la información comercial y estándar y que al mismo tiempo esos países de alta tecnología guarden para sí y uso exclusivo los estándares de encriptadores que consideren necesarios para su seguridad nacional y que sean exclusivos para el manejo de ese tipo de información trascendental y de logística especial.

Con lo anterior, al igual que se han creado códigos de ética comercial para evitar la competencia desleal y los monopolios en los productos, en forma autoregulatoria, las grandes o pequeñas empresas deben manifestar su voluntad de encontrar el punto junto para compartir la información y su manejo.

El problema que es común denominador a estas tres vertientes es la ausencia de un punto de contacto para una legislación específica que pueda controlar las distorsiones del uso de la informática. Concientes de que la universalidad de las normas sustantivas es muy difícil a corto plazo, podemos iniciar la creación de normas conflictuales universales para la aplicación del derecho de la propiedad intelectual, en estas tres áreas.

1. El derecho internacional de protección a la propiedad intelectual, ha sido rebasado por las nuevas formas de aprovechamiento y abuso de esos bienes
2. La única forma de evitar las evasiones ciberespaciales a la aplicación del derecho, y, por lo tanto, de eliminar la piratería ciberespacial, es mediante la información de las normas de

protección de ese tipo de propiedad y mediante el uso de los sistemas mundiales de información,

3. Las limitaciones para el uso y explotación de marcas, en materia de internet, deben desaparecer para lograr la universalidad de su protección.
4. Si no se obtiene una legislación uniforme internacional, no habrá fundamentos para incentivar que el conocimiento sea popularizado a otros estratos sociales de la población mundial, sobre todo de obras literarias y artísticas.

1 Profesora de DIPR. en la Escuela Libre de Derecho de la CDEMEX y miembro de número de la AMEDIP y ex presidenta de la misma.

International arbitration has its own unique customs and practices. However, the practice of international arbitration is influenced and shaped by national arbitration law, which varies from country to country, the national substantive and procedural law of the country where the arbitration is sited and where the award may ultimately be enforced, and the legal culture of that country. With the rise of cross-border business between Mexico and the United States, there has been a parallel rise in cross-border disputes and cross-border arbitrations. To properly advise our clients, lawyers on both sides of the border need a general familiarity with the law of arbitration on the other side of the border.

This paper seeks to give the international lawyer practicing in Mexico a basic overview of some of the more important aspects of the law and practice of international arbitration in the United States.

The arbitration law of the United States is found in the Federal Arbitration Act,2 commonly referred to as the “FAA,” and the arbitration acts of the several states. There are important differences between the FAA and the state arbitration acts, and among the state arbitration acts. There is no one, common arbitration act for all the states. The Revised Uniform Arbitration Act, published by the National Conference of Commissioners on Uniform State Laws in 2000, has been adopted by 20 states and the District of Columbia, but many important states, like California, New York and Texas have not adopted the Revised Uniform Act.³

Under the United States’ constitutional structure, the federal government has limited powers enumerated in the United States Constitution, while state governments have broad, open-ended powers. See U.S. CONST. amend. X. Similarly, federal courts have limited subject matter jurisdiction, while state courts have broad, open-ended subject matter jurisdiction. However, the “commerce clause” of the United States Constitution, grants to the federal government the exclusive power to regulate international commerce.⁴ Because of this, international arbitrations in the United States will almost always be subject to the FAA.

A separate question is whether federal or state courts will have subject matter jurisdiction to supervise international arbitrations in the United States. The FAA does not itself create subject matter jurisdiction in the federal courts.⁵

Nevertheless, the federal courts will have subject matter jurisdiction in almost all international cases. First, Section 1332 of the federal Judiciary Act⁶ grants to the federal courts “diversity jurisdiction” in cases between citizens of a United States state and citizens of a foreign country, as long as the amount in controversy exceeds $75,000. Diversity jurisdiction also requires that diversity be “complete” – that every claimant or plaintiff be from a different state or country from every respondent or defendant.⁷ More important, the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards⁸ also grants the federal courts subject matter jurisdiction to enforce awards in international commercial arbitrations.⁹ The jurisdiction granted by the New York Convention is “federal question jurisdiction,” which is not subject to the amount in controversy and complete diversity requirements of diversity jurisdiction. Even where the  arbitration agreement is entirely between United States citizens (such as between an U.S. company and the U.S. subsidiary of a Mexican company), the New York convention grants federal question jurisdiction to the federal courts as long as the matter involves property located abroad, requires some performance abroad, or has some other reasonable relation with a foreign country.¹⁰

However, state arbitration acts may still apply to international arbitrations, at least in part. State arbitration acts may apply to questions on which the FAA is silent, or if the arbitration agreement expressly provides that a state arbitration act will apply. However, a general choice of law provision that a particular state’s substantive law will govern the rights of the parties does not require application of the state’s arbitration act if the FAA is otherwise applicable.¹¹ Also, because the “supremacy clause” of the United States Constitution makes federal law “the supreme Law of the Land,”¹² the FAA preempts any provision of a state arbitration act that is inconsistent with the FAA. For example, the FAA preempts and makes unenforceable any state law that discriminates against arbitration, such as by placing limitations or restrictions on arbitration agreements that are not placed on contracts generally.¹³

Under both the FAA and state arbitration acts, arbitration is commenced in the manner provided in the arbitration agreement or the agreed to arbitration rules. Even if the respondent argues that the dispute is not subject to arbitration, a motion to compel arbitration is not required, and the arbitration tribunal can rule on its own jurisdiction. As stated by a Texas Court of Appeals, “[r]equiring a party who is initiating arbitration pursuant to contract to institute litigation prior to arbitration is nonsensical” as it “deprives the parties of the benefits of the contracted-for arbitration clause and defeats the purpose of providing a rapid, inexpensive alternative to traditional litigation. The purpose of an arbitration provision or agreement is to prevent subjecting the parties to litigation in the event of a dispute.”¹⁴

However, if the objection to arbitration is not merely that the dispute is outside the scope of the arbitration agreement, but that no valid arbitration agreement exists at all, then a federal or state court must make the ultimate decision on whether a valid agreement to arbitrate was made. “Where the very existence of any agreement is disputed, it is for the courts to decide at the outset whether an agreement was reached, applying state-law principles of contract.”¹⁵ Although the party objecting to arbitration need not make a motion to stay the arbitration,¹⁶ and the proponent of arbitration need not make a motion to compel the arbitration, if no motion to compel or stay is made, after the award is entered a court will consider de novo the existence of an agreement to arbitrate. If the court disagrees with the arbitration tribunal and finds that no agreement to arbitrate was made, then it will vacate the award and the parties will have to re-litigate the matter in court. For this reason, the parties may decide to make motions to compel or stay the arbitration before it begins in earnest. The petitioner may also prefer to make an initial motion to compel arbitration in order to choose the forum where the arbitrability decision will be made. If the petitioner waits for the respondent to make a motion to stay the arbitration, the respondent will choose the forum. Even though, as discussed above, international arbitrations in the United States will almost always be subject to the FAA, and the federal courts will almost always have subject matter jurisdiction to supervise those arbitrations and enforce their awards, the state courts also have concurrent jurisdiction with the federal courts.

Thus, motions to compel or stay arbitration may be presented in a federal or a state court, even in cases where the FAA governs. Generally, proponents of arbitration tend to prefer the federal courts, which are thought in general to be more favorably disposed to arbitration and generally have more experience with it, while opponents of arbitration tend to prefer the state courts.

However, the state courts’ jurisdiction is subject to the removal power of the federal courts under Section 1441 of the federal Judiciary Act.¹⁷ Under Section 1441, an action brought in a state court may be “removed” to federal court if the action could have been initially brought in federal court, and, if the removal is based on diversity jurisdiction, none of the defendants are citizens of the state where the action was brought.¹⁸ Removal also has three important procedural limitations:

(1) the removal petition must be presented to the court no later than 30 days after receipt by the removing defendant of the initial pleading,¹⁹ (2) all properly joined defendants must consent to the removal,²⁰ and (3) an action may not be removed under any circumstances more than one year after commencement of the action.²¹ Because of removal, most, but not necessarily all, international arbitration matters in the United States will be in the federal rather than the state courts.

While arbitration may be commenced by giving the respondent notice in the manner provided in the arbitration agreement, a motion to compel or stay arbitration, whether filed in federal or state court, must be formally served as in a civil action.²² In international cases where the respondent resides outside the United States, the Federal Rules of Civil Procedure will usually require service of process through an international convention, such as the Hague Convention.²³ This is not always so in state courts. For example, the Texas Arbitration Act²⁴ requires service of process in the form and substance of service on a defendant in a civil action, but the Texas Rules of Civil Procedure and the Texas Civil Practice and Remedies Code in some circumstances permit service of process on foreign parties that do business in Texas, but do not have an establishment in Texas, through the Secretary of State of the State of Texas.²⁵

Service of process through the Hague Convention or other international conventions is costly and can be very slow. If state rules of procedure permit service by less expensive and quicker means, as in Texas, a proponent of arbitration may prefer to file its motion to compel arbitration in state court. If the respondent ignores the service of process, a resulting default arbitration award may not be enforceable in the respondent’s home country, but will likely be enforceable everywhere in the United States. For that reason, the respondent may decide that not to appearing is too risky. If the respondent appears, its appearance will be a general appearance so that no further service of process will be required. Although the respondent will likely be able to remove the motion to compel arbitration to federal court, the removal will also be a general appearance, and no further service of process will be required.

As noted above, it is not necessary for the petitioner to file a motion to compel arbitration in order to commence the arbitration. Notice in the manner provided in the arbitration agreement or the agreed to arbitration rules is sufficient. If the respondent appears in response to the notice, no further notice is necessary. If the respondent does not appear, the petitioner may seek a default award, if the arbitration agreement or the agreed to arbitration rules permit it. If an award has been made, and if the party against which the award was made resides in the same federal judicial district where the award was made, or in the same federal judicial district that the arbitration agreement names as the court with jurisdiction to confirm the award, Section 9 of the FAA provides for a simplified form of service of process for the motion to confirm the award.²⁶ Service under Section 9 may be made by any means permitted for service of a motion in a civil action. This includes service by mail, by hand delivery and by leaving the service papers in the place of business or residence of the person to be served, or his attorney.²⁷

Many parties who agree to submit their disputes to arbitration do so specifically to avoid jury trials. It may surprise many parties that enter into arbitration agreements governed by the FAA that a risk of a jury trial exists if a motion to compel or stay arbitration is filed in federal court.

Section 6 of the FAA provides that any application to the court under the FAA “shall be made and heard in the manner provided by law for the making and hearing of motions, except as otherwise expressly provided.”²⁸ Under both federal and state civil procedure rules, motions are determined by the court without a jury. However, there is an important difference between Section 4 of the FAA, which deals with motions to compel arbitration and Section 9 of the FAA that deals with motions to confirm or vacate the award. Section 4 not only requires full service of process, as noted above, but also provides that:

If the making of the arbitration agreement or the failure, neglect, or refusal to perform the same be in issue, the court shall proceed summarily to the trial thereof. If no jury trial be demanded by the party alleged to be in default, or if the matter in dispute is within admiralty jurisdiction, the court shall hear and determine such issue.²⁹

This suggests that the opponent of arbitration is entitled to a jury trial on the issue of arbitrability because Section 4 “otherwise expressly provide[s]” for a jury if demanded by the arbitration opponent. There is no similar provision in Section 9. Thus, in federal court, the arbitration opponent may get a jury trial of motions to compel arbitration, but not of motions to confirm or vacate the award. The parties, of course, may waive any right to jury trial in the agreement to arbitrate or the related contract.

On the other hand, if the motion to compel or stay is presented in a state court (and it is not removed), state procedural rules will govern the case.³⁰ Most state arbitration acts³¹ do not include language similar to the “[i]f no jury trial be demanded” language in Section 9 of the FAA. Many provide that if an issue arises about the existence of an agreement to arbitrate, the court must “summarily determine” the issue.³² The drafters of the Revised Uniform Arbitration Act state in their comments to Section 7 that “the term ‘summarily’ … has been defined to mean that a trial court should act expeditiously and without a jury trial to determine whether a valid arbitration agreement exists.³³ Courts in a number of states, both that have and have not adopted the Revised Uniform Arbitration Act, seem to agree.³⁴

Federal courts will frequently endeavor to avoid a jury trial of a Section 4 motion to stay or compel arbitration by finding that the material facts are not in dispute so that a summary judgment is appropriate. See FED. R. CIV. P. 56. However, there is a greater risk of jury trials in federal court than in state court, unless the arbitration agreement or the related contract also contains a waiver of jury trials.

 The FAA and most state arbitration acts empower the arbitration tribunal to issue subpoenas for evidence and witnesses that courts will enforce.³⁵ However, it is frequently easier to subpoena evidence and witnesses under state arbitration acts than under the FAA.

Section 7 of the FAA states:

The arbitrators selected …, or a majority of them, may summon in writing any person to attend before them or any of them as a witness and in a proper case to bring with him or them any book, record, document or paper which may be deemed material as evidence in the case.³⁶

Most federal courts interpret this language to limit the arbitration tribunal’s power to compel third parties to appear to give testimony or to produce documents only to the arbitration hearing itself.³⁷

Moreover, Section 7 provides that if the recipient of the subpoena does not comply, the subpoena is enforced by “the United States District Court for the district in which such arbitrators, or a majority of them, are sitting.”³⁸ Although it may be possible to hold a preliminary hearing for the purpose of taking the testimony and/or receiving the documentary evidence,³⁹ the tribunal will still have to be present.

Further, a federal court may compel a third party to appear to give testimony or produce documents no farther than 100 miles from the place where the recipient of the subpoena “resides, is employed, or regularly transacts business in person.”⁴⁰ If the recipient of the subpoena is more than 100 miles from the site of the arbitration, the tribunal will have to travel to receive the evidence. This can be cumbersome and expensive. It may be possible to apply for a subpoena from a federal court in the district where the person to be subpoenaed resides to compel him to give evidence or testimony in that district, but that is a more cumbersome process.⁴¹

In contrast, many state arbitration acts specifically permit subpoenas for “depositions.”⁴² Many Mexican lawyers will recoil from the idea of U.S.-style depositions in an international arbitration. However, depositions are not uncommon in international arbitrations sited in the United States, even in arbitrations under the FAA. Very frequently, witnesses will appear voluntarily, and subpoenas are not needed to compel testimony and evidence from parties and persons controlled by parties. Any depositions generally must be authorized by the arbitration tribunal.⁴³ In contrast, in U.S. litigation in court, depositions may generally be taken as of right without the need of leave of court. Many state arbitration acts specifically limit depositions only to those “taken for use as evidence at the hearing,” such as depositions of witnesses who are unable to attend the hearing or that cannot be subpoenaed for the hearing because they reside outside the subpoena range of the place of the hearing.⁴⁴ Thus, solely “discovery depositions” may not be taken.⁴⁵ But the ability to issue subpoenas for depositions allows the parties to take testimonial and documentary evidence outside the presence of the tribunal that can later be used at the hearing. This eliminates the need for the tribunal to travel if the witness or documentary evidence is distant from the site of the arbitration.

It is a fundamental principle of arbitration in the United States that arbitration awards on the merits may not be appealed. However, certain court rulings in support of arbitration may be appealed. The FAA and state arbitration acts are in substantial agreement as to what court rulings in support of arbitration may be appealed, and when they may be appealed.

Generally, appeals may be taken from orders by a court denying a motion to compel arbitration or granting a motion to stay arbitration.⁴⁶ These appeals may be taken immediately. Appeals may not be taken from orders granting a motion to compel arbitration or denying a motion to stay arbitration.⁴⁷ 

This is in keeping with the policy reflected in the FAA and most state arbitration acts to favor arbitration. State statutes that do not permit immediate appeals from orders denying a motion to compel arbitration or granting a motion to stay arbitration may be preempted by the FAA.⁴⁸ Orders and court judgments confirming or denying confirmation of arbitration awards, or modifying, correcting or vacating an arbitration award are also appealable.⁴⁹

The FAA and state arbitration acts are also in substantial agreement that the grounds to vacate or deny confirmation of an arbitration award or modify an award are strictly limited by statute. The FAA permits vacatur or denial of confirmation of an arbitration award only:

1. where the award was procured by corruption, fraud, or undue means;
2. where there was evident partiality or corruption in the arbitrators, or either of them;
3. where the arbitrators were guilty of misconduct in refusing to postpone the hearing, upon sufficient cause shown, or in refusing to hear evidence pertinent and material to the controversy; or of any other misbehavior by which the rights of any party have been prejudiced; or
4. where the arbitrators exceeded their powers, or so imperfectly executed them that a mutual, final, and definite award upon the subject matter submitted was not made.⁵⁰

The FAA permits modification or correction of an arbitration award only:

1. where there was an evident material miscalculation of figures or an evident material mistake in the description of any person, thing, or property referred to in the
2. where the arbitrators have awarded upon a matter not submitted to them, unless it is a matter not affecting the merits of the decision upon the matter submitted.
3. where the award is imperfect in matter of form not affecting the merits of the ⁵¹

Many state arbitration acts adopt these same grounds for vacatur, denial of confirmation or modification.⁵²

The federal courts and a number of state courts have ruled that these statutory grounds for vacatur, denial of confirmation or modification are exclusive.⁵³ There is also substantial agreement that if no ground for vacatur, denial of confirmation or modification or correction is found, the award must be confirmed.⁵⁴ 9 U.S.C. §9; see, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.087; UNIF.

ARBITRATION ACT § 22 (Rev. 2000).

Section 9 of the FAA states that:

If the parties in their agreement have agreed that a judgement of the court shall be entered upon the award made pursuant to the arbitration, then … after the award is made any party to the arbitration may apply to the court so specified for an order confirming the award …⁵⁵

The italicized language above has led some to argue that under the FAA federal courts lack jurisdiction to confirm the award if the arbitration agreement does not include express language conferring that jurisdiction. Because Sections 10 and 11 of the FAA do not include similar language, this would lead to the curious result that federal courts would lack jurisdiction to confirm the award, but not to vacate, modify or correct the award. Also, if the case falls under the New York Convention, and as discussed above almost all international arbitrations will, the federal district courts should have jurisdiction to confirm arbitration awards, even without express language in the arbitration agreement conferring such jurisdiction.⁵⁶ Most state arbitration acts also do not require express language conferring jurisdiction for their courts to have jurisdiction to confirm an arbitration award. It is generally sufficient to confer jurisdiction on the state’s courts that the arbitration agreement provides for arbitration in the state.⁵⁷

There are also differences between the FAA and state arbitration acts regarding the statute of limitations or prescription.

Section 9 of the FAA states that “at any time within one year after the award is made any party to the arbitration may apply” for an order to confirm the award.⁵⁸ Some courts have suggested that the inclusion of “may” in Section 9 means that it is not a true statute of limitations, but is merely a permissive provision.⁵⁹ Other courts have held that Section 9 is a true statute of limitations, and that after one year an arbitration award may not be confirmed in the federal courts.⁶⁰ In my opinion, the principal flaw in the view that Section 9 is only permissive is that if Section 9 does not time bar an action to confirm the award one year after it is made, ¿then what consequence is there to missing the deadline? If there is none, then the language is meaningless. If the case falls under the New York Convention, and almost all international cases will, then the time to seek confirmation is extended to three years after the award is made.⁶¹

Most state arbitration acts do not include a specific statute of limitations for actions to confirm arbitration awards, and the state’s general statute of limitations should apply. In many cases this will result in application of a longer statute of limitations in state courts. For example, in Texas the applicable statute of limitations should be four years.⁶²

Actions to vacate or modify or correct an award tend to have much shorter prescriptive periods. Under the FAA, actions to vacate, modify or correct an award must be made within three months after the award is delivered.⁶³ The Revised Uniform Arbitration Act and many other state arbitration acts have similarly short deadlines to seek vacatur or modification or correction of an award.⁶⁴

In summary, a Mexican international lawyer whose client faces arbitration in the United States should always keep in mind the following points:

1. There is no one arbitration law in the United States. If one finds oneself in arbitration in the United States, it is very important to identify not only the substantive law that will govern the parties’ rights, but also the law that will govern the arbitration. Is it federal law or state law? If it is state law, which state’s law?
2. In many cases there will be a choice between the FAA and state arbitration acts, and a choice between federal or state Each choice has advantages and disadvantages in particular cases. Consider the choice carefully.
3. Although it is not necessary to make a motion to compel arbitration (by the proponent) or to stay arbitration (by the opponent), in some cases it may be beneficial to do so. The party that makes the motion will in most cases be able to choose the forum and the court that will supervise the
4. If the case is in federal court, there is a risk of a jury trial of a motion to compel To be certain of avoiding a jury trial, a waiver of jury trial should be included in the arbitration agreement.
5. Remember that if there is a question about the existence of an arbitration agreement at all, the question will ultimately be decided by a court, not the arbitration tribunal. The tribunal may initially rule on its own jurisdiction, but whether an arbitration agreement was made at all will be reconsidered by a court de novo. If the court disagrees with the tribunal, the case will have to be re-litigated in
6. Although the FAA preempts state arbitration laws to the extent they are inconsistent with the FAA, state arbitration acts may still apply in part, even in cases subject to the FAA. This can be used to advantage when state arbitration acts have favorable provisions, such as with regard to subpoenas and the taking of documentary and testamentary
7. If a state court is preferred, remember that cases presented in state court are subject to removal to federal court in some circumstances, which occur frequently in international cases. Removal has important limitations and deadlines that must be kept in
8. Service of process does not necessarily have to be through an international convention, like the Hague Convention, or by a means of service recognized as valid in Mexico. Service by mail may be sufficient in some circumstances, and if ignored such service could lead to a default judgment that may be enforceable everywhere in the United
9. Both federal and state arbitration law favors arbitration. The FAA preempts any state law that discriminates against arbitration or places special restrictions or impediments to arbitration. Orders compelling arbitration may not be immediately appealed, but orders staying, or failing to compel, arbitration may be immediately Motions to vacate or modify arbitration awards have short prescriptive periods, as short as three months, while motions to confirm arbitration awards have at least a year, or longer.

1 Socio del despacho Schirrmeister, Diáz Arraztria y Brem LLP. Houston. Tx.

2 9 U.S.C. §§ 1-16.

1 Socio del despacho Schirrmeister, Diáz Arraztria y Brem LLP. Houston. Tx.

2 9 U.S.C. §§ 1-16.

3 The Revised Uniform Arbitration Act has been introduced in the Massachusetts legislature in 2018.

4 U.S. CONST. art. I, § 8, cl. 3. The federal government is granted the power “To regulate Commerce with foreign Nations, and among the several States, and with the Indian Tribes.” See also Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824).

5 Moses H. Cone Mem’l Hosp. v. Mercury Constr. Corp., 460 U.S. 1, 25 n.32 (1983); see also 9 U.S.C. § 4 (a federal court may compel arbitration only if it has jurisdiction under Title 28 of the U.S. Code).

6 28 U.S.C. § 1332(a)(2).

7 Strawbridge v. Curtiss, 7 U.S. 267 (1806).

8 9 U.S.C. §§ 201-208. The New York Convention has been ratified by both Mexico and the United States.

9 9 U.S.C. § 202.

10 9 U.S.C. § 202 provides:

An arbitration agreement or arbitral award arising out of a legal relationship, whether contractual or not, which is considered as commercial, including a transaction, contract, or agreement described in section 2 of this title, falls under the Convention. An agreement or award arising out of such a relationship which is entirely between citizens of the United States shall be deemed not to fall under the Convention unless that relationship involves property located abroad, envisages performance or enforcement abroad, or has some other reasonable relation with one or more foreign states. For the purpose of this section a corporation is a citizen of the United States if it is incorporated or has its principal place of business in the United States.

11 Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52, 58-59 (1995).

12 U.S. CONST. art. VI, § 2.

13  Kindred Nursing Ctr. v. Clark, U.S.         (2017); 2017 WL 2039160.

14 In re Rio Grande Xarin II, Ltd., Nos. 13-10-00115-CV, 13-10-00116-CV, 2010 WL 2697145 at *6 (Tex. App.—Corpus Christi July 6, 2010, pet. dism’d).

15 Will–Drill Res., Inc. v. Samson Res. Co., 352 F.3d 211, 218 (5th Cir. 2003).

16 First Options of Chicago, Inc. v. Kaplan, 514 U.S. 938, 946 (1995). However, the opponent of arbitration must timely object to the jurisdiction of the arbitration tribunal during the arbitration.

17 28 U.S.C. § 1441.

18 28 U.S.C. § 1441(a) and (b)(2).

19 28 U.S.C. § 1446(b)(1).

20 28 U.S.C. § 1446(b)(2)(A).

21 28 U.S.C. § 1446(c)(1).

22 See 9 U.S.C. § 4; see, e.g. TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE § 171.094(b).

23 FED. R. CIV. P. 4(f)(1).

24 TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE §§ 171.001 et seq.

25 See TEX. R. Civ. Proc. 106 and 108a; Tex. Civ. Prac. & Rem. Code § 17.044(b).

26 9 U.S.C. § 9.

27 See FED. R. CIV. P. 5(b)(2).

28 9 U.S.C. § 6 (emphasis added).

29 9 U.S.C. § 4 (emphasis added).

30 Jack B. Anglin Co. v. Tipps, 842 S.W.2d 266, 268 (Tex. 1992); Los Angeles Unified Sch. Dist. v. Safety Nat’l Cas. Corp., 13 Cal.App.5th 471, 480-81 (Cal. Ct. App. 2017).

31 Although this paper discusses state arbitration acts generally by using the words “most” or “many,” it is important to remember that, as mentioned above, there is no one, common arbitration act or arbitration law for all the states. “Most” or “many” most emphatically does not mean “all.” Reference must always be made to the specific law of each state that may have jurisdiction over the matter.

32 See, e.g., TEX. CIV. PRAC & REM. CODE § 171.021(b); UNIF. ARBITRATION ACT § 7(b) (Rev. 2000).

33 UNIF. ARBITRATION ACT § 7(b), Comment (Rev. 2000).

34 See, e.g., Jack B. Anglin Co., 842 S.W.2d at 269; Wallace v. Wiedenbeck, 674 N.Y.S.2d 230, 231 (N.Y. App. Div. 1998);

Burke v. Wilkins, 507 S.E.2d 913, 914 (N.C. Ct. App. 1998).

35 9 U.S.C. § 7; see, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.051; UNIF. ARBITRATION ACT § 17 (Rev. 2000).

36 9 U.S.C. § 7 (emphasis added).

37 See, e.g., Life Receivables Trust v. Syndicate102 at Lloyd’s of London, 549, F.3d 210, 216 (2nd Cir. 2008); Hay Group, Inc. v. E.B.S. Acquisition Corp., 360 F.3d 404, 407 (3rd Cir. 2004).

38 9 U.S.C. § 7.

39 See Life Receivables Trust, 549 F.3d at 218.

40 FED. R. CIV. P. 45(c)(1) and (2).

41 See 17 U.S.C. § 1782; Intel Corp v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241 (2008).

42 See, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.051(2)(b); UNIF. ARBITRATION ACT § 17(b) (Rev. 2000). But not all do. For example, in New York a subpoena for testimony or evidence “to aid in arbitration” may only be obtained with a court order. N.Y.C.P.L.R. § 3102(c).

43 See, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.050(a).

44 See, e.g., UNIF. ARBITRATION ACT § 17(b) (Rev. 2000).

45 But not in all states. The Texas arbitration act specifically allows discovery depositions, but only if authorized by the tribunal.

46 9 U.S.C. §16; see, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.098; UNIF. ARBITRATION ACT § 28 (Rev. 2000).

47 Id.

48  See  Kindred Nursing Ctr. v. Clark,                 U.S.              (2017); 2017 WL 2039160.

49 9 U.S.C. §16; TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.098; UNIF. ARBITRATION ACT § 28 (Rev. 2000).

50   9 U.S.C. § 10.

51   9 U.S.C. § 11.

52 See, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §§ 171.088, 171.091; UNIF. ARBITRATION ACT §§ 23, 24 (Rev. 2000).

53 Hall Street Assoc., L.L.C. v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576, 584 (2008); see, e.g., Hoskins v. Hoskins, 498 S.W.3d 78, 83 (Tex. 2014).

54 9 U.S.C. §9; see, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §171.087; UNIF. ARBITRATION ACT § 22 (Rev. 2000).

55 9. U.S.C. § 9 (emphasis added).

56 9 U.S.C. §§ 202 and 207.

57 See, e.g., TEX. CIV. PAC. & REM. CODE §§ 171.081, 171.091; UNIF. ARBITRATION ACT § 26(b) (Rev. 2000).

58 9 U.S.C. § 9 (emphasis added).

59 See, e.g., See Sverdrup Corp. v. WHC Constructors, Inc., 989 F.2d 148, 156 (4th Cir. 1993); Val-U Constr. Co. v. Rosebud

Sioux Tribe, 146 F.3d 573, 581 (8th Cir. 1998).

60 See, e.g., Photopaint Technologies, LLC v. Smartlens Corp., 335 F.3d 152, 156–58 (2nd Cir. 2003).

61 9 U.S.C. § 207.

62 See TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE § 16.051.

63 9 U.S.C. § 12.

64 UNIF. ARBITRATION ACT § 23(b) (Rev. 2000); see, e.g., TEX. CIV. PRAC. & REM. CODE § 171.088(b).

Antes de entrar al análisis del proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado para México, elaborada por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, es importante destacar que cada día es más frecuente, debido a la facilidad e incremento de las comunicaciones y al intercambio de personas y bienes entre los Estados, que una relación jurídica tenga puntos de contacto con diversas legislaciones, porque las partes radiquen en territorios diferentes, tengan distintas nacionalidades, hayan realizado el acto jurídico en un lugar para cumplirse en otro, etc. En estos casos, al surgir un litigio es difícil determinar qué juez lo va a conocer y resolver con fuerza vinculativa y qué normas jurídicas sustantivas van a aplicarse para dirimirlo. Se han hecho grandes esfuerzos para solucionar estos problemas que, entre otros, son actualmente objeto de estudio del derecho internacional privado.

La importancia de la materia y la justificación de su enorme desarrollo consiste en que en nuestra época las distancias han dejado de constituir un obstáculo para el ser humano y, por tanto, la regulación de sus actos con relevancia jurídica puede interesar, a un mismo tiempo, a varias legislaciones de nuestra fraccionada comunidad internacional.

Cabe destacar que la parte medular del derecho internacional privado está integrada por un conjunto de normas jurídicas nacionales y supranacionales de derecho público que tienen por objeto solucionar controversias de carácter interestatal o internacional mediante la elección del juez competente para dirimirlas, de la ley aplicable al fondo de los asuntos o la utilización de la norma que específicamente les dará una solución directa, en caso de que existan derechos de más de una entidad federativa o de un Estado soberano que converjan en un determinado aspecto de la situación concreta, así como el regular aspectos atinentes a la cooperación judicial internacional. Lo anterior es el derecho internacional privado en su área más importante, ya que en sentido amplio incluye el estudio de todas aquellas situaciones con elementos ajenos al foro y no se limita únicamente a solucionar la convergencia de normas jurídicas y a analizar la cooperación judicial internacional.

También hay que señalar que en muchas ocasiones diversos ordenamientos regulan diferentes aspectos de una situación jurídica (por ejemplo: el acto de votar se rige por la Constitución, la ley electoral respectiva, el código civil correspondiente, etc.); así, existe una concurrencia de disposiciones normativas que no interesan a la materia, ya que lo característico de una verdadera convergencia de normas jurídicas (conflicto de competencias o un conflicto de leyes), es que varias de ellas (con distinto ámbito espacial de validez) regulen el mismo aspecto de la situación controvertida.

Por tradición, las disposiciones del derecho internacional privado tienen un objeto puramente formal, que consiste simplemente en elegir entre una legislación y otra mediante la utilización de la norma de conflicto o conflictual, con la cual se escoge al juez competente y al derecho de fondo aplicable en aquellas controversias en la que un determinado aspecto de la situación debatida se encuentra vinculada con leyes de diversos Estados o entidades; sin embargo, también se pueden crear normas materiales para regular de fondo un conflicto en el que convergen normas de varias entidades o países, y dar soluciones directas y específicas, utilizando, en ocasiones, criterios diferentes de los adoptados en los asuntos con elementos puramente locales (ejemplo: compraventa internacional, adopción internacional, alimentos internacionales, franquicias internacionales, arrendamiento financiero internacional, factoraje financiero internacional, etcétera).

Hay que hacer notar que las disposiciones atinentes a nuestra materia infieren todos los ámbitos del quehacer humano, por tanto, podemos encontrar normas iusprivatistas en las áreas tan diversas como la civil, la mercantil, la familiar, la penal, la laboral, la fiscal, que competen unas al ámbito federal, otras al local, o a ambas (cuando son materias concurrentes), y en cuestiones tanto procesales como sustantivas. Asimismo, también hay que tener presente que actualmente en la mayoría de países del orbe, a la fecha no existe una codificación específica de las normas atinentes al derecho internacional privado y que éstas se encuentran dispersas en una gran cantidad de ordenamientos (códigos procesales, civiles, mercantiles, laborales, fiscales, etc.). Sin embargo, hay que dejar sentado que, en nuestros días, la tendencia mundial consiste en agrupar sus disposiciones, sin importar la materia que regulan o si las mismas son de carácter procesal, sustantivo o de elección, en un solo ordenamiento (Código o ley de derecho internacional privado) y por ello aumenta el número de países que han creado cuerpos de leyes únicos para regular la totalidad de los diversos aspectos de la materia, tales como: Austria (Ley sobre Derecho Internacional Privado del 15 de junio de 1978); Bélgica (Código de Derecho Internacional Privado del 27 de julio de 2004); China (Ley de la República Popular China sobre el Derecho Aplicable a las Situaciones Privadas con Elementos Extranjeros del 28 de octubre de 2010); Japón (Ley 78 sobre las Normas Generales de Aplicación de las Leyes del 21 de junio de 2006); Italia (Ley Italiana de Derecho Internacional Privado del 3 de junio de 1999); Panamá (Código de Derecho Internacional Privado del 8 de mayo de 2014); Polonia (Ley de Derecho Internacional Privado del 12 de noviembre de 1965); República Dominicana (Ley de Derecho Internacional Privado del 18 de diciembre de 2014); Suiza (Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado del 18 de diciembre de 1987); Ucrania (Ley Ucraniana de Derecho Internacional Privado del 23 de junio de 2005), y Venezuela (Ley de Derecho Internacional Privado del 6 de agosto de 1998).

Atento a tales tendencias internacionales, la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, bajo la coordinación de sus destacados miembros Leonel Pereznieto Castro, Jorge Alberto Silva Silva y María Virginia Aguilar, ha elaborado un proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado para México, el cual en la actualidad se encuentra ampliamente desarrollado, y del cual esperamos que nuestros poderes legislativos, tanto federal como los de las entidades federativas y de la Ciudad de México, lo adopten para poner a México dentro de la tendencia internacional atinente a la unificación normativa de las disposiciones iusprivatistas.

El referido proyecto se encuentra integrado de XII capítulos, que a saber son:

Capítulo I. Disposiciones generales sobre la competencia de las autoridades mexicanas, el cual es objeto del presente trabajo, razón por lo que abordaremos su estudio con posterioridad.

Capítulo II. Disposiciones generales sobre el orden jurídico regulador: cabe señalar brevemente que en este apartado el proyecto de ley establece las normas de conflicto o conflictuales generales creadas con la finalidad de determinar el derecho de fondo aplicable en casos de que una situación jurídica tenga puntos de conexión o de contacto con diversas legislaciones, estableciéndose la obligación oficiosa de los tribunales mexicanos para allegarse del texto, vigencia, sentido y alcance legal del orden jurídico elegido, sin perjuicio de que las partes puedan coadyuvar alegando la existencia y contenido del derecho extranjero invocado, y ordenando la aplicación directa del derecho sustantivo extranjero elegido, salvo cuando dadas las especiales circunstancias del caso deban tenerse en cuenta, con carácter excepcional, las normas conflictuales de ese derecho, que hagan aplicables las normas sustantivas mexicanas o las de un tercer Estado.

Capítulo III. Derecho de la personalidad: en este apartado, el proyecto de ley se establecer de manera específica normas conflictuales atinentes a la persona, eligiéndose básicamente al orden jurídico de la residencia habitual de ella. Asimismo, incorpora y desarrolla el principio de que en todo procedimiento judicial o administrativo se tenga siempre presente el interés superior del menor.

Capítulo IV. Protección de menores y mayores de edad: en este apartado, el proyecto de ley establece el derecho aplicable a aspectos tan importantes como: la filiación, el reconocimiento de menores, la adopción, la tutela, la curatela, los alimentos, la restitución de menores, etc.

Capítulo V. Derecho de familia: en este apartado del proyecto de ley se establece la obligación de las autoridades de proteger a sus miembros sin importar su nacionalidad y se establecer normas conflictuales para elegir el derecho aplicable en aspectos tan importantes como el estado civil, el matrimonio, el divorcio y el concubinato.

Capítulo VI. Bienes y derechos reales: en este apartado, el proyecto de ley establece normas conflictuales para determinar el derecho aplicable a los bienes, tanto inmuebles, como a los bienes muebles, ya sean estos corporales o incorporales.

Capítulo VII. Sucesiones por causa de muerte: en este apartado, el proyecto de ley establece las normas conflictuales aplicables para determinar el derecho de fondo aplicable a las mismas, señalándose que, en primer lugar, se aplicará el orden jurídico del lugar de la residencia habitual del causante al momento de su fallecimiento; si no tuviese o se desconociere su residencia, se aplicará el orden jurídico de la ubicación de la mayoría de sus bienes y, en caso de no existir bienes, por el orden jurídico del lugar de su fallecimiento. Asimismo, el proyecto de ley determina el derecho aplicable a las deudas hereditarias y a los testamentos otorgados en el extranjero.

Capítulo VIII. Obligaciones: en este apartado, el proyecto de ley establece el orden jurídico regulador para las mismas, ya sean éstas contractuales o extracontractuales. En cuanto a las contractuales, determina, primeramente, como aplicable al derecho elegido por las partes y, en su defecto o por ser éste ineficaz, al derecho del Estado con el cual el contrato tenga los vínculos más estrechos. En cuando a las obligaciones extracontractuales el proyecto de ley establece como aplicable al orden jurídico del Estado que sea aplicable a la relación jurídica en la que se enmarca o, en su defecto, al derecho del Estado donde se ejecutó el hecho generador de la obligación.

Capítulo IX. Obligaciones contractuales y extracontractuales. No obstante de que este tipo de obligaciones quedó regulado en el Capítulo VIII, en este otro, el proyecto de ley establece la presunción legal, iure et de iure (sin que se acepte prueba en contrario) de que se considera como

lugar de celebración de los contratos perfeccionados de manera remota (internet, utilizando mensajes de datos, etc.) el de la residencia de la parte con cuya aceptación el contrato ha sido perfeccionado.

Capítulo X. Relaciones laborales: en este apartado, el proyecto de ley establece normas conflictuales para determinar el derecho aplicable a las relaciones laborales, señalando que a ellas se aplicará el orden jurídico más favorable al trabajador de entre: el del lugar donde se haya celebrado el contrato, el del lugar del establecimiento de la relación laboral, el de la residencia del patrón, el del lugar de la prestación de los servicios, el de la ejecución del trabajo o el de la residencia habitual del trabajador.

Capítulo XI. Títulos de Crédito: en este apartado, el proyecto de ley establece normas conflictuales para determinar el derecho de fondo aplicable a este tipo de documentos mercantiles, estableciendo, básicamente, la aplicación del orden jurídico elegido por las partes y, en su defecto, el del lugar del otorgamiento o emisión del título.

Capítulo XII. Actividad procesal: en este apartado, el proyecto de ley establece que, salvo disposición derivada de los convenios internacionales, el orden jurídico regulador del proceso será el mexicano. Asimismo, en este capítulo se establecen lineamientos de cooperación procesal que deberán observar nuestras autoridades judiciales al diligenciar exhortos con la finalidad de colaborar con los jueces extranjeros en la realización de actos preparatorios a juicio, medidas cautelares, notificaciones y emplazamientos, desahogo de pruebas y reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales provenientes del extranjero.

El capítulo del proyecto de ley analizado, el cual es objeto de este estudio, se integra por 2 apartados, el primero se refiere a las disposiciones generales sobre competencia internacional y, el segundo, aborda los problemas derivados del reconocimiento de la competencia asumida por las autoridades extranjeras. A continuación, llevaremos a cabo el análisis de estos aspectos.

A. Disposiciones generales sobre competencia internacional

Abarca los artículos 1 a 19 del proyecto de ley. En el mismo se establece un estudio oficioso de los conflictos competenciales (art. 3) y se desarrolla, de manera amplia y adecuada, las reglas de fijación de competencia para que los tribunales nacionales entren a conocer de un conflicto, indicándose que son jueces competentes, los siguientes (art. 4 a 13, 18 y 19);

1. Como regla general, los del lugar de residencia habitual del demandado, cualquiera que sea la materia a que nos estemos refiriendo, salvo las excepciones que la propia ley establece y que se señalan a continuación.
2. Para los casos de desaparición de personas, declaración de ausencia y presunción de muerte: los jueces del lugar donde estuvo la última residencia habitual de la persona al momento de su desaparición. Si se desconoce su última residencia habitual será juez competente el del lugar donde la persona posee sus bienes más cuantiosos, y a falta de éstos o desconocimiento de los mismos, los jueces del lugar donde hubiere estado su última residencia conocida.
3. Para conocer sobre la imputación o la impugnación de la filiación o las cuestiones relacionadas con la patria potestad, la tutela (salvo la tutela testamentaria) o la curatela: los jueces del lugar de la residencia habitual del menor o del padre demandado, a elección del actor.
4. Para conocer sobre el reconocimiento de la paternidad, los jueces del lugar de la residencia habitual del menor.
5. Para conocer del divorcio, los jueces del último domicilio común de la
6. Para dictar medidas provisionales sobre separación de personas para casos de divorcio o nulidad de matrimonio, los jueces del lugar donde se encuentre la persona, aun cuando éstos no sean competentes para conocer y resolver sobre el divorcio o nulidad del matrimonio.
7. Para conocer de la nulidad o la validez de un matrimonio, los jueces de la residenciadel demandado.
8. Para conocer de los derechos reales sobre bienes, los jueces del lugar donde se encuentren los Considero que esta hipótesis debe limitarse a los bienes inmuebles, ya que, en caso de bienes muebles, el juez competente debe ser el de la residencia del demandado.
9. Para conocer de las obligaciones contractuales, los jueces del lugar de ejecución de las mismas.
10. Para conocer de los contratos de consumo, los jueces del lugar de la residencia del consumidor.
11. Para conocer de los conflictos laborales, cuando el actor es el empleador, los jueces del lugar de residencia del
12. Para conocer de los conflictos laborales, cuando el actor es el trabajador, los jueces de lugar de la prestación del servicio o los del domicilio del empleador o los jueces del lugar de la contratación, a elección del
13. Para conocer de las acciones de un hecho ilícito, los jueces del lugar donde se produce el daño, salvo que se trate de demandas de responsabilidad por el producto, en donde el juez competente será el del domicilio del
14. Para conocer de la ejecución de un sentencia, laudo o resolución jurisdiccional proveniente del extranjero, los jueces del domicilio del ejecutado, o en su defecto, el del lugar de la ubicación de sus bienes en México.
15. Para conocer de las acciones derivadas de títulos o valores registrados, los jueces del lugar de la ubicación del registro.
16. Para conocer de las acciones derivadas de bienes en tránsito que hubieren desaparecido, los jueces del lugar de origen o destino de los bienes muebles, a elección del actor.
17. Para conocer de las acciones derivadas de bienes incorporales sujetos a registro, los jueces del lugar de registro de dichos derechos
18. Para conocer de las acciones derivadas de bienes incorporales no sujetos a registro, los jueces de la residencia habitual del
19. Para conocer de los derechos reales derivados de un título de crédito, los jueces de lugar de ubicación del título de crédito.
20. Para conocer de derechos derivados de acciones societarias, los jueces del lugar de la constitución de la sociedad y si la sociedad tiene su domicilio en México, también podrán ser competentes los jueces mexicanos, a elección del
21. Para conocer de la sucesión por causa de muerte, acciones de petición de herencia, nulidad, rescisión y evicción de la partición hereditaria, los jueces de la última residencia habitual del causante al momento de su fallecimiento; si se desconoce ésta, los jueces de la ubicación de la mayoría de sus bienes, según su cuantía y, en caso de no existir bienes, los jueces del lugar de su fallecimiento. Si la persona falleció en el extranjero y era mexicano o tenía su domicilio efectivo en México, serán competentes los jueces mexicanos, conforme a las reglas anteriores: i) si en el extranjero no se hubiere abierto la sucesión dentro de los seis meses a partir de su fallecimiento, y ii) cuando la mayor parte de sus bienes se encuentre en México.
22. Para el otorgamiento de la adopción, los jueces del lugar de la residencia del adoptado. Si se trata de un menor abandonado o expósito, los jueces del lugar donde fue abandonado, a menos de que se demuestre el lugar de la residencia habitual del
23. Para la anulación de la adopción, los jueces del lugar de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. Bastaría decir los jueces del lugar donde se otorgó la adopción, que necesariamente son los de la residencia habitual del adoptado.
24. Para decidir sobre la conversión de la adopción simple en adopción plena o en legitimación adoptiva o en figuras afines, cuando ello sea posible, los jueces de la residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, o los del lugar donde tenga su residencia el adoptante, o los del lugar donde tenga su residencia el adoptado, cuando éste tuviese domicilio propio al momento de solicitarse la conversión, a elección del
25. Para decidir cuestiones relativas a la relación entre adoptante (o adoptantes) y el adoptado y la familia de éste o éstos, los jueces de la residencia habitual del adoptante (o adoptantes), en tanto que el adoptado no constituya una residencia propia. A partir de que el adoptado tenga residencia propia, serán competentes los jueces del lugar de la residencia del adoptado.
26. Para el discernimiento de la tutela, curatela y demás instituciones de protección de los incapaces, los jueces del lugar de la residencia de éstos. Si se trata de una persona en estado de abandono, los jueces de su residencia habitual y si esta no se conociere, los jueces del lugar donde se
27. Para conocer de la restitución de un menor, los jueces del lugar donde el menor se encuentre sustraído, traslado o retenido ilícitamente.
28. Para conocer de las cuestiones alimenticias, a elección del acreedor alimenticio, los jueces de la residencia del deudor, o los del lugar con los que el deudor tenga vínculos personales, tales como: precepción de ingresos, obtención de beneficios económicos o posesión de bienes, a elección del actor.
29. Para conocer de las acciones de cese o reducción de alimentos, los jueces de del lugar donde se hubieren fijados los mismos o los jueces de la residencia del acreedor, a elección del actor.
30. Sin perjuicio de lo dispuesto en las dos fracciones anteriores, para todas las cuestiones alimenticias se considerarán competentes los jueces del lugar donde el demandado hubiere comparecido sin objetar la competencia.
31. Para conocer de los efectos del matrimonio, los jueces de la residencia de la pareja o el de residencia del cónyuge demandado o del lugar donde el demandado se encuentre, a elección del actor.
32. Para conocer sobre el régimen económico y patrimonial del matrimonio, los jueces del lugar donde se constituyó el matrimonio o los del lugar de residencia habitual de la pareja, cuando se pretenda una modificación o sustitución de las capitulaciones, a excepción de los bienes que constituyan derechos reales, ya que respecto a estos serán competentes los jueces del lugar de la ubicación de los mismos.
33. Para conocer sobre la liquidación del régimen económico del matrimonio, los jueces del lugar donde se tramitó el divorcio, a excepción de los bienes que constituyan derechos reales, ya que respecto a estos serán competentes los jueces del lugar de ubicación de los mismos.
34. Para conocer de acciones contra personas jurídicas con residencia en el extranjero, los jueces mexicanos si la persona cuenta con sucursal en el territorio mexicano y la obligación que sirve de base a la demanda se vincula con la actividad de dicha sucursal.
35. Para conocer de acciones basadas en títulos valores, los jueces del lugar de pago o de la residencia del demandado, a opción del actor.
36. Tratándose de foros renunciables, serán competentes los jueces mexicanos, cuando el demandado hubiere aceptado por escrito la competencia de la autoridad mexicana y hubiere renunciando claramente a la originaria. Se admitirá la competencia del juez elegido por las partes, aun cuando el proceso ya se hubiere iniciado, siempre y cuando su acuerdo hubiere sido presentado ante el juez que está conociendo y que éste no objetare el abandono del foro.
37. Tratándose de notificaciones, citaciones y emplazamientos o recepción de pruebas solicitadas vía exhorto por un juez extranjero para las dependencias de la Federación, de las entidades federativas y municipales, los jueces federales que resulten competente por razón del domicilio o residencia de aquellas.
38. Para imponer medidas provisionales o cautelares, los jueces designados para conocer del negocio en lo principal o cuando la sentencia dictada por un tribunal extranjero deba ser reconocida y ejecutada en México, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren el país, en cuyo caso el tribunal podrá solicitar por los medios internacionales a su alcance que el juez extranjero que corresponda imponga tal medida. En caso de que la medida sea solicitada por un tribunal extranjero o en casos de urgencia, cuando los bienes o la persona se encuentran en México, los jueces mexicanos podrán imponerla, a pesar de que carezcan de competencia internacional para conocer del proceso principal. El cumplimiento de una medida cautelar solicitada por un tribunal extranjero no implica el reconocimiento de la competencia asumida por el tribunal extranjero ni el compromiso de ejecutar la sentencia que de dictare en el proceso correspondiente.

Asimismo, el proyecto de ley indica que los tribunales mexicanos tendrán competencia exclusiva y, por lo tanto, no se reconocerá la competencia otorgada a los tribunales extranjeros,

cuando la controversia sometida a proceso se refiera a asuntos que versen sobre alguna de las siguientes materias (art. 14):

1. Derechos reales sobre inmuebles, tierras y aguas ubicadas en el territorio mexicano, incluyendo el subsuelo, espacio aéreo, mar territorial y plataforma continental, cuando se trate de derechos derivados de concesiones de uso, exploración, explotación o aprovechamiento o arrendamiento de dichos Se incluyen en éstos, las demandas en las que se reclame la validez o nulidad de algún registro público mexicano.
2. Recursos de la zona económica exclusiva o que se relacionen con cualquiera de los derechos de soberanía sobre dicha zona, en los términos de la Ley Federal del Mar o de cualquiera otra expedida por el Congreso de la Unión.
3. Actos de autoridad o atinentes al régimen interno del Estado y de las dependencias de la Federación, de las entidades federativas o las
4. Régimen interno de las embajadas y consulados de México en el extranjero y sus actuaciones
5. En los casos en que expresamente lo dispongan así otras leyes y, en general, cuando se trate de la defensa de la soberanía.

Por lo contrario, el proyecto de ley establece que los tribunales mexicanos están impedidos para conocer (art. 15):

1. De asuntos en los que opere la inmunidad
2. Cuando se reconozca la competencia exclusiva de foros extranjeros, acorde con las reglas reconocidas en la esfera internacional que sean compatibles con las adoptadas por el orden jurídico mexicano.
3. De acciones reales sobre inmuebles situados en el extranjero, salvo que algún convenio internacional o el orden jurídico extranjero del lugar donde están los bienes admitan la competencia de los tribunales

Es importante indicar que en el proyecto de ley señala que la competencia de los tribunales mexicanos no se suspenderá por el hecho de que se invoque una litispendencia, por la existencia

de un proceso ante un tribunal extranjero, y que únicamente podrá suspenderse un proceso iniciado en México cuando se reúnan los dos siguientes requisitos: i) cuando del proceso llevado a cabo en México se hubiere iniciado con posterioridad al ejercitado en el extranjero, y ii) cuando el demandado en el proceso extranjero ya hubiere sido emplazado a juicio (art. 16).

Conforme al proyecto de ley analizado, no procede la acumulación de procesos tramitados en diversos Estados, ni la escisión de aquellos que produzcan la remisión de un proceso al extranjero y que, en todos los casos, la autoridad mexicana, en caso de ser incompetente únicamente declarará de manera oficiosa tal situación (art. 17).

B. Reconocimiento de la competencia asumida por las autoridades extranjeras

Es importante señalar que el proyecto de ley analizado, indica que los tribunales mexicanos reconocerán la competencia asumida por un tribunal extranjero, cuando (art. 20):

1. A juicio del tribunal mexicano, el extranjero hubiere asumido dicha competencia para evitar una denegación de justicia, por no existir tribunal competente,
2. El tribunal extranjero hubiere sido designado por convenio entre las partes antes de juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de las mismas dicha elección no implica de hecho impedimento o denegación de acceso a la
3. La competencia del tribunal sentenciador hubiere sido asumida por razones que resulten compatibles o análogas con el derecho u orden jurídico mexicano, salvo que se trate de asuntos que correspondan a la competencia exclusiva de los tribunales

Asimismo, el analizado proyecto de ley indica que los tribunales nacionales no reconocerán la competencia asumida por un tribunal extranjero, cuando (art. 21):

1. La facultad de elegir un foro extranjero opere en beneficio exclusivo de alguna de las partes, pero no de todas, siempre y cuando tal competencia hubiere sido establecida en forma abusiva por no haber existido una conexión razonable con el objeto de la
2. El tribunal mexicano califique como exorbitante a la competencia asumida por un tribunal extranjero, debido a que el tribunal elegido no tenga un vínculo suficiente con las partes, con las circunstancias del caso, con la causa, con el objeto de la acción o cuando no tenga presente el principio de una buena administración de No obstante, el tribunal extranjero se considerará como competente cuando hubiere ejercido su jurisdicción para evitar una denegación de justicia.

Atento a las amplias tendencias internacionales consistentes en recopilar en un solo ordenamiento jurídico la totalidad de las disposiciones atinentes al derecho internacional privado y debido a lo eficiente y profuso del tratamiento de los temas de interés para la materia incorporado en el Proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado para México que ha sido elaborada por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, considero sumamente adecuado que nuestro Congreso de la Unión, así como las legislaturas locales y de la Ciudad de México, lo adopten, con la finalidad de mejorar en gran medida la regulación de la problemática iusprivatista en el país.

1 Académico de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado; profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Panamericana y catedrático en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.