Vulneración de los derechos humanos como excepción al reconocimiento del derecho extranjero
Jorge Alberto Silva1
Introducción
Aunque este artículo no tiene como lleva como objetivo definir los derechos humanos, me veo en la necesidad de ofrecer algunas notas previas. La atención sobre los mismos en relación con el DIPR es novedosa para México. Su mayor peso proviene de finales del siglo XX, aunque desde la antigüedad se ha hablado de ellos bajo la etiqueta del derecho natural, con el que no debe de confundirse.
Su interés cobra importancia a partir de la Revolución Francesa, al crearse la famosa Declaración de los Derechos del Hombre, luego, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que coronó el final de la II Guerra Mundial.2 Lo que entonces fueron simples declaraciones han pasado a textos positivados, a los que cabe adicionarles varios textos constitucionales, entre otros, el mexicano. Se recurrió a ellos, con la denominación de garantías individuales, que últimamente ha variado su epígrafe a favor de derechos humanos. Posteriormente hicieron su aparición diversos tratados y convenios internacionales, marcando pautas a nivel internacional, sobre todo por su supremacía jerárquica con respecto a meras declaraciones y leyes de fuente interna.3
En el desarrollo de los derechos humanos cabe asentar que se han venido expandiendo; inicial- mente de temas meramente penales y políticos, a cuestiones de derecho privado. De igual forma, que el inicial respeto a los derechos individuales se ha ampliado a derechos sociales. Se trata de elementos que han impactado en el DIPR, por ejemplo, con la Convención de la ONU sobre los Derechos de los Niños. No cabe olvidar que a pesar de que desde hace muchísimos años se abogaba por el respeto al derecho de los seres humanos, también gravita el gran peso de la opinión mundial hacia su respeto, guía u orientación.
Aunque los estudios sobre DIPR son remotos, sobre todo los que provienen de la Edad Media, los textos más contemporáneos parten siglo XIX, sobre todo, a partir de la codificación de las leyes de los estados y la interpretación que de estos se hacía. No obstante, la importancia de los derechos humanos sobre el DIPR es más reciente. Aunque desde finales del siglo XIX se empezó a darles importancia, ha sido el siglo XXI cuando la literatura ha sido más abundante sobre el tema.4 Hoy, varios textos sobre el DIPR suelen tomarlos en cuenta, incluso, suelen ser observados como parte del ius cogens,5 especialmente para recoger el derecho de las minorías.
En el ámbito mexicano fueron las reformas constitucionales sobre derechos humanos, de 2011, que, incluso, dieron lugar a la llamada décima época del Semanario Judicial de la Federación, que se publicaron algunas resoluciones judiciales. En la Comisión Nacional sobre Derechos Humanos, la búsqueda de la expresión derecho internacional privado ha sido inexistente, al responder: “su búsqueda no produjo resultados”; algo similar se observa en la Comisión Interamericana sobre Derechos Humanos. Lo que contrasta con el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, donde problemas sobre DIPR han sido más frecuentes.
En el ámbito literario (con cierta modestia) y como antecedentes de casos y asuntos, produje una obra en la que examiné los precedentes judiciales sobre el tema desde 1917 hasta 1999.6
Aunque en el presente artículo destaco la importancia de estos derechos para la toma en consideración del derecho extranjero, llamo la atención a dos hipótesis:
- i) estimarlos como parte de normas de policía, imperativas o de aplicación inmediata, o
- ii) que su vulneración impide la recepción del derecho extranjero. En este artículo solo me referiré al segundo apartado.
Para lograr este objetivo, presento algunos casos de evidente vulneración de los derechos humanos (extranjeros y mexicanos), así como otros más contemporáneos y vinculados al DIPR. Incluyo algunas sugerencias para modificar algunas leyes de fuente interna, incluso a políticas de nuestros legisladores, invitándolos para que tomen en cuenta lo que prescribe el derecho convencional internacional de los derechos humanos; más concienzudo y razonable que el derecho de fuente interna.
Debo hacer una aclaración. Este artículo no lo he escrito para los derecho-humanistas, sino para los internacional privatistas. Mi intención es abrir una ventana para se asomen a ese mundo derecho-humanista y la importancia que reviste para el DIPR. No esperen propuestas o tesis derecho-humanistas de parte mía. Si algún jurista se asoma a la ventana que abro, me sentiré alagado y satisfecho. Y, aún más, si ese jurista (especialmente legislador) razona y toma una posición a favor de los derechos humanos por sobre las tradicionales y mecánicas normas conflictuales. Ha sido el legislador el que ha encerrado a los jueces al momento de resolver.
Han sido los legisladores los que han restringido el razonamiento de los jueces asiéndolos a la letra de la ley. Les han impedido recurrir a un argumento consecuencia lista. Esto es, tomar en cuenta las consecuencias más favorables a las personas y su cultura. Dicho de otra manera, el razonamiento judicial ha sido restringido a uno subjuntivo, pretendiendo que se aplique la ley solo por aplicarla, sin tomar en cuenta al justiciable, ni razonar sobre la decisión. Los caprichos del legislador o su intuición no son adecuados para resolver problemas reales. Para un doctrinario y un juez, la consistencia jurídica queda incompleta cuando no es coherente con los hechos reales del justiciable.
II. VULNERACIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS O VULNERACIÓN AL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCIÓN AL DERECHO EXTRANJERO
La dogmática solía agrupar diversos temas (y aún continúan) en la sección denominada vulnera- ción al orden público, que la mayoría de los códigos de las entidades federativas ni siquiera contemplan. Siguiendo un enfoque taxonómico, intento categorizar los elementos de la llamada vulneración al orden público, procurando mayor autonomía doctrinaria y conceptual, redefiniendo o reagrupando sus contenidos. Estimo, como necesario, separar los capítulos de vulneración a los derechos humanos de los relacionados con el rechazo a la institución desconocida y el de vulneración del orden público. Me enfoco sobre la vulneración a los derechos humanos como excepción al derecho extranjero, misma que requiere de la actividad intelectual, especialmente la del juez, sin que este quede atado a meras deducciones silogísticas del precepto del legislador y ausencia del caso real y de una prudentia iuris. Las inferencias y el razonamiento práctico del juez son necesarias.
1. El sentido universal de los derechos humanos
Me detengo para algunas ligeras aclaraciones. Por un lado, una cierta universalidad del derecho y, por otro, su relatividad o negación de esa universalidad. A diferencia del siglo XX, en el XXI hemos despertado limitando diversos regionalismos ortodoxos que han dejado su lugar a un derecho más amplio, globalizado y similar al de otros lugares. Un derecho menos enclaustrado o loca- lista ha dado lugar a un derecho más amplio que procura reconocer actos y culturas ajenas, aunque aún estamos lejanos de ello. En esto han jugado un papel importante los medios de comunicación, las empresas internacionales, el libre mercado, la ampliación del poder político mundial de varios países, los organismos internacionales, los tratados internacionales derivados de diversas conferencias (v.g., de La Haya, interamericana), etc. Muchísimos valores locales del ayer han sido desplazados por otros más universales. Ha surgido algo así como un nuevo ius commune universal. Todo ello ha provocado cambios en las culturas locales, incluido el comercio. Pero esto no significa que todas queden unificadas bajo un mismo patrón cultural.
Por otro lado, aunque como producto de las nuevas tecnologías el derecho parece unificarse a nivel mundial, diversos valores y culturas regionales persisten en diversas comunidades. La mayoría, relacionados con religión, familia, educación, etc. En estos campos el derecho no ha tendido a “globalizarse”. Persiste una relatividad del derecho, producto de culturas locales más arraigadas, que no se han amoldado a una cultura única y universal, ni a sus destinatarios les ha sido fácil adaptarse a culturas ordenadas “mediante decreto”, aun cuando parecieran ser “razonables”.
Aunase a esto diversos intereses políticos que imponen sus caprichos y ocurrencias.
Estas diferencias entre culturas y países nos mantienen sosteniendo un DIPR que procura respetar los valores ajenos, pero también, rechazarlos mediante la excepción al reconocimiento del derecho extranjero. La primera premisa que debo asentar es que a nivel mundial el derecho aún no ha sido desnacionalizado. De esto quiero dejar constancia.
Los derechos humanos se encuentran en esta pauta: algunos se han universalizado, otros, han permanecido sin cambio aparente alguno.
Si por derechos humanos tuviésemos que entender pautas humanas de comportamiento únicas, universales y hegemónicas, resultaría entonces innecesario hablar de vulneración del orden público, pues si toda conducta humana debiera de obedecer a pautas universales, que nieguen su pluralidad, no habría necesidad de oponerse a las normas extranjeras, si todas fuesen respetuosas de los derechos humanos.
El hecho es que hay que tener cuidado al afirmar que los Derechos humanos son universales, ya que en cada lugar o estado de la comunidad internacional su concepto y definición tiene su propia particularidad y significado. Cabría preguntarnos ¿acaso existe una cultura única y univer- sal?, ¿en todo el mundo los valores son los mismos? Como elocuentemente lo explica Yuko Nis- hitani en su reciente curso expuesto en La Haya:
La era de la globalización se caracteriza por el movimiento dinámico de las personas a través de las fronteras y la migración en varias partes del mundo. La yuxtaposición y la coexistencia de diferentes grupos étnicos, culturales o religiosos dentro de la sociedad plantea el desafío de aco- modar normas legales, religiosas y consuetudinarias divergentes. Una preocupación clave es hasta qué punto deben imponerse los valores fundamentales del estado receptor a todas las per- sonas en la tierra, y en qué medida deben respetarse las costumbres, las creencias y la identidad cultural de las personas que pertenecen a grupos minoritarios.7
No hay duda jueces, legisladores y doctrinarios conforman un DIPR precisamente por las diferencias culturales, políticas y económicas, que se presentan en cada estado de la comunidad internacional. Si aceptamos tales diferencias, que trascienden a lo jurídico, ¿cómo es que podemos recha- zar los derechos provenientes de otros lugares, cuando en esos otros lugares son calificados como derechos humanos?, ¿calificación lex fori o lex causae?, ¿cuál habrá que seguir?
Sentemos como premisa que los derechos humanos (todos) no son universales, pues de otra manera no habría necesidad de oponerse a ellos. Podemos soñar en la universalidad de los derechos humanos, pero una cosa es soñar y, otra, la realidad, que nos muestra que en cada comunidad jurídica se asienta un muy particular concepto de derechos humanos. Como acertadamente lo afirma Pedro de Miguel Asensio, el DIPR:
…debe ser capaz de dar respuesta adecuada a las peculiaridades presentes en las situaciones vinculadas con culturas muy diferenciadas […] así, la disparidad entre los ordenamientos implicados revitaliza el interés por el orden público como técnica para limitar la aplicación del derecho extranjero designado por la norma de conflicto.8
En un sentido más filosófico lo dice Rodolfo Vázquez, poniéndonos a pensar:
Es un hecho que la conformación de los estados modernos alberga en su interior claras diferencias étnicas, lingüísticas, religiosas, entornos geográficos y costumbres diversas. Estas diferencias no se pueden obviar desde una perspectiva política que pretenda mantenerse neutral o que procure una suerte de homogeneidad general, a costa del reconocimiento de las mismas.9
Es necesario tomar en cuenta que cuidar las identidades culturales de cada región es uno de los derechos humanos que consiste en reconocer la identidad de cada cultura. Si esto es así, se produce la obligación de reconocer la pluralidad cultural y las diversas formas de entender los derechos humanos.
Silvia Marino niega que el DIPR tiene un carácter neutral.10 Agrega, incluso, que en la actualidad se puede reconocer que la neutralidad del DIPR es un mito: como cualquier otra rama del derecho, puede estar sustancialmente orientada y sus reglas deben estar en consonancia con los valores nacionales y los principios fundamentales.11 Por ello, más adelante agrega, que el análisis de las relaciones entre derechos humanos y el DIPR no es una tarea fácil. Los derechos humanos no son absolutos, pues dependen de variables geográficas, políticas y legales.12
Se necesita, afirma en otro apartado, “un nuevo enfoque político y social justo: los Estados deben tener una orientación internacional abierta dentro de los asuntos relacionados con el sector privado”.13 Es un derecho humano respetar las identidades culturales de cada persona, sin importar de donde provienen, por lo que también es necesario tomar en cuenta los valores de cada cultura y que son fundamentales y estimados como parte de los derechos humanos de cada lugar. Si para algunos países el matrimonio poligámico o la cultura musulmana es parte de su orden jurídico, de su cultura y de sus derechos humanos, eso no significa que, necesariamente, en cada orden jurídico y en cada cultura se mantenga el mismo contenido de derechos humanos.
Aceptando la relatividad del contenido de los derechos humanos de cada lugar cabe la posibilidad de hablar de una excepción por vulneración a los propios derechos humanos, aun cuando el orden jurídico del que provenga sea estimado como derecho humano. En consecuencia, ante la obligación de respetar las identidades culturales extranjeras, cobra especial interés la oposición al derecho extranjero, aunque en el extranjero la conducta que rechacemos sea calificada como parte de su derecho humano. Reitero, lo que para nosotros son derechos humanos no necesariamente son y tienen el mismo sentido y contenido que en el extranjero.
2. La excepción al derecho extranjero
En la vulneración al orden público la doctrina tradicional suele mezclar la institución desconocida, así como la vulneración a los derechos humanos que también suponen vulneraciones a valoración y culturas locales. En este sentido se suele afirmar: una vulneración a mis derechos humanos significa oponerse a mi orden público. Así parece describirse desde tiempos remotos, incluso Bartolo, cuando abordó la statuta odiosa.
No obstante, una reclasificación de aquellos estatutos odiosos o aquello que ofende a nuestro orden público, siguiendo un enfoque más taxonómico, parece más razonable. En especial, para conceptuar cada uno de los elementos o contenidos del llamado orden público o del que lo transgrede. Esto significa inmiscuirnos en clases taxonómicas y, por ende, tratar a cada una con autonomía; pero, sobre todo, destacar el concepto de los derechos humanos diferenciándolo de cualquier otra cosa que sea parte del orden público o de la institución desconocida.
En este sentido, si reclasificamos los contenidos tradicionales del orden público internacional tendríamos que, al abordar el tema de las excepciones al derecho extranjero, las posibilidades podían ser:
i) continuar como tradicionalmente se ha venido haciendo o
ii) abordar a cada una de sus clases (orden público, institución desconocida y derechos humanos) con autonomía.
Recordemos que desde la perspectiva doctrinaria tradicional del DIPR, los contenidos de orden público, derechos humanos e institución desconocida encajaban en una sola y misma clase. Todo el catálogo de contenidos que encajaban en la vulneración al orden público se presentaba (y aun así ocurre) en un solo capítulo. Todo el catálogo se incluía, en un “cajón de sastre” (difícil en inglés: hotchpotch, catchall, great jumble), en donde se alojaba todo aquello que pugnaba contra los principios fundamentales del ordenamiento del foro.
Mi propuesta consiste en partir de un enfoque analítico; analizar elemento por elemento del catálogo (clase por clase), de todo lo hasta ahora visto como orden público internacional, para conformar tres conceptos o clases diferentes:
i) vulneración al orden público,
ii) vulneración a los derechos humanos y
iii) rechazo a la institución desconocida.
Pienso que en lo que contribuyo en es en una irrupción de viejos moldes internacional-privatistas a nuevos moldes o manera de ver los derechos humanos. Sigo la tesis de que por ahí debemos caminar, para no quedar en la vieja retaguardia envejecida, ya marchita.
Bajo un viejo y tradicional concepto generalizado la concepción de orden público internacional ha girado en torno a la tutela del estado, sus políticas públicas, el gobierno, el respeto a los derechos humanos, la economía nacional, la amplia libertad para contratar, etc. Un contenido demasiado amplio.
Pero, además, si el acento se pone sobre los valores de un grupo social y su cultura, las diferencias podrían presentarse. Basta pensar en la diversidad de valores que se presentan en una sociedad musulmana y una cristiana, temas de los que han dado cuenta diversas resoluciones judiciales de diferentes países. Por ello, arriba afirmé la relatividad del concepto y contenido de los derechos humanos.
Una posibilidad sería tomar en cuenta que el public policy, como se le conoce en inglés al orden público, se orienta (según varios autores) contra las políticas o intereses políticos del estado o la “paz social” de una comunidad, esto es, lo que nosotros encajaríamos como una parte del derecho público. Se afirma, igualmente (aunque no por todos), que la vulneración al orden público parece estar más emparentado con los principios fundamentales del estado, que, con los derechos humanos y libertades básicas y fundamentales de los seres humanos, a pesar de los vínculos que ambos presentan. En cambio, en la violación de derechos humanos se suelen adicionar las contra- dicciones o vulneraciones a elementos propios del derecho privado (v.g., la vida en familia, la actividad económica comercial).
A mi parecer, el problema de este enredo conceptual se encuentra en que carecemos de una clara definición de lo que es o debe entenderse por orden público internacional. En su conceptuación y contenido gravitan una infinidad de proposiciones, a veces disímbolas. De ahí que arriba hubiese dicho que suele vérsele como un “cajón de sastre”.14 Quiero decir, no tenemos una clara definición semántica del signo lingüístico orden público; nos encontramos con una expresión de sentido impreciso. No en vano, Juenger expresó que el significado de orden público es sumamente vago y resbaladizo (slippery conception).15
No obstante, hay que reconocer que hay quienes definen el orden público en términos similares a los derechos humanos, estimando que el único bien tutelado son los derechos de las personas (su libertad y sus “derechos innatos”), olvidándose de la tutela de los intereses públicos del estado y la economía.
Para una diferencia entre vulneración al orden público y contrariedad a los derechos humanos, aunque sea superficial, podríamos pensar en unas tres:
- Pensemos en el caso de un juez que hubiese asumido una competencia exorbitante, es decir, más allá de lo que su poder le permite. Si así fuese, esa competencia exorbitante podría calificarse como vulneratoria del orden público internacional, pero no necesariamente de los derechos Aunque hay que reconocer que hay quienes han visto ambas facetas como si fuese la misma cara de una moneda.16
- Cabría pensar en otra de las características del orden público: su temporalidad y lugar; no obstante, en el caso de los derechos humanos su concepto es más amplio, algunos suelen decir hasta “universal”.
- Por último, cabe recordar que los estados de la comunidad internacional han establecido tribunales internacionales para conocer y resolver sobre violaciones a los derechos huma- nos, tribunales inexistentes para conocer sobre la vulneración al orden público.
Por otro lado, sea que al orden público y a los derechos humanos se les califique como lo mismo o que, atendiendo a clases, se les diferencie conceptualmente, el hecho es que, frente a la tradicional vulneración del orden público, para un juez parece más fácil que, en lugar de tratar de elaborar constructos en los que se tipifiquen violaciones al orden público (como se solía hacer), resuelva más cómodamente el rechazo del derecho extranjero en los casos en que se vulneren derechos humanos locales, sobre todo, cuando estos se encuentran en el derecho convencional internacional (la mitigación del efecto de los derechos extranjeros sería más claro).
El tema no ha sido resuelto y ni los juristas son contestes en el planeamiento. Dejo el mismo para juristas que deseen tomarlo en cuenta y desarrollar la diferencias. A reserva de plantear en otro estudio diferencias o absorciones entre orden público y derechos humanos, cabe dejar la investigación como tarea posterior para los juristas avezados. Por lo pronto, en este artículo procuro (a manera de hipótesis) referirme a la vulneración a los derechos humanos siguiendo una autonomía conceptual, diversa a la vulneración del orden público.
III. A MANERA DE RECUERDO HISTÓRICO. ALGUNAS POLÍTICAS Y DECISIONES JUDICIALES VULNERATORIAS DE LOS DERECHOS HUMANOS
Con la finalidad de destacar la importancia de los derechos humanos en asuntos propios del DIPR, es de interés recordar algunas viejas resoluciones vulneratorias de los mismos. Resumiré algunas extranjeras y otras mexicanas. Las que presento se caracterizan porque no se apegaron a convenio alguno sobre derechos humanos, generalmente, en la mayoría de los casos no existían. El signo característico de estas resoluciones fue la barbarie, la crueldad, el salvajismo, la brutalidad e in- cultura. Todo giró en torno a una única tesis hegemónica, que interpretaba la diversidad cultural como amenaza,17 pero que el legislador llegó a plasmar en rígidos textos.
1. Resoluciones extranjeras vulneratorias de los derechos humanos
De entre las extranjeras resalto el famoso caso Dred Scott y otras de interés.
Caso Dred Scott vs Sandford
El caso de Dred Scott fue resuelto en 1858 en EUA. Dred era una persona afroamericana, originalmente esclavo, nacido en Virginia, EUA, pero llevado a Missouri, donde fue vendido. Su propietario (Sandford, un militar) lo llevó a Wisconsin, donde Dred contrajo nupcias con una esclava. En Wisconsin una sentencia había resuelto que si ahí había residido un esclavo por un cierto tiempo debía tenérsele como libre. Según este precedente, Dred ya era libre. Pero ocurrió que su “amo” lo regresó a su original estado esclavista. Al verse reducido a la esclavitud Dred demandó a su amo el reconocimiento de la libertad obtenida bajo las leyes de Wisconsin. Se enfrentó, entonces, un orden jurídico que le concedió su libertad (Wisconsin), con otro, que se la negaba (Missouri).
El problema consistió en resolver si Dred tenía derecho a la libertad (el nuevo estatuto personal adquirido). La cuestión judicial fue ¿el orden jurídico del estado al que fue retornado debía reconocer la libertad de Dred?
La Suprema Corte de EUA (1858) resolvió el caso afirmando que Dred ni siquiera tenía el derecho a demandar, pues no se le podía tener como ciudadano de Estados Unidos. El hecho de que hubiese estado en un lugar donde obtuvo su libertad no significaba que el propietario del es- clavo tuviera que perder la propiedad del esclavo. En la sentencia no faltaron alusiones y argumentos propios del DIPR, autores extranjeros especializados en el área, incluso medievales y hasta de Joseph Story. Esta decisión provocó un problema nacional que poco después condujo a la guerra entre los estados del norte y los del sur (Guerra de Secesión). Tres años después fue electo Abraham Lincoln como presidente. En su sentencia, el magistrado Nelson, lo dijo de la siguiente manera:
…y es igualmente cierto, que ningún Estado o nación puede afectar o vincular la propiedad fuera de su territorio, o las personas que no residen en él. Ningún Estado, por lo tanto, puede promulgar leyes para operar más allá de sus propios dominios, y, si intenta hacerlo, puede ser legalmente rechazada su obediencia. Dichas leyes no pueden tener autoridad inherente extraterritorialmente. Este es el resultado necesario de la independencia de soberanías distintas y separadas.
[…] Ahora, como el domicilio de Scott estaba en el estado de Missouri, donde era esclavo, y de donde fue llevado por su amo a Illinois para una residencia temporal, de acuerdo con la doctrina de Huberus (sic), la ley de su domicilio lo habría seguido y al haber estado residiendo ahí permanecería en las mismas condiciones que en el estado de Missouri. Para dar efecto a la regla, como se afirma en el argumento, primero se debería haber demostrado que adquirió un domicilio en el Estado libre, lo que no puede pretender los hechos conformados para el caso.
Agregó que era lo mismo con los Estados de la Unión en relación a otro. De ello se desprende que a pesar de que Dred Scott se había convertido en un hombre libre por haber residido en un estado cuyo orden jurídico le otorgó su libertad, encontró, sin embargo, a su regreso a Missouri, que este estado tenía el mismo poder, que aquel que le dio su libertad, para determinar los derechos de sus políticas locales, revirtiéndosele a la servidumbre en virtud de las leyes y decisiones judiciales de ese Estado.
Aunque esta resolución proviene cuando apenas se está trabajando con el derecho conflictual en EUA y en una era esclavista, no deja de llamar la atención el hecho de que lo que fueron los derechos humanos, como hoy les llamamos, mismo que fueron desconocidos por el más alto tribunal de ese país. Actualmente desde el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 se anota:
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la libertad de creencias.
Además, en su articulado prescribe:
Art. 2.1: Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
Art. 4: Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre; la esclavitud y la trata de esclavos están prohibidas en todas sus formas.
Sin duda alguna, una resolución brutal para Dred, que a los ojos de la comunidad jurídica internacional contemporánea merecería la destitución (y hasta la cárcel) de todos los magistrados que resolvieron el caso.
Política venezolana contemporánea
En 2017 el Sr. Nicolás Maduro, presidente de Venezuela (calificado como dictador), en nombre de su país, renunció, a la pertenencia de su país a la Organización de Estados Americanos (OEA).
Muy seguramente esto se debe a las repetidas llamadas de atención internacional a las frecuentes violaciones que ese gobernante comete con el pueblo venezolano. Pero el problema no es solo este, sino que, además, el citado autócrata rechazó la aplicabilidad de todos y cada uno de los convenios internacionales signados por su país. Para ello, en abril de 2019 emitió otro comunicado expresando:
Con la denuncia de la Carta de la OEA realizada por el gobierno de la República Bolivariana de Venezuela el 27 de abril de 2017, en el marco de lo contemplado en el artículo 143; a partir de esta fecha, ningún instrumento firmado y / o emitido por la OEA tendrá un efecto político o legal en el Estado venezolano y sus instituciones.
Esta actitud, como lo dijo una jurista venezolana, impacta en la aplicación práctica de las Convenciones Interamericanas cobijadas por las Conferencias Especializadas en Derecho Internacional Privado (CIDIP).
No hay que olvidar que la mayoría de estos convenios suelen reconocer actos y resoluciones extranjeras, incluso realizados por los propios venezolanos, como pueden ser sentencias, laudos arbitrales y diversos actos jurídicos, como divorcios, matrimonios, restitución de menores, etc. En general, actos propios de los derechos humanos y derivados de un estado de derecho. Con esto, Venezuela reitera su falta de respeto a los derechos humanos. El hecho de que no pertenezca a la OEA no significa que tenga que denunciar cada uno de esos convenios, pues no se necesita ser miembro de la OEA para signarlos. La mayoría de estos convenios contienen una cláusula que dice: “La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado (no perteneciente a la OEA)”.
La Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado a lamentado esto, enviando sendas cartas de protesta tanto al gobierno venezolano, como al embajador de este país acreditado en México, sin que se tenga respuesta alguna. En el fondo esa política solo cabe en un gobierno arbitrario y tiránico (al final de esta revista se transcriben los documentos).
Obviamente esto duele no solo a la población venezolana, sino a todos los países del continente americano y signantes de los convenios de CIDIP. Es lamentable esta insensible y negligente política asumida.18
Discriminación a mujer soltera para adoptar
En forma similar al caso anterior presento otro resuelto en pleno siglo XXI en un país europeo signante de convenios derecho humanistas. En junio de 2007 Luxemburgo dictó sentencia contra una mujer que adoptó a una niña de nacionalidad peruana; resolución caracterizada por una brutal y legaloide discriminación.
La historia se inició cuando Jeanne Wagner (de Luxemburgo) adoptó en 1997, en Perú, a una niña (declarada previamente abandonada). La adopción se apegó a una resolución de los tribunales peruanos. Madre e hija establecieron su residencia en Luxemburgo lugar en donde pidieron el reconocimiento de la sentencia peruana. Pero en 1999 se rechazó la solicitud de exequátur. Se dijo que la sentencia peruana contradecía lo que el CC de Luxemburgo indicaba al prohibir que una mujer soltera pudiera adoptar. Aunque se apeló, alegándose violación a la Convención Europea de Derechos Humanos, su demanda fue descalificada por incumplir con la normatividad conflictual del país, pues los adoptantes debían ajustarse a la ley de su nacionalidad, que le prohíbe a los solteros adoptar. En 2001 el tribunal de casación confirmó lo resuelto en apelación.
El asunto fue llevado al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, que resolvió (junio de 2007) que no se había procedido con un juicio justo. Además, que era injusto que la ley le prohibiera a una mujer soltera adoptar, incluida la discriminación hacia la niña, pues se vulneraban sus derechos y libertades. El Tribunal Europeo asentó que las autoridades de Luxemburgo carecieron de prudencia para verificar la adopción, según las leyes de ese país. Declaró que esas leyes deben estar acordes con los derechos humanos, y tomar en cuenta la realidad social, como son los lazos familiares creados por la resolución peruana. Argumentó, además, el interés superior del menor.
En este sentido, resolvió que el derecho de fuente interna del país de la madre incumplió con el respeto a los derechos humanos, mismos que le reintegró el Tribunal Europeo.
Afortunadamente, en el siglo XXI, ya se contaba con un tribunal internacional que revisara las leyes de fuente interna y su adecuación a ciertos convenios sobre derechos humanos. El caso de Luxemburgo tuvo la suerte final de que se examinaran las normas conflictuales internas, confrontándolas con las de los derechos humanos, lo que no ocurrió en otros casos.
Ejemplos de otras decisiones extranjeras
En el cuadro siguiente expongo, a manera de ejemplo, una tabla comparativa de otros casos reales resueltos judicialmente en varios países. El orden jurídico de algunos estados extranjeros (identificados como E) fue rechazado por un estado doméstico o foral (identificado como A). Como se observa, se resolvió que lo prescrito en E vulneraba los derechos humanos de A (literalmente se dijo que vulneraba el orden público de A), por lo que se resolvió por su no incorporación.
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Estado A
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Estado E
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Su orden jurídico admite el derecho a la propiedad, sin importar religión o
grupo social.
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Su orden jurídico niega el derecho a la propiedad a los judíos.
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Su orden jurídico otorga el derecho a la capacidad de obrar (derecho a la
personalidad).
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Su orden jurídico admite la muerte civil.
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Su orden jurídico admite el derecho a la libertad personal.
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Su orden jurídico admite la esclavitud.
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Su orden jurídico admite la capacidad de hombres, mujeres e incapacitados, sin diferencia de sexo, ni importar
nacionalidad o religión.
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Su orden jurídico les niega capacidad a las mujeres o de otras nacionalidades o religiones.
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Su orden jurídico otorga el derecho al matrimonio, sin importar nacionalidad
o reglas de celibato.
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Su orden jurídico niega el derecho al matrimonio a ciertas personas de alguna nacionalidad o impone el celibato.
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Su orden jurídico otorga el derecho al divorcio vincular.
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Su orden jurídico niega el derecho al divorcio.
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Tabla ejemplificativa del orden jurídico que se solía imponer en A, frente al orden jurídico de E.
2. Resoluciones mexicanas vulneratorias de los derechos humanos
México no se salva de resoluciones tan salvajes, retrogradas, despiadadas y hasta genocidas, como las que acabo de reseñar. A manera de ejemplo, presento algunas de ellas que provienen del siglo XX.
Matrimonio entre chino y mexicana
Plutarco Elías Calles, que fuera presidente de México y fundador del estado mexicano del siglo XX (calificado como el “jefe máximo de la Revolución Mexicana”), incluido el partido oficial que gobernó al país durante la llamada dictadura perfecta, se destacó como un político que aborreció a los asiáticos (le repugnaban, como decía).
Una parte importante de la población china asentada en México, trabajó en la construcción de las vías del ferrocarril en el norte de México, especialmente en Sonora a finales del siglo XIX. Al concluir la obra, se dedicaron al comercio (negocios pequeños), lavado de ropa, cultivo y venta de hortalizas. Su presencia no fue del agrado de muchos sonorenses (sobre todo en el momento en que Calles gobernó ese lugar). Los acusaron de competir en el comercio y el lavado de ropa (“a nuestras mujeres vienen a robarles el trabajo”).
Cuando Calles se convirtió en presidente de México, expidió la Ley de Migración (1926). Aunque aceptó la inmigración de extranjeros, prescribió que debían seleccionarse los inmigrantes, excluyendo a los indeseables (los chinos). Antes del Código Civil de 1928, promulgado por Calles, el Partido Nacional Revolucionario (antecedente del PRI) organizó en el Congreso las denomina- das “campañas nacionalistas” (más bien, patrioteras), entre otros fines, para la “integridad de la raza”.19 El periódico El Nacional Revolucionario, órgano oficial del partido, trató el asunto chino en forma racista. Tuvo como antecedente los odios hacia la comunidad china. Se realizaron campañas amplias y masivas en contra de los asiáticos bajo una supuesta identidad local y nacional, incitando a pueblo a rechazar a esa comunidad. Políticas semejantes a las realizadas por Donald Trump, incluso, más radicales, pues se comprendió, incluso a “chinos” de nacionalidad mexicana. En esas campañas xenofóbicas se produjeron acciones por vías de hecho contra los orientales: expulsiones, incendio de sus habitaciones, asesinatos, prohibiciones de venta callejera, se les impuso la obligación de contratar al menos 80% de mexicanos por nacimiento (piénsese en lo pequeño de sus comercios familiares). En realidad, fue un genocidio, en el que hubo cientos y cientos de muertos, pues cuando no se les asesinaba, se les trató de hacerles la vida imposible.20 No valieron para nada las diversas notas diplomáticas del gobierno chino. En 1931 se agudizó la campaña orquestada por la Liga Nacional Anti-China y el Comité Pro-raza, de tinte oficialista.21
En Baja California se formó el Partido Nacionalista Anti chino de Baja California Norte. En varios estados se prohibió el matrimonio de mexicanas con chinos. El Bloque Nacional Revolucionario del Partido Nacional Revolucionario intensificó su política anti china. Al año siguiente se conformó el Comité Organizador de la Campaña Pro raza en el Distrito Federal.
Cuando Calles gobernó Sonora, prohibió la inmigración china a su estado. A su instancia se crearon las ligas antichinas (uno de cuyos jefes principales fue Rodolfo Elías, hijo de Plutarco), incluido Adolfo de la Huerta. En su ideario sostenían: “Sonora para los sonorenses”.22 En diciembre de 1923, Sonora promulgó una ley negándole a los chinos el derecho al matrimonio. Su ley decía:
…se prohíbe el matrimonio de mujeres mexicanas con individuos de raza china, aunque obtengan carta de naturalización mexicana.
Entre muchos de los casos habidos me referiré solo a uno de ellos. La señorita Ramírez, una mujer mexicana, solicitó al Registro civil de su estado celebrar su matrimonio con Carlos Wong Sun, de ascendencia china. Matrimonio que le fue negado, por lo que luego de combatir la negativa, y a pesar de que la Constitución de 1917 pregonaba la igualdad entre mexicanos y extranjeros, el asunto llegó a la SCJN (en la época del Maximato). Se resolvió que la ley sonorense prohibitiva, no vulneraba ningún derecho, por lo que esa ley fue declarada ajustada a la Constitución.23
Esa resolución de la SCJN (apoyada por el máximo y principal líder del gobierno revolucionario) si fuese juzgada hoy en día, sería abiertamente contraria a los derechos humanos. En especial a la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 que prescribe:
Art 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
Sería contraria, igualmente al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966; así como al Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1969.
Matrimonio, divorcio y nulidad de matrimonio de extranjeros en México
Otro priista destacado, por la exagerada censura a la prensa, el fuerte presidencialismo, la represión y asesinato de estudiantes en 1968 (Gustavo Díaz Ordaz) promulgó, a su instancia, algunas leyes que prohibieron el matrimonio y el divorcio de extranjeros que carecieran de “legal estancia” en México. Leyes que fueron confirmadas por la SCJN, durante la época de su gobierno y aun después.24
Hasta 1971 era posible que cualquier persona extranjera, contrajera nupcias en México. Aun- que desde tiempo atrás ya se exigía que para cualquier acto los extranjeros deberían comprobar su legal estancia. La razón principal que motivó las reformas y adiciones de 1971 a la ley de fuente interna fueron los divorcios de extranjeros. Se modificó la entonces vigente Ley de Nacionalidad y Naturalización, así como la Ley General de Población. Conforme a estos cuerpos legales se introdujeron limitantes a la competencia de los órganos de gobierno mexicano para la celebración de matrimonios y la especial autorización de divorcios de extranjeros. El art. 69 de la entonces Ley de Nacionalidad y Naturalización, así como en la Ley de Población se asentó:
…ninguna autoridad judicial o administrativa dará trámite al divorcio o nulidad de matrimonio de los extranjeros, si no se acompaña la certificación que expida la Secretaría de Gobernación de su legal residencia en el país y de que sus condiciones y calidad migratoria les permite realizar tal acto.
El nuevo texto les prohibió a los extranjeros:
i) celebraran su matrimonio en México,
ii) se divorciarán,
iii) anularan su matrimonio y
iv) hasta que pudiesen adoptar a un menor. Las leyes de algunas entidades ampliaron estos supuestos Se contrarió el texto constitucional, pues el legislador “federalizó” la citada regulación, sin hacer cambio alguno a la Constitución. La sumisa SCJN validó la inconstitucionalidad y la violación a los derechos humanos.
La SCJN declaró apegada a la constitución y las garantías individuales las reformas iniciadas por el presidente. La decisión fue contraria a la Convención de la ONU sobre Nacionalidad de la Mujer Casada, del 20 de febrero de 1957. Igualmente, contradijo la Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro, de 1962. Se afectó, por igual la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, cuyo artículo 16 (que transcribí líneas arriba) prohíbe la discriminación por razón de nacionalidad tratándose de matrimonio, así como otras prescripciones sobre derechos humanos. Convenios, todos en vigor por ese entonces.
Afortunadamente lo anterior fue derogado acorde a la actual Ley de Migración. Si contrastamos la ley prohibitiva mencionada con la vigente, por ese entonces en EUA, los extranjeros si podrían contraer nupcias, aun cuando no tuviesen “legal residencia”. Bastaba su residencia de facto y la sola solicitud de matrimonio.
Expulsión de extranjeros del país sin juicio previo
El original artículo 33 constitucional otorgó la facultad al presidente de la república para ordenarle a un extranjero que abandonase el país sin necesidad de juicio previo. Prescribía:
…son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tienen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.
Nunca se produjo una definición judicial acerca de lo que constitucionalmente podría entenderse como permanencia inconveniente. Pese a ello, la SCJN estimó que es una causal para hacer abandonar el país. La inconveniencia deviene –dijo–, de “los perjuicios y daños que sufren la sociedad y el estado con la permanencia del extranjero”, perjuicios y danos que nunca fueron descritos. Solo el presidente podía decir si era si el extranjero era inconveniente.
La facultad constitucional se convirtió en un destierro forzoso para aquellas personas que no fueron del agrado al presidente. Funcionó durante muchos años, especialmente durante la época en que los presidentes eran militares, aunque también, en algunos casos, con presidentes civiles.
Fue tan grande la sumisión del poder judicial al ejecutivo, que legitimó todo acto que este realizaba. Por ejemplo, en 1918, legitimó un acto de expulsión sin necesidad de que se desahogase alguna prueba especial, bastó únicamente la decisión del ejecutivo.
Citaré algunos de casos en que se produjo la arbitrariedad del presidente, vulnerando derechos
humanos; criterios que fueron apoyados por la SCJN. Así, en 1918, la SCJN afirmó que ni siquiera era procedente un amparo contra los actos de expulsión, ni que procediera algún remedio que re- visara la constitucionalidad del acto de expulsión. Adujo, en otra resolución judicial, que tampoco cabía la posibilidad de que alguna autoridad pudiera hacer indagaciones respecto de los actos del presidente. Aunque la Constitución facultaba al ejecutivo para ordenar las expulsiones sin necesidad de seguir un juicio previo, tal disposición fue confirmada por los sumisos tribunales, sin que hubiese alguna disidencia de los jueces.
El texto constitucional (desde su origen) fue objeto de críticas en el extranjero. Por ejemplo, su majestad británica calificó a la Constitución como ilegítima por permitir la expulsión de súbditos británicos sin juicio previo, pues ello –afirmó–, violaba los principios contenidos en el Tratado de Amistad y Comercio, de 1888.
En 1931 y 1943 el alto tribunal sostuvo que la facultad de los jueces ni siquiera se presta a alguna interpretación, ni podía admitirse que esa facultad estuviese limitada o restringida, y que los tribunales judiciales tampoco podían sustituirse a las facultades del ejecutivo. Otras resoluciones, en sentido similar, se produjeron con frecuencia, validándose las reiteradas expulsiones ordenadas por el presidente.
En 1932 se convalidó la orden a un extranjero naturalizado (mexicano por naturalización) ex- pulsándolo de México. Obviamente, el presidente carecía de facultades para ordenar tal expulsión, pues no se trataba de un extranjero, sino de un mexicano. El expulsado presentó su demanda de amparo contra tal aberración (a mi parecer le asistía su derecho). Pero, como claro acto de arbitrariedad, mientras se tramitaba el proceso judicial, el presidente de la república (sin seguir juicio alguno) declaró nula y sin ningún efecto la carta de naturalización. A partir de esta arbitraria triquiñuela, la SCJN ratificó la expulsión decretada. Posteriores resoluciones, un tanto similares a la anterior, reiteraron lo resuelto.
En 1950 se presentó otro caso en el que la SCJN volvió a apoyar al presidente para que un extranjero abandonara el país. Se trató de un extranjero que con un permiso temporal de turista se había internado a territorio mexicano, lugar donde contrajo nupcias con una mujer mexicana por nacimiento. Inmediatamente solicitó su cambio de calidad migratoria, pero, mientras se encontraba en trámite su solicitud, se le venció el plazo de permanencia como turista. El ejecutivo ordenó su expulsión argumentando que había transcurrido el plazo que se le concedió para residir en México. A mi parecer las acciones del presidente fueron totalmente injustas y raras en los anales de la jurisprudencia de otros países. En especial, cuando se compara con EUA donde, a pesar de las frecuentes expulsiones de mexicanos, a estos se le ha reconocido el derecho a un juicio previo al acto de expulsión. Por desgracia, nuestros más altos tribunales solaparon graves violaciones a los derechos humanos.
Vienen, a este recuento, las expresiones del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948, así como su art. 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”.
Afortunadamente, esta parte del texto constitucional fue modificado, pero hasta 2011. Jorge Cicero recuerda que hasta antes de la modificación constitucional México presentó una reserva al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y políticos, pero, desgraciadamente aún se mantiene para la Convención sobre el Estatuto de Refugiados y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.25
Reclusión de extranjeros en un penal
Durante la II Guerra Mundial México participó en la contienda, pero los problemas que se presentaron condujeron a la “concentración” de todos los extranjeros en las Islas Marías (entonces un penal para reos de delitos penales). Los decretos de reclusión, o “concentración” como se le llamó a esa reclusión, se ejecutaron mediante una simple orden y sin fundar, ni motivar, en algún documento alguna causa razonable. La Secretaria de Relaciones Exteriores se “justificó” diciendo que elaborar documentos fundados y motivados solo era un inútil “papeleo”. La SCJN produjo varias resoluciones, en algunas, rechazó tales actos arbitrarios, aunque en otras apoyó la concentración de extranjeros. Entre otras, la SCJN asentó que al presidente le asiste el derecho, con exclusión de cualquiera otra autoridad, “cualquiera que sea su categoría”, de suspender las garantías constitucionales, imponiendo:
…la concentración por tiempo indefinido, de extranjeros y aun de nacionales, en lugares determinados. Por tanto, […] la detención […] no puede reputarse violatoria de garantías; […], cuando se hubiere admitido alguna demanda de amparo, en que se dé apariencia diversa al acto reclamado, debe sobreseerse en el juicio, tan luego como se tenga conocimiento [de la…] copia del acuerdo que por escrito libró el jefe del Ejecutivo y por el cual dispuso que en tanto dure el estado de emergencia del país, sea trasladado al quejoso a las Islas Marías.
En cierta forma podría entenderse que los actos realizados podrían tener una explicación para la seguridad del país (un razonamiento especulativo), pero la concentración en una isla, especial para servir como penal para reos o delincuentes, no justificó la violación a sus derechos humanos, sobre todo, cuando ni siquiera existió acusación por algún delito, ni siquiera relación con las potencias en guerra.
Es obvio que los actos del presidente, tan reiterativos como este, sobre varias personas fue abiertamente vulneratorio de los derechos humanos, pues ni siquiera en caso de guerra son aceptables, como lo muestra la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhuma- nos o Degradantes (art. 2) o el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9).
Matrimonio concertado por personas diversas a los contrayentes
Como parte de un derecho consuetudinario indígena mixteco en la zona de Oaxaca es costumbre (aun actualmente) que la mujer sea comprometida por su padre para celebrar matrimonio con al- guna persona que ella no necesariamente conoce. De hecho, ocurre que, bajo el pretexto del matrimonio, el padre “vende” a la hija y a partir de ahí celebra las nupcias con quien el padre ha elegido.
Debido al compromiso del padre luego de obtener algún dinero o mercancía la hija acepta el matrimonio por el temor de que dañasen a su padre si incumplía el compromiso. La prensa ha denunciado con frecuencia estas prácticas y de ello se han quejado las mujeres.
En una de las notas de prensa, de 2009, se informa que se abrió un proceso en California (EUA) debido a que el padre de una menor se quejó de que el comprador (el ya marido de la hija), incumplió con el pago de “16 mil dólares, cerveza y carne”. Aunque el padre reclamó la devolución de su hija, se conoció que ese “contrato de matrimonio”, derivó del derecho indígena. El Instituto Nacional de las Mujeres (In mujeres) ha tomado conocimiento de estas prácticas frecuentes, e incluso sabe que los padres llegan a vender a la hija hasta “por un cartón de cerveza o una vaca”.
En estos casos se deja de tomar en cuenta el consentimiento de la persona que va a contraer nupcias o, al menos, tal consentimiento se encuentra viciado; además, el consentimiento es otor- gado por terceras personas, sin la libre y espontánea decisión de la contrayente. Hecho, que, en la realidad, es una “venta encubierta”.
Estas prácticas, continúan en vigor,26 pugnan con la Convención de Naciones Unidas sobre Consentimiento para el Matrimonio, Edad Mínima para Contraerlo y su Registro, de 10 de diciembre de 1962. Este convenio exige que un matrimonio solo podrá contraerse con el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes. La autoridad que lo celebre debe estar convencida del libre asentimiento, además, que los estados signantes de la Convención no solo deben dictar leyes para hacer efectivo este tipo de matrimonios, sino que, además, como lo dice su preámbulo, “deben adoptar todas las disposiciones adecuadas con objeto de abolir dichas costumbres, antiguas leyes y prácticas, entre otras cosas, asegurando la libertad completa en la elección del cónyuge.”
En consecuencia, no es admisible que una mujer sea prometida o dada en matrimonio por parte de sus padres a cambio de una contrapartida en dinero o en especie, aun ni siquiera cuando concurra su consentimiento (viciado).
Se trata de una prohibición propia de los derechos humanos, que se reitera en diversos convenios internacionales, dentro de los que cabe citar el art. 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; el 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; el 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; etc. Desgraciadamente estos textos han sido incumplidos por los gobiernos mexicanos, especial- mente los del sur del país.
La SCJN sostuvo, en una resolución, que ninguna autoridad puede modificar o aplicar normas consuetudinarias indígenas cuando estas vulneran los derechos humanos. El hecho es que tales costumbres han sido toleradas, a pesar de su flagrante violación a los derechos humanos. Esto es, a pesar de tratarse de un derecho de fuente interna debe ser rechazado ante un derecho humano. Deben reconocerse las diferencias y el derecho de pertenencia a una comunidad en la que se construye a identidad, algo que no riñe con la igualdad ante la ley.
Indemnización por despido injustificado no les asiste a los extranjeros
En 1936 la SCJN resolvió un caso según el cual la empresa Ferrocarriles Nacionales no tenía la obligación de indemnizar a un médico extranjero al que había despedido, ya que –así se dijo– las empresas mexicanas solo debían contratar a médicos mexicanos. Sostuvo el alto tribunal que la empresa tuvo causa justificada para rescindir el contrato de trabajo, reiterando con ello a la nacionalidad extranjera como criterio para desplazar a los trabajadores no nacionales.27
La vigente Ley del Trabajo todavía limita el número de extranjeros en el trabajo, incluida la prohibición de contratación de médicos extranjeros (art. 7), a pesar de la CPEUM (art. 1) prescribe la igualdad entre mexicanos y extranjeros y el 32 alguna fija “salvedades”, establecer esta diferencia significa vulnerar la prohibición de no discriminar. Y vale afirmar lo anterior, porque ni siquiera se pondera el porqué de esa diferencia, reconduciendo la prohibición a una arbitrariedad, pues, como lo explica Chantal Lucero Vargas, ni siquiera pudiera decirse que se vulnera la soberanía, la seguridad nacional o que ese tipo de trabajo es un cargo público.28 La hegemonía del grupo mayoritario mexicano continúa imponiéndose, a semejanza de lo que ocurrió en la Edad Media; aunque ahora se les trata como “medidas proteccionistas”.
Un pasaporte extranjero solo es válido si fue legalizado
La SCJN pronunció una aberrante y absurda decisión, violatoria de los derechos humanos al des- conocer la identidad de una persona. Ocurrió que en 1974 una persona presentó como documento de identificación ante un tribunal, su pasaporte (un pasaporte extranjero). El alto tribunal resolvió que un documento como este no produce efectos jurídicos en el país, por lo que no lo identifica:
…en virtud de ser documentos públicos procedentes del extranjero que no fueron presentados debidamente legalizados por el cónsul respectivo y por la Secretaría de Relaciones Exteriores. […] lógica y jurídicamente inaceptable, porque, si bien es verdad que el pasaporte es también un documento público procedente del extranjero, también lo es que su expedición por el gobierno respectivo tiene la finalidad expresa y directa e inmediata a acreditar ante las autoridades extranjeras la nacionalidad e identidad de su portador. Así pues, atendiendo a la naturaleza y finalidad especiales del pasaporte, es necesario concluir que aquellos preceptos legales, que contienen disposiciones de carácter general en relación con la eficacia de los documentos públicos procedentes del extranjero, no son aplicables al caso especial del pasaporte expedido legalmente por un gobierno extranjero.
IV. NUEVAS RESOLUCIONES A FAVOR DE LOS DERECHOS HUMANOS
A pesar de los diversos tropiezos e indolencias en torno a los derechos humanos, estos parecen comenzar adquirir mayor importancia entre los internacional privatistas. Gran parte de este cambio se debe al hecho de recurrir a interpretaciones consecuencialistas, forzando, con frecuencia, las tradicionales interpretaciones literales y mecánicas.
Hablar de casos mexicanos que aborden los derechos humanos a la manera como está ocurriendo en la doctrina europea no es fácil. Silvia Marino resalta con orgullo diversos casos resueltos por aquellos lugares, clasificándolos y observando los cambios operados en el DIPR relacionado con los derechos humanos, lo que aún no se ve fácil en la práctica mexicana, pues requerimos de una real transformación en el conocimiento tanto del DIPR como de los derechos humanos, pues se ignoran las reglas de interpretación del derecho y a los políticos les falta claridad en sus metas. Cabe recordar que todavía hasta 1988, no hubo interés en México por transformar el orden jurídico que rige las relaciones personales debido a la persistencia de un orden jurídico exclusivista y contrario a los Derechos Humanos (la política de Elías Calles). La capacidad y el estado civil de las personas se regía por un derecho exclusivista y receloso de los extranjeros. Hasta ese momento no importaba que una persona estuviera domiciliada dentro o fuera del país. El CC de 1928, aprobado a instancia de Plutarco Elías Calles, impuso una ley exclusivista en torno a lo que era el estatuto personal. Para la nueva ley no importó el origen, la cultura del justiciable y el lugar de origen del acto celebrado. La vieja expresión de Luis XIV “el estado soy Yo”, o la villista “aquí nada más mis chicharrones truenan”, fue enarbolado como dogma en el ideario político de nuestros gobernantes “revolucionarios”. Fijaron una política estandarizada y uniforme. La diversidad cultural no estuvo en el interés del gobernante. Por fuerza todos tenían que asimilarse a lo que el gobernante deseaba. La justicia distributiva fue negada.
A pesar de ello, algunas situaciones comenzaron a partir de la represión estudiantil de 1968, aunque lentamente. Todo, con la ratificación de algunos convenios de CIDIP y una tenue reforma a unas pocas leyes de las entidades federativas, que comenzaron abrir al país. A pesar de contar con 32 entidades federativas facultadas para legislar sobre estos temas, menos de 10 han introducido reformas relacionadas con el DIPR, reiterando el enfoque exclusivista impuesto por Elías Calles.
A pesar de lo anterior, podemos observar cambios habidos a nivel internacional y algunos dentro de México, como paso a explicar.
Los países europeos comenzaron a enfrentarse a problemas de contrariedad entre la interpretación literal de su DIPR y los derechos humanos con mayor frecuencia y profundidad que lo habido en los países americanos. Por una parte, todo debido a transformaciones culturales y epistemológicas, que obligaron a observar un DIPR desde una nueva y diversa perspectiva: nuevas formas de interpretar y de respetar la cultura como un derecho humano bajo enfoques consecuencialistas.
Esto se explica, sin duda alguna, por el hecho de que los europeos no solo tuvieron que reconstruir su Europa, tras la II Guerra Mundial, sino que también se enfrentaron judicialmente con un derecho islámico (incluida su sharía o guía moral); así como con otras variables, como la presencia en sus tribunales de matrimonios poligámicos; al hecho de que se había ignorado a la mujer en sus derechos; las prohibiciones a la mujer para salir del país sin la autorización del marido o para administrar su patrimonio; el haber estimado como un mejor derecho al del padre por sobre el de sus los hijos; etc. Todo lo cual requería de una reparación, que no derivaba de manejos matemáticos.
La cercanía de los países europeos con los africanos de tradición islámica, llevó a los europeos a enriquecer el desarrollo de los estudios y resoluciones sobre los Derechos humanos e interpretaciones del DIPR. España experimentó otros graves problemas a partir de leyes draconianas que impedían un segundo matrimonio, así como el divorcio; imponiendo, contra viento y marea, la prohibición a los sacerdotes para contraer nupcias, así como el desconocimiento de la calidad de hijos de aquellos que habían hecho votos religiosos. La dictadura de Francisco Franco fue de ver- dadera transgresión a los derechos humanos. Incluso, se autoconstruyó, el famoso monumento del Valle de los Caídos, consagrado con un santo fervor religioso y la sangre de los reos políticos. La muerte del dictador comenzó a cambiar el estado de cosas a finales de los setentas.
Los países americanos, más que enfrentarse a esos problemas, los han vivido como resultado de culturas machistas y de políticas erradas de sus gobernantes, incluso, contra su propia población indígena y, en parte, debido a los asesinatos de estudiantes que lucharon por libertades en 1968. Todavía la constitución en vigor asienta “En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley” (la literalidad continua). Cabe destacar que en la década de los noventa del siglo XX se comenzaron a publicar los precedentes judiciales federales vía Internet, lo que nunca había ocurrido. Esta difusión de resoluciones ha dado lugar a un interés por las pronunciadas por los tribunales.29
Aunque con algunos prolegómenos en los finales del siglo XX, a partir de un lento despertar, desde el fin de la II Guerra Mundial, el siglo XXI comenzó a orientarse a un cambio más significativo, haciendo a un lado los simples intereses políticos para darle lugar a creaciones legislativas que observasen la consecuencia y no una literalidad. Todo, con el fin de respetar los derechos humanos, en especial, la cultura de cada pueblo. Esto, obviamente, ha logrado impactar sobre el DIPR; cambio, que, aunque poco a poco, ha variado las formas de pensar, razonar, interpretar y resolver. Los viejos cartabones, van dejando de operar. Los nuevos estudios y decisiones parecen derivar de una deconstrucción, como acertadamente le llama Zamora Cabot.30
Los cambios producidos han operado, aunque lentamente, en diversos campos del derecho; entre otros, los habidos en parte de la legislación mexicana. Desgraciadamente careciendo de un constructo único y cohesionado (ante la carencia de leyes y doctrinas), aunado a la carencia de una ley de DIPR, que admita mayores libertades al juez al momento de resolver. Me atrevo a decir que para cada caso particular es el juez el que procesa la información del caso (que no se desconfíe tanto de ellos, cuando que son los políticos los que imponen las leyes a su placer).
Uno de las razones a destacar gira en torno al respeto a la dignidad humana. Carecemos de una definición de esta, aunque supone una valoración y respeto de los derechos humanos y el respeto a cada persona. Los tribunales mexicanos no la han definido, aunque han producido algunas cuantas notas con las que parece observarse un nuevo tipo de interpretación. Por ejemplo, el respeto al origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, las condiciones sociales, de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil. Elementos que, como se infiere, derivan en su conjunto de argumentos consecuencialistas.
Parte de esas expresiones se infieren del texto del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948,31 que muy lentamente han venido a ser invocadas. Paso a presentar algunos de esos cambios, producidos, casi a manera de chispazos.
Debo resaltar que ha sido generalmente a partir de diversos convenios internacionales sobre derechos humanos cuando el interés por estos empieza a proliferar, como se podrá apreciar de los temas que enseguida presento.
1. Tutela de la familia
Los derechos de la familia es uno de los temas de mayor relevancia en el DIPR. Un principio que actualmente priva en el campo de los derechos humanos es el del favor familiae, argumento que debe tenerse presente para cualquier resolución (nótese que es un argumento consecuencialista). Parte del derecho sustantivo de fuente interna, como el convencional internacional, han procurado asegurarle a la familia una estabilidad, a pesar de la diversidad de ordenes jurídicos que pudieran ser los reguladores de un caso concreto. El art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1966, es explícito al prescribir que:
- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del
- Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
- El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
- Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del En caso de disolución, se adopta- rán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.
El tema del derecho de familia comprende diversos contenidos, aunque solo me referiré a las relaciones entre los cónyuges.
Las relaciones en la pareja se rigen por un principio de igualdad democratizante (incluso en el art. 4 constitucional), elevándose a nivel de derechos humanos la igualdad de derechos y responsabilidades entre los casados (art. 23.4, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Algunos gobiernos mexicanos han trabajado sobre el tema, pero falta mucho por hacer. En especial, hacer efectivo que el salario del trabajador sea suficiente “para satisfacer las necesidades normales de un jefe de familia, en el orden material, social y cultural, y para proveer a la educación obligatoria de los hijos” (art. 123, A, VI, Constitucional).
2. Derechos de la personalidad
Un derecho humano contemporáneo es el llamado derecho de la personalidad. No se trata de derechos que la teoría hubiera explicado desde antaño. Los derechos de la personalidad se acogen en el derecho positivo interno y en el convencional internacional, especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño y en varios tratados sobre derechos humanos. El derecho a ser y pertenecer a un grupo social son parte de los derechos humanos.
Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe diversas normas uniformes en las que se garantiza el derecho de toda persona a un nombre propio y a los apellidos de sus padres. Obliga, a la vez, a que la ley de cada Estado debe reglamentar la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario (art. 18).
Incluso, en las expresiones del preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948 y su art. 6 se asentó: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica” (argumento consecuencialista, obviamente).
Cabe destacar el art, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 que prescribe:
La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
De igual forma, su art. 16 que reza: “Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Reglamentación secundaria que, dicho sea de paso, es escasa en México. Cabe llamar la atención al hecho de que esta exclusión a la prensa ni siquiera se encuentra en nuestra constitución.
En los últimos años se ha reglamentado la posibilidad de hacer cambio de nombre, a solicitud del interesado, lo que antes no era posible. En tiempos pasados se estimó, incluso, que el cambio de nombre es vulneratorio de orden público. La mayoría de las entidades aún conservan esa prohibición de cambio de nombre.
Basta la cita de estas prescripciones de derecho convencional internacional para percatarse de la superioridad que tienen sobre las normas de DIPR de fuente interna.
3. Derechos de la mujer
A inicios del siglo XX la mujer, no solo careció del derecho al voto o a ser elegida para un cargo público, sino que también tenía que contar con el permiso del marido para contratar (arts. 174 y 175 CCDF). La SCJN resolvió que aun cuando la mujer estuviese casada bajo el régimen de sepa- ración de bienes eso no la autorizaba para contratar sin la autorización del marido.32 Una capitis diminutio fue la imperante. En un caso resuelto por la SCJN, que tomó en cuenta el Código civil español (por estar en vigor las tesis estatutarias), se receptó la prohibición a una mujer casada para ejercer el comercio. El mandato que también se le había otorgado fue rechazado (no producía efecto alguno), ni ella podía ejercer algún servicio a otra persona. El alto tribunal mexicano exigió que la mujer debía contar con el permiso del marido.33 Tal autorización fue entendida posterior- mente como una “forma habilitante”.34
Incluso, llegó a resolver que la ley del domicilio del marido era la imperante para resolver una situación sobre los bienes de los cónyuges.35 No fue sino hasta el 2005 cuando los tribunales declararon inconstitucional la prohibición para contratar con el marido.36 Fue casi a finales del siglo XX los estados de la comunidad internacional comenzaron a suscribir convenios internacionales que han tendido a evitar esa discriminación.37
De hecho, no todo este conglomerado de prescripciones suele aplicarse. Los discursos de los gobernantes apelan a su respeto y estamos en que eso sea una realidad. En el caso de las mujeres los movimientos de protesta en 2020 han sido llamativos. López Obrador solo dijo que las apoya, pero sin hacer nada para salvaguardarlas, ni siquiera proponer un plan para ello.
Acorde al DIPR las leyes extranjeras que pudieran ser aplicables, deberán rechazarse en su aplicación cuando contraríen los derechos humanos derivados del derecho convencional.
En este sentido, los estados-parte de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, de 1979 (art. 9), están obligados a otorgar a las mujeres iguales derechos que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad. Deberán garantizar, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero, ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambie automáticamente la nacionalidad de la esposa, la convierta en apátrida o la obligue a adoptar la nacionalidad del cónyuge, como ocurrió en la original constitución mexicana de 1917.38
4. Derechos del niño
En el DIPR los derechos de un hijo bastardo no se equiparaban a los de un hijo legítimo de matrimonio. Durante el siglo XX se luchó para terminar con estas desigualdades, que produjeron problema en el derecho de los conflictos.
Igualmente, en una adopción, los padres decidían libremente quien sería el adoptante, sin examinar su capacidad. Su voluntad estaba por sobre el interés del menor. Incluso, todavía suele observarse lo mismo en varias entidades federativas.
La protección de los derechos del niño se ha reorientado a partir del siglo XX tomando en cuenta su bienestar. Se trata del tema mayormente abordado por los ius internacional privatistas. Desde 1924 se dio a conocer la Declaración de los Derechos del Niño o Declaración de Ginebra y se ha pasado por diversos convenios internacionales que han mejorado la situación jurídica.39 La tutela a la niñez ha sido elevada al rango de un derecho humano. Por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe que:
…todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo (art. 16).
Mas actualizada, la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño enfatiza que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales. Supone a su familia como un grupo fundamental de la sociedad y medio natural para su crecimiento y bienestar. Que los niños deben recibir la protección y asistencia necesarias para asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. A la vez, que, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, el niño debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, para que esté preparado para una vida independiente en sociedad. Por esta razón debe ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad.
Se ha introducido un principio político de gran trascendencia. Se trata del favor filii, un argumento consecuencialista al amparo del cual se cobijan los derechos de todo niño, ya sea frente a sus padres, terceras personas y el Estado mismo. Es un argumento de política legislativa, más que de una simple prescripción legal, según el cual, deberá atenderse en todo momento al mejor interés del menor.
Por desgracia, salvo casos excepcionales, las leyes de fuente interna solo suelen referirse al interés superior del menor en las normas relativas a la adopción.40 Difícilmente para regular la filiación biológica u otras áreas en que participe un menor. Por ejemplo, no se ha incluido en el ámbito de los alimentos, restitución de menores, visita a sus padres, y otros. La reglamentación de fuente interna no ha sido satisfactoria. Algo diferente ha ocurrido en el derecho convencional internacional.
El interés del menor compromete al Estado, de modo que cualquier norma interna debe proteger ese interés, desplazando, incluso, a las leyes extranjeras que podrían ser aplicables por disposición de alguna norma de conflicto. El argumento consecuencialista debe de estar presente.
El mejor interés del menor consiste (entre otros intereses) en que este permanezca con su familia biológica, y que, de no ser posible, ubicarlo con una familia de su mismo país, y solo cuando esto no se pueda, cabría entonces la posibilidad de ser desplazado a otro estado de la comunidad internacional en calidad de adoptado.
De interés judicial es una resolución que sintéticamente sostiene que debe de obrarse siguiendo la jurisprudencia internacional a pesar de que se carezca de un derecho de fuente interna, procurando, incluso, el procedimiento para resolverlo. De forma tal que:
No hay que olvidar que el interés del menor se suele precisar con base en las creencias y cultura propias del foro. Será diferente el interés superior del menor cuando se analice en un país islámico o en uno cristiano con creencias menos polarizadas en favor del padre, como ocurre en México. Preguntémonos: ¿hasta dónde es posible rechazar la cultura de un niño que proviene de una comunidad diferente? Todo depende del orden jurídico en que sea receptado.
Esta tendencia en favor de los derechos de los menores representa la asunción de una nueva actitud contemporánea, que, incluso, puede desplazar al derecho conflictual mexicano cuando los jueces y legisladores tengan alguna idea sobre la interpretación y creación de leyes.
… si un tribunal de amparo advierte hechos que involucran graves violaciones de derechos humanos, y en el derecho nacional, el tema específico aún no ha sido desarrollado ampliamente; entonces, debe buscar la solución justa del caso en el debido proceso internacional, integrado por las normas y jurisprudencia internacionales.41
5. Convivencia del hijo con sus padres
Complementario al mejor interés del menor, incluida su familia, y parte de los derechos humanos es convivir bajo un mismo techo y en un mismo hogar, en especial, integrarse y estar reunidos. Para un niño convivir significa estar en compañía de sus padres. El elemento afectivo es el que hace necesario ese derecho de convivencia, evitando que el menor sea afectado emocionalmente. Al lado del elemento afectivo también se procura proteger su seguridad, prueba de ello es que regrese o permanezca con su tutor. Es tan amplio el derecho a la convivencia, que ni aun cuando la madre se dedique a la prostitución impide ese derecho (no es admisible la especulación).42
Detrás de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño se encuentra implícita la obligación de los padres de mantener comunicación con sus hijos, pero especialmente, como un derecho del menor. Es uno de los derechos humanos más apreciables. La ausencia de trato de alguno de los padres da lugar al derecho del hijo a relacionarse con ambos, por cualquier medio o visitándolo físicamente. El divorcio de sus padres no impide el derecho del menor a convivir con uno u otro. En el derecho de fuente interna es poco lo que lo que del derecho convencional inter- nacional ha sido tomado (especialmente el derecho de visita).
6. Derecho al trabajo
El derecho al trabajo también ha sobresalido como un derecho humano. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos asienta que los Estados “reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.
La Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, de 1990, va más allá del mero trabajo, al prescribir que:
…será aplicable durante todo el proceso de migración de los trabajadores migratorios y sus fa- miliares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad remunerada en el Estado de empleo, así como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual.
La presente Convención será aplicable durante todo el proceso de migración de los trabaja- dores migratorios y sus familiares, que comprende la preparación para la migración, la partida, el tránsito y todo el período de estancia y de ejercicio de una actividad remunerada en el Estado de empleo, así como el regreso al Estado de origen o al Estado de residencia habitual.
La obligación de pagar lo relacionado con la salida del país, estancia en el extranjero fue incluida en la abrogada Ley del Trabajo, pero, desgraciadamente, la SCJN sostuvo que ese derecho “no es aplicable tratándose de trabajadores extranjeros traídos al país”, de ese derecho solo gozan los mexicanos; carecen del mismo los trabajadores extranjeros.43
Desgraciadamente la vigente Ley del Trabajo continúa refiriéndose a mexicanos, sin incluir a los extranjeros (arts. 28, 28 A y 28 B). El hecho es que la misma Constitución mexicana, desde 1917, prescribió la igualdad de derechos entre mexicanos y extranjeros (art. 1).
El derecho convencional incluye toda una gama de derechos ausentes de la legislación de fuente interna. Entre otros, la igualdad de trabajadores migratorios similar a la de los mexicanos; como son las condiciones de trabajo, vacaciones, etc. Lo más elemental para esos migrantes consiste en garantizarles “sus libertades y oportunidades en condiciones de igualdad”.44
A efectos del derecho internacional, “los Estados Partes velarán porque se respete la identidad cultural de los trabajadores migratorios y de sus familiares y no impedirán que éstos mantengan vínculos culturales con sus Estados de origen” (art. 28 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares). En consecuencia, en casos como estos no podrán ser aplicables las leyes de fuente interna, ante un tratado como este. Esos vínculos culturales deberán respetarse; el problema es que no se ha dicho en qué consisten.
Un hecho es que las reformas a las leyes del trabajo mexicanas, de 2019, tuvieron que realizarse a instancia del Partido Demócrata de los EUA, que condicionó la firma de un nuevo tratado de libre comercio (T-MEC) a los cambios y ajustes laborales en el derecho mexicano.45 Una vergüenza para las autoridades mexicanas que desde el extranjero les tuvieran que hacer ese llamado, para que pudiésemos reconocer derechos humanos que habían venido siendo rechazados, aunque aún suelen subsistir políticas corporativistas de trabajadores a un solo partido político (como así fue creada la CTM bajo el auspicio de Lázaro Cárdenas).46
Entre las reformas solicitadas estuvieron: garantizar el voto secreto de los trabajadores en la elección de sus líderes, la libertad de asociación sindical, la seguridad legal en las inspecciones del trabajo, democracia en los llamados contratos colectivos, entrega de copias de los contratos a los trabajadores, evitar la discriminación por razón de género, la judialización de los tribunales laborales, y otros actos que aseguraren el respeto a los derechos humanos, incluidos la firma de algunos convenios internacionales sobre el tema. Reformas que se hicieron bajo el gobierno de Manuel López, a instancia de un gobierno extranjero.47
En realidad, faltan mayores prescripciones en las leyes laborales sobre los derechos humanos, incluidos una gran cantidad de convenios con OIT. Por desgracia, carecemos de prescripciones de DIPR sobre la temática.
V. ALGUNAS DECISIONES JUDICIALES MEXICANAS EN TORNO A LOS DERECHOS HUMANOS
No es mucho lo que los tribunales judiciales mexicanos han aportado directamente en torno a los derechos humanos en su relación con el DIPR. No obstante, es frecuente que hagan cita o alusión a algún convenio sobre derechos humanos para fundamentar alguna decisión, pero poca ha sido la vinculación entre Derechos humanos e internacional privado. No obstante, se ha acuñado la ex- presión “control de convencionalidad”, para significar la aplicabilidad de los convenios internacionales por sobre la ley de fuente interna.48
Como sea, varias de esas resoluciones judiciales deben ser tomadas en cuenta al resolverse cualquier problema de tráfico jurídico internacional. No hay que olvidar que los precedentes judiciales se integran con plenitud al propio orden jurídico, no se trata de algo diferente al propio orden, sino del mismo, que lo complementa. Entre otras decisiones, los altos tribunales del poder judicial han resuelto lo siguiente:
Los derechos humanos se caracterizan por su gradualidad y progreso. El progreso implica que el disfrute de los derechos siempre debe mejorar. En tal sentido, el principio de progresividad de los derechos humanos se relacionan no sólo con la prohibición de regresividad del disfrute de los derechos fundamentales, sino también con la obligación positiva de las autoridades de promoverlos de manera progresiva y gradual. En el texto completo de la sentencia se asienta:
El artículo 1o. de la Constitución Federal reconoce expresamente el principio de progresividad, al señalar que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de pro- mover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.49
- El reconocimiento de la capacidad jurídica está vinculado de manera indisoluble con el dis- frute de otros derechos humanos como el acceso a la justicia, a la igualdad y a la no discri- minación, al debido proceso, al de audiencia, al de una vida independiente, a la privacidad, a la libertad de expresión, a la participación e inclusión en la sociedad, etc., por lo que la figura de “estado de interdicción” no es armonizable con la Convención sobre los Derechos de las Personas con 50
- Se deben reconocer los derechos adquiridos51de los extranjeros con arraigo o vínculos fa- miliares, generados a partir de su convivencia cotidiana en el país, aun cuando puedan haber incurrido en una situación migratoria irregular por aspectos administrativos, siempre que hayan cumplido con las leyes aplicables.52 Incluso, la misma Constitución (art. 107, III, a) flexibiliza el
- El registro civil mexicano puede agregar el apellido de la madre a un acta de nacimiento, aunque dicha acta sea 53Tómese en cuenta que en algunos países en el extranjero solo se toma en cuenta un solo apellido.
- La SCJN declaró que los artículos 23 y 450 del Código Civil para el Distrito Federal, apli- cable para la CDMX, son inconstitucionales y no admiten interpretación conforme al violar el derecho a la igualdad y a la no discriminación, ya que realizan una distinción basada en una categoría sospechosa como es la 54
- En el caso de la filiación de un menor de edad nacido bajo la técnica de maternidad subro- gada es deber del juez establecerla, aun ante la ausencia de regulación expresa o específica sobre cómo establecer la filiación de los hijos nacidos mediante el uso de técnicas de repro- ducción asistida, y particularmente de la llamada maternidad subrogada o útero 55
- Cuando una norma pueda interpretarse de diversas formas, para solucionar el dilema inter- pretativo, debe atenderse al artículo 1o., segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, […], en virtud del cual, las normas relativas a los derechos humanos deben interpretarse de conformidad con la propia Constitución y los tratados in- ternacionales de los que México sea Parte, lo que se traduce en la obligación de analizar el contenido y alcance de esos derechos a partir del principio pro persona; de modo que ante varias alternativas interpretativas, se opte por aquella que reconozca con mayor amplitud los derechos, o bien, que los restrinja en la menor medida. De esa manera, debe atenderse al principio de prevalencia de interpretación, conforme al cual, el intérprete no es libre de elegir, sino que debe seleccionarse la opción interpretativa que genere mayor o mejor pro- tección a los derechos.56
- Aunque una resolución es más propiamente de naturaleza penal, un tribunal colegido resol- vió que el artículo 5, numeral 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce que las personas privadas de su libertad deben ser tratadas con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, por lo que existe una prohibición imperativa, que per- tenece al dominio del ius cogens, de recurrir a la práctica de la tortura o a infligir tratos crueles, inhumanos o degradantes en su perjuicio. Adicionalmente, la Comisión Interame- ricana de Derechos Humanos ha notado que las mujeres trans se encuentran en un riesgo mayor de sufrir actos de violencia durante su reclusión, ya que rutinariamente son encarce- ladas en prisiones para hombres.57Destaca en la resolución la calificación de los derechos humanos en el ius cogens.
- Los Estados tienen la obligación tanto de investigar como de suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas; de manera que la obligación de investigar no puede ser ejecutada de cualquier forma, sino que debe realizarse de acuerdo con los estándares establecidos por las normas y la jurisprudencia internacionales, sin que pueda desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. En este orden de ideas, si un tribunal de amparo advierte hechos que involucran graves violaciones de derechos hu- manos, y en el derecho nacional, el tema específico aún no ha sido desarrollado amplia- mente; entonces, debe buscar la solución justa del caso en el debido proceso internacional, integrado por las normas y jurisprudencia internacionales.58
- El juzgador puede reducir prudencialmente las tasas de interés pactadas por las partes en ejercicio de la obligación y la correlativa facultad que le imponen los artículos 1o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Incluso, supliendo la queja 59
- Los Estados signatarios de la Convención de La Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustrac- ción Internacional de Menores facultaron a las autoridades judiciales o administrativas (Mé- xico) para tener en cuenta directamente la legislación y las decisiones judiciales o adminis- trativas (estén reconocidas o no en el Estado de residencia habitual del menor), sin la nece- sidad de recurrir a procedimientos especiales para probar su vigencia o reconocimiento (g., exequatur u homologación de una sentencia). La intención es flexibilizar la prueba del de- recho extranjero con miras a agilizar el procedimiento de restitución de un menor. En efecto, dado que la Convención hace depender el carácter ilícito de un traslado de menores de que se haya producido violando el ejercicio efectivo de un derecho de custodia atribuido por el ordenamiento jurídico del Estado solicitante, es evidente que las autoridades del Estado re- querido (México) deberán tener en cuenta tal ordenamiento para decidir sobre su retorno. Por ende, al tratarse de una facultad y no de una obligación, no podría sostenerse que se violenta la Constitución Federal, ya que no obstruye de forma alguna el cumplimiento de los derechos humanos y los principios que de ella emanan, como sería el principio pro per- sona o el interés superior del menor, pues lo que la prescripción otorga es discrecionalidad y flexibilidad necesarias a las autoridades mexicanas en su labor de apreciación respecto del fundamento del alegado derecho de custodia del solicitante al momento de resolver sobre la restitución del menor involucrado.60 Entiéndase, el juez debe de inferir el argumento consecuencialista que obliga a la restitución.
De las resoluciones anteriores cabe hacer notar que los derechos humanos han sido observados por la doctrina y los precedentes judiciales en forma segmentada o fragmentaria, como si el observador se colocase discontinua y esporádicamente en diversas ventanillas a través de las cuales ha venido observando tales derechos. Como sea, y a pesar de la insuficiente toma en consideración, son la base y condición de los derechos que se estiman necesarios para el desarrollo íntegro de la personalidad del ser humano, esto es, sin un punto de partida que le de cohesión a lo resuelto. Lo que existe a nivel interno es algo así, como ir acumulando ladrillos para construir un edificio, pero sin que se encuentren montados. Falta el constructo judicial y doctrinal que reformule los derechos humanos en el ámbito ius internacional privatista. La interpretación consecuencialista es necesaria. Pero se ignora en qué consiste.
VI. SUGERENCIAS PARA RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS EN LA LEGISLACIÓN DE FUENTE INTERNA
En cierta forma este apartado podría salir sobrando, puesto que hay una gran cantidad de estudios publicados por diversos autores, propios de la dogmática jurídica. De hecho, alusivos a todas y cada una de las disciplinas del derecho contemporáneo. Así, son frecuentes las expresiones que dicen “el artículo X es violatorio de los derechos humanos”.
Por esa razón estimo de importancia destacar la necesidad de hacer modificaciones y adecuaciones en las leyes mexicanas de fuente interna, así como en las decisiones de los jueces. Es necesario reconocer que aun continuamos conservando leyes violatorias de derechos humanos, incluso, que las existentes son incumplidas por los poderes federales, estatales y municipales. Lo que nos hace falta es tomar en cuenta esas prescripciones internacionales a manera de normas de aplicación inmediata. No me referiré a la infinidad de casos resueltos con frecuencia, solo me reduciré a presentar, en forma casuística, seis recomendaciones que no necesariamente son las de mayor importancia.61
1. Sentencia venezolana
Para vergüenza de nuestros jueces y legisladores reseño un caso resuelto en Venezuela en 2007 relacionado con las leyes de Jalisco. En este estado mexicano se divorció una pareja. Su sentencia concluyó con dos puntos resolutivos: se disuelve el matrimonio y se le prohíbe a la mujer contraer nupcias dos años después a partir del divorcio. La aún hoy vigente ley jalisciense (en la que se apoyó la sentencia) prescribe:
Art. 420. En virtud del divorcio, los cónyuges recobrarán su entera capacidad para contraer nuevo matrimonio. El cónyuge que haya dado causa al divorcio no podrá volver a casarse, sino después de dos años, a contar desde que se decretó el divorcio. Para que los cónyuges que se divorcien voluntariamente puedan volver a contraer matrimonio, es indispensable que haya transcurrido un año desde que obtuvieron el divorcio.
La sentencia fue presentada en Venezuela para su reconocimiento. El tribunal venezolano aceptó el divorcio, pero rechazó la prohibición a la mujer para contraer matrimonio. Sostuvo, en la parte medular lo siguiente:
En el caso concreto, la decisión extranjera pena a los cónyuges al impedirles contraer matrimonio durante los dos años siguientes a la declaratoria del divorcio, lo cual resulta violatorio de los principios esenciales del estado venezolano, pues el divorcio extranjero no puede tener efectos sancionatorios sobre la libertad de los divorciados de contraer nuevas nupcias en nuestro país, pues el matrimonio en la República Bolivariana de Venezuela es un derecho humano que la sociedad y legislación fomentan por ser la familia la unidad fundamental de la sociedad.62
Para el juez venezolano esta sentencia fue catalogada como violatoria de su orden público (a mi parecer, de los derechos humanos). La sentencia tiene razón y estoy de acuerdo con ella. ¿Por qué a la mujer se le prohíbe y al hombre no? La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 16) obliga a los estados a adoptar toda medida que elimine la discriminación contra la mujer en el caso de matrimonio, incluso gozar de los mismos derechos del varón “durante el matrimonio y con ocasión de su disolución” (art. 16).
Es una vergüenza para México que Venezuela, un estado del que se habla y dice es un violador de derechos humanos (época de Chávez), fue el que llamó la atención sobre esta violación flagrante producida en México.
2. Investigación de la maternidad o la paternidad
En Sonora no se admite la investigación de la maternidad natural “cuando tenga por objeto atribuir el hijo a una mujer casada” (art. 551, CC). Debe observarse que mediante la investigación se trata de descubrir si se ha constituido una filiación biológica. Esta investigación se rechazaba porvulnerar el orden público (a mi parecer derechos humanos), como lo recuerda Pasquale Fiore.63
Esta prohibición es violatoria de derechos humanos. El “mejor interés del menor” es sometido a la salvaguardia de la honorabilidad de la madre.
Por otro lado, y refiriéndome a la paternidad, Julio González Campos apunta: “es de observar… que aun en los casos de filiación por naturaleza la realidad biológica adquiere perfiles complejos en ciertos supuestos de inseminación artificial”.64 De igual forma, a varios legisladores les parece imposible entender que por medio de la inseminación artificial un hijo puede nacer algunos años después de que murió el padre; o que los acuerdos entre los humanos respecto a semen y óvulos están más adelantados de lo que el propio legislador prescribe. Para estos problemas, surgidos de realidades contemporáneas, el legislador apenas comienza a establecer soluciones jurídicas. Concretamente, el legislador mexicano no ha podido resolver quién es el padre del hijo nacido de un semen comprado por un matrimonio. Los avances de la bio-tecnología no han sido admitidos, lo que obviamente pugna con los derechos humanos.
3. Algunas prácticas y desorientaciones judiciales en torno al favor filii
En cierta forma la actividad de los jueces se distorsiona por la carencia de leyes de fuente interna, su falta de conocimiento y preparación. Presento algunos casos resueltos.
Un tribunal colegiado sostuvo el criterio de que un menor debe contar en México con el asesoramiento de un abogado durante el procedimiento relativo a su restitución.65 Tal vez tenga razón, pero cabe preguntarnos ¿para qué sirve entonces la presencia del ministerio público? Ha sostenido, igualmente, que la orden de restitución de un menor es “una virtual deportación”, lo que implica procedimientos de mayor tutela y procedencia del amparo sin necesidad de sujetarse a plazos fijos (así lo dijo).66 La calificación que hace de la restitución, como si fuese una deportación, la hace peligrosa, transluce una denegación de la restitución, que la torna, prácticamente en un derecho imposible. Se trata de una lamentable y equivocada confusión, al tomarla como un destierro o una expatriación, cuyo concepto encubierto vulnera los derechos humanos. Los jueces deben de ser más cuidadosos con su lenguaje en el manejo del derecho.
De acuerdo con el derecho convencional internacional, las autoridades del Estado donde se encuentre el menor retenido o sustraído solo podrán rechazar la restitución de un menor cuando:
- Las personas que reclaman la restitución “no ejercían efectivamente su derecho en el mo- mento del traslado o de la retención o hubieren consentido al traslado”.
- Exista un riesgo grave si con motivo de la restitución se expusiera al menor a un peligro físico o psíquico.
- El menor se oponga a esa restitución. En este caso el juez decidirá con base en la edad y madurez del
Cualquiera de estos casos supone un acto discrecional del juez (propio de una interpretación con- secuencialista) apoyado en el mejor interés del menor, sin que sea dable un simple juego mecánico, ni el agregado de otra causal. Tampoco se trata de mecanismos de defensa para el que ha sustraído o retenido ilícitamente a un menor.
No hay que perder de vista que las hipótesis de rechazo a la restitución son excepcionales. Tómese nota que el menor que ha sido sustraído lo ha sido porque quien lo sustrajo quebrantó su obligación de respetar la custodia que sobre el menor ejercía. El no retorno del menor (incluso el retardo de ese retorno) significa legalizar lo que fue ilegal, como de hecho suele ocurrir. El que se lo “robó”, lo hizo con la esperanza de legalizar ese robo. El razonamiento humanista no parece haber sido entendido por algunos jueces mexicanos.
En un caso llevado a los tribunales, un juez mexicano se negó a la restitución por el solo hecho de que el menor (13 años) dijo que estaba o se sentía mejor con su madre (que estaba en México) que, con su padre, al que también quería. Esto le bastó al juez para negar la restitución, circunstancia que, por sí sola, no implica un correcto favor filii, ni el mejor interés del menor. Con esto, ese juez “legalizó el robo” de un menor, a pretexto de una incorrecta interpretación y argumento.
Lo que el juez debió haber hecho era tomar en cuenta la regla que le imponía la obligación de restituir al menor y solo mediante pruebas y argumentos relacionados con el favor filii negarla si la hipótesis quedaba contemplada en la Convención de La Haya. Por encima de la opinión del menor está el mejor interés del mismo.
Como se observa, la decisión de no restituir debe implicar un argumento, que también debe implicar un peligro para su personalidad e integridad física y emocional. Esta es una razón por la que el legislador debe introducir criterios más claros que eviten “legalizar ese robo”. No es admisible, para el rechazo, los simples prejuicios, obsesiones o intuiciones, como ocurre con jueces inmaduros, carentes de preparación para el cargo.
4. Otras medidas de protección al menor
Hay en el régimen convencional internacional prescripciones especiales que obligan a México a adoptar medidas adecuadas para lograr que un niño obtenga el estatuto de refugiado o se le considere refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables. Lo anterior para que reciba la protección y la asistencia humanitaria adecuadas. Para esto, México debe cooperar de la manera más apropiada con los organismos internacionales o intergubernamentales o no gubernamentales, con la finalidad de proteger y ayudar a todo niño refugiado para que localice a sus padres u otros miembros de su familia. La cooperación estatal se amplía al derecho de que el menor obtenga la información necesaria para que se reúna con su familia y sea factible el derecho de integración y convivencia. Estos aspectos, no han sido objeto de atención de nuestros legisladores locales, ni por el presidente de México, al mando de la Guardia Nacional.67
Si, por alguna circunstancia no se pudiera localizar a alguno de los padres o miembros de la familia, al niño se le debe conceder la misma protección que a cualquier otro niño privado (permanente o temporalmente) de su medio familiar.68 A este respecto, el legislador mexicano, y el encargado del poder ejecutivo, deben procurar (entre otros medios) la colocación del niño en hogares de guarda, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones posibles, las autoridades mexicanas deben prestar atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación del niño tomando en cuenta su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico.69 Estas pautas, solo parecen encontrarse en los convenios internacionales y raramente en las leyes de entidades federativas.
De no ser posible el derecho de integración o reunión de familia, México, como Estado parte de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, debe adoptar todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica, así como la reintegración social del niño víctima de cualquier forma de abandono. Esa recuperación y reintegración debe llevarse a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño.70 Al igual que en las hipótesis anteriores, esta prescripción de derecho convencional tampoco encuentra eco, ni desarrollo o reglamentación en las codificaciones de las entidades federativas.
5. Legal estancia en México
En las leyes de algunas entidades federativas se conserva una aberración reiterada en la época de Díaz Ordaz. Exigen que cualquier acto jurídico en el que intervenga una persona extranjera, solo podrá ser admitido si esa persona demuestra su “legal estancia en México”, prescripción que es contraria a los derechos humanos y a los principios de igualdad y no discriminación acogidos en nuestra CPEUM. A manera de ejemplo cito el CC de Oaxaca:
Art. 411 Bis. CC Oaxaca: Para llevar a cabo la adopción, deberán satisfacerse también los si- guientes requisitos: […] VI. Cuando el o los solicitantes sean extranjeros, además de cumplir con los requisitos que establecen los artículos anteriores, deberán acreditar su legal estancia en el país; y si no reside en éste, deberán contar además con la autorización del tribunal de su país de origen para adoptar a un menor o incapacitado mexicano.
En términos similares se encuentran el CC de Nayarit (art. 402, H), así como el CC de Querétaro (art. 72).
En forma similar a las personas de nacionalidad extranjera se les debe permitir expresar su última voluntad sin que se les exija una calidad y característica migratorias especiales; igualmente, si su estado de salud obliga a otorgar testamento, casarse, divorciarse, presentarse ante los tribu- nales, etc. Las autoridades mexicanas deberían de acceder, lo mismo en el caso de una persona que se encuentre en esa misma situación de salud, a pesar de que su estancia en México sea ilegal, es decir, sin haber obtenido una visa de entrada a México. De lo contrario, se actúa en contra de los derechos humanos de la persona.
6. Extensión del derecho convencional internacional hacia el derecho de fuente interna
Si uno de los derechos humanos es la igualdad ante la ley, tal igualdad debe de permear a todo justiciable. Contamos con derechos derivados del derecho convencional internacional que solo son aplicables entre los estados-parte. Gran parte de esos derechos suelen ser más amplios que aquellos con los que cuenta el derecho de fuente interna.
Leonel Pereznieto Castro alude al caso de ciertos tratados internacionales que otorgan mejores y más amplios derechos a los extranjeros que a los mexicanos. Tal es el caso de las adopciones. Los tratados –afirma Pereznieto– tratan de mejor forma a los extranjeros, pero solo cuando sus estados hubiesen signados esos tratados (v.g., Convención Interamericana sobre Conflictos de Le- yes en Materia de Adopción de Menores). Pues bien, el autor se pregunta: ¿por qué los mexicanos no han de gozar de esos derechos?71 Tiene razón, ¿por qué a los extranjeros gozan de mejores derechos que los mexicanos? Con gran frecuencia me he referido a los trámites procesales inter- nacionales son más rápidos y expeditos que los que se legislan para mecanismos de cooperación entidades federativas.
Por otro lado, en los casos de adopción plena el derecho convencional internacional prescribe una regla uniforme: cuando hay adopción plena no es factible el matrimonio entre adoptante y adoptado (Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores). Esta disposición no es acogida por algunas de las leyes de fuente interna mexicanas tanto para la adopción plena como para la semiplena. Sugiero que la prescripción internacional sea ampliada a las adopciones interestatales.
La regla interna a que me acabo de referir impide el matrimonio entre adoptante y adoptado, pero en varias de las leyes de las entidades federativas no comprende expresamente la prohibición del matrimonio entre el adoptado y sus padres biológicos, dado que “se rompe el vínculo familiar”. Los padres biológicos dejan de ser padres, pero, al romperse los vínculos de parentesco, nada prescriben esas leyes internas (las de cada entidad) respecto a la posibilidad de que un matrimonio se pueda concertar entre el adoptado y sus tíos o primos biológicos. Estimo que aun cuando jurídicamente se rompen los vínculos, para un juez mexicano debería subsistir el impedimento para contraer matrimonio; porque la posición de hijo o pariente biológico preserva razones de salud como impedimento. Por desgracia, en este punto las leyes de cada entidad no son claras, ni parece que la hipótesis hubiere sido contemplada por el legislador interno. La ratio de fuente internacional debería de expandirse en el derecho de fuente interna.72
Hay, aun, en el derecho convencional internacional algunas prescripciones que carecen de efectividad y que, de hecho, han sido restringidas a espacios estrechos. Yo abogaría por su efectividad y por el estudio de las mismas para ampliar el respeto a los derechos humanos. Trataré de explicar.
La Opinión Consultiva OC-16/99 El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal (párrafos 141.2 y 80) la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirma que el art. 26 de Convención de Viena sobre Relaciones Consulares concierne a la protección de nuestros paisanos o de cualquier nacionalidad en todo estado. El hecho es que tal asistencia solo parece estar referida en los hechos a la protección a personas detenidas. No obstante, si se lee con detenimiento tal Opinión, la protección también comprende la defensa de derechos civiles, familiares y de otro tipo. En este sentido, nuestros cónsules en el extranjero deberían de abogar por la defensa de los derechos humanos de los connacionales, no solo en áreas criminales, sino también civiles y familiares. Por ejemplo, para evitar la separación de los hijos de los padres que han entrado a EUA sin documentos y que se ha hecho efectiva en las políticas de Donald Trump.73 El gobierno de México, en estos casos, debe de actuar, no solo porque es su obligación, sino porque también le asiste el derecho.
7. Medios empleados e interpretación de la normatividad conflictual
Finalmente, y ante todo lo dicho, no me queda más remedio que concluir que las grandes dificultades que llevan a la falta de respeto a los derechos humanos es el empleo mecánico de medios para decidir los problemas. El problema lo veo en la interpretación de los textos legislados. Se sigue recurriendo a “un salto al vacío”, a una “identificación a ciegas de la norma aplicable”, el hecho es que el juez no conoce exactamente qué es lo que prescribe el orden jurídico designado, sobre todo, al cómo interpretar. Para evitar ese camino EUA prefiere el orden jurídico que tome en cuenta el resultado que se le dé al caso concreto a ser resuelto y no a moldes abstractos dados por un legislador que no conoce del problema. Derivada de la llamada Revolución conflictual estadounidense, se le dio al juez mayor oportunidad para resolver cada caso. En México continuamos recurriendo a normas neutras e indiferentes a las realidades, sin tomar en cuenta los resultados. Al juez suele negársele el recurso a la discrecionalidad y se desconfía de él. En el Congreso (diputados y senadores) cada vez que se discute de un problema la causa se la achacan a los jueces, cuando son los legisladores por donde debería de comenzarse; los jueces solo acatan las leyes.
De igual forma, y al lado del actuar de los legisladores, el problema es que los argumentos basados en una interpretación literal y mecánica deben de ser sustituidos, en la medida de los posible, por argumentos que tomen en cuenta la finalidad del caso a ser resuelto; que no se recurra a soluciones en forma matemática. Un argumento consecuencialista parece una opción más favorable, siempre y cuando el juez tenga conocimiento de lo que son los derechos humanos.
VII. CONCLUSIONES
Al lado de la interpretación de los textos legales, aún recordamos en el mundo contemporáneo políticas xenófobas que aluden la muticulturalidad de los diversos pueblos en el mundo. Ahí tenemos como ejemplo, la xenofobia contra judíos o personas de piel negra; el apartheid sudafricano impuesto por los ingleses; políticas propiciadas por el ku Klux Klan, y reavivadas con Donald Trump, contra personas hispanas.
Para una correcta interpretación es un deber reconocer los derechos de los seres humanos, incluida su cultura, comenzando con los legisladores. Como regla general deberán respetarse tales derechos, incluso, los jueces velar y saber interpretar lo que las leyes de fuente interna prescriban. El derecho de toda persona (mexicana o extranjera, residente o no residente en México) será el de plena libertad. Solo podrá ser limitada:
- En la medida en que asegure el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de sus semejantes o toda aquella persona que la rodea;
- Para satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática (art. 31 Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948). Para lograr tal respeto, uno de los razonamientos que habrá que trabajar en el futuro, al lado de los legisladores, para que dejen de desconfiar en los jueces; y al lado de los jueces, para inferir de los propios convenios sobre derechos humanos los principios atinentes que eviten el desprecio de los mismos, adaptando, en lo que corresponda, tales principios a cualquier caso que pueda presentárseles a las autoridades La tarea que corresponde a los internacional-privatistas será hacer derivar de los textos de derecho convencional tales derechos. La inferencia podrá ser uno de los medios.
Otro dato de importancia es el hecho de que para los casos de DIPR realmente carecemos de un tribunal internacional de derechos humanos que hubiese trabajado sobre estos, al menos a la manera y con la intensidad que se ha producido en el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos. Nos falta mayor conocimiento sobre como impulsar esas violaciones a los tribunales internacionales con los que contamos. No hay que olvidar, como lo afirma Silvia Marino, que:
…aunque algunos derechos humanos rara vez se infringen en las relaciones privadas, […] no pueden considerarse irrelevantes. De hecho, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ya ha establecido en numerosas sentencias que el Estado podría ser indirectamente responsable de las malas conductas de los individuos.74
La tarea para los internacional privatistas está aún por construirse. Dicha actividad apenas se ha iniciado. Ya hay (aunque pocos) quienes toman en cuenta los argumentos consecuencialistas (generalmente los filósofos). La tutela de los derechos humanos debe estar por encima del propio DIPR local, pero, en casos como este, los principios de nuestros propios derechos humanos deberán sobreponerse a los extranjeros, en tanto estos, no afecten nuestros principios fundamentales.
* Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Vicepresidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP)
1 Profesor de derecho conflictual. Presidente de la Asociación Nacional de Profesores de DIPR y miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado. Investigador nacional (CONACYT), nivel III.
2 Sobre la parte histórica de los derechos humanos desde épocas remotas cabe recomendar la obra de González, Nazario, Los derechos humanos en la historia, Bellaterra, Universitat de Barcelona, 1998.
3 Silva, Jorge Alberto, “El impacto de los convenios internacionales sobre la legislación interna mexicana relativa a la adopción internacional de menores”, donde explico las incongruencias entre la ley de fuente interna y los tratados. Revista de Derecho Privado, Nueva Serie, Nueva Época, año II, núm. 4 enero – abril, año 2003.
Conforme a la expresión más pura de este principio, que descansa en el aforismo latino iura novit curia; da mihi factum, dabo tibi ius, (lo que puede traducirse como “el tribunal conoce el derecho, dame los hechos, yo te daré el derecho”), solamente basta expresar los hechos en que se funda un proceso, para que el juez determine, invoque y aplique el derecho que resolverá la cuestión controvertida. Bajo la aplicación más pura de esta doctrina, el derecho no requiere de prueba alguna.
4 Entre otras obras podrían consultarse: Boggiano, Antonio, Derecho Internacional Privado y Derechos Humanos; Arthur Hartkamp, European law and national private law: effect of EU law and European human rights law on legal relationships between individuals; Fresnedo de Aguirre, Cecilia, Los tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho internacional privado; Dreyzin Klor, Adriana, Derechos humanos, derecho internacional privado y activismo judicial; Zamora Cabot, Francisco Javier, Derecho internacional privado y derechos humanos en el ámbito europeo; James J Fawcett; Máire Ní Shúillebháin; Sangeeta Shah, Human rights and private international law; Kiestra, Louwrens R, The impact of the European Convention on Human Rights on private international law; Asensio, Pedro de Miguel, “Derechos humanos, diversidad cultural y derecho internacional privado”; Ruben B Santos Belandro, Derechos humanos y derecho internacional privado: un análisis de su influencia reciproca; Marino, Silvia, “The protection of human rights in the theory of private international law”, en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, núm. 39, mayo 2018, etc.
5 García Moreno, Víctor Carlos, Apuntes sobre el derecho de los tratados La Convención de Viena de 1969, Cd. Juárez, UACJ, 2010. Ahí asienta que: “el juez Taraka resolvió que el derecho relativo a la protección de los derechos humanos puede considerarse perteneciente al jus cogens”, p. 98.
6 Silva, Jorge Alberto, Derecho Internacional Privado, su recepción judicial en México, México, Porrúa, 1999.
7 Nishitani, Yuko, (Professor at Kyoto University, Japan), “Identité culturelle en droit international privé de la famille”, en
Recueil des cours, Collected Courses, t. 401, 2019.
8 Asensio, Pedro de Miguel, “Derechos humanos, diversidad cultural y derecho internacional privado”, en Revista de Derecho Privado, 1998, julio-agosto, pp. 9 y 10. (El documento que consulté fue una copia del publicado, por lo que la paginación es diferente).
9 Vázquez, Rodolfo, Teorías contemporáneas de la justicia, México, ITAM, 2019, p. 135.
10 Marino, Silvia, “The protection of human rights in the theory of private international law”, en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, núm. 39, mayo 2018, p. 73.
11 Ibid, p. 75.
12 Ibid, p. 76.
13 Ibid.
14 Aquí hay que resaltar que la doctrina del derecho es amplísima sobre el contenido de lo que es o debe ser el orden público. La cuestión central es: ¿cabe la posibilidad de elaborar un listado de todos aquellos temas que forman el capítulo del orden público?, la respuesta ha sido generalmente negativa. Si de estos problemas partimos, ocurre que los derechos humanos suelen colocarse dentro de ese orden público. Tal es la razón por la que no deseo introducirme en la definición del orden público internacional, pues desbordaría el objetivo principal que me he propuesto en este artículo.
15 Juenger, Friedrich, Choice of law and multistate justice, Martinus Nijhoff Publishers, Netherlands, 1993, p. 80.
16 Llamando la atención hacia la supuesta universalidad de los derechos humanos Asensio, Pedro de Miguel, “Derechos hu- manos, diversidad cultural y derecho internacional privado”, en Revista de Derecho privado, 1998, julio, agosto 1998.
17 Vázquez, Rodolfo, opus cit, p. 136.
18 https://www.amedip.org/
19 Cabe hacer notar que las políticas nacionalistas o de construcción nacional no significan que todos tengan que profesar o seguir cánones comunes o de nacionalidad “común” o uniformarse en sus conductas, ni siquiera asumir símbolos y costumbres dominantes. Tampoco, a pretexto de una identidad nacional cabe la exclusión. Vázquez, Rodolfo, opus cit, pp. 144 y ss.
20 Su política fue un remedo de las políticas contra los apaches durante todo el siglo XIX, cuando se pagaba 50 dólares por cada cabellera, según decretos de los gobernadores de Chihuahua y Sonora.
21 Puede consultarse los asesinatos de las fuerzas maderistas en Torreón o los villistas contra chinos, al igual que los hechos en Sonora y otros lugares en Ham, Ricardo, De la invitación al desalojo, discriminación de la comunidad china en México, México, Samsara, 2013.
22 Entre otras obras pueden consultarse: Grageda Bustamante, Aarón, Seis expulsiones y un adiós: despojos y exclusiones en Sonora, México, Plaza y Valdéz, 2003, p. 281. Schiavone Camacho, Julia María, Chinese Mexicans, transpacific migration and the search for a homeland, 1910-1960, The University of North Carolina Press, 2012. Meyer, Lorenzo; Segovia, Rafael; Lajous, Alejandra, Historia de la Revolución Mexicana. Los inicios de la institucionalización, vol. 12, México, El Colegio de México, 1978, p. 244.
23 Se presentaron varias demandas de amparo contra la discriminación. Ninguna prosperó. Los jueces de distrito en Sonora (Arsenio Espinosa, Cayetano Maese y Luis Basdresch) concedieron todos los amparos, pero todos fueron revocados. Solo el juez Joaquín Rodríguez cambio el criterio. Augustine-Adams, Kif, “Prohibir el mestizaje con chinos: solicitudes de amparo, Sonora, 1921-1935”, en Revista de Indias, 2012, vol. LXXII, núm. 255.
24 SJF, 8a época, Tribunales colegiados, AD 23/94, 23 de febrero de 1994, registro: 212243 SJF, 7a época, Tribunales cole- giados, AD 3270/74, 8 de septiembre de 1975, registro: 241379.
25 Cicero Fernández, Jorge, La constitución de 1917 y el derecho internacional en la era de Trump, México, Tirant lo Blanch, 2018, p. 27.
26 Arredondo, Iñigo, “Chiapas: aún se ‘venden’ mujeres”, en El Universal, septiembre 10 de 1917.
27 SJF, 5a época, Cuarta sala, AD 5007/36, 4 de noviembre de 1936, registro: 381236.
28 Lucero Vargas, Chantal, “Último párrafo del artículo 32 constitucional, su discrepancia con los estándares internacionales de derechos humanos con relación al derecho a la igualdad y no discriminación”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, año LI, núm. 154, enero-abril 2019, pp. 390 y ss.
29 En 1999 publiqué una obra alusiva al tema: Silva, Jorge Alberto, Derecho Internacional Privado, opus cit.
30 Zamora Cabot, Francisco Javier, “Derecho internacional privado y derechos humanos en el ámbito europeo”, Universidad Carlos III de Madrid. Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, 2012.
31 Art. 6: Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica.
32 SJF, 5a época, Tercera sala, AD 3656/37, 8 de marzo de 1938, registro: 808820.
33 SJF, 5a época, Pleno, AR s/n, 29 de enero de 1924, registros: 284850, 284851, 284852, 284853, 284854.
34 SJF, 5a época, Tercera sala, AD 1668/53, registro: 340585.
35 SJF, 5a época, Segunda sala, s/n, 15 de abril de 1942, registro: 326574.
36 SJF, 9a época, Tribunales colegiados, AD 92/2005, 29 de junio de 2005, registro: 177668.
37 Entre otros convenios o tratados cabe citar los siguientes: Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer (1948) relacionada con el reconocimiento del derecho al voto; Convenio Internacional de la ONU para la Represión de la Trata de Personas y la Explotación de la Prostitución Ajena (1949) que, como su nombre lo indica, pretende terminar con las acciones relacionadas con la prostitución; Convención de la ONU Sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1952), relacionada con sus actividades políticas; Convención de la ONU Sobre Nacionalidad de la Mujer Casada (1957) que trata de erradicar que la nacionalidad de la mujer siga siempre a la del marido; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1976); Convención de la ONU sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para el Matrimonio y su Registro (1962), que establece que cada país se compromete a tener un registro de los matrimonios, establecer una edad para su celebración y, especialmente, que concurra el consentimiento de cada uno de los cónyuges, ya que en algunos lugares el matrimonio de la mujer era autorizado solamente por sus padres o el jefe de su tribu; Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer (1994); La Declaración de Beijing, adoptada por varios países, conforme a la cual se establecen políticas favorables a la mujer; Se han signado, a la vez, una gran cantidad de convenios y tratados sobre derechos humanos, en los que cada estado de la comunidad internacional se compromete a respetar los derechos humanos de la mujer. Se trata, principalmente, de convenios que prescriben enunciados uniformes tendentes al respeto de los derechos de la mujer.
38 Art. 30, fracc. II: será mexicana por naturalización: “la mujer extranjera que contraiga matrimonio con mexicano y tenga o establezca su domicilio dentro del territorio nacional”.
39 Declaración de los Derechos del Niño de 1950; Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protec- ción y el Bienestar de los Niños, de 1986; y, más actualizada la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, de 1989.
40 Aunque ciertamente no es necesario e indispensable hacer cambios en cada ley secundaria (treinta y dos en total), pues aún los tratados autoejecutivos son ley suprema, están jerárquicamente por encima de las leyes de cada entidad federativa (al menos cuando se trata de países signantes). Lo que si es aconsejable es hacer cambios y adecuaciones para ajustar las viejas y anticuadas disposiciones a las nuevas políticas internacionales, así como facilitar los derechos y trámites necesarios para hacer efectivo un tratado. Al menos, hay que recordar que una gran parte de nuestros jueces ignoran el contenido de los tratados, que, por otro lado, el DOF ni siquiera indica cuáles son los estados parte. Además, hay que tomar en cuenta, que parte del derecho de familia conve- nida en tratados internacionales, lo califica o encuadra en los derechos humanos, que, incluso, deben aplicar los jueces por prescripción constitucional. Silva, Jorge Alberto, “Los convenios internacionales relacionados con el derecho de familia: su falta de recepción en el derecho interno mexicano”, en XXVII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Inédito (se distribuyó en disco durante el Seminario), Pachuca, 2004.
41 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, Incidente de inejecución de sentencia 4/2018, 20 de septiembre de 2018, registro: 2020096.
42 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AD 718/2018, 17 de octubre de 2019, registro: 2021480.
43 Vázquez, Rodolfo, opus cit, p. 154.
44 SJF, 5a época, Cuarta sala, AD 1227/42, 18 de septiembre de 1942, registro: 376440.
45 Rodríguez, Sabrina, “Pelosi: No vote on new NAFTA until Mexico changes labor laws”, Político, abril 2, 2019. El Universal
de 12 de abril de 2019 también refiere el tema: “Mexican labor Bill wins Congress vote, spurred by Pelosi warning”.
46 Al amparo de este corporativismo fueron reprimidos los ferrocarrileros en 1959, lo movimiento magisteriales de 1971 a 1974, los electricistas, petroleros y otros grupos, a los que siempre se les negó su derecho a sindicalizarse. Todo, bajo la batuta de Fidel Velázquez.
47 “Aprueba Cámara de Diputados reformas en materia laboral”, en Boletín núm. 140 de la Cámara de Diputados (11-04- 2019). Aunque se hizo alusión al Tratado de Libre Comercio, no se mencionó al partido demócrata de EUA, ni a Nancy Pelossi. Igualmente: https://maestrospormexico.com/blog/2019/05/01/hacia-un-nuevo-modelo-laboral-derecho-de-asociacion-y-negocia- cion-colectiva-voto-secreto-y-democracia-sindical-transparencia-y-rendicion-de-cuentas-en-los-sindicatos-y-contratacio/.
48 Sobre el particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho: “ El ‘control de convencionalidad’ es un mecanismo que debe ser llevado a cabo, primero por los cuerpos judiciales domésticos, haciendo una ‘comparación’ entre el derecho local y el supra- nacional, a fin de velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, sea que surja de los tratados, del ius cogens o de la jurispru- dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y luego esa tarea debe ser ejercida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos si es que el caso llega a sus estrados.”. “Control de convencionalidad” en Tesauro sobre derechos humanos.
49 SJF, 10a época, Segunda Sala, AR 2425/2015, 12 de agosto de 2015, registro: 2019325. Se trata de la única resolución (de las mencionadas en este artículo) en la que se publica la sentencia completa, aunque derivó de un litigio propiamente fiscal, no laboral.
50 SJF, 10a época, Primera Sala, AR 1368/2015, 13 de marzo de 2019, registro: 2019961.
51 Por desgracia es poco lo que sobre derechos adquiridos se ha dado a conocer en México. Véase Silva, Jorge Alberto, Derecho interestatal civil, familiar y procesal en México, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, 2019, pp. 465 y ss.
52 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AD 321/2018, 15 de febrero de 2019, registro: 2019787.
53 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AD 629/2012, 18 de octubre de 2012, registro: 2005089. Esta tesis modificó otra (que impedía la modificación), visible en SJF, 9a época, Tribunales colegiados, AD 223/2004 de 7 de junio de 2004, registro: 180081.
54 SJF, 10a época, Primera Sala, AR 1368/2015, 13 de marzo de 2019, registro: 2019963. Las prescripciones del CC estable- cen: Art. 23. La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes.
Art. 450: Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.
55 SJF, 10a época, Primera Sala, AR 553/2018, 21 de noviembre de 2018, registro: 2020789.
56 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, Incidente de inejecución de sentencia 4/2018, 20 de septiembre de 2018, registro: 2021124.
57 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AR 102/2018. 7 de marzo de 2019, registro: 2020064.
58 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, Incidente de inejecución de sentencia 4/2018, 20 de septiembre de 2018, registro: 2021096. Llama la atención a los “estándares internacionales”. Por esta expresión puede entenderse “Expresión con la que se quiere significar la existencia de preceptos internacionales uniformes, tipo, modelo o patrón, incluso, hechos y conductas. Por lo general, se le emplea para el caso de derechos humanos o derecho consuetudinario. Así mismo, en los casos de ley nacional y ley del domicilio son ejemplos de estándares o modelos internacionales. La expresión ‘estandarizar las operaciones normativas’ también empleada, suele utilizarse para referirse a las operaciones de unificación del DIPr. La estandarización puede comprender un pe- queño o amplio grupo de países, no necesita que sea universal”. Véase Diccionario de Derecho Internacional Privado. https://7381afec-8126-4960-8fd6-cea65ad1e95a.filesusr.com/ugd/0a74e2_89d9f44dac0a4942b39cdde99f639000.pdf.
59 SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AD 722/2018, 10 de enero de 2019, registro: 2019444. SJF, 10a época, Tribunales colegiados, AD 507/2019, 19 de septiembre de 2019, registro: 2021717
60 SJF, 10a época, Primera Sala, AD 9/2016, 15 de febrero de 2017, registro: 2018836. El subrayado es mío.
61 Sobre recomendaciones de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos en contra del actual presidente de la República, sus auxiliares y gobernadores, véase https://www.cndh.org.mx/. Destaca, entre otras, la propuesta de López Obrador de asignar militares de seguridad pública a instituciones de carácter militar. https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019- 01/Com_2018_389%5B1%5D.pdf y otras varias sobre derechos de migrantes.
62 Sentencia núm. EXEQ.00474 de Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil de 26 de junio de 2007, https://vlex- venezuela.com/vid/alexandra-garc-alfaro-nels-n-rinc-283342735.
63 Fiore, Pasquale, Derecho internacional privado: principios para resolver los conflictos entre las leyes civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos estados, Madrid, Góngora, 1889, t. III bis, pp. 108 y ss.
64 González Campos, Julio D. et al., Derecho internacional privado, parte especial, Centro de Estudios Superiores, Sociales y Jurídicos Ramón Carande, Madrid, 1993, p. 492.
65 SJF, 9a época, Tribunales colegiados, AR 20/97, 28 de febrero de 1997, registro: 197606.
66 SJF, 9a época, Tribunales colegiados, AR 20/97, 28 de febrero de 1997, registro: 197610.
67 La prensa mexicana nos muestra con fotos y reportajes que la Guardia nacional repelió con toletes, gas pimienta y golpes a niños que ingresaban a territorio mexicano por el sur del país (enero de 2020). Principalmente hondureños. Una vez detenidos fueron deportados. https://www.nodal.am/2020/01/guardia-nacional-mexicana-frena-el-avance-de-dos-mil-migrantes-en-polemico-operativo/.
68 Art. 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
69 Art. 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
70 Art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
71 Pereznieto Castro, Leonel, “El derecho internacional privado y los derechos humanos”, en Revista de Derecho Privado, México, UNAM, Cuarta Época, año IV, número 12, julio-diciembre de 2017, p. 149. Aunque con ligeras modificaciones su afir- mación aparece en la pág. 16 de esta revista.
72 Silva, Jorge Alberto, “Los convenios internacionales relacionados con el derecho de familia: su falta de recepción en el derecho interno mexicano”, en XXVII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, Inédito (se distribuyó en disco durante el Seminario), Pachuca, 2004.
73 Sobre el tema, véase Cicero Fernández, Jorge, La constitución de 1917 y el derecho internacional en la era de Trump, México, Tirant lo Blanch, 2018, p. 246.
74 Marino, Silvia, opus cit, p. 77.
