LOS MASC: LA INCORPORACIÓN DE LAS TICS A PROCESOS JUDICIALES.

Erick Armando Pérez Venegas

La importancia de incrementar las nuevas tecnologías, es un recurso ya consolidado en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos¹, en su artículo 6, con lo cual se fortalece una conducción hacia un Estado autonómico electrónico y el uso bien reglamentado de las tecnologías de la información (TICS).

México ha suscrito 132 tratados bilaterales y multilaterales que se encuentran vigentes en materia de ciencia y tecnología, propiedad intelectual, energía nuclear, metrología, así como acuerdos de cooperación técnica y científica².

El progreso científico y tecnológico son unos de los factores más importantes en el desarrollo de la sociedad humana³, reconocidos en la Declaración sobre utilización del progreso científico y tecnológico en interés de la paz y en beneficio de la humanidad. La cual promueve la cooperación internacional, con objeto de garantizar el progreso científico y tecnológico en pro del fortalecimiento de la paz y la seguridad internacionales.

Por tanto, la revolución informática que se ha experimentado en los últimos 30 años, no ha sido ajeno al Derecho Internacional Privado (DIPR) y al nuevo mundo informático que debe adaptarse a la realidad que se desarrolla.

Diversas instituciones jurídicas han tenido que adaptarse a estas nuevas tendencias, así como los tribunales en todo el mundo debieron actualizar su legislación y jurisprudencia para responder a las exigencias de los tiempos modernos.

Cuando el derecho es disponible, se pueden resolver controversias por medio de la jurisdicción y los sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación y arbitraje.

El acceso a la justicia está evolucionando drásticamente poniendo en evidencia el uso y la capacidad de las TICS para satisfacer una gran parte de la demanda social de justicia y un efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información⁴.

Nos encontramos inmersos en una sociedad que llega a calificarse como de la información y co- municación, esta nueva situación tecnológica requiere de análisis en su particular forma de regla- mentación de las situaciones privadas internacionales y del DIPR.

Para enfrentar este nuevo fenómeno se debe tomar en cuenta las respuestas legislativas existentes, y las TICS deben ser tomadas en cuenta para la resolución de conflictos ante los tribunales y desde luego en los MASC, también se pueden crear sedes judiciales y extrajudiciales especializadas en las nuevas tecnologías.

El papel de las TICS en los sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, implican necesidades que impulsan a las instituciones a modernizarse, en cuanto al uso de herramientas tecnológicas de la información y comunicación para facilitar la posibilidad de resolución de los conflictos, mejorar el acceso a la justicia y más aún en tiempos de crisis.

El impacto de las TICS ha hecho que en sede de mediación los conflictos puedan resolverse valiéndose de diversos tipos de dispositivos electrónicos, por lo cual también se considera se podría aplicar al arbitraje.

La mediación electrónica es el instrumento de resolución extrajudicial de conflictos que se caracteriza por el uso de las nuevas tecnologías, de manera que todas o algunas sesiones puedan llevarse de manera virtual a través de procedimientos electrónicos.

Al igual que la mediación electrónica se considera que se podría aplicar el uso de las nuevas tecnologías, en todas o algunas sesiones para que puedan llevarse de manera virtual a través de procedimientos electrónicos, en el arbitraje.

Un ejemplo sobre instrumentos internacionales relacionados al uso de las nuevas tecnologías es el Convenio Iberoamericano sobre el uso de la Videoconferencia en la Cooperación Internacional, entre sistemas de justicia, y su Protocolo Adicional relacionado con los Costos, Régimen Lingüístico y Remisión de Solicitudes⁵.

Otro ejemplo sería la versión provisional del Convenio de la Haya sobre obtención de pruebas mediante enlace de video, elaborado por la Oficina Permanente, el 6 de diciembre del 2008, a la atención de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de la Haya sobre Apostilla, Notificación, Obtención de Pruebas y Acceso a la Justicia.

EL INICIO DE LOS SEMINARIOS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y UN ANECDOTARIO

 

Leonel Pereznieto Castro¹ Jorge Alberto Silva²

Durante 43 años en forma ininterrumpida la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado ha realizado un seminario nacional sobre la disciplina. Ninguna otra agrupación o academia de derecho mexicano ha realizado esta actividad, de tan larga duración y preferentemente en cada ocasión, en diversas universidades o poderes judiciales del interior de la República. Se ha cumplido en gran medida con el objetivo propuesto de difusión del DIPR en todo el país.

Los esfuerzos han sido fructíferos, no solo se ha producido doctrina, tan necesaria para un país como México con apenas 32 años de salir de un territorialismo absoluto y, además, el Seminario ha logrado provocar cambios en la legislación de fuente interna e incorporar tratados internacionales. El cuerpo legislativo y convencional internacional que se aplica en México es producto exclusivamente de un gran esfuerzo llevado a cabo desde el interior de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y del Seminario Nacional.

Lo que presentamos en este artículo no está referido a la actividad propiamente científica o académica (contenidos de las tesis desarrolladas durante los seminarios), sino a una serie de datos o referencias, de tipo anecdótico, relacionadas con los inicios de los seminarios impulsados por la Academia con el objeto de que las nuevas generaciones conozcan por qué y cómo surgieron y se vinieron organizando los seminarios y la razón que hayan durado tanto. Por supuesto, siempre con la esperanza de que las jóvenes generaciones continúen con esta obra.

Con frecuencia, y desde hace años, quienes participamos en los seminarios recordamos algunas anécdotas ocurridas y decimos “vamos a escribir esas anécdotas”, pero ocurre que no lo hacemos. Por ello, el punto central gira en torno a parte del nacimiento de la Academia, punto que corre a cargo del Profesor Pereznieto y el Profesor Silva se encargará de narrar algunas anécdotas suscitadas durante los seminarios. A este efecto, cada uno de ambos, presentamos el apartado que con- venimos y que explicamos en forma separada. Aunque, como es natural, algunos detalles se van a entrecruzar.

I.   NOTAS A CARGO DE LEONEL PEREZNIETO CASTRO

En 1976 publiqué en el Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM mi primer libro de DIPR “Derecho Internacional Privado, Notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el derecho mexicano”. Fue la traducción al español de la tesis que había sostenido un año antes en la Universidad de París. II, Al poco tiempo fui informado que había sido expulsado del colegio de profesores de derecho internacional privado de la facultad de derecho de la UNAM en donde había comenzado a dar clase a mi regreso de Europa. Se trató de un movimiento espurio en mi contra encabezado por el Prof. Carlos Arellano García. La razón fue que yo había publicado una obra según palabras de este último profesor “verdaderamente escandalosa” porque criticaba a fondo al régimen mexicano de territorialismo absoluto que prevalecía hasta aquel entonces y el profesor Arellano y su cohorte, afirmaban, que mi critica había sido totalmente contraria a un régimen de defensa de la soberanía mexicana. Vi con mucha tristeza que poco o nada podía hacer por la difusión del DIPR que era lo que más me interesaba, en un afán de cambiar el sistema, frente a un grupo de gente con conocimientos tan atrasados y dogmáticos. Pero no todo era desaliento, ese mismo año conocí a dos profesores de la Escuela Libre de Derecho con quienes de inmediato establecí una liga muy estrecha y más tarde me unió una gran amistad: los profesores, Fernando Vázquez Pando y Laura Trigueros Gaissman, así como un profesor más, de la Universidad Pan- americana, el Prof. Walter Fritch, austriaco, con muy buenas ideas sobre la materia, con quien también me unió una gran amistad hasta su muerte. Invité a los profesores antes mencionados a participar en el seminario que estaba organizando y lo hicieron con mucho gusto.

En esos años yo era investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM donde había logrado que contrataran en el Instituto a un profesor francés Claude Belair Mouchel que había venido a vivir a México por matrimonio con mexicana y a quien entusiasmé en el estudio del DIPR y con su ayuda tuve la oportunidad de organizar en ese mismo año de 1976, el Primer Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado que se constituyó en una buena alternativa para difundir al DIPR.

Pensé que lo más conveniente sería llevar a cabo un acontecimiento verdaderamente interna- cional para que no quedara duda alguna sobre la universalidad del DIPR, e invité a dos queridos amigos, ambas figuras de primera línea en el mundo en la materia. Al profesor Friedrich Juenger de la Universidad de California y en el momento, una de las estrellas del DIPR en Estados Unidos y al Prof. Juergen Samtleben del Instituto Max Planck de DIPR de Hamburgo, que había sido el otro profesor que había trabajado sobre el tema del territorialismo en América Latina. También invité al Prof. José Luís Siqueiros Prieto, profesor de la UNAM y abogado prestigiado en México a quién había conocido el año anterior que fue de los pocos juristas mexicanos que entendían la importancia del DIPR.

El seminario (1976) se llevó a cabo en el auditorio de la Coordinación de Humanidades de la UNAM. Hubo poca asistencia, pocos profesores, pero lo importante es que había podido demostrar que estábamos frente a una materia necesaria en la vida internacional y que nada valía que ese grupúsculo intolerante se opusiera a estas ideas, sino que faltaron a uno de los principios de la UNAM que es la libertad de cátedra, pero ese grave incidente aunque me lastimó ya había pasado y porque con un seminario tan importante yo sentía que estaba ya en franco camino en la ruta de difusión del DIPR, que me había trazado.

Con la experiencia del primer seminario, resultó menos difícil organizar el segundo (1977), en el mismo lugar, el auditorio de la Coordinación de Humanidades. En esta ocasión conté, además, con el apoyo del entonces Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado dirigido por el Profesor Siqueiros y, en esta ocasión, las cosas se facilitaron porque había sido nombrado Coordinador de Humanidades por el Rector Guillermo Soberón, Conté para esa ocasión con la valiosa ayuda de la Dra. Mario Elena Mancilla y Mejía, que acababa de concluir su doctorado en derecho penal y que se había incorporado a trabajar conmigo, en la secretaría particular de la Coordinación. Debo mencionar a dos asistentes mías que me ayudaron mucho en aquella época, tanto en el primero como en el segundo seminarios, Rosa María Robledo y Eva del Carmen Palomares, esta última casó, más tarde, con el profesor Julio Trevés y se quedó a vivir en Italia.

Con objeto de la repercusión tan favorable que había tenido el primer seminario en el medio académico internacional sobre la materia, invité, para el segundo, a otras dos figuras de primeria línea mundial, al Prof. Henri Batiffol, primera figura del DIPR en el mundo y quien tuvo a bien dirigirme mi tesis de doctorado en París y al Prof. Fausto Pocar, Catedrático de DIPR en la Universidad de Milán, amigo cercano, director de la Rivista de Diritto Procesualle e de dirito internazionale privato y actual juez en la Corte Internacional de La Haya. A petición del Lic. José Luís Siqueiros no tuve ningún problema e invité al Prof. Carlos Arellano García. Se trataba de sumar y no de restar a pesar de su conducta tan ofensiva con mi persona. Suelo no guardar querellas sobre todo porque estaba en una tarea constructiva y el segundo seminario como era de esperarse, también salió bien y fue a partir de ese momento, que los aguerridos territorialistas que integraban el colegio de profesores de la Facultad de Derecho de la UNAM, empezaron a asistirlo cual me dio mucho gusto, porque con eso, la cortina de hielo, rápidamente se había derretido y podía tener acceso a un DIPR, moderno que, era mi objetivo. A quien conocí en este seminario y siempre estuvo con nosotros hasta su muerte fue al Prof. Víctor Carlos García Moreno, buen amigo y muy recor- dado por todos nosotros.

A medida que los seminarios se desarrollaban bien y que no quería dejar duda alguna que el DIPR era una disciplina en el mundo que todo país moderno debía desarrollar a través de sus universidades, el tercer seminario (1979), lo organicé en el mismo sitio e invité al Prof. Arthur Von Meheren de la Universidad de Harvard y Cambridge, figura señera en la materia, en Estados Unidos y aproveché para abrir al seminario a participantes mexicanos a quienes estuve animando desde el principio. Así estuvieron los Prof. Fernando Vázquez Pando y Laura Trigueros de la Escuela Libre de Derecho, que ya eran parte del grupo de organización del seminario, lo mismo que el Prof. Víctor Carlos García Moreno, de la Facultad de Derecho de la UNAM. Este grupo logró cambios sustantivos en el entonces Instituto de DIPR.: LO convertimos en Academia, logramos que, en vez de reunirse dos o tres veces por año, tuviéramos una comida mensual lo cual les dio mucho dinamismo y contenido a nuestras reuniones e invitamos a abogados y profesores quienes por di- versas circunstancias no habían accedido a participar en las labores de la Academia

El cuarto seminario (1980), ya con un grupo más grande de entusiastas colaboradores, se organizó nuevamente en el auditorio de la Coordinación de Humanidades. Recuerdo que empezaron a venir del interior de la republica profesores de la materia y entre ellos el Prof. Jorge Alberto Silva a quien conocí a través del Prof. Víctor Carlos García Moreno, quien se unió al grupo organizador. Para este seminario invité a dos profesores de renombre internacional en la época: François Rigaux, muy destacado profesor de la Universidad de Lovaina y al Prof. Eduardo Vitta, catedrático de la Universidad de Florencia, este último muy afable, un hombre mayor muy distinguido y serio y según se contaba en Europa, perteneciente a la nobleza italiana y me refiero a estas características porque en torno a él se sucedió una anécdota que tuvo un final muy divertido y que relataré más adelante. El profesor Rigaux había tenido que partir hacia los Estados Unidos a dar unas conferencias tan pronto terminó su participación en el seminario y se quedó en México un par de días más el Prof. Eduardo Vitta, un verdadero comentatore italiano, muy elegante a quien invitamos al festejo que ya organizábamos desde esa época para celebrar la conclusión del seminario.

Debo destacar que además de gustarnos el DIPR, también como buenos jóvenes, nos unía la parranda. Pues resulta que se le transmitió la invitación al Prof. Vitta quien se puso traje de gala, pero resulta que yo había dejado en manos de los profesores García Moreno y Vázquez Pando la organización del festejo como culminación del seminario – lo que ahora al final de cada seminario lo celebramos con una cena. Cuál fue nuestra sorpresa, que la celebración la organizaron en uno de los antros de aquella época en la ciudad de México, uno de los más famosos del momento, El Kong Kong, que estaba en la calle de Violeta a media cuadra del Teatro Blanquita que se encuentra en el actual Eje Lázaro Cárdenas, cerca de Garibaldi. El rumbo, era sórdido y la calle de Violeta era conocida en aquél entonces porque estaba llena de prostitutas y muchas de ellas pululaban por el antro, que era algo verdaderamente descomunal, debe haber sido la estructura de alguna fábrica que estuvo en el lugar, me lo sugirió el hecho de que no tenía prácticamente columnas, salvo las que se veía que sostenían cada enorme sección y donde el extendido techo cubría cinco pistas de baile en las que abría el espectáculo -que fue en el momento que llegaron- un grupo de 5 o 6 chicas, encueratrices muy bien dotadas, en cada pista, que con contorsiones y actos lésbicos bailaban al son de una música estruendosa que venía de una orquesta con no menos de 20 miembros, lo mismo tocaban danzón que al parecer era su espacialidad, chachachá, mambo o música ranchera. La impresión en un primer momento que me causó el llegar acompañado de tal personaje italiano, rápidamente se desvaneció cuando lo vi reír con mucha naturalidad.

Para el Quinto seminario (1981), estaba convencido que la oferta cultural en la ciudad de México era y sigue siendo muy grande y que si quería realmente difundir el seminario tenía que romper con mi mente centralista y hacerlo en alguna universidad de la provincia.

Con el temor natural de dar un paso fuera de la Ciudad de México, Víctor Carlos García Moreno me convenció que lo hiciéramos en la Universidad de Chihuahua en la misma capital del Estado y que él garantizaba que sería un éxito como lo fue, gracias al Prof. Fausto Ornelas, profesor de la materia en esa Universidad y organizador del evento y que con el tiempo se convirtió en querido amigo de todos nosotros y quien desafortunadamente murió hace unos años. Pues gracias a su férrea disciplina, la organización fue muy bien y se pudo contar y cumplir con el programa y el seminario fue un éxito. Siempre recordaré este evento que me hizo cambiar para continuar la organización del seminario en la provincia, Para este seminario pensé que lo mejor era que lo dedicáramos a la enseñanza del DIPR con el objeto de animar a los profesores de la materia en aquellas zonas del país. Los ponentes, todos fuimos nacionales y gustó mucho y como lo mencioné, fue todo un éxito al grado que le pedí a Fausto Ornelas me diera la agenda de organización que había preparado para el evento a fin de que nos sirviera de guía para otros seminarios en la provincia.

El Prof. Hermilo Bassols, ahora embajador y, en aquella época asistente a la Academia por parte de la SRE, me convenció que organizara el sexto seminario en su Universidad, es decir, la Universidad de Guadalajara y la propuesta me pareció sensata, continuar con el seminario en al interior del país en la segunda ciudad más importante de México: sin embargo, no tuve el cuidado de preguntar sobre los antecedentes de dicha Universidad en aquellas épocas y había invitado a otra figura estadounidense importante en aquel momento al Prof. Willis Reese que acababa de publicar el Second Restatement of Conflict of Laws, una proeza, haber podido codificar todas las decisiones de jueces de la Unión Americana relativas a los conflictos de leyes, o sea, mi compromiso era muy importante y debía tener un buen seminario. Hermilo y yo hicimos un viaje exprofeso para entrevistarnos con el director de la Facultad de derecho que no me causó una buena impresión y que atribuí a mi inexperiencia en el trato con directores de la provincia, esta persona aceptó de inmediato y enseguida me dijo, necesitaba dinero para la organización, me dio una cifra alta que le pedí me la hiciera por escrito. Conseguí la cantidad de dinero gracias a que a la sazón trabajaba en la consultoría del Maestro don Jesús Reyes Heroles, Secretario de Educación Pública, y el dinero les fue abonado. Debido a un comentario del propio don Jesús Reyes Heroles que tuviera cuidado con esa Universidad, me provocó suspicacia y le pedí a Fernando Vázquez Pando, que a la sazón era presidente de la Academia, irnos a Guadalajara el viernes anterior en que debía comenzar el seminario. Debo recordar a Fernando Vázquez Pando que era uno de los profesores que más me apoyaron con el Seminario en aquella ocasión y lo siguió haciendo hasta su muerte. Brillante jurista. Así que llegamos el viernes anterior temprano y cuál fue nuestra sorpresa cuando nos entrevistamos con el Director de la Facultad de Derecho de dicha Universidad, que yo había conocido, que nos recibió con cinismo impresionante, que no habían organizado nada pero que nos prestaban las instalaciones para que lo hiciéramos y evidentemente se robaron el dinero que les había conseguido, no dábamos crédito de lo sucedido, así que Fernando y yo, de nuestro peculio, nos dimos a la tarea de organizar el Sexto Seminario en un fin de semana. Debo reconocer la gran ayuda que nos brindó en ese momento un asistente mío de la UNAM, Mario Alberto Castro, a quien le hable esa misma mañana por teléfono y le pedí que viniera a Guadalajara en el primer vuelo posible y empezando la tarde apareció. Ya le teníamos alquilado un taxi por horas para que fuera al centro de la ciudad a comprar los personalizadores, mandar a hacer de urgencia unas mantas para poner con bastidores al fondo del podio con el título del seminario y sacar fotocopias. Debía, además, comprar muchas cosas que necesitábamos para hacer que no se viera tan desolado el evento y para la clausura que fue muy emotiva conseguimos al coro de la Universidad y el Prof. Reese nos felicitó por la “magnífica organización”. No debo dejar de comentar una anécdota de ese evento: la única ayuda que nos ofreció finalmente la Facultad de Derecho fue un traductor simultáneo para el Prof. Reese y cual fue nuestra sorpresa que a las primeras de cambio tradujo “torts” por tortugas. De inmediato Fernando que le había tocado presentar al profesor Reese y que todavía estaba en el podio, y yo al podio, le quitó el micrófono al famoso traductor y en lo sucesivo se hizo cargo de la traducción y afortunadamente el Prof. Reese pensó que era el recambio natural de traductores simultáneos.

No quisiera hacer una enumeración de todos los seminarios. Mencionaré uno más porque de continuar, convertiría esta exposición en un cuento sin fin, Esa será una publicación que posiblemente haré hacia futuro, pero debo señalar que el Sexto Seminario finalmente se constituyó en un éxito.

Permítanme contarles una última historia del prolongado recorrido que ha requerido el Seminario para difundir a lo largo y lo ancho del país, el DIPR. Se trató del Seminario que hicimos en el marco del antiguo edificio de la Universidad Nicolaíta de Miguel Hidalgo, toda una belleza y ahí se incorporaron dos amigos que nos han acompañado siempre a lo largo de los Seminario, la maestra Martha Imelda González Huerta y un joven que abogado, antiguo alumno del Prof. García Moreno quien lo había invitado y me lo había recomendado mucho. Lo escuché hablar de manera brillante sobre el tema de la recepción de pruebas en el extranjero y lo invité a que se uniera a nosotros: Francisco Contreras Vaca. Ese seminario contó con 17 ponentes durante toda una semana y yo estoy seguro que para los que ya participábamos en la organización del seminario: Fernando Vázquez Pando, Laura Trigueros Gaissman, Víctor Carlos García Moreno, Claude Belair Mouchel, Jorge Silva y yo, quedamos tan complacidos que tomamos la decisión de seguir adelante con muchos ánimos en la organización del seminario en la provincia con lo cual veía que el sueño de un inicio de difusión del DIPR empezaba a cumplirse, gracias al esfuerzo de todos. A partir del décimo segundo seminario, me di cuenta que para mí en lo personal era una carga muy grande seguir organizando el Seminario cada año y decidí, previo consultas con los miembros de la Academia, que fuera el presidente de en turno de la misma quien lo organizara y creo que fue una decisión correcta que permitió que el Seminario durara tanto; sin embrago siempre estoy pendiente de su organización ayudando a los diversos presidentes en lo que se les ofrezca para que lleven a cabo esta función.

Anécdotas hay muchas que contar, pero, como antes lo señalé, reservo el cuento para otra ocasión. El Dr. Jorge Alberto Silva desarrollará a continuación algunas otras anécdotas,

II.   NOTAS A CARGO DE JORGE ALBERTO SILVA

Siempre he pensado que recordar el pasado es importante para conocernos. Parece normal que lo ocurrido en el pasado reciente se nos olvide, pero es importante refrescar nuestra memoria para tenerla presente, que ya no la queremos y que, tal vez, nos gustaría repetir, incluso, evocar como recuerdo.

Aunque la memoria parece que pasa y se olvida, siempre está ahí presente; es la que nos moldea. Tal vez a los viejos nos acomode mejor el recuerdo de tiempos pasados, esperando que los actuales y futuros sean mejores. Por eso, es necesario recapitular lo que parece quedar olvidado. Aunque la parte intelectual es importante, la emotiva va al parejo. Me detengo en recuerdos de los seminarios de DIPR, auspiciados por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado, recordando algunos pasajes que me tocó vivir, sin olvidar el contexto en que surgieron. Ya Leonel Pereznieto se ha referido líneas arriba a narrar a la historia de la Academia, su organización y a algunos de los seminarios, yo me reduciré a narrar algunas anécdotas, más que a la parte académica o de su organización. Cuando hablo de anécdotas me estoy refiriendo a sucesos, acontecimientos chuscos, curiosos o circunstancias que raramente se cuentan al narrar un evento académico o su organización.

Conservo varios documentos que me han permitido hacer una reconstrucción de las vivencias pasadas. Hablo enseguida de esos eventos ocurridos al margen del apartado académico de los seminarios, aunque no es posible hablar de uno sin referirse al otro.

1. Fundación de la Academia

En 1968 un grupo de profesores de DIPR fundó el Instituto Mexicano de Derecho Internacional Privado. Se fundó en el periodo de la territorialidad y el fruto principal que produjo, en un primer momento, fue lograr que México participara en la CIDIP.³

El Instituto se transformó en Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado en 1972, que, a su vez (1993), se transformó en Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, en la que tuvo la mayor injerencia el Prof. Pereznieto Castro. A él se le debe la fundación de la Academia, su sustento y, posteriormente, la realización de los seminarios.

Aunque esta agrupación se fundó al final del periodo estatutario mexicano del DIPR, sus mayo- res frutos se han producido en el periodo del renacimiento. No hay que olvidar que fue precisa- mente en la Academia donde se gestó la reforma de 1987-1988 a la ley de la CDMX y la federal y que parte de sus miembros fueron los negociadores de diversos convenios internacionales, hoy en vigor.

La Academia se propuso como objetivo, promover y estimular el estudio, la investigación y la difusión del derecho internacional privado, del derecho comparado y de aquellas disciplinas relacionadas; fomentar y dignificar la cátedra en dichas áreas; y coadyuvar al conocimiento, estudio y solución de aquellos problemas que les son propios. Paso a explicar a algunos de estos objetivos

que la Academia se propuso.

1. La Academia edita semestralmente la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Desde el 1996, a través de sus miembros, imparte cursos sobre la disciplina dirigidos a profesores de diferentes universidades. En el 2003, la Academia impartió un diplomado durante un semestre en una universidad del país a cargo de profesores del más alto prestigio en su rama.
2. Casi desde el principio, las reuniones de la Academia han logrado la interrelación social de los interesados en el desarrollo del DIPR. Allí se reúne la comunidad académica dominante que intercambia y debate.
3. En 1988 algunos miembros de la Academia presentaron en el seminario correspondiente un anteproyecto de reformas a los códigos civiles y de procedimientos civiles, mismos que se discutieron ampliamente. Estos proyectos (elaborados por los mismos académicos) sirvieron de base para la reforma de algunas leyes mexicanas en torno al Cabe recordar que en estos proyectos estuvieron involucrados Leonel Pereznieto, Fernando Vázquez Pando, Víctor Carlos García Mo- reno y otros miembros. estos, se encuentran las reformas al Código Civil Federal y el Federal de Procedimientos Civiles, el Código de Comercio, en cuestiones propiamente procesales, así como la reglamentación del arbitraje.⁴

El cumplir con esta meta no ha sido la única, la de mayor ha sido contar con una ley sobre DIPR. Se ha trabajado, durante años, en la elaboración del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Interna- cional Privado, que aún no ha encontrado eco en las legislaturas. Un proyecto amplio y revolucionario, acorde a los nuevos momentos de nuestra historia.⁵

3. Otra de las metas de la Academia ha sido animar a todas las universidades para ajustar sus programas de estudio a los nuevos tiempos y reformas, impulsando el conocimiento del Han caminado lentamente. En muchas de las universidades los profesores siguen hablando de la teoría estatutaria como si aún respondiese al derecho en vigor o, se han resguardado en el tema de nacionalidad y extranjería, que, para México, no es tema propiamente de DIPR. No obstante, el hecho es que, ahora, prácticamente todas las universidades del país cuentan con una materia relacionada con el DIPR, lo que antes no ocurría. Falta en ellas incentivar el derecho conflictual, el derecho uniforme y esta parte del DIP. que antes ni se tocaba.
4. Seminarios de DIPR

Uno de los programas de trabajo adoptados por la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado ha sido la celebración de seminarios nacionales de derecho internacional privado y comparado, traduciéndose en el foro o comunidad de expertos más importante, principal y única, que se realiza en México. Reúne a la comunidad académica de mayor importancia en el país. Se trata de reuniones de profesores y abogados interesados (a manera de espacios de discusión), que se han venido realizando ininterrumpidamente. Sus aportaciones doctrinarias han sido trascendentales en la doctrina. Cabe explicar, al menos, dos apartados: sus primeras experiencias y su consolidación nacional.

A partir de 1976 se iniciaron los primeros seminarios organizados bajo la dirección del Profesor Pereznieto. Durante el cuarto Seminario (1980) se fundó la Asociación Nacional de Profesores de DIPR (que también fundó el Prof. Pereznieto) y se fijaron las bases para que las reuniones académicas se celebraran en todo el país. En el seno de la citada asociación se reunieron profesores que no podían acceder a la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Fue en este seminario cuando comencé a trabajar con mayor dedicación en esta disciplina.

El número de ponencias se incrementó a medida que los años transcurrieron, así como la audiencia, que, además de profesores, incluyó a estudiantes universitarios de diversos lugares del país. La disciplina, casi desconocida en el periodo de la territorialidad, ha atraído la atención de docentes e investigadores nacionales y extranjeros. Las reuniones se consolidaron rápidamente y sus trabajos se han multiplicado.⁶ De ese tiempo a la fecha, el foro académico principal han sido los seminarios de DIPR.

Algunos miembros de número de la Academia se han destacado por ser representantes de México en organismos internacionales, negociadores de tratados, árbitros panelistas del TLCAN, ase- sores de la Secretaría de Relaciones Exteriores, etc., actividades que han combinado con la práctica académica, la investigación y, en algunos de sus miembros, el ejercicio de la profesión. Cabe des- tacar, que esos representantes de México en la celebración de convenios, no son empleados del gobierno. Mas bien, han sido elegidos por su conocimiento en la materia. Conforman, incluso el llamado grupo de asesores externos de la SRE, que en forma honorifica (sin paga) trabajan para el desarrollo del derecho desde 1975.

1. Nacimiento e institucionalización de los seminarios anuales

No estuve presente en ninguna de las primeras tres reuniones, que se iniciaron a partir de 1976, pero la impresión escrita de los ponentes no deja lugar a dudas que se comenzó por la puerta grande. He estado presente el cuarto (1980) en cada uno de ellos.

Inicialmente los primeros seminarios se desarrollaron dentro de las instalaciones de la UNAM a instancia e iniciativa de Leonel Pereznieto Castro, cuando ocupaba el puesto de coordinador de Humanidades, ahí, donde se encontraba la Torre de Humanidades, en las viejas instalaciones de ciudad universitaria (1977, 1978, 1979).

El primer seminario se realizó gracias a que Pereznieto se encontraba en el Instituto de Investigaciones Jurídicas se encargó de recibir a los ponentes. Leonel invitó a profesores extranjeros que asistirían, pues había una cierta resistencia entre los poquísimos profesores existentes, ya que, ante el territorialismo prevaleciente y una filosofía territorial dominante, dudaban en cualquier posibilidad de cambio. Era difícil, muy difícil, encontrar profesores mexicanos que tomaran en consideración el derecho extranjero. La última obra de DIPR conocida en ese momento era la de Carlos Arellano García, que sostenía un exclusivismo, con el que siempre continuó y nunca se movió hasta su muerte. No sé cómo fue que yo me rebelé, pues había sido mi profesor.

Carlos decía que nos convenia el exclusivismo “por conveniencia”. Pienso que no es la conveniencia la que nos debe mover, sino la necesidad de satisfacer necesidades de las personas y del comercio internacional. La conveniencia nos empuja al odio, el caos, la separación, la vulneración de los derechos humanos. Vivir por conveniencia es vivir en una farsa.

En la primera reunión estuvieron presentes Friedrich K. Juenger, de la Universidad de Davis, en California, que acababa de impartir su célebre curso en La Haya; Jurgen Samleben, de Alemania; Leonel Pereznieto Castro, José Luis Siqueiros y Fernando Vázquez Pando.

Al segundo, se presentó Henri Battifol, célebre internacionalista francés, director de la Revue critiqué de droit international privé y vicepresidente del Instituto de Derecho Internacional. Le acompañó Fausto Pocar, internacionalista italiano y profesor emérito de la Universidad de Milán. Leonel Pereznieto y Carlos Arellano también estuvieron presentes.

En el tercer seminario (1979) hizo acto de presencia Arthur Von Mehren, que fuera el delegado de EUA en la Conferencia de La Haya, profesor en Harvard y Cambridge. De entre los mexicanos que asistieron estaba Víctor Carlos García Moreno, Leonel Pereznieto, así como Claude Belair Mouchel, de origen francés que se encontraba en el Instituto de Investigaciones Jurídicas por ese entonces y que luego, durante varios seminarios, hasta el 10 en la serie, estuvo presente.

Yo asistí al IV Seminario. Para ese entonces, recuerdo muy bien, me visitó previamente Víctor Carlos García Moreno cargando una invitación. “Se va a realizar un a seminario para examinar los convenios de CIDIP”. Me entregó dos boletos para el transporte. Uno para mí, y me pidió que yo eligiera al segundo. “El Instituto de Investigaciones Jurídicas es el que paga”. De alguna forma yo estaba vinculado a esa disciplina, así es que asistí, invitando al segundo profesor que me acompañó, aunque realmente no se interesó.

Regresar a mi universidad (la UNAM) siempre ha sido un placer. Ha sido tan gozoso, que en un solo año la visité unas 36 ocasiones, a juzgar por los boletos de los pasajes. Casi una vez por semana. Pero ir a los seminarios fue de mayor fortuna. Fui visitando a mis antiguos maestros, que al paso del tiempo se fueron yendo poco a poco; como a mí también me tocará irme. Tal vez soy de los poco egresados que visité con frecuencia a mis antiguos profesores hasta casi su muerte. He aprendido que la vida y valores de cada uno de ellos es como el agua que nutre a las plantas.

Lo habido en los primeros catorce seminarios es diferente a los que se han venido realizando en los últimos años.

En las siguientes líneas procuro presentar algunos datos y anécdotas que vienen a mi recuerdo.

Estoy seguro que sorprenderán a varios de los contemporáneos.

Al inicio de esos eventos el contexto es el más importante y cabe recordarlo. Los primeros tratados internacionales sobre DIPR fueron los de 1975, de CIDIP, que apenas comenzaban a rati- ficarse por el Senado. Para ese entonces fueron pocos los convenios y realmente eran ampliamente desconocidos, pero era necesario que se conocieran.

Entre 1977 a 1989, cuando se efectuaron los primeros 14 seminarios, la legislación de fuente interna sobre DIPR, era inexistente; privaba una amplia territorialidad. Nuestras autoridades y legisladores actuaban con un amplio egoísmo sin pensar en los que nos rodean. Fue hasta 1988 cuando se publicaron algunas reformas al CCFED y el CFPC, que le dieron mayor amplitud a la legislación de fuente interna. Al año siguiente se produjeron las reformas al CCOM y de ahí en adelante, la legislación convencional internacional y la de fuente interna comenzaron a incrementarse. Vino luego la Ley de Inversión Extranjera y otras. De los códigos de las entidades federativas solo unas cuantas integraron prescripciones propias del DIPR. Entre otras, Querétaro, que incorporó en su legislación la nueva normatividad que se había logrado en el entonces Distrito Federal y a nivel federal.

Las universidades apenas si contemplaban algún material relacionado con el derecho conflictual y prácticamente nada sobre el comercial internacional. Había universidades en el país que ni si- quiera contaban con esta disciplina.

La Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado (AMEDIP) para incentivar el cono- cimiento y difusión se dio a la tarea de celebrar sus seminarios en algún lugar del país, fuera de la CDMX. Así comenzó el V seminario, realizado en Chihuahua (1981).

En este caso, se aprovechó la oportunidad de que Luis Fausto Ornelas era profesor de DIPR en la Universidad de Chihuahua y hermano del gobernador en ese entonces. Ello auxilió para los apoyos económicos necesarios.

Fue una época de inicio e incentivación, para diferenciarla de la época anterior donde solo se atendía a la nacionalidad y la extranjería. En especial, a los negados o menguados derechos de los extranjeros.

Al primer seminario solo asistieron cinco ponentes, cuatro en el segundo, tres en el tercero y siete en el cuarto. La duración de los primeros cuatro seminarios era de una semana, de lunes a viernes y solo por las tardes. Pero a esos primeros cuatro seminarios, que se realizaron dentro del campus de la UNAM, en la vieja Torre de Humanidades, asistieron ponentes de gran calidad y reconocimiento entre la disciplina. En los primeros tres estuvieron presentes los que ya mencioné y en el cuarto repitió Friedrich K. Juenger, que se hizo puntual asistente en varios seminarios. También estuvieron presentes François Rigaux, de Francia y Benito Sansó, de Venezuela. De entre los mexicanos asistieron Leonel Pereznieto, José Luis Siqueiros, Fernando Vázquez Pando, Carlos Arellano García, Víctor Carlos García Moreno, así como Claude Belair. Por ahí, ya me encontraba yo.

 

Aquellos primeros cuatro seminarios llenaron el contenido de la parte general del DIPR y marcaron una afortunada tendencia entre los académicos recién iniciados, despertando el interés en otros que siguieron.

Esos primeros cuatro seminarios se caracterizaron por abordar una temática general del DIPR, lo que hoy se denomina parte general de la disciplina. A medida que los seminarios se fueron realizando, la temática fue caminando hacia la parte especial de la diciplina.

Entre 1981, el cuarto seminario realizado en la UNAM, y el trece, celebrado en Oaxaca, el número de ponentes y asistentes fue creciendo. En el 5to Seminario estuvieron 8 ponentes, 16 en el sexto, 11 en el séptimo, 19 en el octavo y 22 en el noveno, realizado en 1985. El número de asistentes fue creciendo. Varios convenios de CIDIP se habían venido ratificado en ese lapso y la entrada de México a la Conferencia de La Haya era un hecho. Por desgracia, esos tratados no eran conocidos en el amplio mundo del foro de abogados y jueces.

En aquellos seminarios, que hoy extrañamos, había debates entre los ponentes. Se discutía abiertamente la tesis de cada uno. Hablaban todos los que podían y contribuían para lograr un acuerdo. Al final, el cada seminario terminaba con la elaboración de una serie de conclusiones que eran adjudicadas al seminario mismo. Había hasta debate para la redacción de las conclusiones. Esta costumbre se ha ido perdiendo al paso del tiempo. En seminarios posteriores la conclusión solo fue la conclusión del ponente, no la del seminario, más institucionalizado. El último momento en que trabajó la comisión de conclusiones fue en 2009. Ahora, no hay conclusiones. Los debates también se han ido apagando, casi todo se reduce a la presentación de un discurso y algunas preguntas del público.

Una ponencia no es la síntesis de lo que dice una ley o un tratado. Mas bien, es una disertación, propia de un ámbito académico, resultado de una investigación que parte de un problema no resuelto hasta entonces o que se opone y cambia los resultados de una investigación anterior.

Si por ponencia entendemos una propuesta sobre una tesis que es sometida a debate, estas eran abundantes en aquellos seminarios, aunque actualmente son pocas o raras las ponencias (en el mejor de los sentidos). Los ponentes, verdaderos ponentes, presentaban ponencias.

Los trabajos que se presentaban eran propios e inéditos con gran calidad. Recuerdo que Laura Trigueros decía que cada trabajo era tanto como elaborar una tesis doctoral, ya que en el debate podían salir las inconsistencias. Y algo de eso era cierto, se exigía mucho para cada ponencia.

Hasta en los ponentes había miedo para presentar lo que decían. Sabían que su tesis sería enjuiciada y criticada. En la presentación que hice para la publicación del noveno seminario (1985) yo ano- taba:

…cuanto a los objetivos de los seminarios bastará hacer la observación de que en este tipo de eventos se presentaban temas bien forjados y siempre novedosos. Su altura metodológica y cien- tífica no dejó lugar a la menor duda. En los seminarios se ha pretendido no solo el intercambio de experiencias nuevas o el contacto con nuevos expertos en la materia, o el estimular el contacto del jurista y la investigación de este en tópicos de esta naturaleza, pues también en ellos se ha tratado de buscar soluciones a toda la problemática conflictual existente en nuestro país y aun en las regiones en que ha tenido sede.

Por esa época no era fácil acceder a las computadoras, menos al Power Point. En los primeros seminarios todo se hacía empleando la máquina de escribir. Se repartía entre los ponentes la foto- copia de cada ponencia. Así ocurrió hasta 1993, no habiendo sido sino hasta 2003 cuando se re- partió la ponencia en un disco a cada ponente, algo que también ya ha desparecido.⁷ Igualmente era costumbre que, durante la comida o cena de los ponentes, siempre había algún ponente que pronunciaba algunas palabras alusivas. Si era una comida organizada por la universidad anfitriona, la charla iba dedicada a dar las gracias por la comida, a la que también asistían los directivos de la universidad. Eso, ya no es parte de la costumbre.

Todos los primeros seminarios, del primero al 26 fueron publicados, elaborándose una obra que contenía las ponencias presentadas.

En cada uno de los seminarios realizados fuera de la CDMX, previo a los actos del seminario, se impartía un curso propedéutico para estudiantes y profesores sobre tópicos del DIPR, incluidos algunos sobre la temática que se iba a abordar. Los profesores, eran los que días después serían los ponentes.

De cuando en cuando algún seminario, a manera de homenaje, se ha dedicado a la memoria de alguno de los internacionalistas. Lo que torna en emotivo el evento y hacer aflorar el recuerdo de cada uno de ellos. En algunos casos ese homenaje se les ha hecho en vida.

Los directivos de las universidades de fuera de la CDMX también nos colmaban con recuerdos.

Formaban una comisión de asistencia, que era la que organizaba nuestro traslado al hotel, a la sede y viceversa, y otra que se encargaba de darle la recepción a los acompañantes de los ponentes. Generalmente eran las señoras de los universitarios las que llevaban a las visitantes a algún lugar de la ciudad para mostrárselo, haciéndole al “guía de turistas”, mientras los ponentes trabajábamos. Otro dato ha sido que, en cada uno de los seminarios, al finalizar, se toma una fotografía de los ponentes, así como otra, con asistentes y ponentes. Contamos en nuestros álbumes, panorámicas con una gran cantidad de asistentes. Una de las más grandes fue la de Tijuana, en 2009.

En uno de los seminarios, un profesor que se presentó por primera ocasión presento un trabajo, que poco después se descubrió que era la copia del trabajo de otro jurista, del Doctor Luis Miguel Díaz. Me tocó descubrir el plagio y denunciarlo. Lo que el plagiario había presentado era exacta- mente lo mismo que un trabajo de Luis Miguel. Solo había suprimido las notas al pie de página y cambiado el nombre del autor. Aquel plagiario jamás volvió a presentarse en algún seminario y tuvo algunos problemas en su universidad. Tampoco sabemos de alguna obra que hubiese publicado.

He tenido la suerte de conocer a los más grandes iusprivatistas mexicanos de todos los tiempos, así como a una gran pléyade de juristas extranjeros que me han hecho el favor de extenderme su mano y de compartir con ellos algunos momentos. Hoy tengo la felicidad de conocer jóvenes juristas que han abrazado este campo del conocimiento, lo que me da el más grande de los placeres. A varios los he impulsado para que caminen y muchos lo han hecho.

Una de las cosas que he aprendido, a lo largo de varios años, es que muchos abogados de fuera de la CDMX se autolimitan para hablar y hacer propuestas. En gran medida, se han auto posicionado en un rol o complejo de inferioridad, lo que les produce dolor. Se sienten como sojuzgados por los juristas que están en la ciudad capital, a los que llaman “chilangos”, como queriéndolos insultar. En cierta forma se niegan a entrar en competencia, declarándose vencidos desde antes de comenzar. He aprendido que en estos seminarios han destacado varios de fuera de la CDMX. Lo que ha ocurrido con los de provincia es que suelen autolimitarse y pensar en un “no se puede”, tornando su existencia en una relación tóxica, que suele afectar su personalidad. Deben tomar en cuenta que al igual que hay juristas mediocres en la CDMX, también los hay en provincia y vice- versa. No hay que olvidar que varios de los internacionalistas que han participado en los seminarios provienen de provincia. A varios de ellos me referiré en esta charla.

En fin, permítanme continuar con algunas anécdotas.

1980 CDMX

Del seminario de 1980, celebrado en la Ciudad de México cabe recordar tres anécdotas.

Primera anécdota. El cuarto Seminario se celebró en la Coordinación de Humanidades, de la que Leonel era el Coordinador. Allá en el noveno piso de la Torre de Humanidades.

A ese seminario solo concurrieron siete ponentes. Se había programado para que durara una semana, de lunes a viernes. El hecho es que asistían ponentes extranjeros de extraordinaria calidad. Entre otros, Friedrich K. Juenger, de la Universidad de Davis, California; François Rigaux, del l’Institut de droit international et du Centre interuniversitaire de droit comparé; Benito Sansó, de la Universidad Central de Venezuela.

El tema general programado fue la ley aplicable al régimen económico del matrimonio. Todos presentaron sus ponencias en el día que les fue asignado. La asistencia fue regular y muy interesada, asistiendo toda la semana.

La tesis general sostenida fue que debería de fijarse una ley, un orden jurídico específico para regular el matrimonio, que obviamente no era la lex fori.

Por el lado mexicano, entre otros, Carlos Arellano García presentó una ponencia. Su tesis era legeforista, contraria a toda posibilidad de aceptar una ley extranjera. El entonces vigente artículo 35 de la Ley de Nacionalidad estaba en vigor e impedía el divorcio de los extranjeros. Carlos sostuvo que solo el gobierno federal podía dictar leyes sobre condición jurídica de los extranjeros, y que dentro de esa condición se encontraba el matrimonio y su régimen económico. Esta afirmación desató el debate.

Todos los ponentes, incluido público asistente se fue contra Carlos, diciéndole que una cosa era la condición jurídica de los extranjeros, a que se refería la constitución y, otra, el estado civil de las personas, que era competencia de las entidades federativas. Carlos no aceptó esta diferencia, pero tampoco expuso razones.

En torno a esta afirmación se produjo todo el debate y se le criticó a Carlos Arellano desde diversos puntos de vista. Fue tan duro el golpeteo, que Carlos no volvió a presentarse a un seminario en los siguientes dos años. Se sintió lesionado en su honor.

Eso fue algo que yo sentí. Carlos había sido mi profesor en la licenciatura, aunque nunca seguí

 

sus tesis, pero si su amistad durante toda su vida. Con el mantuve continuas diferencias académicas.

Recuerdo unas conferencias que tuvimos en Morelia, en donde el insistía en negar derechos a los extranjeros y su oposición al TLCAN, en tanto que yo defendía la apertura de los derechos humanos y una libertad de comercio. Pese a todo, nos llevamos bien. En Sonora, el me mostró algunos lugares, incluso, hasta el lugar donde compró un automóvil, cuando fue magistrado en ese estado.

Segunda anécdota. Al concluir el cuarto Seminario nos trasladamos a cenar a un restaurante cercano a Ciudad Universitaria. Casi al terminar, a uno de los asistentes se le ocurrió decir que fuéramos a un teatro. Había extranjeros y aquello merecía esa visita. De hecho, todos asentimos en ir a un teatro. En varios vehículos nos trasladamos al centro de la Cd. de México, a espaldas del actual Teatro Blanquita. Ahí estaba un centro nocturno que se llamaba King Kong, propiedad de la famosa Margo Su y Pancho Soto. Un cabaret amplísimo y muy decorado.

Pagamos nuestro boleto de entrada y lo primero que ocurrió fue que antes de entrar al salón todos fuimos cacheados, esto es, fuimos revisados en todo el cuerpo de vigilancia para saber si portábamos algún arma. En realidad, eso nos extrañó. Algunos, o varios, solo llevábamos algunos libros y el diploma de asistencia que nos habían entregado.

Un acomodador nos condujo a una mesa grande en la parte alta del salón, desde donde se podía observar el área central de la actuación. Aquel lugar estaba llenísimo. Nosotros éramos unos 12 o 13. Nos colocamos en una mesa grande, cada quien pidió la bebida que le apetecía, y a poco de ahí se inició el espectáculo.

El humo del cigarro y el fuerte olor al licor rodeaba el ambiente. Ahí nos acompañaban los extranjeros Friedrich K. Juenger, Benito Sansó, Claude Belair, y Eduardo Vitta, entre los mexica- nos, estábamos Laura Trigueros, Leonel Pereznieto Fernando Vázquez Pando, el que escribe, entre otros.

El espectáculo que presenciamos fue un rito a manera de baile prehispánico en el que ingresaban algunos indígenas cargando a una especie de diosa sobre una litera cargada sobre los hombros de sus esclavos.

La protagonista bajó de la litera y se inició una danza ritual. Al final, algunas de las acompañantes de aquella diosa se desnudaron, así como la artista principal, una mujer reconocida en el cine nacional.

Luego del espectáculo se inició un baile para todos los asistentes. Así es que los extranjeros fueron llevados al centro donde bailaron una o dos piezas.

Terminamos aquel día, no sin antes burlarnos y reírnos mucho por el tipo de espectáculo al que habíamos llevado a los ponentes. Todas unas figuras mundiales del derecho internacional habían sido llevadas a un espectáculo de desnudos, decíamos. ¿pero cómo, también llevábamos a Laura, tan seria? Fue algo que durante muchos años hemos recordado en nuestras reuniones.

Tercera anécdota. La más triste de todas. A ese seminario, ya lo dije, estuvo presente Benito Sansó, que venía de Venezuela, aunque su nacionalidad originaria era italiana. Por cierto, él era compadre de Tatiana B de Maeketl. Luego de concluir el Seminario, Benito se trasladó a Estados Unidos en viaje de placer y de ahí se fue a las Bahamas y yendo con un amigo al hotel, en la noche, les salió un borracho en un Jeep y lo atropelló, quitándole la vida. Fue realmente una tragedia para el gremio internacional privatistas.

1982 Guadalajara

Dos son las anécdotas sobre la reunión en Guadalajara, sin dejar de olvidar que este seminario estuvo dedicado a la memoria de Alberto G. Arce (1877-1969), a quien nunca tuve la oportunidad de conocer en lo personal.

Primera anécdota. Según me contó Fernando Vázquez Pando, algunos profesores se apersona- ron en la oficina de Fernando Vázquez Pando, entonces presidente de la AMEDIP. Los profesores le pidieron que el siguiente seminario se efectuara en su Universidad. Esto era algo que se esperaba, pues de fuera de la CDMX se pedía un seminario sobre una disciplina casi desconocida por ese entonces. Eso era algo raro, pues los que pedían el seminario para su universidad, nunca se habían presentado a un seminario anterior, ni eran conocidos como internacionalista. Pero la buena fe no hizo sospechar nada malo.

Se consiguió el dinero para el Seminario y se entregó a la dirección de la Facultad para que comenzaran a elaborar posters y la papelería necesaria para el seminario. La AMEDIP comunicó a sus miembros fecha y lugar para seminario, convocando para que se presentasen las ponencias correspondientes.

Se inicio la semana programada para el seminario. Se había fijado un miércoles para comenzar, pero Fernando, en compañía de Leonel Pereznieto, se fueron para ultimar detalles y coordinar con el Director de la Facultad para el seminario Según me contó Fernando, llegaron él y Leonel a la Universidad y no encontraron ningún cartel alusivo. Se encaminaron a la dirección de la escuela, se entrevistaron con el director diciendo que estaba ahí para coordinar los últimos pasos del evento programado.

El director los miró extrañado y les dijo que no sabía nada de eso. Leonel le dijo y le mostró el comprobante con el que la SEP le había entregado el dinero. El director de la escuela, ya sorprendido y con mayor amabilidad le dijo que esos habían sido profesores pero que iba a averiguar dónde estaba el dinero y por supuesto, después no se volvió a aparecer porque se robó el dinero Que tampoco le habían informado de la realización de algún seminario, ni nada semejante. No esperaban a ningún profesor, ni existían cuartos de hotel reservados.

Aquello fue algo tráumate para Fernando y Leonel, en dos días se iniciaría el seminario, los extranjeros ya venían en camino y la universidad, que se decía anfitriona no tenía nada, ni lo sabía. A pesar del fraude, pero en ese momento, lo que importaba, era el seminario. Como fuese, el director realizó rápidamente diversos movimientos, se contrató un hotel y designó un lugar o auditorio para la realización del evento. El profesor Pereznieto, que líneas arriba ha narrado este pasaje, nos ofrece detalles más particulares sobre lo ocurrido.

Afortunadamente el seminario se desarrolló sin mayores problemas, pero lo que nunca se nos olvidó fue la atrevida y fraudulenta actitud del director, creyéndole su espíritu académico.

Segunda anécdota. Recuerdo lo ocurrido en esa misma universidad en donde hablarían algunos extranjeros. La universidad nos dijo que proporcionaría a un muy competente y experimentado profesor que haría la traducción. En uno de los módulos o mesa, casi al inicio, el traductor no se presentaba. Yo me quedé en la puerta del auditorio esperando. Entonces, apareció un hombre que yo no conocía. A paso lento, apoyándose en un bordón, en forma tranquila, seguro de sí mismo y de la importante función que desempeñaría, y aunque tarde, se encaminaba hacia la puerta de entrada.

~~ ¿Usted es el traductor? Pregunté.

~~ Si, me respondió.

Lo conduje inmediatamente hasta el frente donde ya se encontraba el conferencista sentado en el estrado, acompañado de Fernando Vázquez Pando.

~~ Fernando, aquí, el señor es el traductor, le dije.

Aquel hombre subió al estrado, se sentó y acomodó, tomándose todo su tiempo, acomodando su bastón y reclinándose sobre el micrófono.

Fernando anunció al conferencista, un muy distinguido profesor que poco atrás había pronunciado un célebre curso en la Conferencia de La Haya.

El ponente comenzó a hablar en inglés. Anunció el título de su conferencia: “los conflictos de leyes en Estados Unidos”

~~ Comenzaré con los “torts”.

El traductor rápidamente, e iniciando su delicada labor, dijo:

~~ el conferencista hablará sobre las tortugas.

~~ Torts, corrigió el ponente, quien tenía un cierto conocimiento del español,

~~ Si, tortugas, insistió el traductor.

Aquel experimentado hombre que nos había recomendado la universidad había traducido la palabra tort, como tortugas, siendo que se refería a daños.

Eso hizo explotar a Fernando que de ahí en adelante realizó toda la traducción, dejando al acre- ditado “traductor”, que nos prestaron, sentado al frente. Todo el público lo miraba como el representante de la universidad anfitriona.

1984 Morelia

La universidad Nicolaíta nos abrió sus puertas. La organizadora fue Martha Imelda González. Fue un seminario bastante atractivo. Fue en este seminario cuando se presentó por primera ocasión Francisco Contreras Vaca y así, ha seguido hasta ahora. Había sido alumno de Víctor Carlos, quien le dirigió su tesis de licenciatura y lo llevó a los seminarios. El tema era bastante raro en esa universidad. El tribunal de justicia del Estado nos invitó a sus instalaciones. Martha Imelda González, que en ese entonces era profesora en esa universidad, me contó que había animado a su universidad a ser la anfitriona, luego de una charla con José Luis Siqueiros, que la animó a involucrase en la disciplina.

1985 Ciudad Juárez

El año de 1985 fue terrible. Es año se produjo, a finales de septiembre un terremoto en la CDMX. Presidia la AMEDIP Fernando Vázquez Pando. El seminario se realizaría unos días en Cd. Juárez. Eran las vísperas del seminario, que se debería efectuarse unos días después. Los invitados extranjeros estaban listos. El terremoto cerró las comunicaciones con la Cd. de México y de esta ciudad hacia afuera. En Europa y en EUA se decía que el terremoto había acabado con la ciudad. Recuerdo esos momentos. Tomé la iniciativa y seguir de Cd. Juárez con la organización del seminario. A pesar de los problemas telefónicos y, tan pronto como se pudo (uno o dos días después), hablé con Fernando. Me encargué de hablar al extranjero, sobre todo con Friedrich K. Juenger. Me preguntó por la gente de la Cd. de México y era poco lo que yo sabía. “Están bien”,

contesté.

Al paso de los días fui teniendo mayor conocimiento de lo que ocurría. Casi todos se encontraban bien. Tal vez Ricardo Abarca tenía algunos problemas, pues el lugar de CDMX en que residía, había habido problemas graves y desplome de edificios. Como encargado en Cd. Juárez yo era el coordinador y obviamente surgieron las dudas acerca de si se realizaría o no el seminario.

Ya casi cerca del evento, tuve que comunicarme con la mayoría de los ponentes que estaban en la CDMX, opté por realizar la comunicación vía Fernando Vázquez para hacerla más accesible.

La organización salió lo mejor librada posible. Ese seminario contó con 22 ponentes. Fue un éxito, al que invite a algunos profesores de Estados Unidos cercanos a la ciudad.

Entre otras cosas, el Fuerte Bliss (Fort Bliss), en El Paso, Texas, nos invitó a conocer sus instalaciones militares (el segundo cuartel más importante en EUA). Acudimos al lugar donde nos mostraron parte de su artillería y nos llamó la atención que estuviésemos reunidos en un auditorio especial para militares. Ahí aparecía, aunque con luces apagadas un letrero que decía “top secret”, que mucho nos llamó la atención.

Asistió a ese seminario y por primera ocasión Karl August Prinz Von Sachsen, un joven profe- sor de nacionalidad México – alemana. Se hizo del conocimiento a los estudiantes de la presencia de los que estaban asistiendo, entre otros, de Von Sachsen. No fue difícil que las alumnas se enterarán que prinz significaba príncipe. En efecto, el príncipe de Sajonia ahí estaba. Eso llevó a que durante todos los días del seminario las alumnas estuvieran cerca de Karl, tomándose fotografías y saludándolo. Karl era soltero, y tal vez, alguna de las alumnas pensaba en convertirse en princesa.

Este seminario fue el último al que asistió Walter Frisch Philipp.

El seminario estuvo dedicado a José Luis Siqueiros (1928-2020), mi paisano, con quien guardé gran amistad.

 

1986 CDMX

En el décimo seminario se presentó y discutió el proyecto de reformas al CC y al CFPC. Varios de los trabajos giraron en este entorno. Ese seminario dio inicio a un parte aguas. Leonel Pereznieto presentó “Ante proyecto de reformas al Código civil para el Distrito Federal en materia de derecho internacional privado”. Criticó y dejó sin patas al sistema legislativo hasta entonces existente. El seminario siguiente fue su continuación. Eso animó e impulsó a los académicos a incursionar en un proyecto legislativo.

Los trabajos presentados en este decimo seminario se publicaron por la Procuraduría General de la República (Revista Mexicana de Justicia 87), por desgracia, varios de los trabajos presentados al seminario fueron sujetos al escrutinio de la dependencia y aquellos que “molestaban al régimen”, fueron excluidos. Entre otros: los de Fernando Alejandro Vázquez Pando, Fernando Pérez Torres- cano, Francisco Miranda Calderón, Jorge Alberto Silva, José Luis Villaseñor, Luis Nicolín, Marco Antonio Gómez Arroyo, María Estela Ramírez García, Mario Ruiz Moreno, Martha Imelda González Huerta y Miguel Ángel Lucero. ¡Que desgracia cuando se impide la libertad de expresión!

Fue en este seminario cuando se presentó por primera ocasión como ponente el hoy magistrado Juan Manuel Saldaña Pérez, uno de los más grandes juristas del comercio internacional.

1987 Querétaro

Primera anécdota. El décimo primer seminario fue continuación del anterior. 18 ponencias se presentaron. Seguramente las de mayor interés para el DIPR codificado fueron las de Leonel Pereznieto Castro, sobre las reformas al CCDF, y la de Fernando Vázquez Pando, sobre la codificación del DIPR. Fue ahí cuando se presentó un proyecto de reformas de lo que fue el cambio en esas leyes, que afortunadamente aprobó el Congreso de la Unión. No pasaron las reformas propuestas para la Ley Federal el Trabajo. Al parecer no le gustó o no fue del agrado del sempiterno líder Fidel Velázquez.

Segunda anécdota. Siempre hemos contado con asistentes en cada seminario. Asisten profeso- res de la universidad anfitriona, incluidos sus estudiantes y algunos abogados del lugar. En uno de esos seminarios nos llamó la atención que, desde las primeras mesas de presentación de ponencia, no se había presentado ningún profesor, ningún estudiante, ni alguna otra persona ajena a los ponentes.

 

¿Qué fue lo que ocurrió?, nos preguntamos todos. La respuesta fue que los organizadores de esa universidad quedaron fuera de la organización. Por esos días, uno días previos a nuestro seminario, hubo cambio de directivos en la Universidad, cambió rector y director de la escuela.

El hecho es que los nuevos directivos eran contrarios a los que habían invitado y organizado el evento. Como represalia a los perdedores (los organizadores de casa) los nuevos directivos no hicieron ninguna publicidad, ni invitaron a ningún profesor, ni estudiante. Ese seminario nos que- damos sin estudiantes, ni profesores de la Universidad anfitriona.

Aquello se sintió más entre nosotros, ya que el salón o auditorio que nos proporcionaron, estaba un tanto retirado de las instalaciones escolares, seguramente ningún estudiante se dio cuenta de lo que ocurría. En cierta forma fue un fracaso para nosotros que procurábamos incentivar el conocimiento por el DIPR. De hecho, en el salón que nos dieron solo estuvimos los 17 ponentes que asistimos. Ninguno del lugar del evento.

1988 CDMX

Durante el 12 seminario se presentaron 18 ponencias. El tema central que llenó el ambiente fueron las reformas a las leyes para el Distrito Federal y el CFPC recién aprobadas. El Proyecto de la Academia había tenido éxito.

Ricardo Abarca, Carlos Arellano, Francisco Contreras, Víctor Carlos García Moreno, Cipriano Gómez Lara, José Ovalle Favela, Jorge Alberto Silva, José Luis Siqueiros, hablamos sobre las reformas en materia procesal.

En torno al código civil, hablaron Víctor Carlos García Moreno, Leonel Pereznieto y Manuel Rosales Silva.

En lo general, hablaron Leonel y Fernando Vázquez Pando que presentó el inicio de un resumen que luego se convertiría en un libro clásico: Nuevo Derecho internacional Privado, al amparo de la editorial Themis.

1989 Oaxaca

En 1989 se realizó el seminario en Oaxaca, capital. Por ese entonces la disciplina de DIR era prácticamente inexistente en esa Universidad. Había una clase de derecho internacional público y se justificaba la de DIPR con el tema de extradición. De manera que la temática que llevaron los

 

ponentes, era algo novedoso. Fue muy importante el lugar, ya que ha sido el único del sur del país que hemos visitado. El edificio que nos albergó era la licenciatura en Derecho, a un lado de la catedral del lugar. En pleno centro de la ciudad. Nos quedamos en un hotel en el que las calles se llamaban Porfirio Diaz y, al otro lado, se llamaba Benito Juárez.

El hecho, es que al paso del tiempo hemos visto un cierto desaire hacia nuestra disciplina en las universidades del sur.

Ahí, en Oaxaca, una de las mesas se conformó por Roberto Velázquez Huber de la Metropolitana; Loretta Ortiz Ahlf, de la Escuela Libre de Derecho; y Julio Cesar Treviño Ascué, de la UNAM. Me tocó de buena o mala suerte ser yo el coordinador de esa mesa. Di la palabra a Roberto Velázquez, quien se explayó sobre su tema, en el que involucraba al derecho de los tratados.

Al concluir, Víctor Carlos García Moreno, que estaba en el público, pidió la palabra (en ese entonces eso era posible), aun cuando no hubiesen hablado los demás ponentes. Abordó la temática expuesta por el ponente, al que le siguió Carlos Arellano García, que era excelente para encender los ánimos del público con su retórica anti EUA. Tomó una posición no precisamente académica, sino política. Incluyó una serie de calificativos despectivos, tales como EUA no nos convienen, es mejor mantenernos autónomos, la territorialidad es lo mejor, y otras cosas, como el rescate de nuestra patria frente a los extranjeros, etc., calificativos que estimularon al público estudiantil, que llenaba el auditorio, aunque no abordase propiamente, el apartado jurídico. Su exposición, se tornó casi como un mitin populachero, además, fue más allá del plazo permitido para el auditorio (él no era ponente en ese momento), pero el caso es que aun cuando se le llamaba la atención por sobre- pasar el tiempo, no terminaba. En varias ocasiones se le llamó la atención sobre el particular. El debate entre la gente del público de viralizó, unos contra otros, y cada uno exponiendo una específica tesis. Los gritos eran atronadores. Hecho que convirtió aquello en un pandemónium, lleno de gritos, pareciendo un mitin populachero. Yo, como moderador de mesa me fue imposible controlar aquello, ni siquiera se escuchaba lo que decía, a pesar de contar con micrófono y volumen. Todos hablaban, gritaban y vitoreaban a Carlos Arellano. Intercedieron Fernando Vázquez Pando y Patrick Staelens G., pero sin mucho éxito.

Por fin, llegó el momento en que fue posible establecer cierto un orden, por lo que luego, casi inmediatamente le di la palabra a Loretta Ortiz Ahlf, que habló en términos similares a la ponencia recién expuesta, aunque, insistió en que los tratados los celebra el presidente de la República como

 

jefe de estado, y no hay limitación en cuanto a su materia en razón de la distribución de competencias. Pero parte de esta tesis no fue del agrado a Víctor Carlos, por lo que tomaron la palabra Fernando y Leonel, dando lugar a una nueva refriega, que encendió al auditorio por considerar que no se respetaba la autonomía de las entidades federativas.

Aquella fue la primera reunión a la que asistía Loretta, que llevaba a su lado a dos niños pequeños, Fernando y Loretta, de unos cuatro años de edad.

1990 Chilpancingo

En 1990 nos reunimos en Chilpancingo, capital del Estado de Guerrero, lugar al que nos trasladamos en un autobús especial para nosotros. De ahí recuerdo tres anécdotas.

Primera anécdota. La primera corresponde al hotel donde fuimos alojados. Era un hotel pro- piedad el Estado, porque la invitación vino directamente del gobernador José Francisco Ruiz Massieu, del cual era asesor Leonel. Ocurre que los organizadores reservaron los cuartos de hotel para nosotros, pero en fecha muy cercana. Llegamos ahí por la noche, de manera que al día siguiente despertamos y nos alistábamos al baño acostumbrado, pero ocurrió que no había agua. Ese día no hubo. El hotel tenía una piscina, así que algunos se lanzaron en clavado, dieron dos o tres mano- tazos y con ello, ya se habían bañado.

Nos trasladamos al restaurante, pero ocurrió que los cocineros tampoco sabían que iban a tener huéspedes; no se prepararon. Solo contaban con cuatro piezas de pan, nada de huevo y así. Ahí tuvimos que esperar hasta que consiguieron algo de alimento. Luego nos dirigirnos al auditorio en que se realizaría el seminario.

Segunda anécdota. La segunda anécdota a recordar fue que el auditorio tenía un problema que a todos nos llamó la atención.

Entre el escenario y la butaqueria (los asientos para el público) corría un canal o acequia. Así había sido construido. A este espacio o pasillo, de un edificio como este, se le conoce como proskenion. Durante todo el seminario nos tocó tener que brincar el proskenion, para subir al lugar donde se pronunciarían las ponencias, ya que ahí brotaba el agua, aunque lentamente.

Los directivos enviaban con frecuencia a personal de limpieza, que aspiraba el agua que se filtraba en el cemento, se desarrollaron las conferencias.

Tercera anécdota. Como Chilpancingo es la Capital del estado de Guerreo, ahí se encuentra el

 

tribunal superior de justicia. Fuimos alagados por loa magistrados del alto tribunal al momento de la comida. Se nos sirvió pozole del lugar. Ahí acostumbran, entre semana hacerle honores a ese alimento.

1991 Hermosillo

En 1991 se realizó el Décimo Quinto Seminario en la Universidad de Sonora. Leonel había sido encargado por la UNAM de fundar los estudios de posgrado en esa Universidad, en derecho inter- nacional privado y él había promovido la realización del Seminario en esa Universidad, a la que fuimos invitados como profesores varios miembros de la AMEDIP.

Al seminario anterior concurrió el Lic. Eleazar Fontes, profesor de la Universidad de Sonora para que se diera cuenta de nuestra organización. En el viaje hacia Chilpancingo y regreso, fuimos compañeros en el autobús. Ahí platicamos sobre el evento a realizarse en Hermosillo. Aquello, fue de recomendaciones mías para Fontes en la realización del próximo seminario. Así platicamos sobre experiencias habidas en otros seminarios.

El seminario en Sonora fue visto por nosotros como un éxito a las actividades realizadas por la AMEDIP, pues por primera ocasión una universidad tomaba en cuenta y en serio la disciplina.

Cabe decir, que esa especialidad, y luego maestría, fue apoyada por miembros de la Academia. Cada fin de semana, alguno de nosotros viajaba a Hermosillo a impartir clase. Así, durante algunos años. Hoy en día la división de estudios de posgrado en la Universidad de Sonora en sus cuatro planteles cuenta con un promedio de 400 estudiantes.

El Seminario estuvo dedicado a la memoria del Prof. Ricardo Abarca Landeros (+ – 1990), que poco tiempo antes, había fallecido, acompañándonos hasta el seminario 13, en Oaxaca. Lo re- cuerdo por su amistad y la que tuve con su hijo, que poco tiempo atrás acababa de fallecer en un accidente.

1992 Cd. Juárez

De nueva cuenta se realizó el semanario en Ciudad Juárez. El dato de mayor interés fue que se aprobó un proyecto de reformas al código civil y al de procedimientos civiles, que podría ser adoptado por el estado de Chihuahua y de cualquier otra entidad federativa. El hecho es que ninguno de esos proyectos fue tomado en cuenta por los legisladores. Los proyectos fueron encabezados por Luis Fausto Ornelas, el que esto suscribe y Fernando Vázquez Pando.

1993 Tijuana

En 1993 nos encontramos en Tijuana. La Universidad Iberoamericana de Baja California de aquel lugar fue anfitriona del seminario de ese año. Seminario dedicado a Eduardo Trigueros Sarabia. Organizó Víctor Herrero, que por ese entonces era estudiante de un doctorado en la Complutense y alumno de José Carlos Fernández Rozas, desgraciadamente no concluyó sus estudios, pues la beca que le había sido otorgada le fue suspendida por cambio de gobierno en su estado.

Una tarde, la Universidad invitó a los ponentes a una cena que se efectuaría en un restaurante, que estaba en la costa. El lugar está distante de Tijuana, en Rosarito, por lo que la Universidad proporcionó uno de sus autobuses para trasladar a los ponentes.

Confiados subimos en el vehículo, en tanto que los directivos se trasladaron en sus respectivos automóviles.

El chofer que nos conducía tomó una carretera y sobre el camino, al ir en ascenso sobre una pendiente, el autobús comenzó a tener problemas. Se escuchaba que el motor se aceleraba y el camión comenzó a retrasarse en su marcha y poco a poco caminaba más y más despacio y el motor se escuchaba forzado. La pendiente seguía y llegó el momento en que el autobús no pudo continuar. Detuvo su marcha.

Un ruido se escuchó en la parte trasera, algo así como una explosión, lugar donde se encontraba el motor del vehículo. Por más que se quiso, el autobús lanzó el último suspiro.

Un humo negro comenzó a salir e introducirse en el autobús, con un fuerte olor a diésel. El pesado vehículo logró quedarse a un lado del camino, un camino angosto y sin tránsito de vehículos. Era una carretera angosta y antigua. Tierra y polvo bordeaban el camino.

~~ ¡El humo, el humo, hay humo en la parte de atrás!, gritaba un profesor.

~~ ¡Salgan, salgan, esto va a explotar, hay fuego en el motor!,

 ¡Ahí está el tanque de la gasolina!, gritaba otra profesora.

El chofer abrió la puerta. El autobús solo contaba con una puerta delantera. Seguramente un autobús de los cincuenta.

Los que iban sentados al frente comenzaron a salir, algunos despacio, esperando a recoger sus cosas. Manuel Becerra y Víctor Carlos García Moreno, que venían, atrás, apuraban a los de enfrente.

~~ ¡Muévanse!, gritaban atrás, ¡esto va a explotar!

~~ ¡Muévanse rápido!, se oía una voz desesperada.

Como pudimos, unos veinte profesores, logramos salir del autobús. Nos quedamos al lado del camino. Luego de observar rápidamente el lugar tomamos conciencia del lugar en que nos encontrábamos. Terracería, tierra y cerros era lo que se veía.

~~ ¿Hay por ahí algún lugar que se vea?, preguntó uno.

                      ~~ Nada, estamos en el desierto.

Dijimos varios. El hecho es que no se veía nada poblado.

Doblando los ojos y tratando de convertirlos en mira lejos, adelante se veía un camino vecinal que corría al lado izquierdo de nuestro camino.

A lo lejos, y con extraordinario esfuerzo visual, se veía algo que parecía el techo de alguna casa o algo así.

~~ Tenemos que movernos de aquí, tal vez en esa casa no puedan ayudar, dijo uno. Pronto va obscurecer.

~~ Adelante, caminemos hasta allá.

~~ Veamos si es posible pedir un “aventón”, alguien que nos auxilie.

Pasó en ese momento una camioneta pickup con la caja trasera vacía. Levantamos la mano para pedir ayuda y la camioneta se detuvo.

~~ Señor, ¿nos puede auxiliar para llegar hasta aquel camino que da a una casa? Preguntó uno.

~~Súbanse, dijo amablemente el chofer. Rápidamente se resolvió. Alguien dijo:

~~ Primero las mujeres, después nos vamos nosotros. Un rápido acuerdo y consenso se produjo. Había más.

Mientras subían unas cinco o seis mujeres y alguien dijo:

~~ Debe de ir un hombre para que las cuide.

Rápidamente todos voltearon hacia Víctor Carlos diciéndole que las acompañara.

Se fue la camioneta y poco a poco, a medida que iban pasando vehículos, amablemente nos fueron transportando a todos al lugar que se encontraba adelante, en el que ya estaba Víctor Carlos. Llegamos todos al lugar. No era una casa, ¡era una cantina! a mitad del desierto. Una cantina de “puros machos”, como alguien dijo. En su interior no había ninguna dama, ni cantinera. Solo alcohol era el que abundaba sobre varias mesas. El ambiente ya estaba aluzado, la luz eléctrica nos permitía ver.

Cuando ya estuvimos ahí Víctor Carlos nos contó que, al llegar con las mujeres, se introdujeron a la cantina, pues no había otro lugar en esa parte del desierto. Al ir ellas pasando frente a los clientes, un montón de borrachitos o alegres bebedores, uno de los parroquianos exclamó:

~~ ¡Llegó mercancía nueva!, refiriéndose a las mujeres que iban entrando a la cantina.

Obviamente todos los bebedores voltearon a verlas. El hecho es que aquellas no tenían ni la cara ni la vestimenta para tomarlas como mariposas. Entre ellas, iban Martha Imelda, Loretta, Ligia y Laura Trigueros.

En fin, estando ya todos en el interior, tomamos un lugar, pedimos algún refresco y, no tuvimos más remedio que esperar. El problema era cómo avisar y dar cuenta de nuestra situación. Ahí no había teléfono. Los celulares, como los actuales, no existían.

Ligia González, que nos acompañaba, llevaba un teléfono de aquellos antiguos que pesaban casi dos kilos. Sacando un teléfono de entre sus bolsas preguntó:

~~ ¿Y ahora a quién le hablo?

~~ ¿Alguien tiene el teléfono de la gente de Tijuana?

Que suerte la de ese momento, pero nadie de nosotros tenía alguna referencia de los directivos de Tijuana, como para avisarles que estábamos a mitad del desierto.

Ligia habló a la ciudad de México y, afortunadamente, le contestaron.

~~ Dame el teléfono de la gente de Tijuana o háblales, diles que nos quedamos en el camino en un pueblo que se llama La Gloria, delegación de San Antonio de los Buenos.

A no mucho tiempo, hasta ahí fueron llegando algunos vehículos particulares de los directivos de la Universidad que nos habían estado esperando en un restaurant, al lado de la playa.

~~ ¿Y el chofer? Se quedó en el desierto cuidando su autobús.

Después nos enteramos que al chofer le habían entregado el dinero para que tomara la carretera de cuota, pero no lo hizo. No se fue por la carretera de paga, se fue por la libre para quedarse con el dinero que le habían proporcionado para pagar la cuota.

Por fin, llegamos a un restaurante en Rosarito, llamado Calafia, sumamente cansados y agota- dos. Debían ser algo así como las diez de la noche. Habíamos perdido algunas horas en la travesía por el desierto.

Afortunadamente los directivos de la Universidad ordenaron la cena. Nos la sirvieron con una bebida refrescante.

Aunque cansados ahí estuvimos. Era un restaurante bonito, cómodo y para turistas, a un lado del mar. Bajo el mismo, como acantilado, se encontraba lo que se decía era una réplica de la nao Santa María, que Cristóbal Colón había utilizado para descubrir América. Nos levantó el ánimo bajar las escalinatas y llegar a la embarcación.

Era pequeña, ¿cómo pudo Colón navegar durante meses en un armatroste como este durante meses? Nos preguntamos.

Aquello alivió nuestro cansancio.

Regresamos a Tijuana en diferentes vehículos. Pasaba la media noche cuando llegamos cansa- dos, pues tuvimos que apiñarnos, como se pudo, varias personas en unos cuantos vehículos.

Finalmente llegamos a nuestro hotel pasada la media noche.

1994 Puebla

Seminario dedicado a la memoria de Fernando Alejandro Vázquez Pando (1945-1995), que acabada de fallecer. Nos acompañó hasta el seminario 19. Gran amigo, de una inteligencia natural excepcional.

No olvido ese año, pues fue cuando se realizó la IV CIDIP en la CDMX, previamente al seminario de ese año. Recuerdo que en esa reunión de CIDIP Fernando se acercó con paso lento a los representantes de cada país que fueron saludándolo. Sabíamos que era una despedida. Fue muy triste ese momento.

1996 Guadalajara

Aparece el primer número de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, bajo la dirección del Dr. Leonel Pereznieto Castro. Misma que en forma ininterrumpida ha continuado hasta la actualidad.

1998 Acapulco

El seminario número 22, de la serie, se realizó en Acapulco. Uno pensaría que este evento estuvo colmado de placer. Nada de esto. La mayoría de los ponentes vestía con traje, pero el calor era agobiante. Al día siguiente, cambiamos el traje y la corbata, por una camisa más sencilla.

Entrabamos a cada evento en el edificio del plantel que nos asignaron. El salón de actos se encontraba en el cuarto o quinto puso, Así es que había que subir hasta ese lugar. El café, que se nos daba, se encontraba en la planta baja. Nos molestaba. Una tarde aprovechamos la oportunidad para acercarnos a la playa.

La única que se atrevió a remojarse en las aguas fue Ligia González. Solo entró al agua un momento, se mojó y salió de inmediato para regresar a la sombra.

Lo más trágico fue luego de concluir el seminario. A poco más de un mes del evento, la noticia más impactante fue la muerte o asesinato del Prof. Víctor Carlos García Moreno. El asesino entró a su casa, lo asesinó y se fue. Nunca se supo quién fue el asesino y las autoridades de la CDMX nada hicieron.

1999 Xalapa

El seminario fue dedicado a la memoria de Víctor Carlos García Moreno (1941-1998). Logró acompañarnos hasta el seminario 22. Asistió parte de su familia. La trágica muerte de Víctor fue muy difícil para mí. Mi mujer dice que era mi hermano, siempre estuvimos juntos en diverso lugares y eventos, Nos visitábamos en casa de uno y otro. Intercambiábamos los documentos de lo que íbamos a escribir. Estuvimos desde la secundaria hasta la profesional en la misma escuela. Fui el último de los académicos que lo vi con vida. Me tocó despedirlo un día antes.

Estando en Xalapa, una tarde, desaparecieron algunos de los ponentes y no los vimos hasta el día siguiente. Entre otros, desaparecieron Pedro Pablo Miralles y su señora. Ocurrió que Elisur Arteaga, que nos acompañaba, se los llevó al puerto de Veracruz, para que pudieran ir a bailar danzón en el centro de la ciudad. Así es Elisur, el más grande constitucionalista que haya tenido México, y con el que conservo una gran amistad.

2000 Colima

Lo más importante del evento fue que asistieron los directivos de la Conferencia de La Haya. Fue uno de los seminarios con mayor concurrencia.

Destaca la publicación de las ponencias presentadas hasta este momento en el seno de los seminarios de derecho internacional Privado.⁸

2001 CDMX

El seminario 25 se realizó en las instalaciones de la Escuela Libre de Derecho, ahí, en la Cd. de México. Lo espectacular fue la cena realizada en el Alcázar del Castillo de Chapultepec.

Fue una noche esplendorosa. Caminamos al lado del carruaje de Benito Juárez, así como el del emperador Maximiliano.

Finalmente, recibimos como recuerdo un muy bonito reloj, teniendo al centro un realzado indígena con números romanos alrededor.

2002 Tijuana

El seminario número 26 se celebró en Tijuana. Ahí tuvimos la oportunidad de realizar, parte del evento en la Universidad de San Diego, California. Salimos de México para efectuar el evento.

La universidad Iberoamericana, campus Tijuana, fue la anfitriona. Víctor Herrero fue el organizador. El seminario estuvo dedicado a la memoria del Prof. Friedrich K. Juenger (1930-2001, evento al que asistió su viuda. Juenger nos acompañó hasta el seminario 12. Lo recuerdo con afecto. Con cierta periodicidad me enviaba a casa diversos documentos sobre la disciplina, incluso el texto del curso que impartió en la Conferencia de La Haya.

Estrenamos campus universitario, que, por cierto, no estaba terminado. El salón que ocupamos, en la parte alta de un cerro, donde se alcanzaba vez alta mar y la puesta del sol (si es que no había nubes). Al salón aun le faltaban algunas paredes y el sonido estuvo malísimo.

Fuimos invitados a comer en sus instalaciones y tener como invitados a varios profesores del lugar.

Visitamos el punto divisorio o fronterizo, tomándonos una fotografía en la boya. Igualmente, caminamos temprano por la fantástica Av. Revolución, aunque muy temprano, lugar, en el que estaba la jai a lai.

En el lado de San Diego, fuimos recibidos por Jorge A. Vargas, suscitándose una confrontación debido a que en el discurso de este profesor se hizo alusión a los profesores mexicanos, discurso que fue entendido como ofensivo. La profesora Pesqueira, de la UNISON, hizo frente a las palabras del profesor Vargas.

Al terminar, fuimos a Calafia, lugar en donde el vino corría entre los asistentes. La invitación fue de Pedro Domecq que no dejó de hacer publicidad y venta de sus vinos.

2003 Monterrey

Era yo el presidente de la Academia en 2003 y me tocó organizar el seminario número 27 en la Escuela Libre de Derecho de ese lugar. Hice previamente algunos viajes al lugar. La escuela se encontraba inicialmente en un edificio pequeño, pero se estaba construyendo otro para fechas posteriores. Los directivos me dijeron que se tendría listo para el momento del Seminario. En efecto, así ocurrió, aunque había detalles que aún se estaban terminando.

Se realizó un diplomado en derecho internacional durante el semestre en que se realizó el seminario, al que acudieron como profesores los miembros de la Academia. Tuvimos en el seminario y en el diplomado una gran cantidad de estudiantes.

Durante los preparativos del seminario les dije a los de la Escuela, entre otras cosas, que había que tener listo y a la mano, algún teléfono de algún médico por acaso fuese necesario. Tal vez se rieron de lo que dije. El caso es que, durante el seminario, ocurrió un problema con el Prof. José Luis Siqueiros, que tuvo un colapso y se desmayó en plena reunión.

El salón de las conferencias tuvo que evacuarse y proceder a llamar algún medio. Una ambulancia lo recogió.

Por la tarde, los directivos de la Escuela me dijeron: “tenía usted razón con lo del médico y no le hicimos caso”.

El Seminario estuvo dedicado a la memoria de la Prof. Laura Trigueros (1944-2010), que estuvo con nosotros hasta el seminario 32. Una gran amiga, compartimos diversas ideas y a la que des- gracianamente la ignoraron cuando fue candidata a ministra de la SCJN.

2004 Pachuca

El seminario se desarrolló en forma normal. El problema fue el frio congelante del lugar. Nadie llevaba consigo un sweater para cobijarse. De entre quienes contaban con uno, el que les sobraba fue compartido con otro. Uno de los sweaters lo utilice yo.

2005 Puebla

El día y hora programados, en 2005, temprano, estábamos listos para iniciar el seminario correspondiente.

Se acostumbraba, aunque no era necesario ni indispensable, que fuese el gobernador el que hiciese una declaratoria de inauguración. Algunas universidades acostumbran eso. En esa ocasión, el gobernador quiso estar frente al gran auditorio haciendo la inauguración.

El seminario debía iniciarse a las 9:30 de la mañana, según el programa, pero el gobernador no se presentaba. Gobernante, al fin y al cabo, seguramente pensaba “los súbditos deben de esperar”.

Teníamos varios invitados como ponentes extranjeros. Pasaban las 9:40 AM y nada, no llegaba el gobernador.

Leonel me envió un recado con otra persona, “comienza, la gente ya está desesperada”. En efecto, la gente se levantaba, caminaba de un lugar a otro, hablaba y estaba desesperada por qué no se iniciaba el evento.

Me fui al estrado, tomé el micrófono. Me habían dicho que no tardaría el gobernador. Hable unos 30 o cuarenta minutos acerca del Proyecto de Ley de DIPR que la AMEDIP preparaba. Pero el gobernador no llegaba.

Leonel me envió otro mensaje “alarga la plática”. Hice lo que pude, pero llegó el momento en que ya no hablaría más del proyecto. Les dije a los asistentes que el gobernador ya estaba en camino y que pronto llegaría.

Bajé del estrado, llegué a la butaqueria a sentarme, hablé con algunos de los ponentes que ahí esperaban. Luego, llegó un extraño al frente de la butaqueria que con ínfulas les dijo a los académicos lo siguiente:

~~ ¡Quítense de aquí, este lugar está reservado!

En todos los seminarios siempre hemos contado con las dos hileras del frente del auditorio. Ahí se han sentado siempre los académicos, pero en esta ocasión nos estaban corriendo.

~~ ¿A dónde ir?, las demás butacas estaban ocupadas. Ya no teníamos lugar. Todos, ante la voz imperial, fuimos dejando las dos hileras del frente y nos fuimos a los pasillos laterales. Ahí estuvimos de pie.

De pronto, una gran cantidad de personas comenzaron a entrar al auditorio. Muchos armados, con radios portátiles en la mano. Eran los “guaruras”. Comunicándose entre ellos y con mensajes de adentro hacia afuera. Se informaba “sin problemas, espacio, despejado”. Nos dimos cuenta que Mario Marín, el gobernador, ya estaba entrando.

~~ ¡El Cesar ha llegado!, con tono regular, dijo uno. Solo faltaban tambores y fanfarrias.

Entraron no sé cuántas gentes, que llenaron los pasillos, tal vez unas cincuenta o más. Era el séquito imperial del Sr. gobernador. Al frente iba el gobernador. Todos los que lo seguían le aplaudían y vitoreaban. Solo entre ellos privaba la algarabía. Eran seguidos por otro grupo de personas con cámaras y cuaderno de notas; parecían periodistas, algunas cámaras de grabar y de televisión le acompañaban. Nosotros solo mirábamos.

Llegó el gobernador hasta el frente, con aire de emperador, esperó un tiempo para que su séquito y guardaespaldas se pudieran acomodar.

En efecto, todos los magistrados del tribunal de justicia, varios diputados, y otros tantos encargados de alguna oficina del ejecutivo tomaron el lugar que normalmente les correspondía a los miembros de la Academia. Se acomodaron en el lugar que teníamos reservado para nosotros. Los guardaespaldas tomaron posición estratégica, como si pudiera producirse algún ataque.

El gobernador tomó la palabra y en unos cuantos minutos, tal vez cinco, declaró inaugurados los trabajos del seminario.

Bajó rápidamente del escenario, y a paso acelerado llegó hasta la calle. Fue seguido por tanta gente como ingresó y con estrépito, casi en tropel, así se desocuparon, en forma inmediata, las primeras hileras del teatro, dejándonos libres los espacios.

Nosotros pensamos que los del poder judicial se quedarían en nuestro seminario, pero ninguno aguardó. Todos, como corderitos, siguieron al gobernador.

Todos salieron y nos dejaron solos para proseguir con nuestro seminario. Ningún miembro del poder judicial se presentó en los días que siguieron durante el seminario.

Pocos días después ese gobernador se hizo tan popular que aún se le conoce como el “gober precioso”. Nunca, en ningún seminario, pensamos que podíamos haber sido tratados de esa forma, como ocurrió en ese evento.

Seguramente, lo más importante en ese seminario, fue que ahí se presentó el primero proyecto de lo que entonces llamamos Ley Modelo de Derecho Internacional Privado para México. Leonel y yo nos encargamos de hacer esa presentación.⁹

2006 CDMX, Secretaría de Relaciones Exteriores

El seminario 30 se realizó en el edificio de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Ahí se abrió el espacio para rendir un homenaje al Prof. Dr. Leonel Pereznieto Castro como la cabeza durante 30 años del Seminario. Asistieron a la reunión parte de la familia del festejado.

El lugar era ni más que deseado para un evento de este tipo, al que asistieron muchos juristas.

2007

En 2007 se eligió un nuevo presidente de la Academia. Se confió en Luis Duarte. Por desgracia, no realizó el trabajo que tenía que hacer. El tiempo para definir el lugar en que se realizaría el seminario se fue pasando, a pesar de que los miembros lo apuraban. El presidente no hizo nada. El tiempo para su actividad profesional no le permitió atender los asuntos de la Academia. Ese año no hubo seminario. Fue la grande desgracia más para los académicos. La confianza en torno al seminario y su actividad académica comenzó a venirse abajo.

Uno de esos días me encontraba en Monterrey y hablando sobre ese problema, James Graham, que aún no era miembro de número, hablando de la Academia y los seminarios, me dijo: “eso ya no sirve, ya se acabó, no hay salida”. Poco tiempo después, cuando la Academia recobró su vigor, James ingresó como académico de número y le recordé lo que me había dicho.

Luis, el presidente fue despojado del cargo que tenía. Desde entonces nunca se volvió a parar por la Academia y a sus seminarios, aunque en su curriculum continúa anunciándose como miembro de la Academia.

2009 Tijuana

El seminario fue dedicado a la jurista venezolana Tatiana B de Maekelt que nos había acompañado en otros seminarios y que había fallecido

2010 Colima

El evento en la Universidad de Colima culminó con un festejo de las autoridades del lugar, presi- dente municipal y regidores de todos los partidos políticos. Los miembros de la Academia fuimos declarados “huéspedes distinguidos”. Se celebró el momento con una cena, discursos e himno nacional por parte de las fuerzas armadas.

El seminario estuvo dedicado a la Profesora María Elena Mansilla (1935-2020).

2012 CDMX, Escuela Libre de Derecho

Evento con demasiada importancia y mucha tristeza, Nos faltaba la profesora Laura Trigueros, que había fallecido. Estábamos en su territorio.

2011 Puebla

El seminario estuvo dedicado al Prof. Symeon C. Symeonides. Sirvió el evento para tratar de quitarnos el agrio sabor de boca que tuvimos en el mismo lugar en 2005.

2013 Guadalajara

Regresamos a Guadalajara, a pesar de problema habido con anterioridad. Ahora fuimos mejor tratados. El evento culminó, en nuestro regreso a la CDMX en el pueblo de Tequila, donde las autoridades del lugar don dieron una cordial recepción. Anos mostraron las instalaciones de la empresa Cuervo y estuvimos por ahí, alrededor de unas dos horas.

Evento sobresaliente: la conferencia de Hans Van Loon, secretario de la Conferencia de La Haya.

2014 Monterrey

La AMEDIP, antes de aprobar a un académico de número exige que este pronuncie alguna charla sobre el tema (el discurso de recepción). Luego de la charla un miembro de la AMEDIP debe de contestar a la charla del solicitante.

En 2014 un académico supernumerario, aunque lejano, pidió ser ascendido a académico de número. Ocurrió que este solicitante fue a pedirle a uno de número que le contestase a su discurso. Le entregó su proyecto de discurso, pero el de número, que había sido invitado, no pudo asistir al seminario en que se pronunciaría el discurso excepcional.

 

Un día antes de la fecha, se le pidió a uno de los de número que diese respuesta; yo fui el elegido. Se me entregó el documento y por la noche, luego de celebradas algunas mesas, estudié el documento encontrando que lo escrito había sido un trabajo previamente publicado y que no se relacionaba con el DIPR.

Llegó el momento de presentación del discurso programado. El solicitante leyó su discurso y cuando contesté dejé en claro que lo presentado era un trabajo previamente publicado y que no se relacionaba con el DIPR, ni con el derecho comparado. Dichas estas palabras y mirando al solicitante, este asintió con la cabeza.

Eso provocó un problema, ya que no hubo posibilidad de resolver si ingresaba o no a la AMEDIP.

Se le informó al solicitante y este prometió que presentaría otro trabajo. Lo presentó, pero la calidad del nuevo que presentó fue sometido a un dictamen por medio de una comisión ad hoc. Se resolvió que no era apropiada y aquel solicitante quedó fuera.

Lo lastimoso fue que durante la lectura de su discurso invitó a su familia, que esperaba ver a su pariente dentro de la AMEDIP. Hizo publicaciones sobre aquello y el hecho fue que no pudo ingresar.

2015 CDMX

Se realizó en el Colegio Nacional de Magistrados de Circuito y Jueces de Distrito del Poder Judicial de la Federación. Primera ocasión en que es anfitrión el poder judicial, aunque no asistió ninguno de sus miembros.

2017 San Luis Potosí

Tras el evento académico fue acompañado con un reconocimiento a varios de los académicos. En el regreso a la CDMX, a bordo de un autobús nos detuvimos en el pueblo de Santa María. Lugar reconocido por los rebozos que ahí se fabrican. Ahí estuvimos alrededor de una hora. Hasta una canción popular recuerda aquellos versos de “rebozo, de Santa María, mestiza que baila llena de alborozo entre los encantos mil de mi vaquería…” De aquí que conviene regresar al lugar de salida a bordo del autobús en compañía de todos los académicos. Fue divertido el viaje.

 

2018 Querétaro

Después de muchos años regresamos a Querétaro. Nos trasladamos, como en eventos anteriores, en el autobús contratado especialmente para nuestro traslado. Nuestro viaje lo iniciamos desde las instalaciones de la Escuela Libre de Derecho en la CDMX. No marchamos a la hora programada, sino casi dos horas después. En esa ocasión, nos recogió un autobús que había sido enviado desde Querétaro.

Íbamos a iniciar temprano nuestras sesiones, pero ocurrió que, a mitad de camino, el autobús que nos transportaba sufrió un problema, pues un neumático se averió. Tuvimos que quedarnos algunas dos horas o tal vez más, esperando sobre el camino, pues el autobús carecía de refacción de repuesto. Hicimos rápidamente un cambio de ropa en el hotel, para lo que solo tuvimos unos 15 minutos. Afortunadamente Elí Rodríguez, que estaba encargado del evento y ya se encontraba en Querétaro, dio inicio a unas charlas previas. Llegamos tarde al evento. Finalmente, las sesiones quedaron bien organizadas. Nos correspondió un auditorio con enormes murales a los lados. Organizó la entonces directora de la Escuela.

2019 Toluca

 

La reunión se realizó en las instalaciones de la Escuela Judicial del Estado de México. El evento fue dedicado a mi persona, algo que agradezco a todos los académicos. Hubo presentación de libros y regalos, de estos, a los asistentes.

2020

El evento académico del 2020 ya se acerca, no tenemos lugar para desarrollarlo. Será muy triste por varias razones: i) se nos han ido tres de los académicos: José Luis Siqueiros, Rodolfo Cruz Miramontes y Ma. Elena Mansilla (los dos primeros, mis paisanos); ii) El gobierno de la república, desde 2019, ha restringido el dinero a las universidades, CONACYT ha sido politizada y, para colmo, una pandemia azota en este momento con miles de muertos por todos lados. El seminario, al parecer, se realizará por medio de video, en el que cada ponente disertará desde su casa u oficina. Escuelas y universidades están cerradas. Incluso, ninguna quiso comprometerse.

CDMX, mayo de 2020.

Ed. Tirant Le Blanch. 2019.

233. págs.

Se trata de una obra que recoge y edita las ponencias presentadas los días 25 y 26 de marzo de 2019 del Seminario Derecho Internacional Privado de Familia, organizado en conjunto por la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, la Asociación Chilena de Derecho Internacional Privado, la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado (Amedip) y la Escuela Judicial del Poder judicial del Estado de México. Fue un seminario transmitido en línea lo que permitió que se pudiera presenciar simultáneamente en Chile y en México uno de esos usos tan interesa- tes de la tecnología – y al mismo tiempo, permitir que algunos de los ponentes mexicanos pudieran presentar sus ponencias desde la ciudad de Toluca y más concretamente desde la Escuela Judicial del Estado de México.

Es importante mencionar que la Asociación chilena de DIPR. fue creada sobre el modelo de la AMEDIP y cuando el presidente de la primera decidió organizar su primer seminario, el primer impulso fue hacer uso de las nuevas tecnologías y de ahí surgió la idea de hacer dicho seminario conjunto, como ya se mencionó, con ponentes chilenos, mexicanos y argentinos.

Hubo cinco mesas con los siguientes temas: La familia en un contexto transfronterizo, el derecho a tener una familia, el interés superior del niño en juego (Sic) El interés del DIPR. de la familia y la cooperación judicial internacional de la familia.

En la primera mesa, se presentaron dos ponencias; una de la abogada chilena María Ignacia Vial Undurraga sobre regímenes patrimoniales del matrimonio y con un análisis de la Ley Chilena de DIPR. que tuvo influencia de proyecto mexicano sobre el tema. La segunda ponencia la presentó el actual presidente de la Amedip, Mtro. Elí Rodríguez y cuyo tema fue Reflexiones en torno al reconocimiento de las uniones poligámicas en México con motivo de la institución de libre convivencia del Estado de Jalisco.

La segunda mesa trató el tema del derecho a tener una familia y se presentaron igualmente dos ponencias, ambas de parte de ponentes chilenos: la maternidad subrogada, del abogado Sergio Cortés Beltrán y gestación subrogada, de la profesora Constanza Fuentes López, profesora de la Universidad Alberto Hurtado, de Santiago de Chile.

La tercera mesa fue sobre el tema del interés superior del niño en juego (Sic) y fue, junto con la última mesa a la que nos referiremos más adelante, la más concurrida, en la tercera mesa, decíamos, se presentaron cuatro ponencias:

Origen y evolución del convenio de 2007 sobre el cobro de alimentos, a cargo de nuestra querida y recordada Dra. María Elena Mancilla y Mejía. Asimismo, la profesora chilena Marcela Prieto Bravo se refirió al enfoque de la infancia como elemento fundamental en la creación de un protocolo de atención a niños. La tercera ponencia estuvo a cargo de un juez chileno, Hernán López Barrientos acerca la aplicación del convenio sobre el secuestro de niños en Chile. La última ponencia estuvo a cargo del Dr. Eduardo Picand Albónico, Profesor de la Universidad de Chile quien fue el organizador de este magno evento, con su ponencia sobre las comunicaciones judiciales directas y su recepción en el derecho chileno.

La cuarta mesa estuvo dedicada a las reformas en el DIPR de la familia y tuvo dos ponentes: una chilena, la profesora Carolina Estefanía Zamar Rabajille, sobre el tema de la sucesión interna- cional y de parte de parte de la jueza argentina Zulema Wilde, presidenta de la Asociación argentina de la familia, el tema de los derechos humanos de los adultos mayores.

La quinta y última mesa sobre el tema de la cooperación judicial internacional en materia de familia. En esta mesa hubo cuatro ponencias y los tres ponentes mexicanos hicieron su presentación desde la Escuela Judicial en la ciudad de Toluca y fueron, la Profa. María Virginia Aguilar que se refirió a una panorámica de los litigios sobre asuntos familiares internacionales, el caso de México, el Mtro., Carlos Odriozola, ex presidente de la Amedip, trató el tema de la aplicación oficiosa del derecho extranjero, preguntándose si es una necesidad de los derechos humanos y el Dr. Leonel Pereznieto Castro sobre el tema del perfil del iusprivatista en materia familiar. Acompañados por una profesora argentina, Carolina Harrington, profesora de la Universidad Nacional de Córdoba que se refirió al tema de la cooperación judicial internacional como avance de en las relaciones familiares transfronterizas.

La obra es completa sobre los temas que trata y refleja el éxito que tuvo ese seminario, por ser el primero que se llevó a cabo en Chile de este género, pero sobre todo por su organización y la asistencia de profesores y alumnos de las distintas universidades chilenas.

Esperamos que la obra sea de amplia venta en México y que contribuya a la difusión del DIPR. de la familia en el que varias profesoras y profesores mexicanos trabajan con mucho ahínco y que hoy en día es fundamental con la cantidad de desplazamientos de personas alrededor del mundo, especialmente en el eje sur norte en América, ya sea por trabajo o por la búsqueda de nuevas oportunidades, está el caso más numeroso que es el de las grandes inmigraciones sudamericanas y sobre todo, centroamericanas, a México, lo que convierte a la obra de consulta necesaria y que sirva como un referente muy importante para la docencia de la materia.

México, Cuadernos de Trabajo, Facultad de Derecho. Seminario de Derecho Internacional, UNAM, 2009

176 pp.

 

La presente obra corresponde a una compilación de estudios que, tal vez a manera de conferencias, fueron impartidas a un grupo de profesores de Derecho internacional (público y Privado).

Prologa la obra el director de la Facultad de Derecho explicando que se presenta esta obra como resultado de un curso para sus profesores. Lleva como objetivo (así lo dice) poner al alcance de los alumnos, estudiosos del derecho, así como de los interesados sus temas y problemas. Corresponde al primer número derivado del curso realizado del 2 al 13 de junio de 2008. Participan profesores de derecho internacional público y de derecho internacional privado, todos con temas disimiles y diferentes a lo que es la estructura de un verdadero curso.

La coordinadora de las conferencias y directora del Seminario de Derecho Internacional, hoy fallecida, solo se concreta en presentar los títulos de cada uno delo trabajos que componen la compilación.

En realidad, se trata de diez estudios diversos, predominando los temas de Derecho Internacional Público, sin un hilo conductor ni propio de una temática equilibrada en sus contenidos. Procuraré dar unas palabras para cada uno de quienes expusieron sus conferencias.

Hugo Carrasco Soulé presenta: Análisis de casos. Su tema se enfoca al proceso de enseñanza- aprendizaje seguido en la Facultad de Derecho; Alude al Laboratorio de Enseñanza Práctica del Derecho; La reproducción de la actividad contenciosa; los casos prácticos sobre los que se trabaja; la Cooperación Procesal Internacional a manera de ejemplo; el análisis de un caso de cooperación procesal internacional y concluye con algunas reflexiones finales.

Toma en cuenta el funcionamiento del Laboratorio de Enseñanza Práctica del Derecho (LEP- DER) que, dice, se encuentra dirigido, esencialmente, a reproducir la actividad de los órganos jurisdiccionales y, de esta manera, propiciar que el alumno adquiera una práctica forense lo más cercana a la realidad. Resalta la pasividad del estudiante.

Agustín Eduardo Carrillo Suárez presenta: Los organismos internacionales. El tema es propiamente de internacional público en donde aborda antecedentes relacionados con la primera guerra mundial, el Tratado de Versalles, la Segunda Guerra Mundial y el nuevo mapa geopolítico que surgió.

Concluye con la Organización de las Naciones Unidas, que cuenta con un instrumento regulador de la fuerza.

Javier Donde Matute presenta Comentarios sobre la incorporación del estatuto de Roma. Aun- que su punto de partida es la Corte Penal Internacional, el tema que aborda es el de los cambios que la legislación secundaria requiere para la debida incorporación del Estatuto de Roma. Este tema lo divide en los siguientes aspectos que lo componen: puntos de partida, es decir la Constitución Federal y el propio Estatuto de Roma; el proyecto de ley de cooperación con la Corte Penal Internacional y los asuntos que aún quedan pendientes por resolver.

Carlos H. Reyes Díaz presenta: Solución de controversias en el marco del capítulo XIX del TLCAN. Análisis de casos prácticos. Carlos es profesor de Régimen Jurídico del Comercio Exterior y Derecho de la Integración Económica. Presenta los acuerdos comerciales regionales notificados al GATT y OMC, sin olvidar el TLCAN. Resulta de gran interés, porque presenta las diferencias entre procedimientos del capítulo XIX del TLCAN y del órgano de solución de diferencias de la OMC. Alude a algunos de los casos resueltos e interesantes.

María Elena Mansilla Mejía titula su estudio como: Orden público, institución desconocida e institución análoga. Aunque es la coordinadora, no deja a lado la pluma y se detiene en lo que llama problemas del derecho internacional privado; relaciones jurídicas (relaciones absolutamente nacionales y relaciones relativamente internacionales, y relaciones absolutamente internacionales); continúa con consideraciones previas a la teoría de los derechos adquiridos; sigue con teoría de los derechos adquiridos; orden público; institución desconocida e institución análoga. En general un panorama del programa de Derecho Internacional Privado.

Salvador Pasquel Velasco nos presenta El Derecho Internacional en las telecomunicaciones.

El autor aborda diversas temáticas en torno al tema: la digitalización de la información, causas económicas y causas políticas. Prosigue con una reseña histórica, continua con la ordenación in- ternacional de las telecomunicaciones, modelos de regulación en el derecho comparado, organismos internacionales de telecomunicaciones. No deja algún párrafo para conclusiones.

Sonia Rodríguez Jiménez nos presenta: La competencia judicial internacional. Dos aspectos para reflexionar. Profesora joven que desgraciadamente perdió la vida casi antes de comenzar su edad madura. Escarba sobre el tema de la competencia internacional.

La autora se propone una reflexión sobre dos aspectos que en la actualidad se muestran en el contexto mexicano ciertamente débiles a la hora de regular la competencia judicial internacional, entendida ésta como el primer sector constitutivo del Derecho Internacional Privado. Una reflexión sobre dos puntos torales que constituyen la base necesaria e imprescindible para contar con una regulación competencial clara y certera; esto es, una previsión normativa actualizada y contextualizada a los distintos supuestos de hecho a los que en la actualidad el DIPR. debe dar respuesta ante su constante planteamiento; en definitiva, una regulación que genere seguridad y previsibilidad jurídica para todos y cada uno de los operadores jurídicos involucrados en un supuesto de hecho con matiz internacional.

Guillermo Teutli Otero nos ofrece: El artículo 133 y la jerarquía jurídica en México. El autor nos analiza una larga y siempre actual polémica sobre cuál es la jerarquía del orden jurídico mexicano.

Afirma que, si contemplamos al derecho nacional mexicano como un conjunto normativo de producción y aplicación local, la polémica no existe. Pero otro es el caso cuando al derecho nacional se le incorpora el derecho internacional y su aplicación en la circunscripción nacional. En su estudio se detiene en la soberanía; La celebración de tratados; el control de su constitucionalidad; la jerarquía en el orden jurídico; un nuevo enfoque: el problema no es de jerarquía sino de competencia y, finalmente termina con la aplicación y cumplimiento de los tratados.

En fin, la obra vale en si, por cada uno de los trabajos en lo particular, no tanto como curso académico o escolar, por cuanto que un curso de este tipo se caracteriza por encontrarse estructura entorno a un tema y plan común.

México, Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, 2020 Visible en la pág. de Internet de la AMEDIP (sección libros): https://www.amedip.org/ 1049 págs.

 

Tras revisar el Diccionario de Derecho Internacional Privado de Leonel Pereznieto Castro y Jorge Alberto Silva, me quedé apabullado por la desbordante sapiencia de mis dos amigos y mentores; mi admiración por ellos es directamente proporcional a mi sentimiento de vergüenza, por no estar a la altura de semejantes maestros, o de agridulce deuda, por no aportar a la disciplina ni siquiera una centésima parte de lo que he obtenido abrevando de ellos.

El legado de ambos, consecuencia de la coordinación de dos esfuerzos titánicos, tiene ya pro- porciones faraónicas; la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado (AMEDIP), fundada por Pereznieto y secundada por Silva, es un referente importante en todo el continente americano, si no es que en el mundo. Ambos son, además de cada uno por derecho propio referente en la disciplina, coautores de una extensa bibliografía;

Por lo que hace al Diccionario obra, la alegoría egipcia no puede ser más exacta, primero por- que 2,273 entradas, se dice fácil, pero merece el calificativo de faraónico; después porque, al modo de las antiguas pirámides, esta obra se construyó, como con toda honestidad nos aclaran los auto- res, sobre el yacimiento de obras similares anteriores; haciendo la aclaración, empero, que las obras anteriores también eran de los mismos.

Respecto de Jorge Alberto Silva que fundamentalmente en este caso, es quien continuó una diversa obra comenzada por ambos para cristalizar eso sí, con la colaboración de Leonel Pereznieto, en este Diccionario. Debo decir que, aunque reza la conseja que pesa más una pala que una pluma, en este caso, es una suerte que el Dr. Silva haya optado por la pluma; ya que con el nivel de energía que ha desplegado, si se hubiera decantado por la pala, a estas horas ya habría cavado un túnel que, tras atravesar el centro de la tierra, hubiera llegado al puerto de Mathurin en Isla Rodríguez, Islas Mauricio; que viene a ser nuestra antípoda. De por sí ya parece realidad, lo dicho para la pala, con la pluma, cuando en su afán analítico profundiza en varios conceptos.

Pero al árbol se le conoce por el fruto. Por lo tanto, en lo que se refiere a la obra, debo decir, desde la perspectiva de un abogado que hoy por hoy ejerce en el continente europeo, que es muy mexicana, escrita por mexicanos universales para que los mexicanos no tan universales podamos acceder a esta complejísima disciplina.

Por ello hay quienes pudieran acusar a esta obra de México-centrista, a lo que responderíamos que no es más México-centrista que el eurocentrismo imperante en la mayor parte de la doctrina jurídica como tal; que, parafraseando a Unamuno, “si quieres ser universal comiences por describir bien tu propio pueblo” y que finalmente México es el punto desde el que los autores observan el universo.

Acerca de esta última parte –según su etimología- la palabra México “proviene de tres voces del idioma náhuatl: metztli, que significa luna; xictli, ombligo o centro; co, lugar. Lo que quiere decir “en el ombligo de la luna”. Ahora bien, si entendemos que para la cosmogonía náhuatl la luna era el centro del universo; entenderemos que México significa el centro del centro del universo. Por ello un sano egocentrismo, voz que se describe de manera muy interesante en el Diccionario, como asidero, para empezar a explorar estas y cualquier disciplina es por demás necesario.

Un servidor – después de ser atraído por el canto de las sirenas del derecho deslocalizado y perder mil vidas ahogado en el relativista mar de los conceptos flotantes sin poderme asir de aquellos que, del derecho uniforme, parecían flotar a mi lado – tuvo que aprender dos lecciones:

La primera, es que el punto de partida de todo análisis es el tiempo y lugar en dónde donde nos encontramos. Dicho de otro modo; el aquí y el ahora.

La segunda, que, en el caso de incomprensión total, cuando trabajamos con un jurista de otro país, existe un derecho uniforme común que todos los juristas tenemos a la vez olvidado y grabado a fuego en la base de nuestra formación; nos referimos al Derecho Romano y un poquito más al fondo la cultura clásica greco-latina. Una vez ambos acuden a dicho cuerpo común de pensamiento jurídico, la solución a cualquier malentendido está a la vuelta de la esquina.

Esta obra, pese a lo muy mexicana, muestra, demuestra y transmite el amplio conocimiento que, de Derecho Uniforme, Derecho Mexicano, Derecho Romano y Cultura Greco-Latina – tienen sus autores. No hubo página que abriera, ni entrada de concepto conocido mí o por conocer que no provocara esa fascinante curiosidad que le hace uno paralizar lo que está haciendo para ponerse a bucear en tan transparente océano.

Aun así, la atalaya de la que parte la mirada del Dr. Silva, su centro del centro del universo, su México, es el conglomerado urbano transfronterizo de Ciudad Juárez, Chihuahua y el Paso, Texas, de ahí una cierta impronta monroista, que se percibe, que es a la vez área de aclimatación a la vez límite de Iberoamérica con angloamérica, como lo es un poco cada ciudad mexicana de nuestra frontera norte. Claro que ahí la oportunísima influencia centrípeta del Dr. Pereznieto controla la leve tendencia centrifuga que pueda generarse, dándole a la obra un balance ideal.

Si México significa en el centro del centro del universo, debemos de entender que todos tenemos nuestro México en donde estamos. En este caso, esta obra mira al universo teniendo por observatorio los juzgados de Ciudad Juárez; donde México como nación no sólo tiene motivos de vergüenza y condenas internacionales, sino también tiene a uno de los más motivados, prolíficos y sabios autores y profesores de Derecho Internacional privado de la historia de la disciplina, como es el Dr. Silva.

Eso parece decirnos el autor cuando nos dice, “…no pienso que exactamente se aplique derecho extranjero, más bien, que se incorpora el derecho extranjero al mexicano.”

Al final del día, debemos recordar que el Derecho Internacional Privado ni es privado ni es, por regla general, internacional y que necesita tener un punto de vista del cual partir, que este caso es México y la práctica mexicana con algún énfasis en la práctica transfronteriza con los Estados Unidos.

Este es pues un diccionario universal de Derecho Internacional Privado, que observa al universo desde nuestro México que también es el México de Jorge Alberto Silva Silva y Leonel Pereznieto Castro.

 

Colección Estudios de Casos, CIDE, México, 2013 272 pp.

 

El libro que reseñamos de la profesora Albornoz forma parte de la colección “Estudios de Casos”, publicado bajo el sello editorial del CIDE. Una serie que pretende acercar al lector al estudio del derecho a partir del análisis de casos jurídicos específicos y a través de las varias opciones de resolución. De esta manera, los manuales que conforman esta colección se pensaron para apoyar esta metodología de enseñanza del derecho, inédita en México, y busca generar en el alumno un constante cuestionamiento, profundización y diálogos sugerentes, para que, a partir de las propuestas analíticas se elaboren conclusiones sólidas y productivas; en definitiva, un libro que procura, en palabras de la autora, “contribuir a refrescar la manera en la que se enseña y se aprende el Derecho en México”. Igualmente, parafraseando a la Dra. María Mercedes Albornoz: “Se parte de la concepción de que el Derecho no es algo acabado, donde siempre existe una única solución correcta, sino un proceso dinámico en el cual, valiéndose de las normas, el estudiante aprende a crear soluciones, a argumentar y a persuadir sobre su solidez jurídica”.

Si nos referimos a la pertinencia del tema, debemos expresar que la enseñanza del derecho no es solo la transmisión de conceptos dogmáticos sino la aportación al estudiante de reglas de razona- miento y de proceder para abordar cualquier cuestión problemática a través del razonamiento jurídico, el abordaje de un libro, como el presente, que introduzca un sistema de enseñanza/aprendizaje distinto del tradicional instaurado en un sistema como el nuestro, Civil Law, basado en la conferencia magistral, ya por ésta sola razón, el libro merece el máximo reconocimiento.

 

En esta línea de razonamiento, tengamos presente que asistimos a un cambio de paradigma también en este sector dedicado a la enseñanza/aprendizaje del derecho, dándole al alumno un lugar mediante el desarrollo de competencias y habilidades.

No cabe duda de que este es un libro basado en el método del caso (y en algún sentido también en el aprendizaje basado en problemas), el método más adecuado en la realidad jurídica mexicana y universal.

El texto contiene material de diversa procedencia, así la autora introduce: música/video, recor- tes periodísticos, noticias/reportes de blogs especializados, jurisprudencia nacional y extranjera (de países como Estados Unidos, Argentina, Panamá, Francia, Bélgica) traducidos, en casos pun- tuales, por la propia autora del inglés o francés al español.

La autora sin lugar a dudas tiene un alto manejo del área de conocimiento, es decir del Derecho Internacional Privado, tanto desde la teoría como de la práctica y ello se hace patente desde el momento de la estructura del capitulado, así como la selección de los casos que se abordan para su enseñanza/aprendizaje, incorporando, además, normas de referencia clave para el alumnado.

Para corroborar la afirmación anterior, expresamos que tiene una estructura adecuada a través de:

• Organización general: parte general y temas selectos de la parte especial
• Organización de cada capítulo:
• Importancia del tema
• Objetivos (de conocimiento, habilidades y actitudes)
• Material de lectura obligatoria / de consulta sugerida
• Normas de referencia
• Uno o varios casos / Casos reales o hipotéticos inspirados en casos reales.

En paralelo, tenemos que subrayar la pertinencia de cada capítulo y tema tratado, así, siguiendo con una idea congruente en la actualidad del Derecho Internacional Privado, la profesora Albornoz comienza, en la parte general, con un capítulo de introducción al Derecho Internacional Privado para seguir con una secuencia de capítulos que obedece o atiende al planteamiento del abordaje de los cuatro sectores constitutivos del contenido del Derecho Internacional Privado, es decir, la Com- petencia Judicial Internacional –qué juez nacional es competente internacionalmente-, el derecho aplicable, el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras y la cooperación jurídica inter- nacional; la autora finaliza con una segunda parte, dedicada a la parte especial y así obtiene un panorama completo y puntual de la materia.

De esta manera, el alumno/a puede obtener una preparación completa y concienzuda con un contenido y una secuencia como la expuesta y que concuerda perfectamente con la planteada por la autora.

No sobra decir que, dada la concepción de apertura, tan necesaria como verídica, del derecho internacional privado, la autora da una connotación transfronteriza al concebir un libro, y así hace el énfasis, que puede ser utilizado en México y también, con mínimas adaptaciones formuladas por el profesor, en cualquier otro país de América Latina.

La profesora María Mercedes Albornoz ha demostrado en cada trabajo publicado, en cada clase impartida, en su seriedad académica y formación sólida -avalada por su seno familiar destacando el de su querido padre, Jorge R. Albornoz, catedrático de derecho internacional privado de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Argentina-, que es referencia imprescindible del derecho internacional privado mexicano. Invitamos al lector a que se acerquen y utilicen un manual como el presente para deleite del seguidor de esta rama jurídica en expansión indubitada y de primer orden; una materia necesaria si queremos estar dentro de la fotografía del derecho internacional privado en un mundo globalizado.

 

RESUMEN: La globalización conlleva una mayor interrelación entre los diversos sistemas jurídicos nacionales y supranacionales existentes en el mundo. Uno de los problemas del Derecho internacional privado es la forma en que los operadores de los sistemas de justicia averiguan el Derecho extranjero para aplicarlo en los procedimientos en que intervienen. Es necesario contar con medios accesibles y confiables para la averiguación del Derecho extranjero. En la Unión Europea ha surgido un sistema complejo de instrumentos que permiten a los operadores del sistema de justicia acceder a la información del Derecho extranjero. La Convención Europea sobre información relativa al Derecho extranjero, si bien ha sido suscrita por un buen número de Estados, no ha sido tan exitosa como se esperaba. En Europa se han creado redes judiciales que, mediante una estrecha cooperación de las judicaturas, han permitido una mejor cooperación procesal internacional. En el ámbito comunitario europeo, han surgido diversos centros de capacitación y bases de datos que facilitan la averiguación del Derecho extranjero. En Iberoamérica se han adoptado, mutatis mutandis, los mecanismos de cooperación judicial europea y sus centros de formación judicial.

PALABRAS CLAVE: globalización derecho extranjero- Convención Europea Sobre Información Relativa Al Derecho Extranjero- redes judiciales operación judicial internacional

Existe una irreversible interdependencia entre las naciones y entre sus sistemas jurídicos. El tráfico jurídico internacional es cada día más complejo. En virtud de la globalización existe la proliferación de organizaciones internacionales y una expansión del Derecho internacional. El Derecho nacional aplica, cada vez con mayor intensidad, normas extranjeras y normas internacionales.²

La globalización produce una evolución cuantitativa y cualitativa del tráfico jurídico trans- fronterizo. El Derecho es un producto estatal cada vez más condicionado a las normas creadas en otras naciones o a nivel internacional. A la luz del Derecho internacional privado, es necesaria una mayor coordinación internacional para ordenar los fenómenos transfronterizos.³ El Estado no puede seguir regulando a la sociedad mediante sus instrumentos jurídicos tradicionales, autoritarios y rígidos, resultando un Derecho flexible, basado en la aparición de un bloque normativo “caracterizado por un índice muy bajo de coercibilidad, en términos generales, al establecimiento de directrices, al estímulo de las negociaciones y a la facilitación de acuerdos”.⁴

El trasiego transfronterizo, no sólo existe en los aspectos comerciales o económicos sino en los aspectos personales, que ha propiciado reformas de trascendencia que implican la redimensión en la aplicación del Derecho cuando nos situamos ante unas sociedades multiculturales y di- versas.⁵ La globalización conlleva el máximo respeto a los derechos humanos. Es por ello que las implicaciones prácticas, existentes en cualquier foro, para la averiguación del derecho extranjero, continúan siendo motivo de preocupación en el ámbito del derecho procesal civil internacional, como rama del derecho internacional privado.⁶

La tutela judicial efectiva es uno de los principios por los que se rigen el derecho procesal civil internacional y la cooperación jurisdiccional internacional. El derecho procesal civil interna- cional debe asegurar el respeto al principio de tutela judicial internacional efectiva, lo que significa que debe garantizar la observancia de los derechos subjetivos a nivel transfronterizo, en un mundo caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional.⁷

Motivo del fenómeno de la globalización y la interdependencia de los diversos órdenes jurídicos, es frecuente, para los operadores del sistema de justicia de un foro en particular, la necesidad de averiguar el derecho aplicable en otras jurisdicciones nacionales. Cuando resulta apli- cable el derecho de algún Estado miembro de un sistema avanzado de integración, como la Unión Europea, además resulta necesario allegarse el contenido del derecho supranacional aplicable, como es el caso del derecho comunitario europeo, el cual es obligatorio para sus Estados miembros.⁸

Allegarse el derecho extranjero significa el respeto al principio de seguridad jurídica. No hacerlo puede constituir una traba al derecho fundamental de acceso a la justicia. La seguridad jurídica es uno de los fines del Derecho. Desde el punto de vista sociológico, la seguridad jurídica es una de las condiciones de racionalidad del Derecho que conlleva a la previsibilidad de las conductas en sociedad, constituyendo uno de los fundamentos de la actividad económica y social. Cuando la norma nacional impone al juzgador la aplicación del Derecho extranjero, éste debe aplicarse. Negar la aplicación del Derecho extranjero a los justiciables, cuando resulta procedente hacerlo, es un atentado al principio de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.

Reconociendo que la falta de aplicación del Derecho extranjero es una traba al acceso a la justicia, es más evidente la necesidad de aplicarlo en forma oficiosa. Es frecuente encontrar en los países desarrollados un mayor reconocimiento de la aplicación oficiosa del principio iura novit curia, mejorando la forma de acceder a la información del Derecho extranjero. No obstante, su antigüedad, el principio iura novit curia,⁹ aunque de aparente sencillez teórica, es uno de los más  complejos por cuanto hace a su aplicación por los actores del sistema de justicia. La necesidad de aplicar este principio en forma oficiosa, cobra relevancia por la necesidad de respetar los derechos humanos a la luz de la diversidad cultural que se deriva de la integración mundial, especialmente respetando los principios de tutela judicial efectiva y acceso a la justicia.

El objetivo de la primera parte de este trabajo es analizar la manera en que Europa ha evolucionado en sus mecanismos de cooperación y capacitación judicial internacional, lo que necesariamente mejorará, entre otras cosas, los medios para averiguar el Derecho extranjero a partir de la integración europea, en beneficio de los justiciables. En la segunda parte señalamos la forma en que en Iberoamérica se han adoptado las instituciones europeas en la materia, mutatis mutandis, y se han tomado sus modelos institucionales para tratar de facilitar la cooperación procesal entre las judicaturas.

Es claro que estos medios de cooperación y capacitación judicial europeos e iberoamericanos deben permitir una comunicación más estrecha entre los operadores del sistema de justicia, permitiendo mecanismos más ágiles y completos de información sobre sus respectivos sistemas jurídicos, propiciando una mejor averiguación y aplicación del derecho extranjero más allá de sus fronteras, incluido el Derecho de la Unión Europea.

Desde el siglo XIX surgieron doctrinas que otorgaban un trato igual al Derecho nacional y al extranjero, reconociendo la importancia que reviste para los Estados asegurar la prueba del Derecho extraño en los procesos judiciales. Esta corriente doctrinaria fue encabezada por el Instituto de Derecho Internacional con sede en Ginebra. En sus sesiones de Heidelberg de 1887 y Hamburgo de 1891, el Instituto sostuvo que la prueba de las leyes extranjeras no puede ser una cuestión de hecho abandonada a la iniciativa de las partes, asumiendo que la aplicación oficiosa del Derecho extranjero es una cuestión de gran importancia para impartir justicia.¹⁰

El principio establecido en la época moderna por el Instituto de Derecho Internacional, fue acogido por diversas legislaciones, en mayor o menor medida.¹¹ Fue hasta el 7 de junio de 1968, bajo los auspicios del Consejo de Europa, que se suscribió la Convención Europea sobre información relativa al Derecho extranjero, con miras de estrechar las relaciones entre los Estados miembros de la Unión. Su ámbito de aplicación territorial abarca a la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea.¹² La Convención entró en vigor el 17 de diciembre de 1969, para los Estados parte que la habían ratificado a esa fecha.

A pesar del número de ratificaciones de la Convención, en la práctica no ha sido tan exitosa como podría suponerse, debido a la falta de obligatoriedad de la información obtenida mediante este tratado internacional. Incluso en la literatura legal de los Estados miembros, el tratado ha sido escasamente estudiado. Los informes que pueden obtenerse con la Convención son muy abstractos. En Inglaterra y Escocia solo se utiliza para proporcionar información, pero no para solicitarla.¹³ El objeto de la Convención fue establecer un sistema de asistencia mutua internacional con miras a facilitar la obtención, por las autoridades judiciales, de información sobre el Derecho extranjero. Los Estados parte se obligan a proporcionarse, conforme a las disposiciones de la propia Convención, datos concernientes a su legislación y procedimiento en el ámbito civil y mercantil, así como de la organización judicial. La información sobre el Derecho de cada estado incluye la información sobre la vigencia del Derecho objeto de la solicitud de la información¹⁴.

El 15 de marzo de 1978 se adoptó es Estrasburgo el protocolo adicional a la Convención, para eliminar los obstáculos de carácter económico que dificultan el acceso a los procedimientos legales y permitir a las personas económicamente desprotegidas ejercitar mejor sus derechos en los Estados Miembros.

La Convención y su protocolo no han tenido el resultado esperado debido a que su aplicación es voluntaria. Además, los jueces de los Estados miembros están acostumbrados a utilizar los medios de prueba tradicionalmente utilizados en sus jurisdicciones. Las partes consideran que utilizar a expertos en vez de la Convención, les garantiza en mayor medida el éxito de sus litigios.¹⁵ Si la aplicación de la Convención fuera obligatoria para los jueces de los Estados miembros, su destino sería otro. Serían tantas las solicitudes de información que el mecanismo de información, objeto del tratado, colapsaría. En caso de que en el futuro se armonizaran las reglas internacionales de obtención de información del Derecho extranjero, se harían necesarios más recursos y una organización distinta.¹⁶

 

Al margen de la Convención, la Unión Europea ha creado diversos mecanismos, de mayor relevancia práctica, que facilitan el acceso de los actores del sistema de justicia a la información sobre la aplicación del derecho de cada uno de los Estados miembros de la Unión.

En el Tratado de Ámsterdam se reconocieron las dificultades a las que se enfrentan los ciudadanos en los litigios transfronterizos, sea en asuntos civiles, mercantiles o penales. Esto significa que la Unión debe garantizar la comunicación ágil de documentos e información respecto del Derecho de cada uno de los Estados miembros, el uso de formularios multilingües, así como la creación de mecanismos o redes que presten asistencia y presten asesoría en asuntos transnacionales.¹⁷

A fines del siglo XX, el Consejo de Europa apuntó la necesidad de contar con un verdadero

Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia en la Unión¹⁸, estableciendo las bases prácticas para una cooperación judicial mejorada.¹⁹ En un auténtico Espacio Europeo de Justicia, no debe suceder que la incompatibilidad o la complejidad de los sistemas jurídicos y administrativos de los Estados miembros impida a los justiciables ejercer sus derechos o las disuada de hacerlo. El Consejo pro- puso la puesta en marcha de una campaña de información relativa a los diversos sistemas jurídicos de los Estados miembros, además de que solicitó establecer un sistema de información de fácil acceso, de cuyo mantenimiento y actualización se encargaría una red de autoridades nacionales competentes, que mejorara, simplificara y acelerara la cooperación judicial efectiva entre los Estados interesados.

 

En la génesis del Derecho comunitario y sus instituciones, se ha trabajado en un sistema complejo que permita la existencia de herramientas suficientes para averiguar el derecho extranjero, con la mayor facilidad y el menor costo posible²⁰. Sin embargo, la propia Unión Europea ha reconocido que la falta de confianza derivada de las diferencias entre los sistemas jurídicos de cada Estado, tanto en derecho penal como civil, así como la falta de un conocimiento pleno y recíproco de sus respectivos sistemas, sigue frenando una visión transfronteriza en estas políticas y una consolidación de la cooperación judicial a nivel europeo²¹.

La creciente cooperación entre operadores jurídicos comunitarios es clave para lograr un espacio judicial en el que las personas puedan recurrir a los tribunales de cualquier Estado miembro con la misma facilidad que a los del suyo propio.²² Es innegable el esfuerzo que han efectuado los Estados miembros de la Unión Europea y las instituciones comunitarias para consolidar las políticas de cooperación judicial con vistas a lograr el Espacio de Seguridad Libertad y Justicia que incluya un anhelado Espacio Judicial Europeo. A partir del Tratado de Maastricht, coexisten en Europa diversos mecanismos que coadyuvan a la averiguación y aplicación del derecho extranjero.²³ En los siguientes apartados trataremos de dar cuenta de los principales.

I. Red Judicial Europea en materia civil y mercantil.²⁴

Fue creada por el Consejo de Europa para coadyuvar a lograr los objetivos del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia.²⁵ La Red está compuesta por diversos actores, a saber: a) los llamados puntos de contacto designados por los Estados miembros; b) los organismos y autoridades centrales establecidos en actos comunitarios, en instrumentos de Derecho internacional en los que los Estados miembros sean parte o en normas de Derecho interno en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y mercantil; c) los intitulados magistrados de enlace²⁶ que tengan responsabilidades en el ámbito de la cooperación civil y mercantil; d) cualquier otra autoridad judicial o administrativa con responsabilidad en la cooperación judicial en el ámbito civil y mercantil cuya pertenencia a la Red sea considerada conveniente por el Estado miembro respectivo.

La misión de la Red es facilitar la cooperación judicial en matera civil y mercantil entre los Estados miembros, mediante sistemas de información para los miembros de la Red y para el público en general. El sistema de información destinado al público, debe incluir:²⁷ a) los actos comunitarios en vigor o en preparación sobre cooperación judicial en materia civil y mercantil; b) las medidas nacionales destinadas a aplicar, a nivel interno, los actos comunitarios en vigor; c) los instrumentos internacionales en vigor sobre cooperación judicial en materia civil y mercantil en los que sean parte los Estados miembros, así como las declaraciones y reservas formuladas en el marco de estos instrumentos; d) los elementos pertinentes de la jurisprudencia de la Comunidad en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y mercantil; y, e) las fichas informativas, de carácter práctico y conciso e incluyen jurisprudencia, que abordan cuestiones relativas al acceso a la justicia de los Estados miembros.

La Red ha constituido un “avance significativo” en la cooperación judicial comunitaria y se ha dicho que es un sistema “rápido y fiable” para resolver cuestiones de litigio transfronterizo intracomunitario.²⁸ Si bien el portal de la Red se ha venido actualizando y su contenido se ha ampliado a través de los años, la información que contiene es todavía insuficiente, pues aún no es posible prescindir de otros medios de prueba.²⁹

Es insuficiente contar con el texto de las leyes para conocer el Derecho extranjero. Aun suponiendo cierto el logro de contar con todos los textos legales comunitarios, es conveniente hacerlo en un idioma asequible para la mayoría, por ejemplo, en lengua inglesa. Es necesario, también, el acceso a la jurisprudencia y otras fuentes relevantes de Derecho, indispensables para la interpretación correcta del Derecho extraño. Igual importancia reviste el acceso a las interpretaciones doctrinales, las cuales, cuando existen, rara vez será en idioma inglés. El sistema de la Red, por sí solo, no ha logrado mejorar los resultados obtenidos con la Convención Europea sobre Derecho Extranjero, siendo que la información proporcionada por los puntos de contacto es genérica, mientras que la información obtenida a través de la Convención suele ser más adecuada para la averiguación del Derecho extranjero.³⁰

II. Red Europea de Formación Judicial (REFJ).³¹

La REFJ surgió en enero de 2001 a iniciativa de la República Francesa.³² Posteriormente, en el Consejo Europeo de Laeken, Bélgica, se pidió establecer una red europea para formar magistrados, que contribuyera a aumentar la confianza entre quienes intervienen en la cooperación judicial.³³

La organización de la formación judicial es responsabilidad de los Estados miembros de la Unión, quienes deben integrar plenamente la dimensión europea en sus actividades nacionales, con los siguientes objetivos: a) mejorar el conocimiento de los instrumentos jurídicos adoptados por la Unión y la Comunidad en sectores en los que se han conferido facultades específicas a los jueces nacionales; b) mejorar las competencias lingüísticas para que las autoridades judiciales puedan comunicarse directamente entre sí, tal como prevé la mayoría de los instrumentos; c) desarrollar el conocimiento de los sistemas jurídicos y judiciales de los Estados miembros que permita evaluar sus necesidades respectivas en el marco de la cooperación judicial.³⁴

La REFJ agrupa a las instituciones responsables de la formación de jueces, pues los fiscales sólo se incluyen en la medida en que pertenezcan al cuerpo judicial. La Comisión estableció que la REFJ debe tener el monopolio en los intercambios entre jueces y fiscales en el conjunto de Europa. Deberá examinarse la cuestión de la participación de los jueces especializados, al igual que tendrá que tenerse en cuenta la formación de los abogados.³⁵ La formación judicial debe integrarse en un marco internacional más amplio y dar lugar a una cooperación más allá de las fronteras de la Unión, a fin de favorecer la cooperación judicial con los terceros países y la consolidación del Estado de Derecho en el mundo.³⁶

Como hemos venido señalando, los sistemas de información europeos no están debidamente actualizados,³⁷ por lo que los recursos para la información del Derecho extranjero se hacen consistir, principalmente, en acciones financiadas para la formación y especialización de recursos humanos, proyectos conjuntos de investigación, participación de los Estados miembros en las redes de cooperación, asesoramiento técnico y consultoría.³⁸

III. Instituciones europeas de formación de profesionales de justicia.

Existen numerosas instituciones de alcance europeo que organizan regularmente actividades de formación para los profesionales de la justicia, incluyendo cursos sobre Derecho extranjero. La Unión Europea ha destacado la importancia que este tipo de instituciones tienen para alcanzar coadyuvar a la formación judicial europea,³⁹ de tal suerte que incluso han sido financiadas con cargo al presupuesto comunitario.⁴⁰ Algunas de las principales son las siguientes:

1. European Institute of Public Administration (EIPA) o Instituto Europeo de Administración Pública.⁴¹

Creado en 1981, se considera el centro líder de enseñanza y desarrollo del sector público en Europa. Cuenta con financiamiento de la Comisión Europea con cargo al presupuesto comunitario. Imparte diversos programas académicos y de capacitación sobre administración pública, efectúa investigación en sus áreas de interés y cuenta con una oficina de publicaciones. Desde su fundación, el EIPA se ubica en Maastricht, cuenta con sedes alternas en Barcelona y Luxemburgo, así como una oficina de representación en Bruselas.

Para capacitar a los actores del aparato jurídico europeo, en 1992 el EIPA, conjuntamente con el gobierno de Luxemburgo, creó el European Centre for Judges and Lawyers (ECJL).⁴² Con sede en ese ducado, el ECJL ofrece programas de entrenamiento, consultoría e investigación para la interpretación e implementación del derecho europeo.

2. Europaïsche Rechtsakademie (ERA) o Academia de Derecho Europeo de Tréveris.⁴³

En 1990, el Parlamento Europeo recomendó a la Comisión Europea invertir en un centro de educación legal continúa para mejorar la aplicación del derecho europeo. Se propuso que la sede fuera en Tréveris, Alemania, por su cercanía con Luxemburgo, la capital judicial de la Unión Europea. Así las cosas, la Europaïsche Rechtsakademie (ERA) o Academie of European Law, fue fundada en 1992, bajo los auspicios del Gran Ducado de Luxemburgo, el Land alemán de Renania- Palatinado y la ciudad de Tréveris.

La ERA tiene como objetivo principal capacitar a los diversos actores del ámbito jurídico de los estados miembros de la Unión Europea, así como de otros Estados europeos interesados, para obtener un mejor conocimiento del Derecho europeo. Entrena y forma juzgadores. Mantiene relaciones estrechas con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, así como con las organizaciones de formación judicial de los estados miembros y de los estados candidatos a pertenecer a la Unión Europea. La ERA fue miembro fundador de la Red Europea de Formación Judicial (REFJ).

3. Red de los Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia de la Unión Europea. ⁴⁴

Los Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia de la Unión Europea decidieron formar una asociación cuya asamblea constitutiva tuvo lugar el 10 de marzo de 2004 en la Corte de Casación Francesa, con el apoyo financiero de la Comisión Europea.

La Red de los Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia de la Unión Europea, cuenta con la participación de los Presidentes de la Corte de Justicia de la Unión Europea y la Corte Europea de Derechos Humanos. Se trata de un foro en donde las instituciones europeas pueden solicitar opiniones de las Supremas Cortes de los Estados miembros y se presta capacitación a las autoridades como parte de la Red de Formación Judicial.

Desde abril de 2007, la Red mantiene un portal electrónico que ofrece al público bases de datos con la jurisprudencia de todos los Estados miembros de la Unión Europea.

IV. Herramientas oficiales europeas para la información del Derecho extranjero

Existen diversas bases de datos o recursos administrados por las instituciones europeas para facilitar a los interesados la averiguación del Derecho extranjero. A continuación, damos cuenta de los principales.

1. E-Justicia.⁴⁵

La Comisión Europea administra el portal de información e-Justicia, en donde se busca brindar información a los usuarios acerca del contenido del Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional de cada estado miembro de la Unión y el Derecho internacional. Es una respuesta creada por la Comisión a la necesidad de mejorar el acceso a la justicia y la cooperación entre autoridades. Según la propia Comisión Europea, el programa e-Justicia, es un elemento clave para la modernización de los sistemas judiciales. Se define como “el recurso a las tecnologías de la información y la comunicación para mejorar el acceso de los ciudadanos a la justicia y para la eficacia de la acción judicial entendida como toda actividad consistente en resolver un litigio o en sancionar penalmente una conducta”.⁴⁶

En relación directa con el Derecho extranjero, el portal e-Justicia contiene información o ligas a sitios que contiene la legislación y jurisprudencia de cada uno de los estados miembros de la Unión Europea.

Especial mención merece el sitio de jurisprudencia, pues para que los operadores del sistema de justicia europeo o extranjero estén en posibilidad de aplicar el Derecho europeo, es importante facilitarles el acceso a las resoluciones judiciales de los Estados miembros de la Unión Europea. Por ello, el Consejo de la Unión Europea solicitó a los Estados miembros y a las instituciones de la Unión Europea introducir un identificador de jurisprudencia.

De esta forma, se creó el Identificador Europeo de Jurisprudencia o ECLI,⁴⁷ un identificador uniforme que busca eliminar las diferencias entre los sistemas nacionales de identificación de jurisprudencia, que tiene el mismo formato reconocible para todos los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y de la Unión Europea.

2. EUR-Lex.⁴⁸

La Oficina de Publicaciones de la Unión Europea,⁴⁹ además de editar y publicar el Diario Oficial de ese organismo internacional, ofrece, a través del portal EUR-Lex, información que coadyuva con el público en general en la tarea de allegarse el Derecho extranjero⁵⁰. Este sitio electrónico brinda acceso gratuito a todo el Derecho europeo.

Según el propio sitio EUR-Lex, ofrece gratuitamente y en las veinticuatro lenguas oficiales de la Unión Europea:⁵¹ el Diario Oficial de la Unión Europea; la legislación de la Unión Europea (tratados, directivas, reglamentos, decisiones, legislación consolidada); los textos preparatorios (propuestas legislativas, informes, libros verdes y blancos); la jurisprudencia de la Unión Europea (sentencias, autos); acuerdos internacionales; documentos de la Asociación Europea de Libre Comercio; medidas nacionales de aplicación de directivas de cada uno de los Estados miembros; jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; jurisprudencia nacional de todos los Estados miembros de la Unión Europea, de algunos Estados no miembros, del Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

La cobertura lingüística que ofrece el sitio es principalmente en las cuatro lenguas oficiales de los Estados miembros fundadores.⁵² Existen 24 idiomas oficiales de la Unión Europea, pero la información orecida no se encuentra en todas ellas.⁵³ Es una herramienta para consultar el Diario Oficial de la Unión Europea, los Tratados, la legislación en vigor, documentos relativos al derecho comunitario, la jurisprudencia de los diversos Tribunales comunitarios, así como una recopilación de la legislación europea.

3. N-Lex.⁵⁴

Dentro del portal EUR-Lex, destaca la existencia de la base de datos N-Lex, que permite la consulta de la legislación de la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea. Es un proyecto común gestionado por la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, con la participación de los gobiernos nacionales. Abierto al público desde el 28 de abril de 2006, aún se encuentra en fase experimental y es perfectible. Actualmente permite acceder a la legislación de 27 Esta- dos miembros de la Unión Europea.⁵⁵ Con la existencia de este sitio se busca promover el acceso del público a las bases de datos legislativos oficiales de los Estados miembros de la Unión Europea. A través de este portal, se permite a los interesados acceder a las páginas nacionales de los Estados miembros y buscar en su propia lengua en dichas bases de datos.

Según el propio sitio EUR-Lex, se ofrecen los siguientes servicios, en forma gratuita: una interfaz con las bases de datos sobre legislación nacional; un formulario de búsqueda común que le permitirá hacer búsquedas en su propio idioma; resultados de búsquedas que proceden directa- mente de las bases de datos nacionales; descripciones del contenido de las bases de datos y las opciones de búsqueda de cada país (campos de búsqueda y distintos tipos de disposiciones nacionales); EUROVOC, el tesauro multilingüe de la Unión Europea, que le ayuda a encontrar el término correspondiente en idiomas que no conoce al buscar por palabras en el título o el texto; ayuda contextual, que ofrece al usuario más información o ejemplos de los distintos campos de búsqueda; la herramienta de traducción automática traduce los resultados de las búsquedas (títulos, referencias y resúmenes) a todas las lenguas oficiales de la Unión Europea.

Este tipo de sitios contienen una gran cantidad de información cuya actualización depende en gran medida de los Estados miembros, de manera tal que “no es necesariamente exhaustiva, completa, exacta o actualizada”.⁵⁶

El Espacio Judicial Iberoamericano es un proyecto ideado en el seno de la Cumbre Judicial Iberoamericana. La primera ocasión que se comienza a hablar formalmente del Espacio Judicial Iberoamericano fue en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia,⁵⁷ definiéndolo como un “escenario específico donde la actividad de cooperación judicial sea objeto de mecanismos reforzados, dinámicas e instrumentos de simplificación y agilización que, sin menoscabo del ámbito de competencia de los Poderes Legislativos y Ejecutivos de los Estados representados, permitan una actividad de ese tipo adecuada y conforme a las exigencias del proceso que la motiva, como condición indispensable para la obtención de una tutela judicial efectiva.” ⁵⁸

Con el nacimiento del Espacio Judicial Iberoamericano, se busca potenciar la formación en materia de cooperación judicial internacional, tanto en los programas de formación inicial como en los planes de capacitación, aprovechando los recursos que ofrecen las redes de documentación y capacitación iberoamericanas. Además, se previó crear instrumentos fácilmente accesibles que procuren la información normativa y práctica precisa para el adecuado desarrollo de la actividad de cooperación judicial internacional.
El más ambicioso objetivo del proyecto del Espacio Judicial Iberoamericano fue crear una Red Iberoamericana de Asistencia Judicial,⁵⁹ a fin de intercambiar información, que facilitara y agilizara el trámite del auxilio judicial.

La vigencia del proyecto de Espacio Judicial Iberoamericano, incluido en la Declaración de Canarias de 2001, fue reconocido por la XI Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno.⁶⁰ En consecuencia, un grupo de expertos iberoamericanos y europeos, entre los que incluyó a procuradores generales, jueces, magistrados, representantes de ministerios de Justicia y autoridades centrales, reunidos en Cartagena de Indias en 2003 elaboraron un borrador de Reglamento para la creación de una Red Iberoamericana de Asistencia Judicial, denominada desde entonces IberRed.

Posteriormente, la XIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, atendiendo al proceso de creación de redes de cooperación judicial en el ámbito latinoamericano y visto el desarrollo de las redes europeas, señalo: “Destacamos los esfuerzos a favor de la consecución de un espacio judicial iberoamericano, entendido como escenario específico donde la actividad de cooperación judicial sea objeto de mecanismos reforzados, complementarios de los existentes y en coordinación con éstos, que permitan una actividad de ese tipo adecuada y conforme a las exigencias del proceso que la motiva.”⁶¹

La Cumbre Judicial Iberoamericana trabaja con una metodología orientada a resultados que deben contribuir al fortalecimiento del Estado democrático de derecho a través de la mejora de las administraciones de justicia. Los resultados de Cumbre Judicial Iberoamericana se resumen en los documentos axiológicos aprobados por las Asambleas Plenarias, ⁶² así como a los Hijos de Cumbre que se han creado a lo largo de la historia de la organización.

La denominación Hijos de Cumbre es fruto de una práctica reiterada para la designación de todas aquellas redes o estructuras estables creadas por la Cumbre Judicial Iberoamericana. La Cumbre Judicial ha creado diversas redes o estructuras que constituyen organismos autónomos, con identidad y objetivos propios. Para aludir al papel que la Cumbre ha tenido en la generación de estas estructuras, así como para enfatizar el compromiso permanente con las mismas, se ha utilizado el término Hijos de Cumbre.

A continuación, daremos cuenta de los principales Hijos de Cumbre que constituyen redes o instrumentos de cooperación o capacitación judicial a nivel iberoamericano. Con la comparación que se haga de la historia y estructura de los instrumentos y redes comunitarios europeos resulta evidente su influencia en Iberoamérica.

I.   Conferencia de Ministros de Justicia de los países Iberoamericanos (COMJIB).⁶³

Con ocasión del Centenario de la Ley Orgánica del Poder Judicial español, se llevó a cabo en Madrid, una Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-luso-americanos y Fili- pinas,⁶⁴ en la cual se propuso la constitución de la propia Conferencia con carácter permanente para reunirse cada dos años, con el fin de conseguir una efectiva cooperación en el orden jurídico entre los Estados miembros. La Conferencia tendría su sede en Madrid y estaría integrada por los Ministros de Justicia o, en su caso, los Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia cuando les estén atribuidas las funciones de organización y administración del Servicio de Justicia en los respectivos países. De esta forma, se suscribió la Declaración de Madrid,⁶⁵ dando nacimiento a la Conferencia.

Para lo que interesa a la información y averiguación del derecho extranjero, es de destacarse la importancia que dio la Conferencia a la necesidad de contar con acuerdos para facilitar la información sobre el derecho vigente de cada Estado y su aplicación, al señalar dicha cuestión como uno de los fines destacados de la misma.⁶⁶

Desde su creación, la Conferencia existió como una estructura informal de colaboración entre los Ministros de Justicia de Iberoamérica. Fue en su reunión de Acapulco de 1988, en donde se recomendó la celebración de una Conferencia extraordinaria de Plenipotenciarios, con ocasión del Quinto Centenario, para constituirla formalmente mediante un tratado internacional. El 7 de octubre de 1992, mediante la suscripción ad referéndum del Tratado de Madrid,⁶⁷ se constituyó formalmente la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, como una organización de carácter intergubernamental procedente de la transformación de la Conferencia de Ministros de Justicia hispano-luso- americanos y Filipinas, instituida por la Declaración de Madrid.

La Conferencia persigue como objetivo general la mejora de la justicia en la región iberoamericana, promoviendo para ello la creación de políticas públicas aplicables por los Estados miembros y la conformación de alianzas regionales y subregionales como herramienta para la construcción de un espacio jurídico más cohesionado. A la fecha, doce de los veintiún países de la región han ratificado el Tratado Constitutivo, que entró finalmente en vigor el día 1 de septiembre de 1998. Por lo que toca a México, entró en vigor el 2 de abril de 2008.⁶⁸

Guiados por la misma finalidad, se firmó en junio de 2007 el Convenio Marco de Cooperación entre la Secretaría General Iberoamericana (SEGIB) y la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), elaborándose un reglamento de funcionamiento interno, que fue aprobado en la “iberoamericanos” en la ciudad de San José, Costa Rica, celebrada los días 18 y 19 de septiembre de 2008.

II. Cumbre Judicial Iberoamericana (CJI).⁶⁹

La CJI es una estructura de cooperación conformada por las máximas instancias de los Poderes Judiciales de la región Iberoamericana, reuniendo en un solo foro a los órganos jurisdiccionales y de gobierno de los sistemas judiciales iberoamericanos. Reúne a los Presidentes de las Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia y de los Consejos de la Judicatura o de la Magistratura iberoamericanos. Es el resultado de la fusión, a partir de junio de 2004, de dos estructuras anteriores: la Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia y el Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura.⁷⁰ Está integrada por instituciones de 23 países, entre ellos México.

Sus principales objetivos son: a) fomentar el intercambio de información y la cooperación judicial internacional en el ámbito iberoamericano, en aras a la conformación de un verdadero Espacio Judicial Iberoamericano; b) potenciar la creación de redes para la gestión del conocimiento y el intercambio de experiencias y buenas prácticas en las distintas áreas de actuación de los sistemas judiciales; c) impulsar programas de capacitación inicial y continua de jueces y magistrados; y, d) apoyar la incorporación de tecnologías avanzadas que puedan contribuir a la consecución de otros fines, en especial aquellas que permitan la interconexión de los sistemas informáticos de los órganos judiciales de los distintos países.

La Cumbre Judicial Iberoamericana cuenta con sus normas de funcionamiento interno, así como con una Secretaría Permanente, actualmente desempeñada por el Consejo General del Poder Judicial del Reino de España. Su función es coordinar y prestar asistencia a la Secretaría Pro- tempore, que recae en los países anfitriones de las sucesivas ediciones, encargados de la organización de los eventos. Asimismo, existe un Coordinador Nacional por país que asegura el contacto permanente entre la Institución y las dos Secretarías: la Secretaría Permanente y la Secretaría Pro- tempore.

En materia de acceso al derecho extranjero, es de destacarse que la CJI aprobó el Protocolo Iberoamericano de Cooperación Judicial Internacional,⁷¹ el cual busca avanzar hacia nuevos mecanismos de cooperación, utilizando los avances tecnológicos, el intercambio de experiencias, y las redes constituidas en el seno de la Cumbre. En el citado protocolo se busca privilegiar el uso de las comunicaciones judiciales directas entre dos jueces de distinta jurisdicción, utilizando como modelo los que se han venido desarrollando en el marco de la Red Internacional de Jueces de La Haya y en materia de insolvencia transfronteriza.

Conforme al citado Protocolo, se sugiere a los Poderes Judiciales que integran la Cumbre Judicial Iberoamericana utilizar el documento de la Conferencia de La Haya de Derecho Interna- cional Privado y de la Red Internacional de Jueces de La Haya, relativo a los “Lineamientos emergentes y Principios generales sobre Comunicaciones Judiciales”. Igualmente, debieran conocer y adoptar las “Directrices aplicables a las comunicaciones entre Tribunales en Procesos Internacionales” elaboradas por el American Law Institute en asociación con el International Insolvency Institute, relativas a las comunicaciones judiciales directas en cuestiones de insolvencia transfronteriza.

III. Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos (AIAMP).⁷²

La AIAMP es una entidad que integra a los Ministerios Públicos de Iberoamérica. Fue fundada 1954 en Brasil como Asociación Interamericana de Ministerios Públicos.⁷³ Posteriormente, con la incorporación de España y Portugal, pasó a denominarse Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos.

En la actualidad conforman a nuestra entidad 21 Ministerios Públicos o Fiscalías de Iberoamérica, que se rigen por los estatutos de la Asociación, aprobados en la XV Asamblea General llevada a cabo en Madrid, España, en octubre de 2007.

Dentro de sus principales objetivos, relativos a la cooperación internacional, se encuentra propiciar el intercambio cultural y científico a través de informes, publicaciones, conferencias, visitas mutuas y todos los medios adecuados para alcanzar estos fines. Establece y fortalece los lazos internacionales de cooperación con la finalidad de agilizar las diligencias y trámites vinculados con la producción de pruebas e informes en el proceso penal. Procura la colaboración de los Ministerios Públicos para el suministro de información y pruebas, cuando fuera legalmente pertinente, a los órganos encargados de la acusación ante los tribunales penales internacionales. Facilita la cooperación técnica, el traspaso de conocimientos y buenas prácticas, la transferencia tecnológica y, en general, el acceso a recursos que permitan mejorar la eficiencia y eficacia de los Ministerios Públicos.

Tras su fundación la Asociación cayó en cierta inactividad, pero ha sido objeto de un importante relanzamiento durante los últimos años de la mano de las más recientes presidencias ejercidas por Colombia, Paraguay y Chile.

IV. Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed).⁷⁴

La IberRed es una herramienta de cooperación, en materia civil y penal, creada por iniciativa de las tres autoridades iberoamericanas con competencia en materia de cooperación judicial: la Conferencia de Ministros de Justicia de los países Iberoamericanos (COMJIB), la Cumbre Judicial Iberoamericana (CJI) y la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP).⁷⁵

La integran⁷⁶ los Ministerios de Justicia, los Ministerios Públicos, las Fiscalías Generales y los organismos judiciales⁷⁷ de los países de la Comunidad Iberoamericana de Naciones.⁷⁸ Beneficia a más de 500 millones de ciudadanos y tiene dos lenguas oficiales: el español y el portugués.

Se trata de una estructura sin personalidad jurídica propia, cuyo objetivo es optimizar la cooperación judicial en materia penal y civil entre los países participantes en la Comunidad Iberoamericana de Naciones, estableciendo progresivamente un sistema de información sobre sus diferentes sistemas legales.⁷⁹

La IberRed está integrada por los llamados puntos de contacto, personas designadas por los países miembros y las autoridades centrales establecidas en instrumentos de Derecho internacional en los que los países de la Comunidad Iberoamericana de Naciones sean parte o en normas de Derecho interno relativas a la cooperación judicial en materia penal y civil. Los puntos de contacto designados, generalmente son jueces, fiscales y funcionarios de los Ministerios de Justicia, quienes hacen efectivas las acciones operativas de la Red.

Los puntos de contacto tienen el objetivo de verificar el buen desarrollo de los procedimientos que tengan una incidencia transfronteriza y la agilización de las solicitudes de cooperación judicial cursadas en el seno de la Comunidad Iberoamericana de Naciones. Coadyuvan al desarrollo óptimo de la cooperación judicial entre los países miembros, proporcionando información y sirviendo de enlace entre los interesados, buscando soluciones a las dificultades que puedan pre- sentarse con motivo de una solicitud de cooperación judicial.

La IberRed cuenta con una Secretaría General encargada de organizar las reuniones periódicas de los puntos de contacto y de sus demás miembros. Se encarga de preparar y mantener actualizada la información sobre los sistemas judiciales de los países de la Comunidad Iberoamericana de Naciones, especialmente en lo relacionado a la cooperación judicial en materia penal y civil. La Secretaría General de la COMJIB es, al mismo tiempo, la Secretaría General de la IberRed.

A fin de intercambiar información y mantener apoyo mutuo en sus respectivas actividades, la IberRed mantiene relaciones con otras redes de cooperación judicial y organismos internacionales promotores de la cooperación jurídica internacional. Generalmente lo hace a través de memorándums de entendimiento como los que ha celebrado con Eurojust, la Red de Capacitación de los Ministerios Públicos y Fiscales Iberoamericanos (RECAMPI), Red Judicial Europea en Materia Penal (EJN) y la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.

Para coordinar y fortalecer las relaciones de los poderes judiciales de Europa e Iberoamérica, fue creada la Comisión Conjunta de Trabajo entre Poderes Judiciales Europeos y latinoamericanos en el marco de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana a través de la “Declaración de Brasilia”.⁸⁰ Los trabajos de la Comisión cuentan con el apoyo del programa EURO social Justicia,⁸¹ pues la Unión Europea promueve programas de ayuda financiera y técnica a las redes de cooperación judicial iberoamericanas en los que participan España y Portugal, principalmente a través del dicho programa.⁸²

El objetivo fundamental de la Comisión Conjunta es el fortalecimiento de las relaciones entre los sistemas de justicia de ambas regiones, así como el intercambio de información y de experiencias entre los mismos, contribuyendo a la mejora de los servicios de impartición de justicia. Para tal fin, la Comisión Conjunta establece relaciones entre la Cumbre Judicial Iberoamericana y a la Red Europea de Consejos de la Judicatura. Está formada por un total de siete miembros procedentes de países europeos y latinoamericanos, y se renueva cada tres años.

V. Instituciones iberoamericanas de formación de profesionales de justicia.

1. 1. Aula ⁸³

El Aula Iberoamericana es un proyecto fruto de la III Conferencia de Presidentes de Tribunales Supremos y Cortes Supremas de Justicia de Iberoamérica, Portugal y España.⁸⁴ El Consejo General del Poder Judicial de España asumió el liderazgo del proyecto, estableciendo como sede inicial de las actividades del Aula la Escuela Judicial de Barcelona.

Es un foro de formación e intercambio judicial especializado, dirigido a jueces y magistrados de Iberoamérica. Imparte cursos en diversas materias relacionadas con la cooperación judicial internacional. Sus programas académicos son especialmente dirigidos a jueces y magistrados.

Desde 1998 más de 2,300 magistrados y otros miembros de la administración de justicia de todos los países integrantes de la comunidad iberoamericana, han sido becarios del programa, para asistir a las diferentes actividades realizadas.⁸⁵

2. Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales (RIAEJ).⁸⁶

La RIAEJ, fue creada en el marco del «II Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura»,⁸⁷ aprobada durante la «VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia».⁸⁸ Su objetivo es lograr la capacitación judicial, para mejorar la eficacia de los sistemas y judiciales, mediante la formación de una red de escuelas judiciales, logrando la cooperación en la impartición y mejora de programas, 
metodologías y sistemas de capacitación judicial. Con ello, se busca propiciar el correcto funcionamiento del espacio judicial iberoamericano, 
mediante actividades formativas de acercamiento a los distintos sistemas 
ju- diciales de los países miembros, avanzando en la consolidación de una cultura judicial común.

Son integrantes de RIAEJ, las escuelas judiciales y los centros públicos y unidades de capacitación judicial de los países iberoamericanos, así como las instituciones iberoamericanas de capacitación judicial de ámbito regional.⁸⁹ La Red de Escuelas Judiciales se estructura en una Asamblea General, compuesta por todas las escuelas judiciales y centros públicos de capacitación judicial integrantes. 
Es dirigida por una Junta Directiva, integrada por cinco miembros de la Red.

3. Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales (IIAEJ).⁹⁰

Conforme a la Declaración de Brasilia, producto de la XIV edición de la Cumbre Judicial Ibe- roamericana,⁹¹ se insistió en la creación de una Universidad Judicial Iberoamericana,⁹² al reconocer la importancia que la capacitación reviste para el desempeño en condiciones de excelencia de la labor jurisdiccional. De esta forma, se dio continuidad al grupo de trabajo con la idea de lograr las mejores opciones para concretar una oferta de estudios de alto nivel universitario para los jueces iberoamericanos.

Fue en la XV la Cumbre Judicial Iberoamericana de Montevideo,⁹³ cuando se acordó́ impulsar programas de capacitación de jueces y magistrados, haciéndose referencia expresa al proyecto de creación de la Universidad Judicial Iberoamericana propuesto por el Tribunal Supremo de la Re- pública Bolivariana de Venezuela. En la XVI Cumbre en Argentina,⁹⁴se retomó el proyecto destinado a la creación de la Universidad Judicial Iberoamericana, para reconocer los cursos de las Escuelas Judiciales de los distintos países, realizando cursos a distancia. Para tal fin, se aprobó trabajar en la creación del Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales (IIAEJ), para la que se formó una comisión constituida por delegados de distintos países, coordinados por Venezuela.

En consecuencia, el Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales (IIAEJ) fue creado en la XVII Cumbre Judicial Iberoamericana.⁹⁵ El IIAEJ se define como la institución de investigación, desarrollo de estudios de formación, profesionalización y actualización permanente, de los jueces, mediante los procesos de docencia, investigación y extensión de los Estados miembros. Su sede está en Venezuela.

Depende jerárquicamente de la Asamblea Plenaria de la Cumbre, se estructura en torno a un Consejo Directivo compuesto por 7 miembros, que son nombrados por períodos de 4 años, y con un Presidente elegido por este Consejo.

4. Centro Iberoamericano de Capacitación Judicial Virtual (CIACJV).⁹⁶

El CIACJV se crea por acuerdo de la asamblea plenaria de la «VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia».⁹⁷ Es un instrumento para el fortalecimiento de la carrera judicial, apto para proporcionar una capacitación efectiva, uniforme y accesible a jueces y fiscales iberoamericanos, mediante el uso de metodologías docentes no presenciales.

A través del CIACJV, se busca que el desarrollo de la capacitación virtual ha de producirse al nivel regional con programas transnacionales de interés común pero también dentro de cada uno de los países iberoamericanos con programas nacionales, aprovechando uno y otros los servicios comunes, como las bibliotecas y la documentación proporcionadas por la Red Iberius.

El programa se crea bajo la responsabilidad de la Red Iberoamericana de Escuelas Judiciales y de la Secretaría Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana, a través de una plataforma tecnológica propia, que funciona como campus virtual. Está concebido como portal donde se ofrecen a los jueces y magistrados iberoamericanos cursos de formación virtual. La plataforma tecno- lógica que soporta el campus virtual del CIACJV es gestionada por el Instituto de la Judicatura Federal⁹⁸ de México.

VI. Herramientas oficiales iberoamericanas para la información del Derecho extranjero.

1. E-Justicia.⁹⁹

En la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana¹⁰⁰, fue creado el programa e-Justicia, al darse a conocer el proyecto denominado “E-justicia: la Justicia en la Sociedad del Conocimiento”, con el fin de desarrollar diversos instrumentos tecnológicos que permitan mejorar el sistema de impartición de justicia.

El objetivo del programa es aumentar la eficacia de la actividad judicial, para lo cual, la administración de justicia en los países iberoamericanos tiene el imperativo de acelerar sus pasos hacia la sociedad de la información, utilizando las potencialidades que ofrecen las Tecnologías de Información y Comunicación (TIC).

Con el programa de e-justicia, se ha iniciado un programa de investigación, a través de un equipo técnico especializado para desarrollar un estudio comparado sobre la introducción de las TIC y la sociedad de la información en los ámbitos judiciales iberoamericanos. Se elaboran indicadores y planteamientos de investigación, estableciendo una red entre los países alrededor de este estudio.

El programa E-justicia, aún en ciernes, busca promover políticas públicas que ayuden a los países iberoamericanos a efectuar con éxito su plena transición hacia la sociedad del conocimiento, tomando en cuenta las realidades nacionales para adaptarse a las necesidades de los diferentes operadores jurídicos. Dicho de otra forma, el programa busca desarrollar una estrategia común iberoamericana, un plan de acción y los medios para avanzar hacia la sociedad del conocimiento en materia de administración judicial.¹⁰¹

En la XVIII edición de la Cumbre,¹⁰² e-Justicia continuará con el desarrollo de proyectos que le son propios, tales como el expediente electrónico, o la red de videoconferencia.

2. Red Iberoamericana de Documentación Judicial (IBERIUS).¹⁰³

El programa IBERUS fue creado por acuerdo de la Asamblea Plenaria de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia.¹⁰⁴ Su objetivo es la me- jora de la calidad de las resoluciones judiciales y la mejor formación de los titulares del Poder Judicial, al disponer de un acceso eficiente a la información jurídica, como instrumento de apoyo documental a la decisión judicial. Se trata de una comunidad de cooperación, concertación y apoyo recíproco entre los Centros y Unidades de Información y Documentación Judicial de los países iberoamericanos. Plantea la creación de centros de documentación, en aquellos países donde no existan, o el fortalecimiento de los mismos donde estuviesen creados.

Su propósito es contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho de los países que la componen, poniendo a disposición de los integrantes de sus respectivas judicaturas la información y documentación judicial relevante que les permitan mejorar la calidad de sus decisiones, haciendo accesible al público en general la información necesaria para conocer los sistemas de justicia y los medios para ejercer sus derechos.

La globalización conlleva a que exista una mayor interrelación entre los diversos sistemas jurídicos nacionales y supranacionales existentes en el mundo. Entre los problemas que presenta el Derecho internacional privado es la forma en que los operadores de los sistemas de justicia pueden averiguar el Derecho extranjero para aplicarlo en los procedimientos en que intervienen.

El número de Estados miembros de la Convención europea sobre información relativa al Derecho extranjero demuestra la preocupación de contar con instrumentos asequibles a los opera- dores de la justicia para averiguar el Derecho extranjero. La posibilidad de que los Estados no miembros del Consejo de Europa puedan suscribir el tratado demuestra la necesidad de un instrumento con mayores alcances. Un instrumento global en la materia facilitaría acceder al derecho extranjero aplicable, de donde sorprende el poco interés de Estados ajenos al Consejo de Europa para suscribir la Convención.

Es innegable la necesidad de contar con medios accesibles y confiables para la averiguación del Derecho extranjero, para todo aquel justiciable que lo necesite. El desarrollo europeo demuestra el surgimiento de un sistema complejo de instrumentos que permiten a los justiciables acceder a la información deseada con relativa facilidad, posiblemente menos tiempo y menor costo.

Las convenciones internacionales relativas a la averiguación del Derecho extranjero, como medio exclusivo para averiguarlo son insuficientes. Así lo demuestra el incesante desarrollo de las redes judiciales europeas, aunado al surgimiento de diversos centros de estudios y bases de datos que facilitan la averiguación del Derecho extranjero y la capacitación de los operadores del sistema de justicia. Con la creación de las redes judiciales europeas, se reconoce que la cooperación judicial internacional no se limita a las formas tradicionales.

En la aparición y desarrollo de las redes judiciales iberoamericanas de cooperación y capa- citación judicial, aún en desarrollo, se denota una fuerte influencia del devenir europeo en la materia. Comienzan a surgir trabajos conjuntos entre las diversas redes comunitarias europeas e iberoamericanas para fortalecer la cooperación y capacitación judicial en ambas regiones.

La capacitación de los operadores de justicia, la mejor cooperación judicial entre las diversas judicaturas y la existencia de bases de información más robustas, ágiles y eficientes, tendrán como resultado una mejor aplicación del derecho extranjero en donde resulte aplicable. En consecuencia, la existencia y desarrollo de las redes judiciales, tanto europeas como iberoamericanas, garantizarán, en su momento, la correcta aplicación extraterritorial del derecho de la Unión Euro- pea cuando resulta aplicable conforme a las reglas del Derecho internacional privado.

1 Maestro en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Profesor de la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México. Ex Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado (AMEDIP). Su correo electrónico odriozola@odriozola.com.mx.

2 A. Von Bogdandy, Hacia un nuevo Derecho Público. Estudios de Derecho Público comparado, supranacional e internacional, UNAM, México, 2011, p. 257.

3 P.A. De Miguel Asensio,
“El Derecho internacional privado ante la globalización”, Anuario español de Derecho internacional privado, t. I, 2001, pp. 86-87.

4 J.C. Fernández Rozas, “El Derecho económico internacional de la globalización”, Guerra y Paz (1945-2009). Obra homenaje al Dr. Torres Bernárdez, Bilbao, Serv. Edit. Univ. País Vasco, 2010, p. 211.

5 Basta analizar, por ejemplo, la complejidad actual de las relaciones familiares dentro del Derecho internacional privado. Cfr. N. González Martín, El derecho de familia en un mundo globalizado: especial referencia a la adopción internacional, Washington, OEA, 2009, p. 78.

6 Para un análisis sobre la historia y evolución del Derecho procesal civil internacional como rama del Derecho internacional privado, cfr. M. Feuillade, “Consideraciones en torno a la historia del Derecho procesal civil internacional”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, No. 30, 2007, pp. 53-64.

7 Cfr. M. Virgós Soriano y F.J. Garcimartín Alférez, Derecho Procesal Civil Internacional, Madrid, Civitas, 2000, p. 29.

8 Cuando nos referimos a la necesidad de allegarse el contenido del Derecho extranjero, nos referimos al texto, vigencia, sentido y alcance de ese Derecho. No solo es necesario allegarse el texto de las leyes, sino también la forma en que ésta se aplica, para lo cual es necesario acudir a su interpretación jurídica. Cuando se aplica la ley extranjera debe hacerse como si lo hiciera un juez de ese país.

9 Conforme a la expresión más pura de este principio, que descansa en el aforismo latino iura novit curia; da mihi factum, dabo tibi ius, (lo que puede traducirse como “el tribunal conoce el derecho, dame los hechos, yo te daré el derecho”), solamente basta expresar los hechos en que se funda un proceso, para que el juez determine, invoque y aplique el derecho que resolverá la cuestión controvertida. Bajo la aplicación más pura de esta doctrina, el derecho no requiere de prueba alguna.

10 Nótese que el Instituto de Derecho Internacional es una de las más prestigiadas instituciones académicas reconocidas a nivel mundial, caracterizada por sus recomendaciones tendientes a la protección de los derechos humanos y la justicia. De ahí que en 1904 el Instituto hubiese sido galardonado con el Premio Nobel de la Paz. Cfr. M. Feuillade, “Consideraciones en torno a la historia del Derecho Procesal Civil Internacional”, Revista del Centro de Investigaciones de Filosofía Jurídica y Filosofía Social, No. 30, p. 54; E. Tellechea Bergman, “Dimensión judicial del caso privado internacional. Análisis en especial de la cooperación judicial internacional de mero trámite, probatoria y cautelar en el ámbito interamericano y del Mercosur”, Curso XXXIV, Washington, OEA, s.f., p. 215

11 Son paradigmáticos los casos de los sistemas legales alemán y austriaco que imponían expresamente la obligación a sus jueces de informarse sobre el alcance de las leyes extranjeras, sin perjuicio de que las partes coadyuvaran en dicha investigación.

12 El 13 de junio de 2003, México publicó en el Diario Oficial de la Federación la Convención, siendo uno de los pocos Estados no miembros de la UE en hacerlo, junto con Bielorrusia, Costa Rica y Marruecos.

13 M. Jänterä-Jareborg, “Foreign Law in National Courts. A comparative Perspective”, Recueil des Cours, Hague Academy of International Law, núm. 304, 2003, p. 317.

14 European Committee on Legal Co-operation, European Convention on Information on Foreign Law. Explanatory report, documento electrónico visible en http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Reports/HTML/062.htm, al 15 de julio de 2015.

15 M. Jänterä-Jareborg, loc. cit., pp. 316-318.

16 Ibídem, p. 318.

17 Cfr. el “Plan de acción del Consejo y de la Comisión sobre la mejor manera de aplicar las disposiciones del Tratado de Ámsterdam relativas a la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia” Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 19 del 23 de enero de 1999.

18 Consejo Europeo extraordinario de Tampere, Finlandia, del 15 y 16 de octubre de 1999.

19 Ningún interesado en el Derecho internacional privado europeo se puede permitir hoy día ignorar el desarrollo normativo europeo en materia de cooperación judicial civil y mercantil. Una recopilación de los principales instrumentos en la materia puede en- contrarse en: COMISIÓN EUROPEA, Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad, Recopilación de la legislación co- munitaria en materia de cooperación judicial civil y mercantil, Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, Luxemburgo, 2009.

20 Véase por ejemplo el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, Diario Oficial de la Unión Europea C 83 del 30 de marzo de 2010; así como el “Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea” del 4 y 5 de noviembre de 2004, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea C 53 del 3 de marzo de 2005.

21 Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la «Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo

– Programa de La Haya: Diez prioridades para los próximos cinco años – Una asociación para la renovación europea en el ámbito de la libertad, la seguridad y la justicia» del 15 de diciembre de 2005.

22 Cfr. P.A. De Miguel Asensio, “El Derecho internacional privado ante la globalización”, en Anuario Español de Derecho Inter- nacional Privado, Madrid, España, tomo I, 2001, pp. 37-87.

23 No sin antes advertir sobre la existencia de un “entramado de organismos de difícil, por no decir imposible, esquematización, siendo complicado discernir sus ámbitos competenciales y aún más sus relaciones, Vid. V. Moreno Catena, “La cooperación Judicial Internacional en la Unión Europea y en América Latina”, Estudio realizado para el Proyecto Eurosocial Justicia, Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas, Madrid, 2006, p. 5.

24 http://ec.europa.eu/civiljustice/

25 El 28 de mayo de 2001, el Consejo de la Unión Europea adoptó la Decisión 2001/470/CE, por la que se creó la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, Diario Oficial de las Comunidades Europeas L 174, del 27 de junio de 2001. Dinamarca, de conformidad con los artículos 1 y 2 del Protocolo sobre la posición de Dinamarca anexo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, no participa en la adopción de la señalada Decisión, que por tanto no la vincula ni le es aplicable.

26 Creados según la Acción común 96/277/JAI, de 22 de abril de 1996, adoptada por el Consejo de la Unión Europea, para la creación de un marco de intercambio de magistrados de enlace que permita mejorar la cooperación judicial entre los Estados miembros de la Unión Europea.

27 Artículo 14, Decisión 2001/470/CE, por la que se creó la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil.

28 P.A. De Miguel Asensio, loc. cit., pp. 37-87.

29 Para un análisis del contenido que el portal guardaba a junio de 2003, cfr. M. Jänterä-Jareborg, op. cit., pp. 318 a 321.

30 Ibidem, p. 320-321.

31 http://www.ejtn.eu

32 “Iniciativa de la República Francesa con vistas a la adopción de una Decisión del Consejo por la que se crea una Red Europea de Formación Judicial (2001/C 18/03)”, Diario Oficial de las Comunidades Europeas C 18 del 19 de enero de 2001.

33 cfr. Apartado 43 de las Conclusiones de la Presidencia del Consejo Europeo de Laeken, del 14 y 15 de diciembre de 2001. Sin embargo, los objetivos de la REFJ fueron delineados, principalmente, en el Programa de La Haya (“Programa de La Haya: consolidación de la libertad, la seguridad y la justicia en la Unión Europea”, del 4 y 5 de noviembre de 2004, publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea C 53 del 3 de marzo de 2005.); la Comunicación de la Comisión Europea en materia de formación judicial (“Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 29 de junio de 2006, sobre la formación judicial en la Unión Europea” COM (2006) 356 final, no publicada en el Diario Oficial.); la Resolución del Parlamento Europeo de 9 de julio de 2008 sobre el papel del juez nacional en el sistema judicial europeo y la Resolución del Consejo de la Unión Europea de 24 de octubre de 2008 sobre formación de profesionales de Justicia.

34 “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 29 de junio de 2006, sobre la formación judicial en la Unión Europea” COM (2006) 356 final, no publicada en el Diario Oficial.

35 “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 29 de junio de 2006, sobre la formación judicial en la Unión Europea” COM (2006) 356 final, no publicada en el Diario Oficial.

36 “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 29 de junio de 2006, sobre la formación judicial en la Unión Europea” COM (2006) 356 final, no publicada en el Diario Oficial.

37 Lo cual se viene acusando desde hace tiempo, Cfr. V. Moreno Catena, loc. cit., p. 5.

38 Cfr. V. Moreno Catena, loc. cit., p. 5.

39 Vid. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la formación judicial en la Unión Europea, Bruselas, 29 de junio de 2006, COM (2006) 356 final, p. 8

40 Vid. Resolución del Consejo y de los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo, relativa a la formación de jueces y fiscales y del personal al servicio de la administración de justicia en la Unión Europea, (2008/C 299/01), Diario Oficial de la Unión Europea, C 299 del 22 de noviembre de 2008.

41 http://www.eipa.eu/

42 http://www.eipa.nl/en/antenna/Luxembourg/

43 https://www.era.int

44 http://www.network-presidents.eu/

45 https://e-justice.europa.eu

46 comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo y al Comité Económico y Social Europeo, “Hacia una estrategia en materia de e-Justicia (Justicia en línea), SEC (2008)1947, SEC (2008)1944, p. 3. La “e-Justicia” es parte del marco de la administración pública en línea “e-Government”. Este último es la aplicación de las tecnologías de la información al conjunto de los procedimientos administrativos.

47 “European Case Law Identifier”, por sus siglas en inglés.

48 http://eur-lex.europa.eu/

49 creada mediante la “Decisión del Parlamento Europeo, del Consejo, de la Comisión, del Tribunal de Justicia, del Tribunal de Cuentas, del Comité Económico y Social Europeo y del Comité de las Regiones” de 26 de junio de 2009 relativa a la organización y al funcionamiento de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea (2009/496/CE, Euratom), publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea L 168/41 del 30 de junio de 2009. Vid. http://publications.europa.eu/

50 http://eur-lex.europa.eu/

51 desde el 1 de enero de 2007, el irlandés es una de las 24 lenguas oficiales de la Unión Europea. Pero por razones de orden práctico y con carácter transitorio, solo existe en dicha lengua la legislación fundamental adoptada conjuntamente por el Parlamento Europeo y el Consejo. En general, no hay una edición completa de ningún número del Diario Oficial en irlandés. No obstante, algunos Tratados sí están en irlandés y pueden consultarse en la recopilación de “Tratados”.

52 Alemán, francés, italiano y neerlandés.

53 Según el propio sitio, para las lenguas distintas al alemán, francés, italiano y neerlandés, se encontrará la traducción de la legislación vigente en la fecha de la adhesión de los correspondientes Estados y los textos adoptados después de esa fecha. Por ello, algunos de los textos, en concreto los más antiguos, no están en las lenguas que se han ido incorporando con las sucesivas adhesiones (danés e inglés; griego; español y portugués; finés y sueco; checo, eslovaco, esloveno, estonio, húngaro, letón, lituano, maltés y polaco; búlgaro y rumano y, más recientemente, croata,)

54 http://eur-lex.europa.eu/n-lex/index_es.htm

55 http://eur-lex.europa.eu/n-lex/

56 Según el aviso de exclusión de responsabilidad (disclaimer), visible en http://eur-lex.europa.eu/n-lex/disclaimer/disclai- mer_es.htm

57 Tuvo lugar en Santa Cruz de Tenerife, los días 23 a 25 de mayo de 2001.

58 “Declaración final de la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia”, conocida como “Declaración de Canarias”.

59 Misma que a la sazón fue creada con el nombre de Red Iberoamericana de Cooperación Jurídica Internacional (IberRed).

60 Reunida los días 23 y 24 de noviembre de 2001, en Lima, Perú.

61 Comunicado especial del 15 de diciembre de 2003.

62 Por ejemplo: Estatuto del Juez Iberoamericano; Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia; Código Iberoamericano de Ética Judicial; Decálogo Iberoamericano de la Justicia de Calidad; Carta Iberoamericana de Derechos de las Víctimas.

63 http://www.comjib.org

64 Del 16 al 19 de septiembre de 1970.

65 “Declaración de Madrid” de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-luso-americanos y Filipinas del 19 de septiembre de 1970.

66 Véase la “Declaración de Madrid” de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-luso-americanos y Filipinas del 19 de septiembre de 1970. En las conclusiones de la Conferencia se señaló que “la información sobre el derecho vigente en cada país, especialmente a los efectos de su aplicación en otro, exige, por su complejidad, el establecimiento de un acuerdo en el que se regulen sus particularidades, cuyo estudio debe señalarse con carácter prioritario en la agenda de trabajo de la próxima conferencia. Conviene asimismo que dicha información, en la medida de lo posible, se extienda a la jurisprudencia y a la doctrina científica.”

67 Visible en: http://www.comjib.org/contenido/tratado-constitutivo, al 15 de julio de 2020.

68 Por lo que toca a México, si bien fue firmado desde el 7 de octubre de 1992, el Tratado mencionado fue aprobado por la Cámara de Senadores el 2 de octubre de 2007, según decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del 24 de octubre del 200 7; el instrumento de ratificación, firmado por el Ejecutivo Federal el 26 de octubre de 2007, fue depositado ante la Secretaría General de la Conferencia el 4 de enero de 2008. El tratado entró en vigor para México el 2 de abril de 2008, según el propio decreto promulgatorio del Tratado Constitutivo, publicado en el Diario Oficial de la Federación del 26 de marzo del mismo año.

69 http://www.cumbrejudicial.org

70 Véanse las “Normas de funcionamiento de la Cumbre judicial iberoamericana (versión XV Cumbre Judicial – Uruguay, abril de 2010)”, visibles en http://anterior.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=90a026cd-f3fd-4bf5-8027- 8f6d0b33e18f&groupId=10124, al 16 de julio de 2020.

71 Fruto de la Asamblea Plenaria de la XVII edición de la CJI.

72 http://www.aiamp.info

73 Según el artículo 1 de sus estatutos, la asociación fue fundada en la ciudad de Sao Paulo, Brasil, el día 26 de noviembre de 1954, por decisión del I Congreso Interamericano del Ministerio Público, celebrado en dicha ciudad en aquella fecha, como entidad sin fines de lucro.

74 https://www.iberred.org

75 IberRed fue creada en el marco de su reunión constitutiva, que tuvo lugar los días 27 a 29 de octubre de 2004 en Cartagena de Indias, Colombia, en donde se adoptó el Reglamento que la rige.

76 Disposición 1 del “Reglamento de la red iberoamericana de cooperación jurídica internacional, IberRed”

77 Los “organismos judiciales de los países de la Comunidad Iberoamericana de naciones” son los organismos representados en la Cumbre judicial iberoamericana. Véase Disposición 2 del “Reglamento de la red iberoamericana de cooperación jurídica inter- nacional, IberRed”

78 Se entiende por “Comunidad Iberoamericana de Naciones” a los Estados participantes en los procesos de cumbres iberoamericanas de Jefes de Estado y de Gobierno. Se trata de un concepto humanístico, sin personalidad jurídica propia. Véase Disposición 2 del “Reglamento de la red iberoamericana de cooperación jurídica internacional, IberRed”.

79 Disposición 3 del “Reglamento de la red iberoamericana de cooperación jurídica internacional, IberRed”.

80 Asamblea plenaria de la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada del 4 al 6 de marzo de 2008, en Brasilia, Brasil.

81 EURO social es un programa de la Comisión Europea para la cooperación entre Europa y América Latina, con el objeto de contribuir a cambios en políticas públicas que mejoren la cohesión social a través del aprendizaje entre pares y el intercambio de experiencias entre instituciones homólogas de ambas regiones. Véase http://www.eurosocial-ii.eu, al 18 de septiembre de 2015.

82 cfr. Díaz Silveira Santos, Cintia, “El apoyo europeo a las Redes Iberoamericanas de Cooperación Judicial a la espera de los acuerdos de asociación subregionales entre la Unión Europea y American Latina y el Caribe”, Revista Electrónica Iberoamericana, Vol. 2, Núm. 2, 2008, pp. 79-92.

83 Véase http://www.cumbrejudicial.org/aula-iberoamericana, al 15 de julio de 2020.

84 Celebrada en Madrid del 27 al 31 de octubre de 1997.

85 “Convocatoria del programa de capacitación para jueces y magistrados y otros operadores jurídicos”, XVIII edición 2015

86 http://www.riaej.com

87 Celebrado en la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial en España, Barcelona, 26, 27 y 28 de marzo de 2001.

88 Celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001.

89 En el caso de México, son miembros de la Red el Centro de Capacitación Judicial Electoral, el Instituto de la Judicatura Federal y la Red de Escuelas Judiciales de los Estados de la República Mexicana (REJEM).

90 http://www.cumbrejudicial.org/instituto-iberoamericano-de-altos-estudios-judiciales-iiaej, visible al 15 de julio de 2020.

91 Llevada a cabo en Brasilia, del 4 al 6 de marzo de 2008.

92 A la sazón creada bajo la denominación de Instituto Iberoamericano de Altos Estudios Judiciales

93 Llevada a cabo en Montevideo del 28 al 30 de abril de 2010. 94 Llevada a cabo en Buenos Aires, del 25 al 27 de abril de 2012. 95 Santiago de Chile, 2 al 4 de abril de 2014.

96 http://www.riaej.com

97 Celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001.

98 http://www.ijf.cjf.gob.mx

99 http://www.cumbrejudicial.org/e-justicia

100 Reunidos en la ciudad de Santo Domingo, República Dominicana, los días 21 y 22 de junio de 2006, con ocasión de la Asamblea Plenaria de la XIII edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana

101 Cerrillo, Agustí, “E-justicia: las tecnologías de la información y el conocimiento al servicio de la justicia iberoamericana en el siglo XXI”, en IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona, número 4, 2007, p. 11- 12

102 A llevarse a cabo en el año 2016 en Paraguay.

103 http://www.iberius.org

104 Celebrada en Santa Cruz de Tenerife, Canarias, España, los días 23, 24 y 25 de mayo de 2001.

Resumen. El autor realiza un estudio de derecho comparado del proceso de formación o perfeccionamiento del contrato según se trata en los principales instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, como la Convención de Viena Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios de UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Se analizan las características de la Oferta y Aceptación, incluyendo figuras especiales como la aceptación con modificaciones y la aceptación tardía. Se hace especial énfasis en la contratación internacional a través de cláusulas estándar contenidas en formularios o condiciones generales de contratación y en la consecuente batalla de los formularios (Battle of forms).

Los diversos sistemas jurídicos que antaño constituían parte de la identidad nacional² ahora son vistos como un obstáculo que complica extraordinariamente el tráfico jurídico internacional.³

Los operadores del comercio mundial han encontrado en la uniformidad del derecho un mecanismo para vencer ese obstáculo, debido a que las normas uniformes reducen los riesgos legales del tráfico comercial internacional y otorgan seguridad y cierto alivio a los comerciantes que emprenden negocios internacionales y a los jueces o árbitros que deben resolver las disputas que puedan surgir.⁴

Se tiene la impresión de una verdadera guerra comercial entre las dos principales tradiciones, por un lado, el common law encabezado por los Estados Unidos de América e impulsado por el Banco Mundial y por el otro, el civil law, uno de cuyos principales exponentes –el más representativo es el modelo francés.⁵ Se ha estimado que el derecho anglosajón protege de mejor manera a los inversionistas internacionales y que por ello es superior a los de la tradición romanística. La razón de esa supuesta inferioridad de los sistemas del civil law consiste en su mayor dogmatismo y estatismo, en comparación con la regulación mucho más práctica y descentralizada del mercado en los sistemas anglosajones o del common law. En los instrumentos de derecho uniforme que han surgido para regular el derecho contractual internacional a los que nos referiremos en este ensayo, se ha impuesto el derecho anglosajón, a pesar de que también se contemplan instituciones del civil law.

Desde hace algunas décadas se ha pensado que la mejor forma para resolver el problema causado por la interacción de los distintos sistemas legales, es uniformando el derecho comercial internacional. La uniformidad tiene dos extremos: por un lado, la unificación que trata de establecer normas comunes que reemplacen la legislación nacional, de texto idéntico, de tal forma que eviten los conflictos de leyes, principalmente mediante la celebración de tratados internacionales (hard law); y por el otro la armonización que pugna por un derecho semejante –por lo menos no insoportablemente diferente- a través de leyes y clausulas modelo, principios y otros mecanismos semejantes (soft law). Este proceso consiste en proponer un conjunto de normas no obligatorias para regular determinada parte del derecho, que son tomadas como modelo por los distintos países e incorporadas a su legislación interna, no sin antes modificarlas y adecuarlas a los distintos grados de evolución y a los principios fundamentales que operen en su derecho; o bien, un cuerpo de normas no vinculantes a las que los interesados puedan someterse voluntariamente para regir sus relaciones jurídicas, como los Principios.

Como se ve, de lo que se trata es de dotar al derecho de cierta armonía; un derecho armónico es semejante, pero no idéntico y permite a los operadores en el ámbito internacional, contar con reglas digeribles y funcionales. La armonización del derecho respeta en gran medida la idiosincrasia de cada país, pero a la vez otorga uniformidad en el tráfico jurídico. En resumen, la armonización pugna por la creación de normas abiertas, flexibles o moldeables tipo softlaw. En contrapartida la unificación busca un derecho idéntico a través de tratados internacionales, con normas únicas, fijas e inamovibles, que perduren en el tiempo, normas de tipo hard-law.⁶

Distintas organizaciones internacionales trabajan para uniformar el derecho de los contratos, entre ellas: la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya (www.hcch.net); el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT por su acrónimo francés (www.unidroit.org); la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna- cional (CNUDMI) (www.cnudmi.org); la Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París (www.iccwbo.org) y la (CIDIP) (www.oas.org).

En el presente trabajo estudiaremos el proceso de formación (perfeccionamiento) de los con- tratos internacionales según las normas de los principales instrumentos de derecho uniforme que los regulan, tanto hard law, como soft law: la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios de UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Haremos un ejercicio de derecho comparado tomando de cada uno de ellos las disposiciones que son coincidentes y señalando aquellas que no lo son. Cabe aclarar que en esta materia existe una gran coincidencia debido, principalmente, a la influencia lineal que existe entre los diferentes instrumentos. La CISG tuvo gran ascendencia en la formulación de los Principios UNIDROIT; estos a su vez en los PECL, sobre todo porque la mayor parte de los miembros del grupo de trabajo participaron en la elaboración de ambos instrumentos. Finalmente, el DCFR señala expresamente que su ley modelo sobre contratos y otros actos jurídicos se basó en los PECL.

Analizaremos sobre todo los requisitos de la oferta y la aceptación en la formación del contrato y veremos qué su regulación es mucho más apegada al common law que al civil law, situación que se confirma con la posibilidad de que se considere perfeccionado el contrato a través de conductas, o mediante una aceptación con modificaciones u otorgada de forma tardía, incluso cuando se dejan algunos términos abiertos para ser negociados posteriormente. Haremos también una revisión de los contratos que se celebran a través de formularios –también llamados condiciones generales de contratación que contienen cláusulas estándar redactadas unilateralmente por una parte para ser utilizadas de manera generalizada en todos sus contratos, situación muy frecuente en el comercio internacional.

De todos los instrumentos de derecho uniforme mencionados el único que tiene una definición de contrato es el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Un contrato, dice, es un acuerdo des- tinado a dar nacimiento a una relación jurídica obligatoria o algún otro efecto legal.⁷

A pesar de que la definición anterior solo hace mención del acuerdo, todos los instrumentos internacionales –incluyendo el DCFR- agregan otro elemento para la formación del contrato: la intención de quedar obligados. Al acuerdo y la intención de quedar obligados puede arribarse mediante la aceptación de una oferta, es decir, mediante las declaraciones de las partes, o puede inferirse de sus conductas, ⁸ en ambos casos apreciadas desde el punto de vista razonable.⁹ Los instrumentos de derecho uniforme coinciden en que la formación del contrato ocurre sin ningún otro requisito,¹⁰ lo que significa que se adoptó la posición del common law y no la de la mayoría de los ordenamientos del civil law que establecen otros requisitos, además del acuerdo, para la existencia o validez del contrato, como el objeto posible, la capacidad de las partes, la licitud, ciertas formalidades, e incluso la causa.

Tomando en cuenta lo anterior, el contrato internacional puede definirse como el acuerdo suficiente mediante el cual las partes pretenden quedar legalmente vinculadas, cualquiera que sea el modo como arribaron a ese acuerdo y sin ningún otro requisito.

Veamos ahora sus requisitos. Por acuerdo suficiente debe entenderse aquel que contenga los elementos necesarios para que el contrato pueda cumplirse o ejecutarse; por regla general quiere decir que las partes conozcan con suficiente precisión cuál es el contenido obligacional del mismo; que en lo posible no existan ambigüedades, imprecisiones o lagunas. Para ello se requiere que el contenido del contrato esté, en lo posible, claramente expresado de modo que las partes puedan obligarse. Si el contrato puede clasificarse como típico bastará que se haga referencia al mismo – por ejemplo, compraventa o suministro- y se precisen ciertos elementos esenciales, como el tipo de mercancías, el precio, la forma de pago, etc. Si se trata de un contrato atípico la redacción de sus cláusulas y definiciones deberá ser más puntual.

Como se dijo, al acuerdo puede llegarse a través de la oferta y la aceptación, dos conceptos que tradicionalmente han sido utilizados para señalar que las partes han logrado un acuerdo. La totalidad de los instrumentos de derecho uniforme adoptan como regla general ese modo tradicional de formación del contrato. Esta modalidad generalmente implica que la aceptación debe coincidir con la oferta para que un contrato se considere perfeccionado, por ello a este sistema se le denomina mirror image o matching rule.¹¹ Sin embargo, en la práctica comercial internacional particularmente cuando se trata de transacciones complejas- es difícil identificar una secuencia de ofertas y aceptaciones, ya que las negociaciones se prolongan en el tiempo, se realizan por módulos, intervienen múltiples partes y asesores, etc. Todo ello ocasiona que sea complicado señalar el momento preciso en que se llega al acuerdo. Por eso los instrumentos de derecho uniforme aceptan que el contrato ha quedado perfeccionado a pesar de que no pueda precisarse el momento de la aceptación de una oferta, pero que de la conducta de las partes pueda inferirse que se ha arribado a un acuerdo suficiente.

El segundo requisito es la Intención de quedar obligados. Bastará que del acuerdo se pueda inferir que las partes han querido obligarse y que esa intención pueda razonablemente comprenderse por la otra parte. Como veremos adelante, las partes pueden intercambiar comunicaciones que no tengan esta característica, como una invitación a contratar o las comunicaciones que enumeran o confirman el estado de las negociaciones pero que aún no tienen el carácter de oferta y aceptación. En ambos casos no son vinculantes porque carecen de la intención de obligarse

La definición de contrato y su proceso de formación, como se encuentra regulada en los distintos instrumentos de derecho uniforme, es suficientemente amplia para incluir la contratación por medios electrónicos y aquella que se realiza a través de intermediarios mecánicos –máquinas expendedoras- o electrónicos, incluso sin intervención humana.¹²

Fuera de los dos elementos apuntados –acuerdo suficiente e intención de quedar obligados- no se requiere ningún otro requisito para que el contrato se considere perfeccionado. A continuación, veremos las características de la oferta y la aceptación en la contratación internacional conforme se regula en los instrumentos de derecho uniforme señalados.

 

La propuesta de celebrar un contrato constituirá una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Este concepto, que inicialmente aparece en la CISG,¹³ se replica en todos los demás instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales.¹⁴

Efectos de la oferta. Todos los instrumentos de derecho uniforme analizados adoptan en principio de recepción para otorgar efectos a cualquier comunicación entre las partes. La oferta, con las características apuntadas –como cualquier otra comunicación contractual- surtirá sus efectos cuando llegue al destinatario.¹⁶ Si la oferta es verbal, se considera que ha llegado al destinatario cuando se hace personalmente o a través de una persona autorizada para recibirla. Si la comunicación es escrita llegará cuando la reciba el destinatario ya personalmente, en el lugar donde tenga su establecimiento, en su dirección postal, su dirección electrónica o, en última instancia, en su residencia habitual.

Retiro de la oferta. Como establecimos en el punto anterior, una oferta surte sus efectos cuando llega a quien se dirige, es decir, a su esfera de control. No obstante, la oferta puede ser retirada (withdrawn) antes de que llegue al destinatario y en ese caso quedará anulada y no producirá efecto alguno pues la persona a quien se dirigía no puede aceptarla. El retiro de la oferta procede incluso cuando la oferta hubiera tenido el carácter de irrevocable.¹⁷ Debe tomarse en cuenta que el retiro de la oferta es prácticamente imposible cuando se realiza por medios electrónicos, dada la velocidad e inmediatez de este tipo de comunicaciones. Cuando se utilizan comunicaciones electrónicas en la contratación, la oferta llega de manera instantánea sin dar tiempo para su retiro.¹⁸

Revocación de la oferta. Uno de los temas más controvertidos es el determinar si una oferta es o no revocable. En el sistema del common law, como principio general, la oferta es siempre revocable. En cambio, en el civil law la oferta solo puede revocarse en casos excepcionales. Los instrumentos de derecho uniforme que regulan la contratación internacional tratan la revocación de la oferta de una manera mixta. En principio, toda oferta es revocable mientras no se haya perfeccionado el contrato si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación, o en caso de que la aceptación se derive de una conducta, antes de que el contrato se considere perfeccionado.¹⁹

El segundo requisito es la Intención de quedar obligados. Bastará que del acuerdo se pueda inferir que las partes han querido obligarse y que esa intención pueda razonablemente comprenderse por la otra parte. Como veremos adelante, las partes pueden intercambiar comunicaciones que no tengan esta característica, como una invitación a contratar o las comunicaciones que enumeran o confirman el estado de las negociaciones pero que aún no tienen el carácter de oferta y aceptación. En ambos casos no son vinculantes porque carecen de la intención de obligarse

La definición de contrato y su proceso de formación, como se encuentra regulada en los distintos instrumentos de derecho uniforme, es suficientemente amplia para incluir la contratación por medios electrónicos y aquella que se realiza a través de intermediarios mecánicos –máquinas expendedoras- o electrónicos, incluso sin intervención humana.¹²

Fuera de los dos elementos apuntados –acuerdo suficiente e intención de quedar obligados- no se requiere ningún otro requisito para que el contrato se considere perfeccionado. A continuación, veremos las características de la oferta y la aceptación en la contratación internacional conforme se regula en los instrumentos de derecho uniforme señalados.

 

Sin embargo, la revocación no surtirá efectos (i) si la oferta indica que es irrevocable, (ii) si se fija un plazo determinado para su aceptación o (iii) cuando su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta. ²⁰ La revocación de la oferta deberá realizarse a través de los mismos medios por los que se hizo la oferta.²¹

Rechazo de la oferta. El destinatario de una oferta puede rechazarla de manera expresa o im- plícitamente. El rechazo supone la extinción, terminación o caducidad de la oferta según la ter- minología elegida por cada instrumento de derecho uniforme- incluso cuando ésta sea irrevocable o no haya transcurrido el tiempo fijado por el oferente para su aceptación y tiene efectos cuando el rechazo llega al oferente.²²

El rechazo puede ser expreso o puede inferirse de la conducta del destinatario, como cuando éste formula una contraoferta sustancialmente diferente a la oferta original. Se considera también rechazada la oferta cuando no hay respuesta del destinatario y además no realiza ninguna conducta que suponga aceptación.

El complemento de la oferta es la aceptación. Como dijimos, por regla general el contrato se con- siderará formado o perfeccionado cuando a una oferta suficientemente precisa y que indique la intención del oferente de quedar obligado, corresponde una aceptación sin condiciones o variaciones sustanciales. La aceptación también puede consistir en una conducta.²³

Aceptación por declaración. Como regla general, cuando la aceptación se realiza a través de una declaración, ésta debe ser precisa y adaptarse a los términos de la oferta. Por ello, la mera constancia de recepción, el acuse de recibo o una simple manifestación de interés en la oferta no serán considerados como verdadera aceptación. La aceptación tampoco deberá ser condicionada o sujetarse a trámites o aprobaciones posteriores del mismo aceptante o de terceros. Finalmente, la aceptación no podrá contener variaciones sustanciales a la oferta, pues en este supuesto se consideraría una contraoferta.

Aceptación por conducta. La aceptación también puede consistir en una conducta de la que se infiera asentimiento. El cumplimiento o ejecución del contrato, el pago del precio, el envío de la mercancía o el inicio de los trabajos o servicios en los que consista el acuerdo son conductas de las que puede presumirse la aceptación de la oferta.

Silencio o inacción. En principio, el silencio o la inactividad del destinatario de la oferta no constituyen aceptación. Sin embargo, existen excepciones, como cuando las partes han acordado previamente que el silencio se considere aceptación o que así resulte de los tratos anteriores o de los usos entre las partes.²⁴

Tampoco se calificará como aceptación la falta de respuesta a una oferta que contenga una mención unilateral del oferente en el sentido de que la falta de contestación o de rechazo se considerará como aceptación. El destinatario tendrá siempre la libertad absoluta de no dar contestación a la oferta.

Efectos de la aceptación; perfeccionamiento del contrato. La aceptación, como cualquier otra comunicación entre las partes, surtirá efectos cuando llegue al oferente,²⁵ con excepción de la aceptación que se realiza a través de conductas del aceptante, en cuyo caso producirá efectos cuando se realice la conducta. Cuando la aceptación surte sus efectos, el contrato se perfecciona y por tanto las partes quedan vinculadas por la relación jurídica obligatoria que nace con el acuerdo.

Plazo para la aceptación. En relación al plazo de aceptación, deben distinguirse las ofertas verbales de las escritas. Una oferta verbal es la que puede aceptarse de inmediato y por tanto incluye aquellas que se hacen personalmente frente a frente-, por teléfono o mediante comunicaciones electrónicas instantáneas o en tiempo real. Las escritas comprenden cualquier medio de comunicación escrita que no se realice en tiempo real.

Cuando el oferente señala un plazo para la aceptación, tanto las ofertas verbales como las escritas deberán aceptarse dentro del mismo. Cuando no se señala plazo y se trata de una oferta verbal, deben aceptarse inmediatamente a menos que otra cosa resulte de las circunstancias. Si se trata de una oferta escrita y no se ha fijado plazo, la aceptación surtirá efectos si se realiza dentro de un tiempo razonable tomando en cuenta las circunstancias, incluyendo el tipo de comunicación empleado por el oferente y su rapidez. La aceptación, por regla general deberá utilizar los mismos medios de comunicación de la oferta.²⁶

Aceptación tardía. La regla general consiste en que la aceptación debe producirse dentro del tiempo señalado por el oferente y por tanto una aceptación tardía no producirá efectos, no requiere del rechazo e incluso puede no ser atendida por el oferente. Sin embargo, la aceptación tardía tendrá el valor de una verdadera aceptación cuando el oferente, sin demora, comunique al aceptante que la admite como tal.²⁷

Por otro lado, cuando la demora de la aceptación se deba a problemas con la transmisión o envío de la comunicación que la contenga y se demuestre que de haber sido normal hubiera llegado a tiempo al oferente, surtirá efectos como verdadera aceptación a menos que sin demora el oferente informe al destinatario que considera que su oferta había caducado.²⁸

Aceptación con modificaciones. Todos los instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales adoptan, en primera instancia, el principio mirror image o matching rule, que consiste, como hemos dicho, en que la aceptación debe corresponder de manera exacta a la oferta para que el contrato se considere perfeccionado. Por ello, como regla general, toda respuesta a una oferta que contenga adiciones, limitaciones, o cualquier otra modificación se considerará como un rechazo a la oferta y por lo tanto constituirá una contraoferta.²⁹

Sin embrago, cuando dichas modificaciones no alteran sustancialmente la oferta, pasarán a formar parte del contrato siempre y cuando el oferente no haya señalado que la aceptación deba sujetarse a los términos precisos de la oferta o que comunique sin demora al destinatario que re- chaza la aceptación debido a las modificaciones.³⁰

¿En qué consisten esas modificaciones que alteran sustancialmente la oferta? La CISG establece un listado de modificaciones que se consideran sustanciales, como las relativas al precio, al pago, a la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de controversias.³¹ Los demás instrumentos dejan abierta la determinación de lo que debe considerarse como una alteración sustancial. Los Principios UNIDROIT señalan que una circunstancia que debe tomarse en cuenta es si los términos adicionales o diferentes contenidos en la aceptación son usados de manera común y corriente en el tipo de comercio involucrado, de manera que no constituyan una sorpresa para el oferente.³² Por su parte, los PECL contienen una definición del término sustancial: Un elemento o cuestión será sustancial cuando cualquier persona razonable que se hallara en la misma situación que las par- tes, debiera entender que iba a influir en el otro contratante en su decisión de aceptar las condiciones propuestas o de celebrar el contrato en sí.³³

Cuando la aceptación se realiza a través de una conducta, pueden también existir modificaciones que pueden o no calificarse como sustanciales.

Confirmación por escrito con modificaciones. La mayoría de los instrumentos analizados establecen otra forma de modificación de la oferta original. Se trata de que una vez concluido el contrato –ya sea de manera verbal o por escrito- cuyos términos se limitaron a las cláusulas esenciales del mismo, una de las partes envía a la otra un documento para confirmar el acuerdo en el que incluye adiciones o modificaciones a lo previamente acordado. Esta situación difiere de la aceptación con modificaciones que ya habíamos analizado, porque se trata de una confirmación con modificaciones que se envía cuando el contrato ya está perfeccionado. Sin embargo, se sigue el mismo criterio en el sentido de que las modificaciones o adiciones formarán parte del acuerdo si no alteran sustancialmente el contrato o si no son rechazadas por el destinatario sin demora.³⁴

Retiro de la aceptación. Cuando el destinatario de una oferta cambia de parecer y decide retirar su aceptación, el retiro producirá efectos si llega al oferente antes o al mismo tiempo del arribo de la aceptación.³⁵ En este caso el contrato no se considerará perfeccionado y ambas partes quedarán desatadas de sus respectivas oferta y aceptación.

Por regla general el contrato se considera perfeccionado cuando las partes acuerdan los elementos esenciales del tipo de transacción en la que se encuentran involucrados. Los demás elementos menores o accesorios que no fueron específicamente negociados, podrán ser integrados al contrato porque derivan de la regulación de los mismos instrumentos de derecho uniforme, de los usos y prácticas, del derecho supletorio o de la razonabilidad. No obstante, durante el curso de las negociaciones cualquiera de las partes puede establecer que el contrato no se considerará perfeccionado hasta que se alcance un acuerdo en un tema o cuestión específico, incluso pueden acordar que el contrato no se formará hasta que se sujete a alguna formalidad determinada.³⁶

Contrario a lo analizado en el punto anterior, un contrato puede considerarse perfeccionado a pesar de que las partes hayan dejado de manera intencionada algunos puntos para ser acordados en negociaciones posteriores o para determinarse por una sola de las partes o por un tercero. De igual forma, la existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre los puntos pendientes o que quien debería determinarlos en el futuro una de las partes o un tercero- no lo haga, siempre y cuando existan mecanismos razonables para determinar los temas pendientes considerando la intención de las partes.³⁷

Recordemos que cuando examinamos las características de la oferta establecimos que debía ser suficientemente precisa por lo que podían quedar algunos términos imprecisos que se llenarían con posterioridad atendiendo al contenido típico del contrato celebrado, interpretando la voluntad de las partes, analizando el lenguaje utilizado, los usos y prácticas de contratos celebrados con anterioridad entre ellas o aplicando los mecanismos establecidos en los propios instrumentos de derecho uniforme para suplir algunos de los términos que las partes hubieran omitido involuntariamente.

Lo que ahora analizamos es completamente distinto. Aquí las partes, de manera intencionada, dejan abiertos o indeterminados algunos puntos sobre los que no han llegado a un acuerdo o que todavía no pueden determinarse. El hecho de que estos puntos queden abiertos o indeterminados no afecta la intención de las partes para obligarse y por tanto el contrato se considera perfeccionado.

Atendiendo al principio de conservación del contrato –que tiene una influencia determinante en la contratación internacional- la existencia y validez del contrato tampoco se verán afectadas cuando falle la parte o el tercero encargados de determinar los puntos dejados voluntariamente abiertos, habida cuenta que existen medios alternativos para suplir de manera razonable los puntos faltantes, por ejemplo, aplicando las reglas para el llenado de lagunas (gap-filling), la determinación del precio o el tiempo de cumplimiento, entre otras, contenidas en la regulación de los instrumentos de derecho uniforme.

Las cláusulas estándar también denominadas condiciones generales, son disposiciones contractuales redactadas con anticipación por una de las partes para ser utilizadas de manera ge- neralizada y repetitiva sin que medie negociación con la contraparte.³⁸ Normalmente los departamentos jurídicos de las empresas trasnacionales –en coordinación con otras áreas de la empresa, como los departamentos de compras, de ventas, de finanzas, de cobranza, de calidad, etc. las redactan para incorporarlas de manera institucional en todos los contratos con sus proveedores y clientes. Es frecuente que las empresas tengan dos formatos (sets) de cláusulas estándar, unas para los contratos con proveedores (para comprar) y otras con sus clientes (para vender o proveer ser- vicios).

Existen ventajas y desventajas en la utilización de las cláusulas estándar. Entre las primeras se ha dicho que su utilización reduce el tiempo y los gastos involucrados en las negociaciones como los honorarios de abogados; también que su utilización otorga mayor predictibilidad y certeza a las negociaciones. En contra, se considera que el uso de las cláusulas estándar puede implicar un abuso de la parte con mayor poder económico sobre su contraparte. Por esa razón, muchas legislaciones nacionales y la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme, establecen disposiciones especiales en relación al uso de las cláusulas estándar para evitar dicho abuso potencial.³⁹

Una vez establecido el concepto y sus ventajas y desventajas podemos establecer tres características fundamentales de las cláusulas estándar: (i) su redacción anticipada y unilateral por una de las partes, (ii) la intención de utilizarlas de manera general y repetitiva en todos sus contratos con proveedores y clientes y (iii) su imposición a la contraparte sin que medie negociación.

La CISG no regula este tema. Por su parte, los Principios UNIDROIT contienen una serie de artículos que reglamentan la utilización de las cláusulas estándar o condiciones generales (stan- dard terms) que incluyen la denominada batalla de los formularios (Battle of forms). Los PECL y el DCFR sólo regulan ésta última situación, como veremos adelante.

Validez de las cláusulas estándar. La regla general es que cuando una o ambas partes utilizan las cláusulas estándar se aplicarán las reglas generales para el perfeccionamiento (formation) del contrato.⁴⁰ En otras palabras, las cláusulas estándar contenidas en un contrato, normalmente serán obligatorias por el simple hecho de formar parte del mismo como un todo y estar debidamente firmado por las partes y por tanto aceptadas recíprocamente, independientemente de que alguna de las partes no conozca su contenido detallado o sus implicaciones. Regularmente, deberán constar impresas arriba de las firmas de las partes y no al reverso del documento. Del mismo modo, cuando las cláusulas estándar consten en un documento por separado o en un documento electrónico, habrá que hacer referencia expresa a los mismos en el contrato.

La incorporación de cláusulas estándar, en principio, debe ser expresa. La incorporación implícita será válida únicamente cuando se trata de una práctica establecida entre las partes o de uso generalizado en la rama comercial de que se trate.⁴¹

Cláusulas sorpresivas. Cuando una de las partes introduce subrepticiamente una cláusula estándar cuyo contenido la otra parte no hubiera podido considerar o esperar de manera razonable, dicha cláusula no tendrá efecto alguno a menos que esta última la acepte expresamente.⁴² Se considera sorpresiva una cláusula que regule una cuestión ajena al contenido de las condiciones generales normalmente usadas en la rama del comercio de que se trate. En todo caso, para determinar si se trata de una cláusula sorpresiva deberá analizarse su contenido –si se detectan abusos de la parte que la introduce, como limitar injustamente su responsabilidad contractual-, el lenguaje utilizado si es confuso o se utilizan términos en un idioma distinto al del contrato- y el formato de su presentación –si se utiliza un tamaño de letra más pequeño al resto del texto. Ninguna de estas consideraciones podrá darse por sentada de manera generalizada o abstracta. Es imprescindible el análisis de cada caso en particular pues habrá circunstancias que permitan limitar la responsabilidad de una parte y también es frecuente el uso de figuras jurídicas en otro idioma.

Las disposiciones que niegan efectos a las cláusulas sorpresivas están pensadas para evitar el abuso de la parte que pretenda imponer condiciones de ventaja y para proteger a la parte más débil.⁴³

Conflicto entre cláusulas estándar y no estándar. Cuando existe un conflicto entre cláusulas estándar y no estándar, los Principios UNIDROIT establecen que prevalecerán las que fueron negociadas individualmente sobre el estándar.⁴⁴

III. Conflicto entre formularios (Battle of forms)

En la práctica comercial internacional es frecuente que las partes celebren contratos de manera apresurada utilizando formularios que contienen cláusulas estándar relativas a cuestiones funda- mentales de la transacción, como la elección de la ley o el instrumento de derecho uniforme apli- cable, la jurisdicción, la regulación de la responsabilidad, etc. Incluso es común que no firmen el mismo documento, sino que llegan al acuerdo mediante el intercambio de los formularios preparados por cada una de las partes. Estas condiciones generales o formas estandarizadas suelen de- nominarse Órdenes de compra (Purchase order), Órdenes de venta (Sales order), Reconocimiento y aceptación de orden (Acknowledgement or order), etc. Por lo general, al frente del documento se encuentra la información necesaria para identificar a las partes, a las mercancías o servicios involucrados, el precio, la fecha de entrega, etc. Existen líneas o espacios en blanco que son llena- das por el destinatario. Al reverso se imprimen la mayoría de las condiciones generales de contratación.

Esas condiciones generales formuladas independientemente por cada una de las partes y enviadas recíprocamente para celebrar un contrato, casi nunca son coincidentes, lo que resulta en una discrepancia entre la oferta y la aceptación. A estas discrepancias se les denomina conflicto entre formularios (Battle of forms). El problema surge cuando se tiene que determinar si el contrato realmente se perfeccionó y en su caso cuál de esos formularios contradictorios deberá prevalecer. A continuación, veremos hasta qué punto son válidos esos formularios y si el contrato puede perfeccionarse mediante su utilización.

El conflicto entre formularios (Battle of forms) ocurre cuando las partes intercambian formatos redactados con anticipación y no negociados previamente, con la intención de celebrar un contrato y existen discrepancias entre dichos formularios. Para resolver el conflicto habrá que determinar cuáles de las cláusulas estándar contenidas en esos formularios pueden considerarse como válidas para integrar el acuerdo, es decir, cuál de los formularios ganará la batalla.⁴⁵

Existen distintas teorías que tratan de resolver el problema del conflicto entre formularios: la Teoría de la última palabra (Last-shot rule), la Teoría de la primera palabra (First-shot rule) y la Teoría del Knock-out (Knock-out doctrine). Veremos brevemente cada una de ellas.

Teoría de la última palabra (Last-shot rule). Esta teoría señala que cada uno de los formatos enviados recíprocamente por las partes constituye ofertas y contraofertas que son aceptadas o re- chazadas mediante la conducta o cumplimiento de las partes. Las cláusulas estándar contenidas en el último de los formularios que se envíe y que no sea rechazado expresamente o por la conducta de la otra parte, formarán parte del contrato. Por eso se dice que la batalla de los formularios la gana quien dispare el último tiro (fires the last shot) de ahí el nombre de la teoría. Es evidente que la doctrina de la última palabra favorece –utilizando como ejemplo al contrato de compraventa- al que vende las mercancías, quien regularmente las enviará acompañando un formulario que con- tiene sus cláusulas estándar. Por otro lado, esta práctica ha provocado que el comprador automáticamente objete y rechace cualquier modificación a las cláusulas estándar contenidas en su propio formulario.

Teoría de la primera palabra (First-shot rule). Esta teoría establece que las cláusulas estándar contenidas en el formulario de la parte que primero lo envíe serán las que resulten aplicables al contrato. La razón que subyace en esta teoría es que la persona que primero recibe el formulario de la otra parte, tiene la posibilidad de objetar las cláusulas estándar o de retirarse de la negociación. Sin embargo, si la parte que recibe el formulario no lo objeta o no se retira de la negociación, entonces las cláusulas estándar contenidas en el primer formulario resultarán válidas y formarán parte del contrato. Esta teoría no ha tenido mucha difusión por dos razones principales: porque va en contra de la teoría del acuerdo de voluntades (meeting of the minds), al hacer que el silencio del destinatario constituya aceptación y porque constituye una clara ventaja de la parte que inicia las negociaciones.

Teoría del Knock-out (Knock-out doctrine). Esta doctrina desarrollada en Alemania (Restgül- tigkeitstheorie) favorece el perfeccionamiento del contrato sobre la base de las cláusulas en las que las partes hayan llegado a un acuerdo en sustancia y desecha (knock-out) todas aquellas cláusulas contenidas en los formularios que sean contradictorias. De esta forma, las disposiciones no coin- cidentes en esencia contenidas en los respectivos formularios serán eliminadas y en su caso sustituidas por el derecho aplicable al contrato, que puede ser un instrumento de derecho uniforme (CISG, Principios UNIDROIT, PECL o DCFR) o la ley nacional aplicable. Tomando en cuenta lo anterior, solo formarán parte del contrato aquellas cláusulas remanentes en que las partes hayan llegado a un acuerdo, logrando con ello una situación más justa para ambas partes. Por esta razón, a la teoría se le denomina también Teoría de validez remanente (Rest-validity theory).

La teoría a que se refiere el párrafo anterior, reconoce la situación de hecho que con frecuencia se da en el ámbito contractual internacional, en donde los comerciantes cierran las transacciones con gran rapidez sin atender a los detalles de las cláusulas contenidas en sus respectivos formularios, las que en muchas ocasiones resultan contradictorias. La Teoría del Knock-out procura que el contrato se concentre en las cláusulas que efectivamente hayan sido negociadas por las partes o aquellas contenidas en formularios pre configurados pero que sean coincidentes, fortaleciendo con ello la doctrina del acuerdo de voluntades (meeting of the minds).

Una vez analizadas las posturas doctrinales que pretender resolver el conflicto entre formularios (Battle of forms) veremos ahora cómo regulan esta situación los distintos instrumentos de derecho uniforme.

Como hemos dicho, la CISG no trata expresamente este tema, aunque existe literatura especializada muy amplia que lo resuelve aplicando principalmente las reglas de la aceptación con modificaciones contenida en su artículo 19.⁴⁶

Los Principios UNIDROIT establecen un principio general de perfeccionamiento a través de formularios contenido en el artículo 2.1.22 que establece que: Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contra- parte que no desea quedar obligada por dicho contrato.

En primer lugar, se aplicarán las reglas de la formación del contrato a través de la oferta y la aceptación con modificaciones aun cuando se utilicen formularios con cláusulas estándar. Así, cuando a una oferta contenida en un formulario corresponde una aceptación contenida también en otro formulario y las partes inician el cumplimiento sin objetar las cláusulas estándar contenidas en los formularios recíprocos, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base del último formulario enviado (Teoría de la última palabra o Last-Shot rule).⁴⁷

Sin embargo, cuando surge una controversia respecto de un contrato en el que las partes llega- ron a un acuerdo en relación a diversas cláusulas individualmente negociadas, pero además inter- cambiaron sus respectivos formularios que contenían cláusulas estándar de cada uno de ellos, se considerará que el contrato se encuentra perfeccionado sobre la base de las cláusulas individual- mente acordadas y aquellas contenidas en los respectivos formularios que sean sustancialmente coincidentes (Teoría del Knock-out).⁴⁸ Cualquiera de las partes podrá excluir la aplicación de la Teoría del Knock-out indicando claramente que solo quedará obligada por sus propias cláusulas estándar.

En términos similares regulan el Conflicto entre formularios (Battle of forms) los PECL y el DCFR. En ambos casos se establece que, si las partes han llegado a un acuerdo, el contrato existe aun cuando la oferta y aceptación se remitan a condiciones generales incompatibles. Dichas condiciones generales formarán parte del contrato en la medida en que coincida su contenido esencial a menos que alguna de las partes hubiera indicado previamente o con posterioridad, que no se consideraría obligado por un contrato basado en esas condiciones generales.⁴⁹

Una vez concluidas las negociaciones, sobre todo en aquellos casos en que fueron complicadas y se prolongaron en el tiempo, las partes pueden incluir en el contrato celebrado por escrito, una cláusula que establezca que el documento contiene la totalidad de lo pactado entre ellas y que por lo tanto quedan sin efecto cualquier otra declaración o acuerdo previos. A esta cláusula se le denomina cláusula de integridad (Merger clause) y en caso de controversia, impide que cualquiera de las partes alegue que existen acuerdos diferentes o complementarios a los que constan en las cláusulas escritas del contrato. No obstante, todos lo tratos anteriores, verbales o escritos, aun cuando no forman parte del acuerdo final, servirán para interpretar el contrato en caso de controversia.

Las cláusulas de integridad cubrirán exclusivamente los acuerdos anteriores a la celebración final del contrato, sin embargo, las partes podrán celebrar acuerdos posteriores, formales o informales que sí pasarán a formar parte del contrato a menos que hayan pactado que la cláusula de integridad comprenderá también futuros acuerdos informales. A falta de la cláusula de integridad, todos los acuerdos previos o posteriores que puedan ser debidamente probados, formarán parte del acuerdo contractual.⁵⁰

La mayoría de los Instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, contienen disposiciones que, por un lado, reafirman el principio de libertad de contratación (freedom of negotiation) señalando que las partes tienen libertad para negociar o no negociar y para elegir con quién contratar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo y, por el otro, prohíben y sancionan las negociaciones de mala fe.⁵¹

La libertad de contratación está vinculada al principio de buena fe y lealtad negocial que debe prevalecer en todas las etapas del proceso contractual, es decir, desde los tratos o negociaciones preliminares, el perfeccionamiento o formación del contrato y su ejecución. Por ello, la parte que inicia las negociaciones sabiendo que jamás llegará a concluir el contrato, incurrirá en responsabilidad frente a la otra, cuando esta última haya resentido perdidas, como los gastos relevantes en que haya incurrido al negociar en vano o la pérdida de oportunidad para cerrar otro contrato con una tercera persona.⁵²

Por negociaciones de mala fe debe entenderse (i) cuando una parte entra en negociaciones sin una intención seria de llegar a un acuerdo, por ejemplo cuando la intención del negociante de mala fe es obtener información relevante de su contraparte en su beneficio o de un tercero; (ii) cuando deliberada- mente o por negligencia induce al error a la otra parte respecto de la naturaleza o de los términos del contrato propuesto, ya sea a través de la presentación de información falsa o cuando no revela datos o hechos que de haberlos conocido la contraparte no habría contratado o lo hubiera hecho en términos distintos y (iii) cuando abusivamente y sin una razón suficiente rompe las negociaciones. ⁵³

Del mismo modo, la mayoría de los códigos civiles de los países del civil law regulan la etapa precontractual estableciendo consecuencias legales a quien negocia de mala fe, o visto de otra manera, establecen un deber general de conducirse de buena fe en las negociaciones.⁵⁴

Complementa el deber de negociar de buena fe y lealtad negocial otro deber que deben asumir las partes al negociar. Se trata de un deber reciproco de confidencialidad, en virtud del cual toda información que se revele con ese carácter en el curso de las negociaciones no podrá ser divulgado o usado de manera impropia (en su beneficio) por quien la recibe, independientemente de que el contrato finalmente se concluya. En caso de que se viole este deber de confidencialidad, la parte afectada tendrá derecho a una compensación basada en el beneficio que hubiera obtenido la otra parte. ⁵⁵

 1 Miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Profesor investigador de la Universidad Panamericana, campus Guadalajara, México.

2 Existen distintas familias o tradiciones jurídicas: Common law o sistema tradicional inglés-americano, Sistema Franco- Latino, Sistema de jurisdicciones emergentes (China, Federación Rusa, Vietnam), Sistema mixto Romano-Common Law, Sistema Ger- mánico Escandinavo, Sistema Franco-Latino Germánico, Sistema Islámico, etc. Vid. Rose, A.O., Alan D, The Challenges for Uniform Law in The Twenty-First Century, Uniform Law Review, Unidroit, Vol. I, 1996.

3 La Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial coinciden en señalar como un problema la coexistencia de los diferentes sistemas jurídicos considerándolos como diversos e incompatibles. Vid. World Bank, Doing Business in 2004: Understanding Regulations, Washington D.C. 2004 y Doing Business in 2005. Removing Obstacles to Growth, Washington D.C. 2005.

4 Vid. Zweigert, Konrad & Kötz, Hein, Introduction to Comparative Law, (translated from the German by Tony Weir), Carendon Press, 3th edition, Oxford, 2011, p.25

5 La confrontación ha sido impulsada principalmente por los informes del Banco Mundial denominados Doing Business que se publican anualmente. En esos informes se ha establecido la ineficacia de los sistemas jurídicos de origen romanista –y el del derecho francés en particular- respecto de los modelos jurídicos del common law, suscitando una fuerte reacción en Francia, expresada en una publicación de la Société de législation comparée denominada Les droits de tradition civiliste en question publicada por la Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Vid. Monateri, Pier Giuseppe, Globa- lización y Derecho Europeo de los Contratos, en www.academia.edu/26327805/Globalización. Puede encontrarse una versión en español en el libro Los Sistemas de Derecho de Tradición Civilista en Predicamento, La Respuesta a los Informes Doing Business de El Banco Mundial, coordinado por Jorge Sánchez Cordero, como presidente del Grupo Mexicano de la Asociación Henri Capitant, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

6 Vid. Robles Farías Diego, Hacia la Uniformidad del Derecho Contractual Internacional, Revista Perspectiva Jurídica UP, número 10, semestre I, 2018, www.perspectivajuridicaup.org

7 (DCFR) Book II, Contracts and other juridical acts. Art. II. 1:101: Meaning of “contract” and “juridical act”. (1) A contract is an agreement which is intended to give rise to a biding legal relationship or to have other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act.

8 Salvo la CISG que adoptó el sistema tradicional de oferta y aceptación exclusivamente (Art. 14).

9 PECL Art. 2:102; DCFR Art. II. 4:102

10 PECL Art. 2:101; DCFR Art. II. 4:101

11 Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.29

12 Vid. Comentario 3 al artículo 2.1.1. de los Principios UNIDROIT.

13 CISG, Art. 14

14 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.2; PECL, Art. 2:201; DCFR, Art. II. 4:201

15 CISG, Art. 14 (2)

16 CISG, Art. 15 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.3 (1); PECL, Art. 1:303 (2) y (6);

17 CISG, Art. 15 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.3. (2);

18 Vid. Muñoz, Edgardo, Software technology in CISG Contracts, Uniform Law Review, Vol. 24, Issue 2, June 2019, pp.281-301

19 CISG, Art. 16 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.4 (1); PECL, Art. 2:202 (1); DCFR, Art. II. 4:202 (1)

20 CISG, Art. 16 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.4 (2); PECL, Art. 2:202 (3); DCFR, Art. II. 4:202 (3)

21 PECL, Art. 2:202 (2); DCFR, Art. II. 4:202 (2)

 

22 CISG, Art. 17; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.5; PECL, Art. 2:203; DCFR, Art. II. 4:203

23 CISG, Art. 18; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6; PECL, Art. 2:204; DCFR, Art. II. 4:204

24 CISG, CISG, Art. 18 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6 (1); PECL, Art. 2:204 (2); DCFR, Art. II. 4:204 (2)

25 CISG, Art. 18 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6 (2); PECL, Art. 2:205 (1); DCFR, Art. II. 4:205 (1)

26 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.7; PECL, Art. 2:206; DCFR, Art. II. 4:206

27 CISG, Art. 21 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.9 (1); PECL, Art. 2:207 (1); DCFR, Art. II. 4:207 (1)

28 CISG, Art. 21 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.9 (2); PECL, Art. 2:207 (2); DCFR, Art. II. 4:207 (2)

29 CISG, Art. 19 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.11 (1); PECL, Art. 2:208 (1); DCFR, Art. II. 4:208 (1).

30 CISG, Art. 19 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.11 (2); PECL, Art. 2:208 (2); DCFR, Art. II. 4:208 (2).

31 CISG, Art. 19 (3)

32 Vid comentario 2 al artículo 2.1.11 de los Principios UNIDROIT.

33 PECL, Art. 1:301 (5)

34 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.12; PECL, Art. 2:210; DCFR, Art. II. 4:210

35 CISG, Art. 22; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.10

36 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.13;

37 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.14

38 Ver concepto en los Principios UNIDROIT, Art. 2.1.19 (2) y en los PECL, Art. 2:209 (3).

39 Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.36

40 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.19 (1)

41 Ver comentario No. 3 y ejemplos correspondientes al artículo 2.1.19 de los Principios UNIDROIT.

42 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.20 (1)

43 Ver comentarios al artículo 2.1.20 de los Principios UNIDROIT.

44 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.21

45 vid. Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.49

46 Schlechtriem & Schwenzer, Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, dos tomos, Ingeborg Schwenser, Edgardo Muñoz, Directores, Aranzandi-Thomson Reuters, España, 2011, Tomo I, pp 489 y ss

47 Comentario No. 2 al Artículo 2.1.22 de los Principios UNIDROIT.

48 Comentario No. 3 al Artículo 2.1.22 de los Principios UNIDROIT.

49 CECL, Art. 2:209 y DCFR, Art. II. 4:209

50 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.17; PECL, Art. 2:105; DCFR, Art. II. 4:104

51 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.15; PECL, Art. 2:301; DCFR, Art. II 3:301.

52 Los Principios UNIDROIT establecen que la parte agraviada no podrá recuperar las ganancias que pudieran resultar si el contrato se hubiera celebrado, salvo cuando ha celebrado un convenio expreso para negociar de buena fe. Vid. Comentario No. 2 del artículo 2.1.15

53 Vid. comentario No. 2 del artículo 2.1.15 (Negotiations in bad faith) de los Principios UNIDROIT.

54 La etapa precontractual (negociación) se regula específicamente en los Códigos Civiles de los siguientes países: Italia Art. 1337; Portugal, Art. 227; Alemania, BGB, Par. 311 (2), entre otros.

55 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.16

Las últimas décadas fueron marcadas por lo que se puede llamar la confrontación entre el “libro verde” y el “libro rojo”, quiere decir entre la doctrina “lexmercatrista” de Fouchard-Gaillard- Goldman³, y la del Estado de sede de Redfern & Hunter⁴, también defendida por Poudret & Bes- son⁵. A la cual, se debe agregar una tercera representación que es la de la lex executionismo pro- puesta por Pierre Mayer⁶. Sin embargo, en los últimos años se desarrolló una nueva corriente, especialmente bajo la pluma de Jean-Baptiste Racine⁷ y promovido por Emmanuel Gaillard⁸, que es la que proclama la “autonomía” de un orden arbitral internacional, y que en realidad no es nada más que un relooking de la teoría de la lex mercatoria⁹.

Para resumir muy esquemáticamente el debate, se trata de saber si el arbitraje internacional está preso en las Leyes de los Estados, o si es libre e independiente¹⁰. El caso Salini Costruttori¹¹ es ilustrativo. Un arbitraje entre una empresa italiana y el Estado etíope tuvo su sede en Addis Ababa, Etiopía. El Estado demandado inició un litigio paralelo ante los tribunales de este país, los que a su vez – de buena o mala fe – emitieron una orden de suspensión del procedimiento arbitral. Sin embargo, el tribunal arbitral la rechazó, con base en los siguientes motivos:

The Arbitral Tribunal accords the greatest respect to the Ethiopian courts. Nevertheless, for the reasons set out below, the Tribunal considers that it is not bound to suspend the proceedings as a result of the particular injunctions issued by the Federal Supreme Court and the Federal First Instance Court and that, in the particular circumstances of the case, it is under a duty to proceed with the arbitration.

This tribunal is an ICC arbitral tribunal, constituted under the ICC Rules. Pending the decision of the Arbitral Tribunal on the question of jurisdiction, which is given below, it must be assumed that the parties have agreed to resolve their disputes through ICC arbitration with a seat in a particular country, namely, Ethiopia. […]

An international arbitral tribunal is not an organ of the state in which it has its seat in the same way that a court of the seat would be. The primary source of the Tribunal’s powers is the parties’ agreement to arbitrate. An important consequence of this is that the Tribunal has a duty vis à vis the parties to ensure that their arbitration agreement is not frustrated. In certain circum- stances, it may be necessary to decline to comply with an order issued by a court of the seat, in the fulfilment of the Tribunal’s larger duty to the parties. […]

To conclude otherwise would entail a denial of justice and fairness to the parties and conflict with the legitimate expectations they created by entering into an arbitration agreement. It would allow the courts of the seat to convert an international arbitration agreement into a dead letter, with intolerable consequences for the practice of international arbitration more generally.

Si el arbitraje está anclado en el orden jurídico estatal, es obvio que el tribunal arbitral tiene que obedecer a las órdenes judiciales; si es autónomo o independiente, entonces no hay – a lo mejor -, lugar a hacer caso a los tribunales estatales. El fallo del tribunal arbitral, que por casualidad fue presidido por Emmanuel Gaillard, fue explicado por el concepto del orden jurídico arbitral, que en realidad expresa nuestra representación: todo está anclado en la autonomía de la voluntad, que sea en materia de arbitraje comercial a través de la cláusula compromisoria (I), o que sea en materia de arbitraje sobre inversión extranjera vía el contrato estatal (II).

II   El arbitraje comercial

Como lo hemos mencionado, las diversas teorías intentan anclar el arbitraje en un orden jurídico (A), no obstante que en realidad no falta hacerlo, porque en realidad es suficiente de considerar el acuerdo arbitral como la Grundlegung del arbitraje internacional (B).

A – El anclaje en un orden jurídico

La primera teoría y la más antigua considera que es el Estado sede que proporciona el marco legal del arbitraje internacional (a). Más recientemente, se intentó atribuir este papel al Estado en el cual se ejecuta el laudo (b). Finalmente, una parte de la doctrina considera que es un tercer orden jurídico que constituye la Grundlegung (c).

1. El Estado sede¹²

Durante décadas, se consideró que el arbitraje estaba localizado en el Estado sede del arbitraje, y aún en la actualidad la gran mayoría de las legislaciones arbitrales lo consideran así. La idea principal es que no pueden existir actos fuera de la esfera soberana del Estado, y que necesariamente tienen que estar localizados en el territorio de un Estado. Consecuentemente, las partes tienen que decidir en cuál territorio el tribunal arbitral tiene que establecerse y, por ende, es su legislación la que tiene que aplicarse. Muchos argumentos pueden considerarse a favor de la localización del arbitraje en el orden jurídico del Estado sede del arbitraje, siendo el más importante el de la competencia exclusiva, en virtud de la Convención de Nueva York, para pronunciar la nulidad del laudo. Sin embargo, este último punto ha perdido mucho valor desde que los tribunales aceptan ejecutar laudos anulados en el Estado sede. La ejecución de un laudo anulado nos lleva a considerar que el anclaje jurídico del arbitraje se ubica en realidad en el Estado de ejecución.

2. El Estado de ejecución¹³

¿Cómo explicar la posibilidad de ejecutar en un Estado un laudo anulado en otro Estado, sede del arbitraje? Pues por el hecho de que el arbitraje en realidad no está anclado en el Estado sede. El arbitraje es plurilocalizado en varios Estados: en el de la sede, y en todos aquéllos en donde se puede buscar la ejecución del laudo. Le corresponde a cada Estado de ejecución decidir cómo considerar las actuaciones arbitrales que han llevado al laudo y en qué condiciones es posible aceptar este laudo y ejecutarlo. La juridicidad del laudo se obtiene entonces en el Estado de ejecución. Esta teoría ha sido parte de nuestras consideraciones en el transcurso de los años, y creemos firmemente que no es falsa, porque corresponde a la realidad de los hechos en la práctica. Sin embargo, su imperfección consiste en no poder explicar por qué el arbitraje en sí mismo es obligatorio. En la práctica no tiene sentido decir que el arbitraje se rige por todas las Leyes de los Estados de ejecución (aunque en teoría así tendría que ser), debido a que en el momento del arbitraje es imposible saber dónde piensan las partes buscar la ejecución del laudo. Lo que da pauta a pensar que si ni el Estado sede ni el Estado de ejecución permiten localizar el arbitraje, su ubicación debe de ser en un tercer orden jurídico.

3. El tercer orden jurídico¹⁴

En 1979, en su famoso artículo “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international: réalités et perspectives”¹⁵, Goldman afirmó que la lex mercatoria es un nuevo orden jurídico, con sus principios y usos; y sus órganos jurisdiccionales que serían los tribunales arbitrales. Para cimentar su demostración, Goldman invocó a Santi Romano¹⁶, y su teoría del “pluralismo jurídico”. Vehemente combatido por Lagarde¹⁷ y Kassis¹⁸, la lex mercatoria no duró mucho como idea de un nuevo orden jurídico, y tuvo que ceder ante la “Nueva lex mercatoria”, definida por Emmanuel Gaillard, como un método de Derecho comparado¹⁹.

La jurisprudencia francesa dio pauta a la renovación del debate doctrinal con su decisión Hil- marton²⁰, en la cual la Corte de Casación estableció que “un laudo arbitral no está integrado en ningún orden jurídico nacional”. Autores como justamente Emmanuel Gaillard, intentaron explicar que el laudo tiene una existencia objetiva en un “orden jurídico autónomo”, constituido por la “comunidad de todos los Estados” y a cada Estado corresponde subjetivamente reconocer o no tal orden jurídico. Unos años después, al parecer la Corte Suprema francesa adoptó en su decisión Putrabali²¹, el punto de vista de la existencia de ese tercer orden jurídico al establecer que el laudo es una “decisión de justicia internacional”. Jean-Baptiste Racine sostiene que se trata de un “orden arbitral”, un paradigma, según el autor, distinto al de la lex mercatoria. Se trataría de la autonomía del arbitraje frente a los Estados y no sobre la cuestión de saber si existe o no un tercer orden jurídico. Sin embargo, no explica cuál es la Grundlegung, quiere decir las normas de referencia que otorgan la juridicidad al laudo arbitral, por ejemplo. Si la teoría seduce y estamos de acuerdo con ella hasta cierto punto, cabe constatar que sufre del mismo vicio que en su época sufrió la lex mercatoria: el postulado de una “comunidad”. En efecto, según Gaillard, el arbitraje está enraizado en la “comunidad de los Estados”, mientras que Racine habla de un “orden arbitral” sin más, dando pauta al debate alrededor de lo que es un orden jurídico. En realidad, no se requiere un orden jurídico o arbitral, sino simplemente identificar la Grundlegung del acuerdo arbitral, quiere decir el sistema normativo que confiere a la cláusula arbitral su legalidad y obligatoriedad, que a su vez confiere la juridicidad al laudo. Intentaremos demostrar que la cláusula compromisoria es un con- trato sin Ley, salvo voluntad contraria de las partes, y que constituye su propia Grundlegung.

Desde hace muchos años está aceptado que, en el fondo, salvo pacto contrario, y según el reglamento arbitral, el tribunal puede aplicar las normas jurídicas que considere apropiadas, sin referencia a un orden jurídico²². En particular, pueden constar esas normas en las estipulaciones contractuales. Entonces, si es posible identificar normas jurídicas en un contrato sin referirse a un orden jurídico, ¿por qué el contrato no puede tener una Grundlegung que no sea la de un orden jurídico? En otras palabras, ¿por qué el contrato – en este caso el acuerdo arbitral – no puede ser válido por sí mismo? ¿No es ésa también la percepción que tienen los practicantes, de que en 99% de los contratos no estipulan una Ley aplicable al acuerdo arbitral? La razón es que se parte del principio de que el acuerdo arbitral “se rige por sí mismo”, y teóricamente, su juridicidad proviene por las promesas cruzadas de las partes de pactar el acuerdo.

1. La jurisdicidad del acuerdo arbitral en virtud de su propia Grundlegung

Como dijo Verdross, cada orden jurídico llamado positivo postula una norma meta-positiva al origen, que es el famoso Pacta sunt servanda, base de cualquier orden jurídico, incluyendo el de los Estados²³. Quiere decir, por ejemplo, que un contrato es válido en función de un orden jurídico, que a su vez es válido en virtud de una meta-norma, que es el Pacta sunt servanda, que a su vez ¡no requiere otra referencia de validez por ser una meta-norma!, la famosa “norma fundamental”. Por lo tanto, ¿por qué entonces hubiera necesidad de pasar por un orden jurídico, y no simplemente validar el contrato directamente en función de la meta-norma? Batiffol criticó en su tiempo este punto de vista, diciendo que desde el inicio del contrato se requiere de reglas de Derecho nacional aplicables para saber si existe un acuerdo y en qué medida éste obliga jurídicamente a las partes²⁴. En el mismo sentido, Vincent Heuzé sostiene que “la fuerza obligatoria del contrato no proviene de la promesa, sino del valor atribuido a esta promesa. Este valor depende de una norma exterior que sólo tiene los medios propios para garantizar la ejecución”²⁵. En otras palabras, no hay, según esta corriente doctrinal, contratos si no hay una Ley para conferirles su validez, como lo afirmó en su época la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional:

“Todo contrato que no es un con- trato entre Estados como sujetos del Derecho internacional, tiene su fundamento en una Ley nacional”²⁶.

Sin embargo, lo que en otra época se afirmó ya no sigue necesariamente vigente. En efecto, recordemos que quienes defendieron al positivismo partían de una jerarquía de normas donde cada una derivaba su validez de una norma superior. Al extremo de la pirámide se encuentra una norma ficticia – la famosa Grundnorm kelsenia, que no es nada más que un postulado teórico para evitar un regressio in infitinum. Decir que el intercambio de los consentimientos no puede ser civilmente obligatorio por sí mismo, no permite de ahí derivar que necesariamente una Ley positiva debe aplicarse al contrato. ¡El intercambio es obligatorio debido a una norma meta-positiva! El “argumento apodíctico” que Heuzé señala, según el cual, si la voluntad es tan poderosa en un primer momento al querer ligarse, nada podría impedirle en un segundo momento, a no ser más ligada²⁷, simplemente no funciona. Se olvida que la obligatoriedad de todo orden jurídico sea internacional o nacional, no nació de un vacuum²⁸, sino a partir de un encuentro de voluntades para luego someterse a un corpus juris²⁹. Es esta autolimitación el fundamento de la Pacta sunt servanda y de su obligatoriedad.

Con respecto a la exigencia de prescripciones precisas, señalada por Batiffol, nada impide a un contrato prever de manera detallada varias hipótesis, y que las hipótesis que falten sean resueltas por vía de interpretación. Por cierto, ¿podremos decir que el Código Civil, por ejemplo, a pesar de sus tres mil setenta y cuatro artículos ha previsto todas las dificultades susceptibles de presentarse en materia contractual? ¡Seguramente que no! Y es por interpretación de las disposiciones existentes que el juez va a buscar la solución. ¿Por qué no pensar en el mismo método en el contrato sin un Derecho aplicable? Como lo subraya Pierre Mayer, “las reglas son útiles, pero cuando de todas maneras se debe inventarlas, es indiferente que sea en el nombre de un orden jurídico o de manera autónoma”. Asimismo, como continua a notar Pierre Mayer, el árbitro no necesita preguntarse de dónde las partes tienen el derecho de elegir las reglas aplicables – en otras palabras, no tiene que buscar la Grundlegung en un orden jurídico. Es suficiente para él constatar que ellos eligieron un Derecho, porque él tiene, en ausencia de un fórum, su poder de la voluntad de las partes y debe aplicar las reglas que ellos le pidan aplicar. La Grundlegung de la misión del árbitro, como dice el Tribunal en Salini, no reside entonces en la Ley, sino en la voluntad de las partes; voluntad obligatoria en virtud de la promesa que conlleva la autolimitación de la voluntad a no deshacerse de aquella promesa.

Consecuentemente, el acuerdo arbitral no está sometido a ninguna Ley, sino a sí mismo (salvo si las partes han optado por designar expresamente una Ley aplicable). Eso explica el principio de la autonomía del acuerdo arbitral y la presunción de validez. Los Estados no tienen que buscar la Ley aplicable, y deben proceder, como Francia, por ejemplo, con una regla material según la cual la cláusula compromisoria siempre sea válida, salvo si va en contra del orden público del país en donde se quiera ejecutar el laudo. No se trata de conferir una juridicidad, sino de reconocerle o no eficacia a algo que existe de manera objetiva, independientemente de cualquier Ley u orden jurídico. Si hay, por ejemplo, vicios de consentimiento o si el objeto del acuerdo arbitral es ilícito, es obvio que en virtud del Pacta sunt servanda las partes no hubieren querido un contrato viciado³⁰, pero la cuestión no es el problema de los Estados porque ellos no confieren la juridicidad. La cuestión podrá ser objeto de un arbitraje, en el cual los árbitros deciden si la cláusula arbitral es nula o no. Los Estados sólo tienen que decidir si dan eficacia o no a tal contrato arbitral; en otras palabras, si tal situación viola o no el orden público internacional del Estado ejecutor del laudo, eventualmente corregido por las Leyes de policía.

Y eso se demuestra también con el hecho de que, en realidad, hoy en día ya no se requiere un “intercambio de consentimientos” para que el acuerdo arbitral sea válido: ¡el simple conocimiento de la existencia de una cláusula compromisoria es suficiente! Es así como, por la decisión Jaguar,³¹ la Corte de apelación de París enunció que,

…en el Derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato desde el momento en que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del con- tenido del acuerdo arbitral, permitiendo así al árbitro conocer de todos los aspectos económicos del litigio.

Esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de una buena administración de justicia y su principal interés es no subestimar una realidad económica en detrimento de una observación estricta de las formas prescritas por el sistema jurídico nacional. No se trata de buscar un concurso implícito de consentimientos más que hipotéticos, sino de tener una concepción material y no psicológica de la obligación convencional, independientemente de la Ley aplicable, porque el acuerdo arbitral tiene una existencia objetiva. Y, por lo tanto, para parafrasear Hilmarton, un acuerdo arbitral interna- cional no está integrado en ningún orden jurídico nacional.

No obstante, lo anterior, parece que los árbitros en el fallo Salini Construttori no estaban listos para ir tan lejos porque insisten en:

Of course, this is not to say that a contract, including an arbitration agreement, has a validity that is independent of any legal order. Indeed, a contract derives its binding force from its recognition by one or more legal orders. owever, an agreement to submit disputes to international arbitration is not anchored exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond the domestic seat it- self.

Tiempo después, el Presidente del tribunal en el caso Salini, E. Gaillard escribió que no se requiere de la Ley del Estado sede porque en realidad “todas las Leyes son igualmente aptas para decidir sobre la validez de un acuerdo arbitral”, defendiendo así a la “multi localización” en contra del concepto de la “de localización”. Sin embargo, ¿por qué recurrir a una Ley estatal, si el acuerdo arbitral puede ser válido por sí mismo? ¿Por qué no admitir de una vez por todo su “a localización”? Evidentemente la respuesta no es fácil, porque muchas mentes, en particular en los países latinoamericanos, quedan fascinados por el mundo perfecto que les ofrece el formalismo jurídico, pese a que su realidad les dicte una dirección diferente.

Ahora bien, nos parece que a diferencia del laudo Salini, la idea que sostenemos fue plenamente adoptada por las jurisdicciones francesas, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Da- lico³² mediante la adopción de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es siempre válido bajo reserva del orden público internacional. Recientemente, esta misma Corte suprema tuvo la oportunidad de precisar que “…el principio de validez consagra la licitud de la cláusula arbitral independientemente de cualquier referencia a una Ley estatal”³³.

No hay más que decir. Y el mismo razonamiento se aplica a la juridicidad del laudo.

1. La jurisdicidad del laudo

Estamos de acuerdo con Emmanuel Gaillard que el laudo es sometido a ninguna Ley estatal, pero consideramos que no se requiere “inventar” un orden jurídico arbitral. En la medida en la que el acuerdo arbitral constituye su propia Grundlegung, el laudo a su vez tiene su Grundlegung en él. Si el acuerdo arbitral es un contrato internacional, el arbitraje es internacional y por lo tanto el laudo es una decisión de “justicia internacional” como lo proclama la Corte de casación francesa través de su fallo Putrabali. Y como cualquier decisión de justicia, cada país es libre de ejecutarla o no según sus propios criterios. La diferencia entre nuestra conceptualización y la de Emmanuel Gaillard, consiste en que el llamado orden arbitral internacional no tiene origen en sí; no se sabe de dónde proviene. Se dice que es un sistema basado sobre valores, sobre una forma de iusnaturalismo; sin embargo, los valores no otorgan una juridicidad. Los valores son herramientas que dic- tan cómo utilizar un instrumento: así el orden público internacional es un instrumento, y la postura moral sobre la corrupción es la herramienta que dicta si el orden público tiene o no que rechazar el reconocimiento de un laudo que aprueba una operación de corrupción, por ejemplo. Es obvio que la postura moral no puede otorgar o negar la juridicidad del laudo, sino el acuerdo de voluntad que es el pacto arbitral. Y eso puede demostrarse a través de la problemática de los laudos anulados.

Si tomamos como modelo la sentencia judicial, es obvio que, si el ad quem anula el fallo del ad quo, esa decisión ya no existe y los países no pueden ejecutarla. Un tribunal arbitral no tiene un superior para anular su decisión (salvo que las partes pacten lo contrario). Es cierto que las Leyes estatales prevén un recurso de nulidad del laudo. En ese momento, pueden existir dos decisiones: el laudo que tiene una existencia jurídica objetiva³⁴ y per se por el acuerdo arbitral; y la decisión judicial de un Estado que lo anula. Ambas decisiones existen, aunque en conflicto. En el momento de la ejecución, el juez ejecutor tiene la libertad de decidir según sus propios criterios cuál de las dos decisiones prevalece. Tal situación no es extraña, como lo demuestra el dictum de la Corte de Apelación de Ámsterdam:

A Dutch court is not required by the New York Convention to refuse to recognize and enforce foreign arbitral awards that have been annulled by the courts of the seat of arbitration. To be given extraterritorial effect, a foreign annulment judgment must meet a number of minimal re- quirements including due process of law, which requires that the court from which the judgment emanates has acted in an impartial and independent manner³⁵.

De todos modos, si nos olvidamos del arbitraje, ¿cuántas veces un juez está en presencia, por ejemplo, de una sentencia judicial de un país que decreta el divorcio, y una decisión de otro país que niega el divorcio? Pues, el juez hará prevalecer una decisión sobre la otra. Lo mismo tiene que ser para el laudo y la decisión judicial que lo anula. Por eso es posible ejecutar un laudo anulado en otro país³⁶, y se comprueba que el laudo tiene su juridicidad según el acuerdo arbitral, que a su vez tiene validez per se y es lo que se puede desprender de Putrabali: no se requiere un “orden arbitral legal”, al contrario de lo que afirma por ejemplo Philippe Pinsolle³⁷.

Como consecuencia directa, es lógico eliminar la Ley aplicable al acuerdo arbitral y adoptar la regla material francesa. De la misma manera, ya no tiene sentido continuar con el concepto de la sede arbitral y del recurso de nulidad. Su abolición, sin embargo, no constituye peligro alguno para las partes presentes. A través del recurso de ejecución, el Estado mantiene el control mínimo necesario, y las partes en el arbitraje tienen las mismas causales que hubieran tenido en el recurso de nulidad, para oponerse a la ejecución forzosa del laudo.

El asunto Dallah³⁸ nos da una magnifica ilustración. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, empresa saudí, celebró un contrato con un trust establecido por el Gobierno pakistaní, con el cual negoció los términos del contrato. Después de varias disputas, se organiza un arbitraje con sede en París. En ausencia de una Ley aplicable pactada, el tribunal, presidido por Lord Mus- till, aplica la lex loci arbitri, y decide que, según la Ley francesa, el Gobierno es parte al acuerdo arbitral. Obteniendo respuesta a favor del tribunal sobre el fondo, Dallah busca la ejecución en el Reino Unido, donde obviamente el Gobierno condenado se opone a la ejecución a razón de que el tribunal estaba equivocado al haber considerado que existía un acuerdo arbitral en relación con el gobierno de Pakistán. Y la Suprema Corte del Reino Unido les dio la razón, considerando que según la Ley francesa no hay acuerdo. Por cierto, la situación es deplorable por tener dos resultados diferentes en virtud de la misma Ley aplicable. Sin embargo, para el tema que nos ocupa, lo que cuenta es que Dallah demuestra que, en ausencia de un recurso de nulidad, aun así, tanto las partes como el Estado quedan protegidos. Entonces, ¿por qué tener dos recursos donde uno solo es suficiente?

 

En definitiva, se considera que el acuerdo arbitral con su propia Grundlegung permite de manera práctica rendir el proceso arbitral más sencillo – y consecuentemente más expedito – y de manera académica da una explicación lógica del porqué de las cosas. Y lo anterior, también se verifica en la materia de los arbitrajes que se desarrollan bajo el amparo de los contratos celebrados entre el Estado y el inversionista extranjero.

El contrato estatal – el “State Contract” según la expresión de F.A. Mann³⁹ – puede ser definido como un contrato en donde una parte es un Estado soberano y la otra parte es una persona privada con carácter extranjero – persona física o natural. El contrato tiene la particularidad de que normalmente la Ley aplicable es elegida por una parte quien puede a cada momento cambiarla y así escapar a sus obligaciones. El Estado puede expropiar los derechos contractuales de la empresa, modificar o anular unilateralmente el contrato, o sin tocar directamente al contrato, modificar su fisonomía, prohibiendo la exportación de los beneficios o, por ejemplo, aumentar algunos impuestos. En otras palabras, no obstante, el aspecto internacional, se trata nolens volens de un contrato “nacional”.

Para evitar lo anterior, la primera solución consiste en prever cláusulas especiales: de intangibilidad y de estabilización. La primera tiene por objetivo prohibir al Estado usar los poderes exorbitantes que tiene en su Derecho nacional; la segunda consiste en congelar la legislación del Estado en la fecha del contrato. Sin embargo, esta última no tiene mucha eficacia en la medida en que se trata solamente de la lex contractus, pero como vimos, el Estado puede intervenir de manera indirecta a través de otras Leyes, como en materia fiscal. Es solamente la acumulación de las cláusulas de intangibilidad y de estabilización que podrían en este caso dar una apariencia de seguridad; no obstante, si el contrato es sometido al Derecho del Estado contratante, pueden ser anuladas por una Ley posterior como se hizo en el asunto Losinger en 1934. La segunda solución consiste en hacer regir el contrato por la Ley de otro Estado; sin embargo, podemos comprender que un Estado soberano tiene muchas dificultades para aceptar tal opción. Por eso, en la práctica se busca que esos contratos sean sometidos a otras reglas distintas a las del Derecho interno del Estado contratante, elegidas por ambas partes y sometidas al arbitraje. Sin embargo, muchas veces no hay ninguna indicación sobre las reglas aplicables. ¿Cuáles deben entonces regir al contrato? La doctrina propone varias respuestas.

Algunos autores sostienen que tenemos que considerar estos contratos como sistemas jurídicos autosuficientes – contratos sin Derecho. Sin embargo, gran parte de la doctrina critica a esta teoría, porque no es posible encontrar las reglas que gobiernan el contrato. Otros autores sugieren someter esos contratos a un tercer orden jurídico que sería algo como la lex mercatoria – el Derecho trans- nacional. Sin embargo, ya hemos dicho que la lex mercatoria no es un orden jurídico, sino un método de identificación de reglas, y parece que para estos autores hay una lex mercatoria general para los contratos internacionales y una lex mercatoria specialis para los contratos estatales, sin precisar cuál sería la diferencia y el contenido de esa lex mercatoria specialis. La idea es buscar principios comunes a todos los contratos estatales y a partir de esos principios deducir reglas. La tercera corriente defiende la idea de que estos contratos tienen que ser regidos por el Derecho internacional público porque se trataría de un derecho “neutral” y “exterior” a las partes; olvidando que el Derecho internacional es el Derecho de los Estados y seguramente no neutral, ni exterior a ninguna de las partes. Sin embargo, el Instituto de Derecho Internacional adoptó en 1979 en su sesión de Atenas una resolución que prevé la facultad de las partes de adoptar al derecho interna- cional como Derecho aplicable y algunos árbitros retomaron este punto de vista, como podemos verlo en las sentencias Scheikh de Abu Dhabi⁴⁰, ARAMCO⁴¹, Texaco-Calasiatic⁴², Liamco⁴³ o Aminoil v. Kuwait⁴⁴. Sin embargo, hay una confusión entre la Grundlegung y la lex contractus. En otras palabras, las partes pueden incorporar en su contrato así bien una Ley estatal como un Derecho transnacional o el derecho internacional. Sin embargo, la primera cuestión es, como se lo planteó R-J Dupuy en su sentencia Texaco; cuál es el orden jurídico que va a dar valor legal al contrato y autoriza el juego de la autonomía de la voluntad permitiendo a las partes elegir las reglas aplicables al mismo. Como lo precisó el tribunal arbitral en el asunto Aramco “cualquier contrato no puede existir in vacuo, pero debe basarse sobre un Derecho”. Las codificaciones modernas como la Convención de Roma o la Convención de México sobre las obligaciones contractuales prevén como Grundlegung la lex contractus. ¿La misma regla se aplica a los contratos estatales?

Debemos tener en cuenta que un Estado nunca considera renunciar a su soberanía, como lo dice la Convención de Washington de 1965 y el orden jurídico de base del contrato es por consecuencia el presunto Derecho interno del Estado contratante, como lo confirmaron la anulación de la sentencia Klöckner v. Camerún⁴⁵. Es en este Derecho, por ejemplo, que se debe buscar una regla que permita al Estado y a sus contratantes elegir otro derecho como aplicable al contrato estatal. Esto último puede valer solamente como incorporación, o puede ser al mismo tiempo la Grundlegung, en caso de que la regla de conflicto sea la misma como en la Convención de Roma o de México. Si, al contrario, hay indicaciones de que las partes quisieron sustraer del contrato estatal al Derecho nacional del Estado contratante – por ejemplo, por una cláusula de estabilización – un derecho estabilizado no puede valer como Grundlegung, ya que no es posible establecer un derecho estatal objetivo. El Derecho establecido actúa entonces como incorporación y no tiene más valor que las otras cláusulas contractuales –, entonces, tenemos que buscar otro sistema de validez.

Varios autores defienden la idea de que el orden jurídico de base es el Derecho internacional. Autoridades como el profesor Mayer replican que el Derecho internacional público no puede ser la Grundlegung porque el orden jurídico es concebido exclusivamente para los Estados; las personas no son sujetos. Sin embargo, en nuestra opinión, las personas son sujetos, y precisamente sujetos derivados de la voluntad de los Estados. Consecuentemente, el Estado puede consentir en un contrato estatal tratar al contratante particular como su igual – como un sujeto de Derecho internacional porque tal es la voluntad del Estado. Sin embargo, es un hecho que en el jus gentium no hay ninguna regla que autorice a las partes a elegir un derecho como lex contractus. Suponemos que hay un contrato entre el Estado A y la empresa B sobre inversiones y que las partes eligen como lex contractus los Principios Unidroit: ¿cómo podemos verificar si tal opción es válida, si el Derecho internacional público general – que tendría que ser el orden jurídico de base – no con- tiene ninguna regla de conflicto consagrando, por ejemplo, la autonomía de la voluntad? La situación es diferente cuando el contrato se inscribe en el marco de un tratado. Así, por ejemplo, en el TLCAN se prevé en su artículo 1131 expresamente que los contratos estatales son sometidos a sus principios y a las reglas del Derecho internacional, contradiciendo la tesis de que las personas privadas nunca pueden ser sujeto del Derecho internacional. Por nuestra parte, defendemos el punto de vista que ya hemos mencionado con anterioridad de que el contrato es su propio sistema de validez, su propia Grundlegung.

Por los tenientes de una teoría estadista, las conclusiones anteriores pueden ser consideradas a priori como incompatibles con la noción de soberanía y el Estado de Derecho. Sin embargo, tal percepción es errónea. En primer lugar, en lo que concierne el arbitraje comercial, el Estado de Derecho interviene en el momento de la ejecución del laudo; en segundo lugar, en lo relativo al arbitraje sobre inversión extranjero, la soberanía del Estado justamente interviene en su dimensión de auto limitación, como lo profesó Jellineck. En efecto, el actor estatal necesita al inversionista, el cual, sin embargo, no quiere someterse al Derecho del Estado-receptor; viceversa, se entiende que el Estado no puede tampoco someterse al orden jurídico nacional del inversionista. De la misma manera, decir que es posible de localizar geográficamente el arbitraje en un Estado-sede no hace sentido para un método de resolución de controversias justamente elegido por las partes para escapar a las jurisdicciones estatales. Y si es posible de considerar que el contrato constituye su proprio orden jurídico, es por el juego de la autonomía de la voluntad, la cual, es justamente reconocida por todos los Estados…porque así les conviene a sus intereses.

1 Profesor titular, UANL, México, Socio, 3CT, Monterrey, México, graham@3ct.com.mx.

2 Socio, 3CT, Cochabamba, Bolivia, ontiveros@3ct.com.bo.

3 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.

4 Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 2004.

5 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2 ed, Sweet & Maxwell, 2007.

6 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

7 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305

8 Gaillard, L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage, Mélanges Raymond, Litec, 2004.83.

9 Gaillard, Trente ans de lex mercatoria, Clunet, 1995.5

1 Profesor titular, UANL, México, Socio, 3CT, Monterrey, México, graham@3ct.com.mx.

2 Socio, 3CT, Cochabamba, Bolivia, ontiveros@3ct.com.bo.

3 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.

4 Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 2004.

5 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2 ed, Sweet & Maxwell, 2007.

6 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

7 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305

8 Gaillard, L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage, Mélanges Raymond, Litec, 2004.83.

9 Gaillard, Trente ans de lex mercatoria, Clunet, 1995.5

10 Gaillard, Teoría jurídica del arbitraje internacional, Limusa, 2012; Oppetit, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998.

11 Salini Costruttori v. Etiopia, CCI, Laudo sobre jurisdicción, 07/12/2001 (Gaillard; Berdardini, Bunni).

12 Mann, Lex Facit Arbitrum, Mélanges Domke, 1967.157; Sauser-Hal, Informe, AnnIDI, 1957.394.

13 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

14 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305; Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalités et perspectives, JDI, 1979.475.

15 JDI, 1979.475.

16 L’ordinamento giuridico, 3 ed., 1977.

17 Approche critique de la lex mercatoria, Mélanges Goldman, 1987.125.

18 Théorie générale des usages de commerce, LGDJ, 1984, #454sq.

19 Trente ans de lex mercatoria, JDI, 1995.5.

20Civ¹, 23/03/1994.

21 Civ¹, 29/06/2007.

22 Por ejemplo: art. 21 CCI, art. 31 ICDR, art 33 Reglas Suizas. Contra: art. 16 LCIA, que prevé expresamente que la Ley aplicable al acuerdo arbitral es la Ley de las partes o en su defecto la Ley de la sede arbitral.

23 Verdross, Die Sicherung von ausländischen Privatrechten aus Abkommen zur wirtschaftlichen Entwicklung mit Schiedsklauseln,

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1958.635.

24 Aspects philosophiques du droit international privé, 1956., #32.

25 La réglementation française des contrats français, Economica, 1990, #115 sq.

26 Emprunts serbes et brésiliens, CPJI, 12/07/1929.

27 Heuzé, op. cit., #116.

28 Al menos de considerar que los órdenes jurídicos derivan de un Derecho natural establecido por un poder superior a los hombres…pero esto es un otro debate.

29 Según Hobbes, en el estado de naturaleza nadie es per se sometido a la autoridad de prójimo y cada tiene un derecho, sobre todo – natura dedit omnia omnibus (De Cive, I §10). Sin embargo, el teorema de la razón hace comprender a los individuos de no hacer cualquier cosa que dañe a su vida (Léviathan, XIV). De esto se deduce un cálculo pragmático que conduce los individuos a celebrar entre ellos un convenio previendo que cada traspasa su derecho sobre todo para fundir una sociedad civil representada por el Estado (véase: Angoulvent, Hobbes et la morale politique, PUF, 1994; Derathé, Rousseau et la science politique de son temps, 2° ed., Vrin, 1995), y consecuentemente por su orden jurídico. Este convenio inicial se basa sobre el Pacta sunt servanda y la autolimitación es respetada por una necesidad social. Es así también para la hipótesis del contrato sin derecho.

30 Lo que, a propósito, explica también las reglas de finalidad material que buscan a validar los contratos nulos, como por ejemplo el artículo 9 de la Convención de México de 1994.

31 CA París, 07/12/1994, RTDCom., 1995.401, Dubarry et Loquin; ABS, Civ¹, 27/03/2007.

32 Civ¹, 20/12/1993, JDI, 1994.432, Gaillard; Rev.crit., 1994.663, Mayer. También véase: Omenex, Civ¹, 25/10/2005, Rev. arb., 2006.103, Racine.

33 Copropriété maritime Jules Verne, Civ¹, 07/06/2006.

34 Misma conclusión: Lastenhouse, Why Setting Aside an Arbitral Award is not Enough to Remove it from the International Scene, J.Int´l Arb., 1999.26). Vehemente en contra se expresa Van de Berg, quien considera que un laudo nulo ya no existe, y cualquier otra teoría “is based on a unconventional (and in my opinion inconsistent) vision of international arbitration” (Van de Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia, J. Int.Arb., 2010.179).

35 Yukos Capital S.A.R.L. v. OAO Rosneft, CA Ámsterdam, 28/04/2009.

36 Por ejemplo para los Estados Unidos: Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (COMMISA) v. PEMEX-Exploración y Producción, (S.D.N.Y. 2013), 962 F. Supp.2d 642. Para la discusión general sobre el tema véase: Slater, On annulled arbitral awards and the death of Chromalloy, Arbitration International, 2009.271.

37 The Status of Vacated Awards in France: the Cour de Cassation Decision in Putrabali, J. Int.Arb. 2008.277.

38 Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46.

39 The Law Governing State Contracts, BYBIL, 1944.11.

40 Petroleum Dev. v. Scheikh de Abu Dhabi, Ad hoc, 28/08/1951 (Lord Asquith of Bishopstone), ICLQ, 1952.247.

41 Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company, Ad hoc, 23/08/1958 (Sauser-Hall; Hassan, Habachi), Rev. crit., 1963.272.

42 Texaco-Calasiatic v. Libya, Ad hoc, 19/01/1977 (Dupuy), ILM, 1978.1. 43 Liamco v. Libya, Ad hoc, 12/4/77 (Mahmassani), Rev. crit., 1980.132. 44 Ad hoc, 24/03/1982 (Reuter; Sultan, Fitzmaurice), ILM, 1982.976.

45 Comité ad hoc, 03/05/1985 (Lalive; El-Kosheri, Seidl-Hohenveldern).

En su origen constitucional el otorgamiento del derecho de propiedad fue amplio. La primera constitución mexicana del siglo XIX asentó que la propiedad de las personas no puede ser ocupada, salvo por causa de utilidad pública y previa indemnización.² En ninguna parte del texto se les prohibió a los extranjeros ser propietarios de algún bien inmueble Gamas Torruco, agrega, incluso, que este proyecto “no atacaba el régimen de propiedad de la tierra”.³

Casi un siglo después, la constitución de 1916-17, creó un texto que estableció la llamada zona prohibida. Definida como un espacio territorial en donde los extranjeros tienen prohibido adquirir en propiedad tierras y aguas.⁴

La Ley de Inversión Extranjera de 1993 le llama zona restringida y la define como “La faja del territorio nacional de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta a lo largo de las playas, a que hace referencia la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”.

El texto de la fracción 1 del párrafo sexto del artículo 27 Constitucional, publicado en el Diario Oficial de la Federación del día 5 de febrero de 1917, estableció lo siguiente:

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones:

1. Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas o combustibles minerales en la república mexicana. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

A diferencia del texto prevaleciente durante el siglo XIX, en la constitución surgida en 1917, el derecho de propiedad se le otorgó, en exclusividad, a los mexicanos por nacimiento o por naturalización. Aunque se le admitió a los extranjeros siempre y cuando convengan considerarse como mexicanos respecto de dichos bienes y en no invocar la protección de sus gobiernos. Pero también se incluyó una prohibición, pues, “en una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas”. Esta faja fue la que quedó definida como zona prohibida, como continúa hasta el momento.⁵

La cuestión que me llama la atención consiste en conocer cuál es o han sido los motivos y razonamientos para imponer esta prohibición.

La interpretación constitucional –según los tribunales judiciales– aunque permitía la posibilidad de que un extranjero pudiera ejercer el derecho de propiedad, solo lo podía hacer con la condición de que aceptase la llamada Cláusula Calvo (denominación que no fue empleada por el constituyente). No obstante, no podía ejercer ese derecho sobre inmuebles ubicados en esa específica zona territorial, por ser zona prohibida. Esto es, la prohibición se entendió como una norma imperativa que les prohibió a los extranjeros adquirir tierras y aguas en esa zona. Se trata de un espacio territorial que aún subsiste y quedó delimitado en dos espacios dentro del territorio mexicano:

1. una franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras, y
2. una franja de 50 kilómetros a lo largo de las

La citada prohibición constitucional fue modificada por la Cámara de Diputados en 2013, y se espera que la de Senadores complemente el procedimiento aprobatorio. El hecho es que van ya siete años y difícilmente puede esperarse de los legisladores que retomen el proyecto. De hecho, el mismo se encuentra “muerto”.⁶

Tras una investigación de los argumentos empleados, me propongo en este artículo dar conocer las razones producidas para prohibirles a los extranjeros el derecho de propiedad en esa zona y, de paso, aprovechar la oportunidad para dar a conocer que esta prohibición vulnera los derechos humanos y convenios internacionales ratificados por México.

Ya que procuro de encontrar razones para la prohibición me resulta obligatorio recurrir a una in- vestigación histórica del precepto. En especial, comenzar por una exploración legislativa, judicial y doctrinal en busca de expresiones que reflejen las razones objeto de mi investigación. Seguramente la más importante es la proveniente del congreso constituyente. Al lado de la obtención de los datos buscados, resulta de gran importancia una evaluación de las muy pocas razones expuestas al paso del tiempo.

1. Inicio del México independiente. Siglo XIX

Arriba, al iniciar esta exposición, dije que la Constitución de 1824 no prohibió el derecho a la propiedad por parte de extranjeros. Incluso, el Acta Constitutiva de la Federación Mexicana pro- curó la asimilación del extranjero al mexicano.

El primer antecedente de la prohibición parece ubicarse en la Ley de Colonización de 18 de agosto de 1824 (contraria a la Constitución de ese momento), que estableció lo siguiente:

No podrán colonizarse los territorios comprendidos entre veinte leguas limítrofes con cualquier nación extranjera, y diez litorales, sin previa aprobación del Supremo Poder Ejecutivo General (art. 4).

Posteriormente, el día 20 de marzo de 1829, se promulgó el Decreto por el cual se expulsó del país a los extranjeros. El artículo 19 indicaba que:

Los españoles que hayan de permanecer en la República, no podrán fijar en lo sucesivo su residencia en las costas, y los que actualmente residan en ellas podrá el gobierno obligarlos a que se internen, en caso de que tema una invasión próxima de tropas enemigas.

Lo anterior puede entenderse por los problemas y odios hacia los españoles que se habían quedado en territorio mexicano a partir de la Independencia. Obsérvese bien que la atención no estuvo puesta en todos los extranjeros, sino solo en los españoles. Incluso se oficializó el movimiento antigachupines.⁷ Destaca en este texto únicamente la zona costera (de hecho, Veracruz). Nada se decía sobre la zona fronteriza norte o sur, lo que hay que entender, pues aún no se agitaban la aguas por la zona fronteriza norte de México. Las guerras de 1836 y de 1845, aún no se avizoraban.

Lo de la “zona costera”, cabe entenderlo, porque en marzo de 1829 se produjo la invasión de Isidro Barradas en costas mexicanas. Había sido enviado por Fernando VII con el fin de reconquistar el territorio se había auto declarado independiente. Afortunadamente con un fracaso.

A pesar de esos inicios, ya calmado los ánimos, el artículo 21, fracción IV de la Constitución Centralista de 1836, indicaba que:

Los extranjeros introducidos legalmente en la República gozarán: III. De la libertad de adquirir en la República raíces con tal de que primero se naturalicen en ellas, se casen con mexicano, y se arreglen a los demás que prescriba la ley relativa a estas adquisiciones.

Aquí ya no se habló solo de los españoles, sino de todos los extranjeros, y todos tuvieron el derecho a la propiedad. La guerra por Texas ya estaba en su momento y ya había estado en México Poinsett.

 

Posteriormente, bajo el gobierno provisional de Santa Ana se promulgó la Ley de 11 de marzo de 1842, la cual prohibió a los extranjeros adquirir bienes raíces en los litorales y tierras que estuvieran dentro de las 5 leguas de la costa. Ahora, se volvió a negar el derecho de propiedad, no solo a los españoles, sino a todos los extranjeros. La zona prohibida solo fue la costera. No hay que olvidar que fue precisamente Santa Anna quien expulsó a Barradas del territorio mexicano en la zona costera de Tampico.

La guerra por Texas hizo perder a México una porción de su territorio y ya parecen asomarse en la historia los súbditos de Estados Unidos, que, con el paso del tiempo, harán olvidar a los españoles (a los que originalmente se les negó el derecho de propiedad), para dejarla con los súbditos extranjeros, especialmente, de Estados Unidos.

En este sentido, por esos tiempos, el odio contra los españoles se apagaba y se encendía, para comenzar a desplazarse hacia la gente del nuevo país del norte. La masonería jugó un papel de importancia. Los escoceses defendieron a los extranjeros, en tanto que los yorkinos los atacaron. Como sea, no hubo modificación a la constitución en vigor por ese momento, misma que consignaba el derecho de los extranjeros para adquirir tierras y aguas. Aunque se establecieron algunos requisitos y prohibiciones en las leyes secundarias que, en su momento, no parece que hubiesen sido declaradas inconstitucionales.

 

B.  Texto y debates originales en la Constitución de 1916-1917

Formalizar en la constitución la prohibición al derecho de propiedad de los extranjeros vino hasta 1917, casi un siglo después.

Al revisar las actas de los debates del Constituyente de 1917 no observo razones por las que se impuso la prohibición. Se había prohibido a los españoles el derecho de propiedad, pero no a todo extranjero.

Durante los debates de la Constitución (1916-17) se presentaron dos proyectos de artículos, el 27 y el 33.

El punto de desencuentro comenzó porque uno se refería a la propiedad y, otro, a la extranjería. Primeramente, se discutió sobre si los temas de extranjería deberían de examinarse en el 33 y el de la propiedad, en el 27. Me detengo para referirme a estos debates, que se dieron en dos momentos, fases o pasos: uno para resolver si la prohibición debía quedar en el texto que hablaba de la extranjería o en el texto referido al derecho a la propiedad y, otro, para definir la prohibición. Cronológicamente, primero se debatió sobre el proyectado artículo 33 y, luego, sobre el 27. Cabe agregar que la propuesta de Venustiano Carranza nada decía sobre la llamada zona prohibida. Natividad Macias, diputado que elaboró el proyecto, tampoco dijo algo sobre el particular. Veamos.

a) Primera fase

El diputado Múgica opinó que no habría problema si en el artículo 27 se introducía el tema relacionado con la propiedad de los extranjeros.

Los problemas se iniciaron durante la discusión del proyectado artículo 33 que decía:

Voto particular de los CC. Francisco J. Múgica y Alberto Román […] Los extranjeros no, podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país. Tampoco podrán adquirir en él bienes raíces, ni hacer denuncias o adquirir concesiones para explotar productos del subsuelo, si no manifiestan antes ante la Secretaría de Relaciones, que renuncian su calidad de extranjeros y a la protección de sus gobiernos en todo lo que a dichos bienes se refiere, quedando enteramente sujetos respecto de ellos a las leyes y autoridades de la nación.⁸

En este voto, se introdujo uno de los elementos de la llamada cláusula Calvo, no precisamente el tema relacionado con la zona prohibida.

El diputado Reynoso se inconformó contra la prohibición. Explicó que, aunque al extranjero le bastaría que renuncie a sus derechos de extranjería, los representantes extranjeros harían valer su nacionalidad. Es necesario que le otorguen ciertas ventajas. Explica que en otros países no se necesita ser nacional para tener ese derecho a la propiedad.

El diputado Pastrana Jaimes insistió en que ese tema debe tratarse en el artículo 27, no en el 33.

El diputado de la Barrera terció y apoyó el proyecto y rechazó la propuesta de Pastrana Jaimes. Le siguió el diputado Enríquez, que se opuso al dictamen. Expresó que los extranjeros pueden burlar la prohibición. Por ejemplo, que un español se case con mexicana. Destaca en el discurso de este diputado que solo aludió a españoles, omitiendo a la gente de EUA.

El siguiente fue el diputado Pastrana Jaimes, quien pide una moción suspensiva, para que ese tema se trate en el artículo 27, no en el 33. Ahí –dijo– es donde se habla del derecho de propiedad de los extranjeros. Para terminar, expresó: “Al tratar este asunto en el artículo 27 hemos tomado esas medidas para salvar nuestra nacionalidad”.

Terciando el diputado Múgica expresó que el 27 debe tratar el tema de la propiedad y el 33 lo de extranjería. Puede tratarse –dice– de dos artículos.

Volvió con el proyecto el diputado Pastrana Jaimes afirmando que ya existe un proyecto para el 27 y no cabe desintegrarlo. Por ello se opuso al proyecto del 33. Hay que esperar el debate para cuando se trate del 27. Expuso “lo que significa la unidad de nuestra nacionalidad; ese criterio es mi patria […] porque deseo defender a mi patria antes que todo, y por eso quiero que los extranjeros por ningún capítulo adquieran bienes raíces en las regiones fronterizas y a cien kilómetros lejos de la costa, sea cual fuere el tiempo que hayan permanecido en nuestra República”.⁹ Fue hasta este momento, cuando se habló de los 100 kilómetros de las playas y de los estados fronterizos.

Fue aprobada la moción suspensiva con el fin de que el tema sea tratado cuando se aborde el artículo 27. Como se observa, esa moción solo se refería al hecho de separar las discusiones en dos apartados (primero el 33, luego el 27), no precisamente porque se hablase de la llamada zona prohibida.

b)   Segunda fase

Luego de discutido el artículo 33, tal y como se había acordado, se presentó el proyecto de artículo 27, que originalmente decía:¹⁰

La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la nación, se seguirá por las siguientes prescripciones:

1. Solo los mexicanos por nacimiento o naturalización, y las sociedades mexicanas, tienen derecho para adquirir el dominio directo de tierras, aguas y sus accesiones en la república El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros cuando manifiesten ante la Secretaría de Relaciones que renuncian a la calidad de tales y a la protección de sus gobiernos en todo lo que a dichos bienes se refiera, quedando enteramente sujetos, respecto de ellos, a las. leyes y autoridades de la nación;

Obsérvese que hasta este momento el proyecto únicamente alude al derecho de propiedad, que solo les corresponde a los mexicanos por nacimiento o por naturalización y que, en el caso de los extranjeros tal derecho estará sujeto a diversos requisitos. En este proyecto original aún no se alude o menciona la llamada zona prohibida.

Como fuese, la Comisión volvió a redactar el texto originalmente propuesto presentando el que sería discutido.

Así, se leyó:

…El C. secretario, a las 10.30 p.m.: La Comisión ha presentado su dictamen sobre la fracción I, en los siguientes términos:

Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización, y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de tierras, aguas y sus accesorios, o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes, y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. 11

En esta nueva redacción del texto aparecen dos apartados de interés: 1) el derecho de propiedad de los extranjeros, sujeto a condiciones y 2) la prohibición a los extranjeros, para adquirir en la llamada zona prohibida. Esto es, en este nuevo proyecto se introdujo lo que será la zona prohibida. Los debates se reiniciaron, aunque se inclinaron más en torno a los requisitos o condiciones para que a los extranjeros se les otorgue el derecho de propiedad, y no exactamente al tema relacionado con la zona prohibida, de la que, de hecho, no se volvió a hablar.

Cabe anotar que no encontré quienes conformaron la comisión que al lado del constituyente fue la que estuvo haciendo cambios y ajustes al proyecto original. De los diputados que ya habían hablado no hubo ninguno que fuese originario de la zona fronteriza norte de México (Tamaulipas, Nuevo León, Coahuila, Chihuahua, Sonora o Baja California). Solo hablaron, como representes de Veracruz Alberto Román y José Reynoso (zona costera), Francisco J. Mújica, por parte de Chiapas (zona fronteriza al sur). Pero ninguno se refirió a la zona prohibida. Aunque tampoco se refirieron a esta zona hablaron como representantes de Puebla: David Pastrana, Antonio Barrón, José Natividad Macías y Enrique Colunga. Representando a Querétaro estuvo Fernando Lizardi y representando a Zacatecas Enrique Enríquez. Es posible que hubiese sido el diputado David Pastrana Jaimes quien influyó para que se hiciese ese agregado al proyecto, pues algo de esto ya había mencionado al mencionar que “quiero que los extranjeros por ningún capítulo (sic) adquieran bienes raíces en las regiones fronterizas y a cien kilómetros lejos de la costa, sea cual fuere el tiempo que hayan permanecido en nuestra República”.¹²

Como lo mencioné el punto central de las discusiones en torno al artículo 27 se centraron en el derecho de propiedad de los extranjeros, sujeto a condiciones y la prohibición a estos. La zona prohibida, que introdujo la comisión, no volvió a ser mencionada en los debates.

Me referiré a lo expuesto por los diputados constituyentes en torno al tema relacionado con los requisitos para que los extranjeros fuesen propietarios de tierras, aguas, accesorios y otros bienes. El primer tema que comprendía el proyecto redactado por la Comisión.

Inició el diputado Reynoso, quien dijo que eso de que los extranjeros renuncien a su calidad de extranjeros no tiene ningún valor, tan solo para adquirir un bien. Aunque los extranjeros renuncien a su nacionalidad, sus ministros podrán reclamar, dado que se está renunciando a lo que no es renunciable. Por ello, solo los nacionales pueden tener bienes.

Continuó el diputado Macías afirmando: suponiendo que los extranjeros renuncien a su nacionalidad, ellos encontraran una salida para eludir la disposición, incluso, estableciendo que las sociedades anónimas tengan la misma prohibición. Si se persiste en esto, habrá que agregarle a texto: “El extranjero, al adquirir un bien raíz en la República, se comprometerá con la Secretaría de Relaciones. a que no tendrá dificultades respecto de ese bien con la nación.”

El secretario preguntó a los diputados si están de acuerdo en que se retire el proyecto por un momento. Se aprobó.

Luego, se puso a discusión la enmienda a la fracción I y el secretario la presentó en los siguientes términos.

…Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización, y las sociedades mexicanas, tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos, por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder, en beneficio de la nación, los bienes que hubieran adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por: ningún motivo podrá los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. (p. 1104).

La enmienda se enfocó en los requisitos para que los extranjeros obtuviesen el derecho a la pro- piedad. No se hizo cambio alguno en el texto relacionado con la zona prohibida.

El diputado Colunga expuso que le parece que la nueva redacción es “es prácticamente igual a la primera, por esta razón, porque a los extranjeros que celebren un convenio ante la Secretaría de Relaciones los considerarán como nacionales respecto de estos bienes, y como tal convenio es perfectamente válido no podrán invocar la protección de su Gobierno. De manera que esta forma es de la misma eficacia que la primera”.

Le siguió el diputado. Lizardi expresando que se inconforma con lo expresado por Colunga ya que los convenios son lícitos y válidos.

Terció el diputado Macías exponiendo que se ha redactado la cláusula de acuerdo el texto por él elaborado. Se trata de un “un contrato en que se exige previamente, no pudiendo ningún gobierno extranjero obligar a sus nacionales a que no contraten. Se obligan sus nacionales a considerarse nacionalizados respecto de los bienes mexicanos, observando las leyes mexicanas. Si faltan al convenio, se les hará efectiva la cláusula penal”.

Hasta este momento los diputados estuvieron hablando sobre los extranjeros y las condiciones para que adquiriesen el derecho de propiedad. Ya no hubo otro diputado que abordase el tema.

El secretario preguntó: “¿Hay algún ciudadano diputado que desee hacer uso de la palabra?” El Diario de Debates consigna “(Voces: ¡No!) Se reserva para su votación”. De esta manera, el texto presentado hasta este momento fue aprobado por unanimidad. El tema de la zona prohibida ya no fue objeto de discusión.

Como se observa de los debates en la construcción del texto aprobado se introdujeron diversos elementos en los que subyace la desconfianza hacia los extranjeros.¹³

Volviendo a la “zona prohibida”, como lo he constatado en la revisión de los debates del constituyente, no se expresaron los motivos o datos reales que dieron lugar a las razones sobre la prohibición, para desconfiar y llegar a establecer la llamada zona prohibida. Las discusiones, es- tuvieron, más bien, centradas en los requisitos para adquirir, no en los relacionados con la prohibición, salvo la tangencial expresión del diputado Pastrana.

¿Cuál fue la razón para prohibir en derecho de propiedad en la zona prohibida? Nada se dijo. El texto constitucional solo fue aprobado, pero no hubo nadie que explicase el porqué de la prohibición.

Obviamente la prohibición constitucional a los extranjeros provocó ciertas tensiones en la política exterior mexicana, a grado tal que el General Plutarco Elías Calles, por aquel entonces presidente de la república, propuso al Congreso una ley que distorsionará los problemas hasta entonces generados, ley que históricamente llevó el nombre de quien la propuso. Así, el Congreso expidió la Ley Orgánica de la Fracción I del Artículo 27 de la Constitución, mejor conocida como Ley Plutarco Elías Calles (DO 21 de enero de 1926). En este cuerpo legal se admitió que los extranjeros podrían adquirir de manera provisional la propiedad en zonas prohibidas. Dicha disposición (art.6) estableció que:

Cuando alguna persona extranjera tuviere que adquirir por herencia derechos cuya adquisición estuviese prohibida a extranjeros por la Ley, la Secretaría de Relaciones Exteriores dará el per- miso para que se haga la adjudicación y se registre la escritura respectiva…

…el permiso se otorgará con la condición de transmitir los derechos de que se trate a persona capacitada conforme a la ley, dentro de un plazo de cinco años a contar de la fecha de la muerte del autor de la herencia…

Aunque la disposición transcrita le dio pauta a la doctrina para aducir problemas de constitucionalidad, el caso es que los tribunales mexicanos, sin excepción, vinieron implementándola.

Esta ley fue abrogada y no reemplazada, según la Ley de Inversión Extranjera de 1993 en sus artículos transitorios. Nada hay en la actualidad que sustituya esa excepción que prevaleció hasta 1993.¹⁴

Respecto a la evolución del pensamiento del constituyente, inserto en el artículo 27 Constitucional, se hicieron algunas adiciones en 1948, 1960 y 2013. Solo en la última se volvió a abordar la zona prohibida.

El día 2 de diciembre de 1948, se publicó en el Diario Oficial de la Federación un Decreto por el que se adicionó un segundo párrafo a la fracción 1 del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los términos siguientes:

I… El Estado de acuerdo con los intereses públicos internos y los principios de reciprocidad, podrá, a juicio de la Secretaría de Relaciones, conceder autorización a los Estados extranjeros para que adquieran, en el lugar permanente de la residencia de los Poderes Federales, la propiedad privada de bienes inmuebles necesarios para el servicio directo de sus embajadas o legaciones.

En realidad, no se relacionó, precisamente, con la llamada zona prohibida, pero permitió a los gobiernos extranjeros obtener propiedad inmueble en cualquier lugar del país. Me interesa destacar un caso que en torno a esto se presentó.

Hay un caso en el que tuve cierta participación en 1995.¹⁵ Ocurrió en Ciudad Juárez: el consulado de EUA en ese lugar adquirió en compraventa un inmueble en ese lugar, definido como “zona prohibida”.

Desde que el consulado adquirió el inmueble, hasta la fecha indicada (varios años después), nunca se escrituró el bien a nombre del consulado. Siempre permaneció a nombre del propietario anterior. El problema surgió cuando el municipio, al hacer una revisión de morosos en el pago del impuesto predial, encontró que el propietario del terreno no había hecho pago alguno, por lo que lo requirió para el pago.

Como el consulado era el propietario real, protestó y el asunto fue llevado hasta la cancillería mexicana.

Al final, se llegó a un acuerdo. Luego de este problema, el inmueble fue escriturado a favor del consulado.

En otro momento, mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación· del día 20 de enero de 1960, se reformó la fracción 1 del párrafo séptimo (antes sexto) del artículo 27 de la ley fundamental, para suprimir la porción normativa “o combustibles minerales en la República Mexicana”. En realidad, la supresión no se relacionó con la zona prohibida, por lo que solo doy cuenta.

En 2013 se produjo otra reforma, que luego abortó o, al menos, se encuentra en trámite, como adelante paso a explicarla, con mayor detenimiento, pues esta si tomó en cuenta la llamada “zona prohibida”.

En 2013 se presentó una iniciativa de reformas al 27 constitucional ante la Cámara de Diputados, otorgando el derecho de propiedad a los extranjeros. Tal iniciativa fue aprobada por esta cámara y pasó a la de senadores para continuar con el trámite de aprobación, donde, hasta la fecha se encuentra estancada. En términos coloquiales, pasó a la “congeladora”, como se me dijo.¹⁶

Presento enseguida los argumentos que durante este paso se adujeron.¹⁷

A. Argumentos en la Cámara de Diputados

A mi parecer el principal argumento en la iniciativa de 2013 para sostener la reforma otorgándole el derecho de propiedad a los extranjeros en la zona prohibida, tal vez, el principal, fue para eliminar las diferencias entre mexicanos y extranjeros. Tales argumentos se encuentran tanto en la iniciativa de reformas de 2013, como en los expuestos por la Comisión que revisó.¹⁸

Por un lado, se afirmó que el artículo 27 se creó para evitar las invasiones de extranjeros. Algo que no aparece en los debates de 1916-17, según lo acabo de explicar. Se afirmó, además, en este proyecto, que es un hecho que los “extranjeros no perjudican de modo alguno la soberanía, el territorio nacional y los bienes jurídicos que tutela el Estado”.

En la iniciativa se reconoció un hecho reiterado durante años: que, aunque el artículo 27 prohíbe a los extranjeros el derecho de propiedad sobre tierras y aguas en la zona prohibida, tal prohibición es evadida mediante fideicomisos. Los adquirentes, convertidos en fideicomisarios pagan altos costos para la constitución del fideicomiso, así como “cuotas diversas por trámites de registro, avalúos, impuestos y permisos previos ante la autoridad gubernamental”. Debo aclarar que la autorización para que las instituciones de crédito pudieran adquirir en fideicomiso, se le debe al Sr. Lázaro Cárdenas, según acuerdo del 22 de noviembre de 1937.

El objetivo de la reforma de 2013, dijo la iniciativa, consiste en:

…eliminar a los intermediarios, esto es, las casas inmobiliarias o constructoras que figuran como los propietarios del terreno, pero venden la construcción a extranjeros, neutralizando así la restricción de que no poder poseer tierras, puesto que legalmente en la actualidad, el extranjero solo es propietario de la construcción, cuando en la práctica lo es también de la extensión de terreno.

En este primer argumento no se combatió los mecanismos de evasión al texto constitucional, sino que, para evitar esos medios de evasión, se procuró evitarlos, pero no para evitar la adquisición, sino para que se adquiriese el bien.

En un segundo argumento, complementario, se asentó que la eliminación de la prohibición,

…es una estrategia que permitirá y dará certeza a la inversión extranjera en vivienda, pues hoy en día existe un número importante de propietarios extranjeros que, mediante la figura del fideicomiso, poseen inmuebles para residencia plena o retiro en la faja territorial precisada.

Esto es, se aligera el trámite para que un extranjero pueda adquirir la propiedad de inmueble en la zona prohibida como medio para que puedan invertir en usos habitacionales.

Por su parte, la Comisión dictaminadora expresó:

Las Diputadas y Diputados integrantes de esta Comisión dictaminadora, coinciden en que debe actualizarse a la realidad social y económica el texto de la constitución materia del presente dictamen. Ello es así, debido a que las circunstancias que llevaron al Poder Constituyente a limitar que los extranjeros adquirieran tierras y aguas en las fronteras y playas han sido superadas.

[…] que la razón de ser de la zona prohibida es solo histórica y en consecuencia la prohibición que la afecta ha dejado de tener vigencia y contenido práctico, pues en la, actualidad, la suscripción de Tratados Internacionales y la inclusión de nuestro país como integrante de Organismos Internacionales, así como del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, entre otros, dan a México la garantía legal y política en el ámbito del derecho interna- cional público, de que la inversión extranjera en la zona referida no representará un riesgo para nuestro país.

Por otra parte, […] y según la información generada por la Secretaría de Relaciones Exteriores, del año 2000 al 2012 fueron autorizados 48,559 permisos para constituir fideicomisos en zona restringida. La referida dependencia del Ejecutivo Federal, mediante un acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de 1971, fue autorizada para conceder a las instituciones nacionales de crédito permisos para adquirir como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas en fronteras y costas.

[…] el impacto que tendrá la propuesta en los ingresos tributarios de los municipios, ya que al tener la propiedad los extranjeros de las tierras para uso habitacional, podrán recaudar las contribuciones a que se refiere el artículo 115, fracción IV constitucional.

Esto es, en los argumentos expuestos se asentó:

• La zona prohibida es solo una razón histórica y que ha dejado de tener vigencia y contenido práctico.
• Que en solo 12 años se autorizaron 48,559 permisos para constituir fideicomisos en zona restringida, esto es, medios para evadir la prohibición
• Que los municipios donde se ubica cada inmueble en manos de extranjeros podrán recaudar las contribuciones a que se refiere el artículo 115, fracción IV
• Es necesario la construcción de vivienda, esto es, permitir la inversión extranjera para usos habitacionales.
• Que, a pesar de lo prescrito, la ley ha sido ¹⁹

A someterse a la votación el proyecto de reformas, prácticamente fue aprobado por unanimidad, salvo un voto en contra, que paso a presentar.

B.  Voto particular en contra

Contra los argumentos expuestos y decisión de eliminar la zona prohibida se presentó un voto particular por parte del diputado Berdeja. La única oposición que por escrito se presentó contra el dictamen.²⁰

En su voto particular califica al dictamen como “un producto de trabajo a todo vapor”. El diputado alude a dos grandes defectos en la iniciativa: a) “la naturaleza fugaz con la que pretende ser aprobado”, y 2) “la pobre argumentación con que pretende ser sustentado, consecuencia del primero”. Continúa expresando que:

Se llega incluso al absurdo de echar mano de disposiciones del derecho internacional de los derechos humanos, como lo es el artículo 21 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, cuando del contenido de dicho dispositivo, no se desprende la obligación del Estado mexicano de apresurarse a reducir el dominio directo sobre sus fronteras nacionales, menos aun cuando es en pro del ánimo consumista y expansionista de las personas extranjeras, ya sean físicas o jurídicas.

Con este texto supone:

• Que se apresura a reducir el dominio directo sobre sus fronteras nacionales, y
• Que se hace en pro del ánimo consumista y expansionista de

Es inconsistente el argumento, pues del hecho de que se elimine la zona prohibida no se sigue que se reduzca el dominio directo sobre el territorio, ni que se tienda a favorecer un ánimo consumista y expansionista.

C.  Texto de la reforma aprobada

Visto a fondo, el proyecto de reforma constitucional de 2013 no eliminó la llamada zona prohibida. Seguramente se temió por su derogación. No obstante, incluyó una adición que prácticamente de- rogó la prohibición. Presento enseguida los textos en vigor y el aprobado en esta reforma:

Texto vigente

En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo po- drán los extranjeros adquirir el do- minio directo sobre tierras y aguas.

 

 

Texto reformado

En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fron- teras y de cincuenta en las playas, los extranjeros por ningún motivo podrán adquirir el dominio directo so- bre las aguas, en el caso de las tierras, podrán ad- quirirlas cuando sean exclusivamente para uso de vi- vienda sin fines comerciales, para lo cual deberán convenir con la Secretaría de Relaciones Exteriores en los términos descritos en esta fracción.

D.  Requisitos para adquirir según la proyectada reforma de 2013

La reforma de 2013 permite a los extranjeros adquirir en la zona prohibida, pero les impone algunos requisitos, a saber:

1. Que el uso de las tierras sea destinado para vivienda, única y exclusivamente;
2. Que al uso de las tierras no se le dé un uso comercial, industrial, agrícola o cualquier otro que implique explotación económica directa o indirecta, que derive de un uso distinto a la vivienda o casa habitación;
3. El extranjero deberá convenir con la Secretaría de Relaciones Exteriores en los términos de la fracción 1 del párrafo noveno del artículo 27 Constitucional (considerarse como nacional respecto de dichos bienes y no invocar la protección de sus gobiernos); y
4. En caso de que las tierras sean destinadas a un uso distinto a la vivienda, la ley establecerá los procedimientos para que el extranjero pierda los bienes adquiridos en beneficio de la nación.

Hay un dato de interés no aclarado que podría presentarse: el del heredero extranjero de un bien ubicado en la llamada zona prohibida, ¿tendrá derecho a la herencia? De igual forma, en el caso de divorcio de un matrimonio contraído en sociedad conyugal, ¿al extranjero no le corresponde nada?

Basta lo anterior, para observar que el clima legislativo de 2013 fue totalmente diferente al habido en otros momentos a partir de 1917.

El hecho es que no ha sido aprobado por el Senado este proyecto aprobado por la Cámara de Diputados. Falta, ya lo dije, la de Senadores. Con el gobierno actual, tengo la impresión que no se reactivará el proyecto.

E. Mi opinión sobre esta intentona de reforma al texto constitucional

Desgraciadamente en el esbozo histórico presentado en la Cámara de Diputados, en 2013, no se aludió con detenimiento a los problemas surgidos en la llamada zona prohibida o restringida y el origen de las prácticas de los extranjeros para recurrir al fideicomiso como medio para evadir la prohibición.

Tampoco se aludió con detenimiento a la historia del acuerdo publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 30 de abril de 1971, que autorizó conceder a las instituciones nacionales de crédito permisos para adquirir como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas en fronteras y costas. Tampoco se incluyó algún estudio de la constitucionalidad de las tretas habidas a lo largo de tantos años para evadir el texto constitucional. En cuanto a los derechos humanos, prácticamente tampoco se ex- puso algo más claro.

Al lado de lo que la constitución mexicana prescribe es necesario justificar la bondad o intolerancia del derecho a la propiedad por parte de extranjeros en la llamada zona prohibida. Preguntémonos, realmente, ¿es necesario prohibirles ese derecho o es necesario otorgárselos? Desde un enfoque político, propio del estado actual, la respuesta no es fácil, no obstante, eso no impide reflexionar en torno al problema, despojado de ese aparato tan coercitivo como es el político prevaleciente desde el siglo XX hasta el momento.

Para un político, un jurista o cualquiera otra persona, no basta que la ley ordene o prohíba una conducta, es necesario que la justifique mediante argumentos, ya sea desde el aparato político mismo o desde elementos de razonabilidad.

 

Encontrar argumentos razonables para negarle u otorgarle el derecho de propiedad a un extranjero no es fácil dadas las políticas de intolerancia. A su favor, se han expresado algunos argumentos que paso a explicar. Algunos provienen de los mismos tribunales (que han sido negativos a ese derecho), otros de los académicos y, los últimos, del derecho convencional de los derechos huma- nos.

A.  Argumento de la SCJN

La SCJN explica en apariencia el porqué de la prohibición. Comenta que está estrictamente prohibido que un extranjero adquiera bienes en la zona prohibida ya que, de adquirir, “con ello queda- rían burlados los altos propósitos de la norma constitucional”.²¹ Se trata de un argumento ad baculum, que apela a la fuerza de la autoridad. Se trata, en realidad, de un argumento demasiado pobre y carente de racionalidad.

B.  Argumentos provenientes del sector académico

Independientemente de los argumentos aducidos, el hecho es que un examen cuidadoso nos muestra, en varios de los autores, una pobreza sobre los razonamientos expuestos en 1917 y 2013, tanto los que favorecían la reforma, como los del diputado que se opuso en la última intentona. Como sea, a mi parecer creo que los legisladores deben de tomar en cuenta los argumentos de los juristas que han hablado sobre este tema. Ninguno fue mencionado en los debates de alguno de estos momentos que he mencionado.

Un razonamiento de académicos, nos permite, al menos, que sería más pausado, ausente de problemas y presiones políticas, con mayor tiempo para razonar. Finalmente, más razonable. Me parece conveniente sintetizar algunos de los argumentos hasta ahora expuestos por el sector doctrinario.

A Leopoldo Aguilar Carbajal le pareció que, aunque el texto constitucional les restringió la capacidad a los extranjeros “en forma desusada” se asemejó a lo establecido en la primera época del derecho romano cuando solo el ciudadano gozaba de las ventajas del derecho”. En México, dijo, esto se explicó porque los extranjeros se sentían con privilegios especiales y “nunca sufrían las consecuencias de nuestra agitada historia”, incluso una razón de defensa nacional.²²

Carlos Arellano García afirmó la necesidad de sostener la prohibición en esa zona, pues se trata de una zona muy amplia, pues, dice, daría lugar a inversión extranjera que, llegado el momento, privaría de la propiedad a los mexicanos por lo que es necesaria conservar la prohibición por razones históricas para no ir a perder ese espacio, como ocurrió tiempo atrás. A mi parecer se trata de argumentos especulativos e históricos, incluso, argumentos ad quietem.²³

Ricardo Méndez Silva presentó un estudio histórico, comprendiendo las leyes de 1842 y la de 1856, que les prohibieron a los extranjeros el derecho a la propiedad. Incluyo, asimismo, una serie de opiniones de grandes juristas, a quienes les pareció una disposición anacrónica e injustificada.²⁴ Opinión similar (lo anacrónico) vertió José Luis Siqueiros en su momento.²⁵

El Profesor Pereznieto, en un inicial trabajo afirmó que se trata de una disposición “sumamente debatida”, pues, por lo que respecta a las costas “se pretendió evitar una posible invasión”, a pesar de que se trata de “disposiciones anacrónicas”. Posteriormente, en un trabajo más amplio, reitera el tema de la “defensa del territorio”. Aquí ya alude a EUA, recordando como razón la expansión histórica de ese país, y, en el caso de Francia, debido a intervención napoleónica en México. Ambas, suscitadas en el siglo XIX. La explicación resulta de interés, sobre todo porque da razones diversas para la zona norte de México y el de las costas. Como quiera que sea, proporciona algunas justificaciones para el “sano desarrollo de la inversión”, pero aduce que en el caso de las empresas maquiladoras el problema puede agravarse. Agrega, finalmente, que a su juicio se trata más de problemas míticos que reales: el sometimiento de EUA a naciones débiles se propicia a través de la economía.²⁶

C. Argumento apoyado en los derechos humanos

Si atendemos a los derechos humanos, contamos con algunos convenios sobre el particular. La Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, que entró en vigor el 22 de abril de 1954, prescribe:

Bienes muebles e inmuebles. Los Estados Contratantes concederán a todo refugiado el trato más favorable posible y en ningún caso menos favorable que el concedido generalmente a los extranjeros en iguales circunstancias, respecto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles y otros derechos conexos, arriendos y otros contratos relativos a bienes muebles e inmuebles (art. 13).

Habla, al menos, de los refugiados. Pero el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos es amplísimo en ese derecho, pues asienta el derecho a la propiedad, prescribiendo: “toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente”, sin fijar alguna excepción. En condiciones similares, hablando de los cónyuges, se encuentra el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

En sentido similar, el artículo 5, de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, al prohibir la discriminación, le otorga le otorga a toda persona el derecho a heredar. Se trata, simplemente, de un derecho humano.

Me refiero a convenios internacionales bajo cuyo argumento se encuentra evitar un acto de discriminación. De aceptar diferencias negándoles a los extranjeros el derecho de propiedad, ello significaría reproducir la política hitleriana contra los judíos, a los que se les negó ese derecho. Si sostenemos una igualdad entre los seres humanos, ¿por qué aceptar diferencias?

Si por alguna razón los seres humanos hemos aceptado el derecho, eso ha sido para lograr la convivencia humana, no para alimentar fobias e intereses de los gobernantes.

D Argumentos adicionales

Parece innecesario continuar con argumentos a favor o en contra de continuar con la zona prohibida, luego de los que ya he expresado. No obstante, cabría tomar en cuenta algunos adicionales, como los que paso a expresar.

Aunque el constituyente de 1917 o el de 2013 no lo dijo, hay comentaristas que suelen afirmar que los problemas de la pérdida de territorio mexicano durante el siglo XIX hicieron pensar en el constituyente de 1916-17 en una política de defensa del territorio nacional.

En estos “pensadores platónicos” se encuentran varios profesores y políticos. Afirman que el propósito de la prohibición consistió en resguardar, vigilar y mantener la integridad del territorio nacional. Es decir, que la prohibición se explica por razones de estrategia militar, pues, han afirmado que era un riesgo permitirles a los extranjeros tener propiedad tierras y aguas en las fronteras y costas (ya me referí a este punto al aludir a Carlos Arellano).²⁷ En esta suposición o conjetura (no confirmada) el territorio se podría ir perdiendo por dos razones:

• Que los extranjeros al ir tomando posesión, se lo vayan “comiendo” poco a poco el territorio mexicano, hasta llegar al centro y todo;
• Que por la zona fronteriza o marítima ingrese un ejército extranjero y a punta de bala de cañón vaya tomando posesión de todo el territorio

En general, que la prohibición se impuso por razones de seguridad del territorio mexicano (el he- cho es que de esto no se habló en el constituyente). No obstante, si alguna de esas fue la razón del constituyente, ya dejó de tener eficacia factum debido a varias razones:

• Los adelantos tecnológicos. Para nadie es desconocido que el centro del país podría ser invadido por extranjeros sin necesidad de que estos tengan que cruzar por la zona prohibida (playas o frontera terrestre).
• La restricción del derecho a la propiedad en una zona fronteriza o costera, llegó tarde a México, sobre todo, si es que en algún tiempo fue correcto el argumento de zonas estratégicas para la seguridad nacional. Para 1916-17 las llamadas “zonas estratégicas” ya no respondían a una realidad: las balas de cañón ya iban más lejos y el camino de los extranjeros por día no era de 100 o 50 kilómetros, pues ya se podían transportar en vehículos motorizados y hasta por aire y no solo a “a pie o a caballo”.
• Si acaso la prohibición iba dirigida a Estados Unidos (aunque ni la ley ni la constitución lo mencionan), es un dato histórico que este país, a pesar de que ha invadido y tomado muchos países durante el siglo XX, se ha salido, dejando únicamente a sus empresas, pero sin que- darse con el Desde el punto de vista económico a EUA le sale más caro quedarse con el territorio mexicano que beneficiar a su gente para que invierta. En cualquiera de esas formas, el territorio no se pierde, tal vez, lo que disminuiría sería la actividad económica de cierto grupo de mexicanos, pero en esto, no tiene nada que ver, la llamada zona prohibida.

El apartado constitucional ya no alude a los españoles (como se propagó al inicio de la Independencia), sino a todos los extranjeros. Fue a estos a los que se les prohibió ese derecho.

Los políticos contemporáneos ya no aluden a los españoles, sino a los provenientes de Estados Unidos. Ciertamente la Constitución no alude a EUA, ni a Guatemala, ni a Belice, que son los estados limítrofes. Solo alude a extranjeros, a cualquier extranjero. ¿Por qué una prohibición tan amplia? Todo mundo, menos los mexicanos. Nada de esto se argumentó en los debates, ni en los de quienes afianzan este anchuroso texto.

Por otro lado, ¿cuál fue la razón “histórica” para hacer la variación de españoles (que si mencionaban las leyes) por la de estadunidenses (no aludidos en la constitución)? Aquí tampoco ha habido respuesta.

Si acaso fuesen estadounidenses, tal vez cabría pensar en forma imaginaria en la posibilidad de que la disposición constitucional de 1917 fue una reacción al “Destino Manifiesto” estadunidense. Pero, de ser así, entonces tal reacción se produjo casi cien años después, si tomamos en cuenta que tal expresión surgió desde antes de la Anexión de Texas, en la obra de John O ‘Sullivan. El hecho es que en el texto constitucional quedan extranjeros de todos los países y no solo estadounidenses. Esta ampliación a todo extranjero resulta injusta. Ejemplificaré. La Universidad Autónoma de Ciudad Juárez tuvo como profesor a un excelente filósofo de nacionalidad italiana (Federico Ferrogay). Residió en México casi 50 años y debido a la prohibición constitucional se le negó el derecho para adquirir un inmueble para residir. ¿Acaso este profesor italiano podría invadir el territorio nacional?, ¿Por qué negarle el derecho a contar con una casa propia?, ¿no será esto violatorio de los derechos humanos?

Puedo citar otras razones falsas y débiles, entre otras:

• La propuesta de crear la zona prohibida careció de una justificación razonada y adecuada. El constituyente no debatió, ni discutió el tema, ni las razones para la prohibición. Ni si- quiera mencionó historias, experiencias o anécdotas del porqué establecer esa prohibición.
• El constituyente no siguió un método controlado, empírico o derivado de la observación.

Careció de sistema. Tampoco se caracterizó por un discurso organizado, coherente, sistemático y consistente que condujera a la prohibición. El texto apareció en forma súbita, repentina, imprevista, impetuosa, inesperada, precipitada.

• La decisión del constituyente provino de un solo diputado, que fue el que elaboró la redacción del artículo (tal vez Pastrana, pero esto no está confirmado). No sabemos quién fue exactamente. Aunque el movimiento armado que condujo a la constitución se inició en Chihuahua, sus representantes fueron ninguneados, ninguno de ellos fue escuchado en los debates del constituyente sobre el De hecho, ni siquiera fueron representados. Quien redactó el texto prohibitivo parece haber obrado a partir de especulaciones, que nunca fue- ron expuestas.
• Dos temas diferentes fueron atados con un alfiler a la idea de quien redactó el texto: 1) la posibilidad de una invasión extranjera y 2) que los extranjeros adquiriesen bienes inmuebles en la llamada zona prohibida. Puede decirse que fue y han sido falsas las condiciones operantes para que se produjera una invasión extranjera, como lo ha sostenido la teoría de la Gestalt. La relación entre una y otra condición no se ha demostrado. ¿Por qué la prohibición en la frontera o en las costas?, ¿Por qué en el centro del país (pensemos en la CDMX) si es permisible que hasta las embajadas y consulados extranjeros tengan propiedad inmueble? Es un lugar donde se encuentra el centro neurálgico de la política Y ¡vamos!, hasta representantes militares hay en esas embajadas.

Los exegetas que hablan o tratan de explicar esta prohibición (profesores y doctrinarios) solo hablan de la misma siguiendo una misma rutina, casi en forma automática, sin proporcionar respaldo argumentativo alguno. Presumen una seudo interpretación, conforme a la cual “adivinan” los motivos del constituyente, siguiendo pautas de la psicología introspectiva (propia del siglo XIX); pautas que los mismos psicólogos han criticado. ¿Se podrá acaso adivinar lo que pensaron los legisladores? Los que hablan y tratan de justificar la prohibición, solo repiten como rutina, sin razonar en la conveniencia, razonabilidad y utilidad.

Pese al cambio de las circunstancias históricas, el texto constitucional aún continúa prohibiéndoles a los extranjeros adquirir tierras y aguas en la zona periférica del territorio nacional. La prohibición es tajante, pues ni siquiera establece razones o condiciones. Hoy en día esa prohibición no obedece a una razón económica o estratégica, sino, tal vez, de viejos recuerdos de odio o rencor. A vanas “ocurrencias” como ocurre con un presidente contemporáneo.

La prohibición se funda en una tesis demasiado radical, que a pesar de tantos años no ha sido exorcizada por los políticos.

¿Cuál fue la verdadera razón para la prohibición? Si no fue la estratégica, entonces lo ignoro o, en el mejor de los casos, la prohibición respondió a una disparatada “sin razón” del constituyente.

VI. Texto vigente

Durante muchos años esta prescripción imperativa produjo una gran cantidad de resoluciones ju- diciales y opiniones encontradas.

En la zona prohibida se presentan casos qué no son fáciles de resolver. Ahí están los casos de la pareja de casados, en donde uno de los cónyuges es extranjero. En este tipo de casos el problema está en decidir si el inmueble adquirido es parte de la sociedad conyugal, sobre todo, al momento de la partición, ya sea por divorcio o en la sucesión mortis causae. Las decisiones judiciales habidas han sido contradictorias.

En un caso la SCJN dio por válida esa adquisición. El caso derivó de un juicio sucesorio, donde la masa hereditaria estaba constituida por bienes ubicados en la zona prohibida. Había sido adquirida, por el de cujus durante su vida, sin la autorización de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Luego, hizo cesión del inmueble a favor de un mexicano. El problema que aquí se planteó no fue precisamente la validez de la cesión, sino la adquisición del bien cedido. El más alto tribunal escabulló en su tesis un argumento, pero reconoció la validez de la adquisición y razonó que como el bien ya se había cedido a un mexicano, la cesión no requería de autorización.²⁸

Sin duda alguna la resolución judicial más importante de la Suprema Corte fue la pronunciada en 1941. El alto tribunal precisó cuál era la sanción para el extranjero adquirente de un inmueble en la zona prohibida. Comenzó afirmando que “para el Estado es nula la adquisición y puede alcanzar que así se declare por los tribunales, a petición del ministerio público y por instrucciones de la Secretaría de Relaciones”. Esto es, estableció como sanción la pérdida del bien adquirido, pero no para que se rematase o regresase al propietario vendedor, sino para quedarse en beneficio del Estado (de la nación).

Sobresalieron varios criterios judiciales, entre otros, el que diferenció el derecho de los mexicanos del de los extranjeros, ya que a los primeros la Constitución les reconoce derechos garantizados, mientras que para los segundos solo se trata de meras gracias o concesiones. En otra resolución, se introdujo una clasificación que prevé la posibilidad de obtener bienes en forma provisoria o forma definitiva. En el mismo nivel de criterios aparece el que declaró la existencia de derechos adquiridos a pesar de que trató de una nueva Constitución. También destacó el relacionado con la diferencia entre actos previos a la obtención de un bien y el acto mediante el cual se obtiene. Así como el que se refirió al derecho a otorgar una garantía hipotecaria, a pesar de lo provisorio del derecho de propiedad.

En un viejo estudio yo concluía que me parecía difícil que se pudiera modificar la Constitución para ajustarla a realidades, como en ciertos sectores de la doctrina ya se ha propuesto. El gobierno en el poder –decía– temía el problema político interno que se pudiera generar.

Las leyes secundarias, por ejemplo, el CCFED, aunque admitió que las personas morales pue- den adquirir por herencia bienes, se cuidó de que no estuviesen en la llamada zona prohibida. Si ahí se encontrasen, exigió que se vendiesen los bienes y que se le aplicara al heredero el importe correspondiente (art. 1327).

Aunque ya han transcurrido más de cien años, aún está en vigor la llamada zona prohibida. El estado se ha cerrado por medio de sus dirigentes, pero ninguno ha expresado un argumento sólido y consistente para negar el derecho de propiedad. Sus políticas encajan más como surrealistas, absurdas, aparente y sin sentido; me parecen resultado de un inconsciente lleno de fantasías.

Esos políticos suelen decir que tutelan a sus habitantes, por lo que rechazan a los extranjeros el derecho a la propiedad en la llamada zona prohibida. Se trata de actitudes que solo cabe ser entendidas como ocurrencias carentes de razón; propias de pensamientos, prejuicios o chascarrillos imaginarios sin apoyo o sostén. Estas ocurrencias, me recuerdan aquella aventura de Don Quijote cuando confundió los molinos de viento y los atacó. En la misma forma se pelea contra enemigos imaginarios que nunca han sido descritos ni individualizados. De ahí, la expresión “luchar contra los molinos de viento”; ¿quién lucha contra ellos?, los políticos quijotescos. Y en esto surgen escuderos que siguen o rechazan a nuestros políticos. Así estamos desde hace más de cien años.

Contra ello, se ha creado el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que otorga el derecho a la propiedad, sin discriminación alguna. Una decisión más sensata.

 

México es signante de este convenio y es necesario acatarlo por el respeto a los derechos humanos. Es necesario que la reforma de 2013, que se encuentra paralizada, sea reanimada y que se reconozca el derecho humano al disfrute de una propiedad.

 

1 Profesor de derecho conflictual. Presidente de la Asociación Nacional de Profesores de DIPR y académico de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado. Investigador nacional (CONACYT), nivel III.

2 González, Ma. del Refugio, Las constituciones políticas de 1857 y 1917 y el Proyecto de Constitución presentado por el Primer Jefe. Análisis comparativo, México, Cide, en http://cide-constituciones-1857-1917.mx/analisis-comparativo.php. Igualmente, y un amplio análisis del constituyente, puede verse en Gamas Torruco, José, Los grandes debates del congreso constituyente de Querétaro, 1916-17, México, Senado de la República, 2017.

3 Un amplio análisis del constituyente puede verse en Gamas Torruco, José, Los grandes debates del congreso constituyente de Querétaro, 1916-17, México, Senado de la República, 2017, p. 267.

4 La redacción de este texto en 1917 fue demasiado compleja. Se inició con algunos elementos que al paso de las discusiones fueron cambiado y adicionándose. Sobre el particular véase los textos comparativos elaborados por la profesora Ma del refugio González. Ibid. (ejemplos referidos a los textos comparado, núm. 3).

5 La Constitución utiliza la expresión faja, en lugar de franja. Faja o faxa proviene del latín fascia, que corresponde al ceñidor femenino que rodea al cuerpo, dándole vueltas al mismo. De alguna manera, se ha entendido por el redactor de la Constitución como sinónimo de franja, que para la Real Academia Española significa un fragmento largo y estrecho de alguna cosa. En una revisión del Diario de Debates no encontré que se hubiese mencionado la palabra franja. Utilizaré esta última expresión para continuar explicando.

6 Es una práctica antidemocrática en México que suelen votarse leyes y que solo llegan a la mitad del proceso legislativo. Por alguna razón inexplicable, el proceso se detiene y jamás vuelve a reactivarse. Al parecer la mano del presidente de la republica detiene su camino, sin que exista fundamento ni explicación legal alguna.

7 Sobre estos odios a los españoles pueden verse Silva, Jorge Alberto, Derecho internacional privado, Genesis doctrinaria en México, México, Limusa, 2014, pp. 60 y ss.

8 Diario de los Debates del Congreso Constituyente 1916-1917, Comisión Nacional para la Celebración del sesquicentenario de la Proclamación de la Independencia nacional y del Cincuentenario de la Revolución Mexicana, t. II, México, 1960 p. 868.

9 Ibid. p. 873.

10 Ibid. pp. 1072 y 1073.

11 Ibid. p. 1098.

12 Aunque fue diputado por el Estado de Puebla, Pastrana era originario del municipio de Tepecoacuilco, Guerrero, habiendo sido juez en Chilpancingo en 1910, para luego emigrar a la CDMX, regresando a Puebla en 1916 y ser elegido como diputado.

13 Aunque no es precisamente sobre los requisitos para adquirir el objeto de este estudio, solo deseo comentar que otra cosa hubiera sido que se llevase a las discusiones los problemas de la minería o del petróleo, que, al menos para el artículo 27, nada se dijo. Me parece que hubiera sido más honesto que se hablara de esto y no quedarse en meros prejuicios no expresados.

14 Su artículo segundo transitorio prescribió: “se abroga: […] II. La Ley Orgánica de la Fracción I del Artículo 27 Constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 21 de enero de 1926”.

15 Por ese momento tuve la suerte de ser el Director de Gobierno en ese municipio.

16 En el lenguaje del Congreso que un proyecto pase a la “congeladora” significa que debe de ser olvidado, que no pasará. Esto no requiere de decreto, sino de la voluntad de alguien que impera por sobre las instituciones.

17 Cabe anotar que poco tiempo atrás, en 2010, el Partido Acción Nacional, presentó una iniciativa de reformas en el Senado, en términos similares al que aquí me refiero, incluidos los argumentos seguidos. Gaceta del Senado 13 de marzo de 2010. https://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/24314.

18 Publicado en la Gaceta Parlamentaria, año XVI, núm. 3751-X, 18 de abril de 2013. México, Cámara de Diputados LXII Legislatura. Puede también consultarse el Diario de los Debates de la LXII Legislatura de 18 de abril de 2013. Localizable en http://cronica.diputados.gob.mx/DDebates/62/1er/2P/Ord/abr/00L62A1P226.html.

19 Hace años leí un caso ocurrido en Tijuana. Se trataba de un matrimonio de médicos de Estados Unidos, residentes en San Diego, California. Deseaban establecer una clínica médica en Tijuana y se dieron a la tarea de hacer realidad sus sueños. El caso es que, al presentarse a comprar un terreno en ese lugar para construir su clínica, se les negó la adquisición. Se les dijo que por tratarse de extranjeros no podrían adquirir propiedad en ese lugar, pues se trataba de una zona prohibida. El hecho es que la “suerte” les cambió. La señora se embarazó y al momento del alumbramiento decidieron cruzar la frontera, regresando a Tijuana, lugar donde nació el niño. De esta manera su hijo era mexicano. Fue así que se adquirió a nombre del niño el predio que antes se les había negado.

20 Voto particular sobre el dictamen a la iniciativa con proyecto de decreto que reforma el artículo 27 de la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de propiedad para extranjeros. Diputado Ricardo Mejía Berdeja. Puede consultarse el voto en la nota número 18, que aparece líneas arriba.

21 SCJN, Tercera Sala, p. 109, 12 de enero de 1956, AD 5486/54, registro: 339442.

22 Aguilar Carbajal, Leopoldo, Segundo curso de derecho civil. Bienes, derechos reales y sucesiones, México, Porrúa, 1967, p. 121 y ss. En realidad, no aparece en su obra esa explicación de la que habla.

23 Arellano García, Carlos, “Evolución de la cláusula Calvo y la zona prohibida en el Derecho constitucional mexicano y en el Derecho internacional”, en La Revolución Mexicana a 100 años de su inicio. Pensamiento social y jurídico, México, UNAM, 2010, pp. 58 y ss.

24 Méndez Silva, Ricardo, El Régimen Jurídico de las Inversiones Extranjeras en México, México, UNAM, 1969, pp. 91 a 94.

25 Siqueiros Prieto, José Luis, Síntesis de Derecho Internacional Privado, UNAM, 1965, p. 41.

26 Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado, México. Harla, 19802, p. 107. Del mismo autor en “Dos mitos en el derecho internacional privado mexicano: la cláusula Calvo y la zona prohibida o zona restringida” en Revista mexicana de Derecho internacional privado, núm. 2, 1997, pp. 131 y ss.

27 ¿Por qué precisamente esa medida y su razón? La medida (y su razón) tiene aparentemente un cierto parentesco (cierta analogía) con aquella vieja expresión del holandés Cornelius van Bynkershoek, en 1702, cuando al discutirse la libertad de los mares se reserva una parte de mar en lo que corresponde a la distancia del tiro de un cañón. La analogía se relaciona con una franja de protección, aunque una hacia el mar abierto, la otra, hacia el interior de la zona continental.

28 SCJN, SJF, 6a época, AD 3663/58, 8 de septiembre de 1960, registro: 271280.

SUMARIO: I. Introducción. II. La nacionalidad desde diferentes perspectivas. III. Episodios Históricos. IV. La nacionalidad como vínculo social. V. La nacionalidad en los pueblos indígenas VI. Conclusiones. VII. Bibliografía.

Resumen: A través de una descripción histórica, se propone un análisis de la nacionalidad mexicana, reflexionando algunos elementos que la configuran hasta el día de hoy, haciendo hincapié en la falta de reconocimiento de la identidad nacional a los pueblos originarios del país.

Abstract A description and analysis of Mexican nationality and it developpment is made, referring to the various elements that Mexican nationality included a reflection on the elements that make it up to today

Résumé: une description et une analyse de la nationalité mexicaine et son developement sont effectuées, y compris une réflexion sur les éléments qui la composent jusqu’à aujourd’hui

Palabras clave: Nacionalidad mexicana. Su evolución histórica. Sus características actuales

Key words: Mexican nationality, historic evolution of the Mexican nationality, modern characteristics of the

La nacionalidad es un concepto que se ha analizado desde diferentes perspectivas, razón por la cual es necesario identificar los elementos que lo componen para así, posteriormente, abordar a la nacionalidad mexicana como una categoría de análisis completamente distinta. Con este propósito, expondré algunos episodios históricos que faciliten entender cómo se formó para finalmente, entrar en el tema de las modificaciones legislativas en materia de la nacionalidad en México.

1. La nacionalidad desde diferentes perspectivas

Desde un enfoque sociológico el primero en hablar de los elementos sociales que componen a la nacionalidad fue Jean Jacques Rousseau, quien identifico el concepto de nación y aportó elementos que se pueden considerar básicos para la definición de la nacionalidad. En este sentido, Rousseau afirma:

La nación se forma como una comunidad de raza, idioma e historia, pero, sobre todo, la determinación de un grupo de individuos de permanecer juntos y alcanzar objetivos comunes.¹

Podemos distinguir en esta propuesta a los elementos externos: una comunidad es un grupo de personas lo suficientemente grande para acometer tareas esfuerzos colectivos, lo que lo lleva a hacer conciencia de objetivos comunes.

La raza, el idioma, la voluntad de permanecer juntos pueden ser identificados como elementos externos, a los cuales agregaría un elemento más: el territorio, que es en donde el grupo se encuentra. En cuanto a los elementos internos, según Rousseau, los más importantes son: historia, comunidad y el ánimo de permanecer juntos y alcanzar objetivos comunes. Estos elementos, han con- tribuido a la formación del concepto de la nacionalidad actual.

Antropológicamente la nacionalidad tiene su origen en el grupo, la etnia y más tarde la sociedad, que se formaron preponderantemente con individuos de una misma área geográfica con rasgos raciales comunes y su incorporación al grupo fue una forma de sobrevivencia frente a depredadores y para proveerse alimentos mediante la recolección y la caza. La satisfacción de esas necesidades provocó que el grupo se comunicara al interior y surgiera la lengua y símbolos y se creó entonces un itinerario a seguir conforme a los objetivos definidos normalmente en una Constitución.

Las actividades agrícolas y de caza del grupo se desarrollaron dentro de un área geográfica determinada lo que fue delimitando su territorio frente a otros grupos. Esa necesidad de permanecer juntos creó una historia común a través de su vida diaria, una identidad. Cuando el grupo creció fue necesario designar autoridades para ocuparse de los diferentes servicios, y de esta manera crearon las simientes del Estado como forma de transcendencia del grupo y para enfrentar y resol- ver actividades propias de la comunidad.

Se establecieron entonces las reglas que se debían cumplir; así, la comunidad creció a lo largo de su historia, siempre influida por otras culturas, en este proceso la comunidad busca sus objetivos como nación y una identificación para de esta manera poder construir un Estado. Aunque este proceso es quizá demasiado esquemático, es también como único lo puedo explicarlo en pocas palabras.²

Desde otra perspectiva, la histórica, la nacionalidad nace con los estados nacionales que se formaron en el siglo XVI, Inglaterra, España y Portugal y a partir de ese momento sociedad, “Nación, etnicidad y religión son cuatro elementos determinantes de la historia europea y mundial.”³ Se requirieron dichos conceptos para identificar a las personas que serían los integrantes de la sociedad en cada Estado. Sin embargo, el proceso de construcción del Estado no fue fácil, pues se debió luchar en contra de las estructuras medievales y especialmente negociar y convencer a los señores feudales para integrarse al nuevo proyecto nacional.

Francia, Alemania e Italia tuvieron un avance más lento en el tema del Estado. En Francia se constituyó y funcionó realmente un Estado a partir de 1566 cuando asumió la corona Enrique IV como símbolo del final de las guerras religiosas.

En Italia la unificación se dio en 1861 con la proclamación del Reino de Cerdeña por el Rey Vittorio Emanuel y a partir de ese momento se constituyó Italia como un nuevo Estado Nacional. Los nacionalistas que llevaron al Rey al poder, principalmente Giuseppe Garibaldi y Camillo Benso, conde de Cavour, eran admiradores de Benito Juárez de su lucha contra la invasión del imperio francés y esa fue la razón por la cual adoptaron los colores de la bandera mexicana para la bandera de la unificación italiana y que aún siguen vigentes. Garibaldi en los tres exilios que tuvo vino a América y la recorrió.

Por su parte, en Alemania con motivo del Congreso de Viena de 1815 se creó la Confederación Germánica (Bundes Lander) una unión de las zonas que habían pertenecido antes de 1806 al Sacro Imperio Romano Germánico y en 1871 con la proclamación del segundo Imperio Alemán, el Deutsches Reich o segundo Reich se constituyó el Estado alemán.⁴

Un eje que cruzó a todos los movimientos europeos hacia la nacionalidad, es el vínculo que mantiene unida a una comunidad que en un primer momento encuentra intereses comunes y esa coincidencia formará la consciencia nacional, cuando esto sucede se crea un sentimiento de nación a partir del cual se busca la construcción de un Estado, como instrumento para hacer trascender a la comunidad y alcanzar los fines que la nación se ha fijado normalmente en su Constitución. Adrián Hastings, autor que ya hemos mencionado, nos dice:

“Una nación es una comunidad mucho más consciente de sí misma que una etnia y normal- mente identificada por un corpus propio de textos escritos, posee o reclama el derecho a la identidad y a la autonomía política como pueblo, junto con el control de un territorio específico.”⁵

Sin embargo, en pueblos conquistados como México, el proceso de formación de la nacionalidad fue diferente y a veces contrario, pero siempre más complejo. La sociedad colonial estaba fuertemente estratificada entre los conquistadores y los conquistados, éstos a su vez se dividieron en criollos, mestizos, indios y las castas con mixtura racial de razas negras y chinas traídas por el conquistador: la pareja de negra con blanco, criollo con mestizo, y muchas otras mezclas produje- ron a una sociedad multirracial que es la actual sociedad mexicana. La forma de enfrentar la vida, la filosofía de vida y la religión les fueron impuestas a los pueblos conquistados.

Al existir tal variedad racial y proceder los individuos de distintos orígenes e incluso civilizaciones; el castellano no se hablaba en todo lugar y de esta forma resultó muy difícil encontrar elementos de vinculación que pudieran llevar a esa sociedad colonial a alcanzar objetivos comunes, cuando, además, millones de personas estaban y siguen estando, excluidos del proceso social por la pobreza y la miseria en que viven. Ciertamente se formó un grupo social variopinto y no homogéneo económicamente, lo que hizo difícil que esa sociedad pudiera constituir una nación, sobre las bases de igualdad.

2. Episodios históricos

Históricamente el tema de la nacionalidad mexicana, es muy amplio, pero intentaré reducirlo a cuatro episodios nacionales que por ejemplificativos nos ayudarán a tener una idea de su importancia y, sobre todo, a la forma como se construyó la nacionalidad mexicana.

Primer episodio. Formación de la conciencia nacional.

Hasta mediados del siglo XVIII se empieza a crear y hablar de una conciencia mexicana, idea que promovieron los jesuitas a través de la educación que impartían y con base en sus formaciones intelectuales y humanas que permearon a una buena parte de la sociedad colonial, sobre todo, por la humildad y buena fe con las que sirvieron a la sociedad y en especial a los pobres.

“Los jesuitas del siglo XVIII, impulsores del pensamiento humanista, pueden considerarse como los precursores de la formación de la conciencia nacional mexicana, para lo cual se señalan los aspectos más significativos de su ideología, misma que prendió en la mente de los discípulos de estos religiosos como resultado de sus enseñanzas”⁶. Con estas ideas se fue dando la penetración de su ideología en todas las clases, especialmente en la de los criollos que fue decisiva para crear esa conciencia nacional. El Padre Francisco Javier Clavijero (1731-1787) fue un jesuita, historiador, docente y naturalista que escribió varias obras entre las que se encuentra “La historia de los Mexicanos” y en sus conclusiones refiere que la sociedad mexicana ha adquirido una conciencia nacional.⁷ Aunque el optimismo de Clavijero no tenía muchas bases porque él mismo ejerció buena parte de su vida en la enseñanza a los indios, que carecieron de esa conciencia hasta entrado el siglo XX; sin embargo, a este tema, las autoridades coloniales lo consideraban disoluto y por tanto, era castigado hablar de él, por lo que poco se hablaba o se difundía fuera de los ambientes donde los jesuitas hacían su labor.

No obstante, el sentimiento se quedó dentro de cada uno de los miembros de los círculos criollos que luego permeó hacia grupos de la sociedad más numerosos como fueron los mestizos. Tan es así que en el Reglamento provisional político que emitió Agustín de Iturbide en 1822, quedó establecido que, “son mexicanos, sin distinción de su origen, a todos los habitantes del Imperio que, en consecuencia del glorioso grito de Iguala, han reconocido la independencia”.⁸ Hay que señalar en esta disposición dos cuestiones: el reconocimiento de que la sociedad mexicana es di- versa racialmente conforme a sus orígenes y segundo, que ese conglomerado social, se encuentra unido de acuerdo a lo expresado en el grito de Iguala.

De esta manera el sentimiento de la existente de nacionalidad mexicana brotó con fuerza durante el proceso de la independencia como un grito de guerra en contra de los españoles y más tarde, de forma plena en la Guerra de 1846-47, contra la invasión estadounidense; sin embargo, hay quienes piensan que esa conciencia nacional inició desde el siglo XVI:

Los nacidos en América y particularmente en la Nueva España fueron adquiriendo conciencia que tenían derechos sobre esta tierra, en tanto naturales de ella. Aquí se inician las disputas entre criollos y peninsulares que se mantuvo durante la colonia y que era tan evidente en los años previos a la independencia.⁹

Tener conciencia de derechos “sobre esta tierra”, no es, sin embargo, un sentimiento completo de la nacionalidad, como lo hemos descrito hasta ahora

A. Segundo episodio: La Independencia.

Con motivo de la Independencia, por primera vez se habló abiertamente de la nacionalidad mexicana; sin embargo, al principio el concepto no fue claro y hubo una división en el movimiento, por un lado, el patriotismo criollo y por el otro, el creciente sentimiento de la nacionalidad en la sociedad.

Nos dice David Brading, historiador inglés especialista en México:

El germen del sentimiento nacional se propagó, a principios del siglo XVII, hacia la idea del criollo como heredero desposeído y a la exaltación de la antigüedad indígena como el pasado significativo de los mexicanos.

La invención nacional criolla rescató el pasado indígena de sus estigmas de barbarie y diabolismo, transformó el mito indígena de Quetzalcóatl, en efigie fundadora de un cristianismo primitivo mexicano y consolidó el culto Guadalupano como prueba mítica de la preferencia de Dios por la tierra mexicana, oprimida por el dominio español.¹⁰

El estandarte de la Virgen de Guadalupe que enarboló el sacerdote José María Hidalgo y Pavón, como símbolo de unión de los mexicanos en contra de los españoles, hizo comprender a criollos y mestizos el sentido de nuestra propia unión expresada en el sentimiento de una nacionalidad común. De esta manera con Hidalgo, se inició un movimiento de libertad que fue permeando a todas las capas sociales con el simbolismo de la creación de una nación autóctona frente al colonialismo español. A este respecto Héctor Aguilar Camín, nos dice:

“Los motivos lentamente acumulados de esa nación pueden resumirse en cuatro rasgos: la exaltación del pasado azteca, la denigración de la conquista, el resentimiento contra los gachupines y la devoción por la Virgen de Guadalupe”.¹¹

 

En los documentos libertarios por primea vez se manifiesta amplia y claramente el sentimiento hacia una nación mexicana, así López Rayón en sus Elementos Constitucionales (1811) menciona la formación de una nacionalidad mexicana; En los Sentimientos de la Nación, de Morelos (1813) en el punto noveno se refiere a los “Nuevos nacionales de la nueva Patria” sin plantear dogmáticamente la propuesta nacional ya que abre posibilidades a que: art. 9: «los empleos los obtengan sólo los americanos»,¹² y en el caso de los extranjeros propone, art. 10: «Que no se admitan extranjeros si no son artesanos capaces de instruir y libres de toda sospecha».¹³

En la Constitución de Apatzingán de 22 de octubre de 1814, denominada Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, en su artículo 13 se estableció un llamamiento, una arenga todavía más amplia en la que se identifican a los americanos como parte de una gran nación: «Se reputan ciudadanos de esta América mexicana a todos los nacidos en ella”.¹⁴

Ya con una sociedad salida de la lucha de independencia, en la que confluyeron los sentimientos en contra del dominio español y en favor de una nacionalidad mexicana, en la Constitución de 1824 se definió en qué consistía la nacionalidad mexicana y cuya estructura todavía ha estado vigente, al establecer las distinciones entre nacidos en territorio nacional (Jus Soli), los nacidos en el extranjero de padres mexicanos (Jus Sanguinis) y los “Avecindados” en México; es decir, los residentes extranjeros que puedan cumplir con las temporalidades y requisitos, para obtener la nacionalidad mexicana por naturalización.

Estos mismos elementos se repitieron en varios ordenamientos posteriores como lo fueron el Proyecto de Reformas constitucionales de 1840, artículos 7° y 8°¹⁵; los proyectos de Constitución de 1842, en el primer proyecto los artículos del 8° al 14°,¹⁶ y en el segundo proyecto los artículos del 4° al 8°¹⁷; las Bases orgánicas de 12 de octubre de 1843, artículos de 11 al 13¹⁸; Leyes Constitucionales de 1836, artículo 1°¹⁹; y la Ley Vallarta de 1886.²⁰ La permanencia del concepto de la nacionalidad en todos estos documentos constitucionales, significa que durante el siglo XIX que ya había penetrado en las mentes de los criollos y mestizos el concepto preciso de la nacionalidad mexicana, quienes fueron los que elaboraron esos documentos.

1. La Constitución de 1857.

Edmundo O ‘Gorman se refiere a “Las corrientes nativas del liberalismo mexicano”²¹ que se conjugaron en el tema de la nacionalidad que desembocó en la Constitución de 1857. Esto como respuesta a las invasiones extranjeras a México: la francesa de 1838 a 1839, conocida como “Guerra de los Pasteles”, posteriormente la invasión de 1846 por parte de tropas estadounidenses, sumada a las seis invasiones restantes.

Benito Juárez, Melchor Ocampo, Ignacio Manuel Altamirano e Ignacio Ramírez Calzada participaron en la redacción la Constitución de 1857. Por las experiencias vividas, fueron sensibles a las amenazas del presidente estadounidense James N. Polk de anexar a Texas a los Estados Unidos. Es menester recordar que este acto desató la invasión estadounidense a México, con la pérdida de más de la mitad del territorio mexicano, por medio de una conquista a todas luces contraria al derecho internacional; situación que habría de repetirse en 1862 durante la invasión francesa.

Como proceso secular, la moderna nación mexicana es la resultante de la vasta ofensiva liberal contra las tradiciones comunales y corporativas heredadas de la Colonia, las cuales incluyen por igual a la Iglesia, a las mayorías indígenas y a las comunidades campesinas.²²

Así “las corrientes nativas del liberalismo mexicano” a que se refiere O ‘Gorman se fundieron en la causa común de la conquista de la nacionalidad que fue esencial para la lucha en contra las invasiones extranjeras. Gracias al liberalismo, el nacionalismo mexicano permeó así, no solo entre criollos y mestizos, sino se extendió a otras capas sociales en donde el sentimiento nacional se amalgamó; y se oyó hablar de él en todos los círculos sociales. Así en la Constitución de 1857 aparte de la definición del concepto de la nacionalidad en los mismos términos y estructura de la Constitución de 1824, en su Art. 32, fracción I se estableció: “Defender la independencia, el territorio, el honor, los derechos e intereses de su patria”.²³

 b. La Revolución Mexicana.

Durante este episodio histórico, la nacionalidad es un sustrato que corre en diversas formas y posturas a lo largo de todas las fuerzas revolucionarias. De esta manera, la nacionalidad mexicana, y quizá por primera vez con una plena conciencia nacional, el sentimiento de la nacionalidad, se manifiesta en diversas formas, incluyendo el arte, con los murales de Rivera, Orozco y más tarde, Siqueiros. Esto habrá de trasladarse también en la música, el ballet, en buena parte de la literatura y muchas otras expresiones que hacen por primera vez, que la nacionalidad mexicana sea un anhelo de convergencia en una sociedad profundamente herida y dividida por la Revolución.

En el marco de estos referentes culturales se asienta en el Art. 30 de la Constitución de 1917,²⁴ con la misma división estructural que se planteó que en la Constitución de 1824 y que se repitió en 1857: “Son mexicanos por nacimiento, los nacidos en territorio nacional, los nacidos fuera, de padres mexicanos y los requisitos para los extranjeros residentes que deseen adquirir dicha nacionalidad”.²⁵

Si bien la estructura de la nacionalidad se ciñe a la planteada desde 1824, en realidad el cambio es cómo se van interpretando a través del tiempo. Las corrientes nativas del liberalismo mexicano que finalmente se fundieron en la causa común de la “conquista de la nacionalidad” que es el concepto que tenemos actualmente en México. 

c. Las reformas de 1934, 1969, 1974 y 1999.

La reforma de 1934 al Art. 30²⁶ fue con objeto de ajustarlo y precisarlo a fin de establecer con claridad los dos principios sostenidos por el constitucionalismo del siglo XIX: las adquisiciones de la nacionalidad mexicana por el ius soli y el ius sanguinis.

Sin embargo, debieron de pasar 52 años para que se modificara de fondo el Art. 30 constitucional, lo que indica que el concepto de la Nacionalidad Mexicana había quedado firmemente establecido desde 1917 y su modificación de 1934. Por la evolución de la sociedad mexicana, además, requirió que se tomara en cuenta a la mujer en un doble sentido: como ciudadana y como parte de un proceso secular hacia la moderna nación mexicana, mismo que era resultado de la vasta ofensiva liberal contra las tradiciones comunales y corporativas heredadas de la Colonia, las cuales incluyen por igual a la Iglesia, a las mayorías indígenas y a las comunidades campesinas transmisoras de la nacionalidad mexicana.

En estas tendencias era únicamente el hombre el que transmitía la nacionalidad mexicana. Ahora la mujer puede hacerlo y en materia matrimonial, buscando la unión familiar, tanto la mujer como el hombre mexicano pueden hacer que el esposo o la esposa extranjera, por el acto del matrimonio tengan abierto un procedimiento privilegiado para obtener la nacionalidad mexicana. A propósito de estas reformas hablaremos más adelante.

La reforma de 1969, se hace eco de la tendencia sobre la igualdad de género y se modifica al dispositivo constitucional para igualar a la mujer al hombre y permitir que la mujer también trans- mita la nacionalidad por Jus Sanguinis, de esta manera quedó adicionado el párrafo II del Art. 30 constitucional en los siguientes términos:

Son mexicanos por nacimiento:

[ …] los que nazcan en el extranjero de padres mexicanos; de padre mexicano o de madre mexicana«. (El subrayado es nuestro)²⁷

Por su parte, en la reforma de 31 de diciembre de 1974²⁸ se confirma ese deseo de la igualdad de géneros que en esa época ha renacido por todo el mundo y se establece en su exposición de motivos que:

Precisamente esta iniciativa enriquece la ideología libertaria y de solidaridad social de nuestra Constitución, ordenando la igualdad jurídica entre los sexos y enmarcándola entre los derechos a la educación y al trabajo; consagra la plena, indiscutible e impostergable igualdad de los varones y mujeres ante la ley, hace explícita una decisión de humanismo y solidaridad y recoge una de- manda precisa e inequívoca de las mujeres. La elevación a norma constitucional de la iniciativa presentada, servirá de pauta para modificar leyes secundarias, federales y locales, que incluyen para las mujeres modos sutiles de discriminación, congruentes con las condiciones de desigualdad que éstas sufren en la vida familiar y colectiva. Por lo que se extiende la transmisión de la nacionalidad mexicana entre los dos miembros del matrimonio.²⁹

Y así quedó establecido en el mismo art. 30, inciso B, fracción II, que:

Son mexicanos por naturalización […] la mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con mujer o varón mexicanos y tengan o establezcan su domicilio dentro del territorio nacional.³⁰

En esta reforma se determina que el varón o la mujer extranjera – antes solo ésta – puedan optar por la nacionalidad mexicana, por el hecho del matrimonio que le permite al cónyuge extranjero iniciar en condiciones privilegiadas en favor de la unión familiar, un procedimiento tendiente a adquirir dicha nacionalidad mexicana y así poderse conservar dentro de la familia.

La Reforma de 1998 agrega otros elementos al concepto de la nacionalidad mexicana; y la moderniza, en algunos aspectos sale del esquema original de la adquisición de la nacionalidad establecido en 1824,

La Reforma, establece nuevos aspectos, tales como, la nacionalidad mexicana no se pierde, en todo caso se puede renunciar a ella – cuando se tenga otra u otras nacionalidades; también la nacionalidad mexicana se refiere a hijos nacidos en el extranjero que sean hijos de padres mexica- nos, nacidos en territorio nacional, con lo cual, la nacionalidad mexicana se extiende limitada- mente para millones de mexicanos que viven en el exterior y, finalmente, uno de los cambios fundamentales, es la posible adquisición de una doble nacionalidad. Con esta Reforma se dio un movimiento, aunque limitado hacia la modernidad de la materia.

d. La Nacionalidad como vínculo social e internacional

En estos términos y, en sus principales rasgos, hemos visto cómo se originó la nacionalidad en México y cómo evolucionó, pero también se le debe analizar en otro ángulo que es el de su proyección internacional, que es una perspectiva más amplia; es decir como él un vínculo de enlace de la persona con su país de origen, cuando se encuentra en país extranjero. Existen diversas formas de visualizar este vínculo, pero esta óptica debe darse en función del estatuto que la persona ad- quiere con su nacionalidad y así se habla del Estatuto de la Nacionalidad que es precisamente a partir del cual el sistema internacional de reconocimiento jurídico de la persona, procede. También internacionales son los deberes estatales de reconocimiento de la nacionalidad de las personas que son nacionales de otros países. También internacional, es el deber de los estados de reconocer los Derechos Humanos de los extranjeros y dentro de estos se encuentra la nacionalidad.

 

La nacionalidad es también el vínculo social y en algunas ocasiones, se transforma en un enlace político que permite a los mexicanos en el extranjero votar en los lugares fuera de México donde se encuentran.

Alan Knight, profesor de la Universidad de Oxford y gran mexicanista, nos dice:

Sea lo que sea que hace que los mexicanos tengan una “identidad nacional” característica, no se trata de un mecanismo heredado, biológico; es una especie de proceso sociocultural, comparable a otros procesos de “formación de identidad”, que moldean a las “identidades” genéricas, regionales, étnicas, ideológicas y religiosas. La identidad “nacional” no es más que una entre numerosas identidades, y con frecuencia está en competencia con ellas^.31.

La nacionalidad mexicana no deja de ser un parámetro a través del cual se mide la integración racial y social y, sobre todo, el desnivel de clases que aún subsiste en México; sin embargo, tal parece que la sociedad mexicana conoce y siente su nacionalidad, frecuentemente representada en eventos deportivos y otros momentos más solemnes como lo son las ceremonias de exaltación de sus símbolos patrios.

Hoy en día, tenemos como resultado de la Nacionalidad Mexicana diferentes extensiones y modalidades aparte del concepto tradicional que hemos visto y entre otras tenemos las siguientes:

• En primer lugar, el concepto de la nacionalidad a nivel internacional, se encuentra expresada en una decisión de la Corte Internacional de Justicia (CIJ) en el caso Nottebohm³² en donde quedó establecido el concepto de la nacionalidad a nivel internacional, en los siguientes términos:

“La nacionalidad efectiva debe ser definida como el nexo jurídico que tiene como base un hecho social de relación, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de sentimientos unidos a una reciprocidad de derechos y de deberes”.³³

Con lo que la CIJ dejó en claro que debe enfocarse el concepto de la nacionalidad de una forma práctica y vinculada efectivamente con la sociedad y el Estado que la otorga.

La nacionalidad de las personas morales, está enumerada en el Art. 25 del CCF que establece que serán personas morales y en la Fracción VII, se define a las personas morales extranjeras, por el hecho de haberse constituido conforme a las leyes mexicanas; sin embargo, la Ley de Nacionalidad en su Art. 9 establece además del lugar de constitución en México, que en este país tenga su sede social.

• Por su parte la nacionalidad de las personas morales extranjeras, usando una interpretación a contrario, deberá estar definida de acuerdo a la ley de su constitución con domicilio en el extranjero, conforme al principio Lex Loci Constitutionis. En el Art 8 de la Ley de Nacionalidad, se establece, sin embargo, una disposición imprecisa, cuando nos dice:

“Artículo 9o.- Las personas físicas y morales extranjeras deberán cumplir con lo señalado por el artículo 27 constitucional”

Pero no tiene nada que ver con la definición de la nacionalidad como la estamos tratando, a lo que se refiere esa disposición es, cuando una sociedad extranjera pretenda adquirir propiedad inmueble en México, tendrá que guiarse por lo previsto en el Art. 27 constitucional³⁴

• También tenemos la nacionalidad en aeronaves y embarcaciones, de acuerdo con la Ley de Aviación Civil Art: 45 y la Ley de Navegación y Comercio Marítimos 10 así como los procedimientos para obtener el pabellón mexicano como divisa y registro de su control.

 

e. La nacionalidad en los pueblos indígenas

Podemos discutir el concepto de la Nacionalidad de los pueblos indígenas al menos desde dos perspectivas: una que considere a la nacionalidad en su sentido amplio y una segunda, tratar a la nacionalidad en los términos normativos que la hemos definido anteriormente.

Desde el punto de vista abierto acerca de la nacionalidad podemos entender el México pluri- cultural que es una parte fundamental de la sociedad contemporánea. Y que debe ser considerada siempre como acertadamente nos dice un autor:

“Hay que partir de la premisa de que la nacionalidad y la etnicidad, como atributos de cuerpos sociales históricos, son derechos humanos, y no puede pugnarse por la reivindicación de la etnicidad como manifestación humana negando este mismo derecho a la nacionalidad”³⁵.

De esta manera los grupos indígenas que se encuentran en territorio nacional son en primer lugar etnias fundantes de la Nación mexicana, se les puede incluir dentro de los elementos de raza, idioma, cultura y el territorio que es en donde el grupo se encuentra. Con estos elementos y desde la perspectiva abierta podríamos decir que a esas etnias que se les puede podría atribuir una nacionalidad y cual sería esta. En primer lugar, las etnias que tienen más de doce mil hablantes, son 33 grupos indígenas; sin embargo, el náhuatl tiene al menos 2.5 millones de personas que lo hablan. El Estado mexicano les otorga a todos la nacionalidad, no obstante, podemos ver que el propio Estado plantea espacios especiales para todas estas etnias. Veamos ahora en qué marco normativo existen normas jurídicas regulatorias y relevantes que son las que se contemplan en la vinculación del Estado con los grupos indígenas.

En primer lugar, tenemos a la Constitución que en su Art.2° prevé una amplia reglamentación de esta relación. De entrada, dicha disposición establece que la Nación Mexicana es única e indivisible; sin embargo, es pluricultural y para ese efecto, en la primera parte de esta disposición se definen las características de los pueblos indígenas con objeto de ser reconocidos e integrados a la Nación Mexicana, así tenemos que:

La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.

Son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres.

El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico.

Una vez definidos los criterios valorativos que se deben tomar en cuenta para definir los grupos indígenas reconocibles por esta Constitución, la misma otorga los derechos para esos grupos indígenas:

1. Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

 

1. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.
2. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.
3. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno, garantizando que las mujeres y los hombres indígenas disfrutarán y ejercerán su derecho de votar y ser votados en condiciones de igualdad; así como a acceder y desempeñar los cargos públicos y de elección popular para los que hayan sido electos o designados, en un marco que respete el pacto federal, la soberanía de los Estados y la autonomía de la Ciudad de México. En ningún caso las prácticas comunitarias podrán limitar los derechos político-electorales de los y las ciudadanas en la elección de sus autoridades municipales.
4. (Fracción reformada DOF 22-05-2015, 29-01-2016)
   Preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y todos los elementos que constituyan su cultura e identidad.
   Conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los términos establecidos en esta Constitución.
5. Acceder, con respeto a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra establecidas en esta Constitución y a las leyes de la materia, así como a los derechos adquiridos por terceros o por integrantes de la comunidad, al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas, en términos de esta Constitución. Para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley.

   Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos, observando principio de paridad de género conforme a las normas aplicables.

 

Párrafo reformado DOF 06-06-2019Las constituciones y leyes de las entidades federativas re- conocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas.

1. Acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público.

 

Con el fin de que los principios expresados anteriormente no se queden en “Letra Muerta”, el apartado B de la disposición que nos ocupa, establece las normas a seguir para este fin.

 B. La Federación, las entidades federativas y los Municipios, para promover la igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar cualquier práctica discriminatoria, establecerán las instituciones y determinarán las políticas necesarias para garantizar la vigencia de los derechos de los indígenas y el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades, las cuales deberán ser diseñadas y operadas conjuntamente con ellos.(Párrafo reformado DOF 29-01-2016)

Para abatir las carencias y rezagos que afectan a los pueblos y comunidades indígenas, dichas autoridades, tienen la obligación de:

1. Impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con el propósito de fortalecer las economías locales y mejorar las condiciones de vida de sus pueblos, mediante acciones coordina- das entre los tres órdenes de gobierno, con la participación de las comunidades. Las autoridades municipales determinarán equitativamente las asignaciones presupuestales que las comunidades administrarán directamente para fines específicos.
2. Garantizar e incrementar los niveles de escolaridad, favoreciendo la educación bilingüe e intercultural, la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior. Establecer un sistema de becas para los estudiantes indígenas en todos los niveles. Definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que reconozcan la herencia cultural de sus pueblos, de acuerdo con las leyes de la materia y en consulta con las comunidades indígenas. Impulsar el respeto y conocimiento de las diversas culturas existentes en la nación.
3. Asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, aprovechando debidamente la medicina tradicional, así como apoyar la nutrición de los indígenas mediante programas de alimentación, en especial para la población infantil.
4. Mejorar las condiciones de las comunidades indígenas y de sus espacios para la convivencia y recreación, mediante acciones que faciliten el acceso al financiamiento público y privado para la construcción y mejoramiento de vivienda, así como ampliar la cobertura de los servicios sociales básicos.
5. Propiciar la incorporación de las mujeres indígenas al desarrollo, mediante el apoyo a los proyectos productivos, la protección de su salud, el otorgamiento de estímulos para favorecer su educación y su participación en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria.
6. Extender la red de comunicaciones que permita la integración de las comunidades, mediante la construcción y ampliación de vías de comunicación y telecomunicación. Establecer condiciones para que los pueblos y las comunidades indígenas puedan adquirir, operar y administrar medios de comunicación, en los términos que las leyes de la materia determinen.
7. Apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas mediante acciones que permitan alcanzar la suficiencia de sus ingresos económicos, la aplicación de estímulos para las inversiones públicas y privadas que propicien la creación de empleos, la incorporación de tecnologías para incrementar su propia capacidad productiva, así como para asegurar el acceso equitativo a los sistemas de abasto y comercialización.
8. Establecer políticas sociales para proteger a los migrantes de los pueblos indígenas, tanto en el territorio nacional como en el extranjero, mediante acciones para garantizar los derechos laborales de los jornaleros agrícolas; mejorar las condiciones de salud de las mujeres; apoyar con programas especiales de educación y nutrición a niños y jóvenes de familias migrantes; velar por el respeto de sus derechos humanos y promover la difusión de sus
9. Consultar a los pueblos indígenas en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los planes de las entidades federativas, de los Municipios y, cuando proceda, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México y, en su caso, incorporar las recomendaciones y pro- puestas que realicen.

(Fracción reformada DOF 29-01-2016)

Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones señaladas en este apartado, la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, las legislaturas de las entidades federativas y los ayuntamientos, en el ámbito de sus respectivas competencias, establecerán las partidas específicas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas.

Sin perjuicio de los derechos aquí establecidos a favor de los indígenas, sus comunidades y pueblos, toda comunidad equiparable a aquéllos tendrá en lo conducente los mismos derechos tal y como lo establezca la ley.

A pesar de los amplios derechos reconocidos por el sistema jurídico mexicano, la identidad nacional de los pueblos indígenas es un tema pendiente. Ciertamente, y conforme a lo expuesto en apartados anteriores, México ha experimentado un largo proceso de construcción identitaria, ampliando este reconocimiento a los hijos de mexicanos en el exterior, e incluso facilitando los mecanismos jurídicos para la naturalización. No ha sido fácil mantener los vínculos identitarios en un mundo cada vez más globalizado, atravesado por las inquietudes mismas de crecimiento económico y búsqueda de mejores oportunidades de vida.

Sin embargo, la nacionalidad mexicana como vínculo social, atraviesa las tensiones de un mundo cada vez más diverso. A diferencia de otras realidades sociales como es el caso de Bolivia, México reconoce a sus grupos indígenas como culturalmente diversos con derecho a la auto determinación, lo cual los excluye de ser una nación por sí misma. Bolivia, por otro lado, reconoce en su artículo 3º constitucional la existencia de una pléyade de naciones originarias y campesinas que, a su vez, construyen a la nación boliviana.³⁶

El reconocimiento a la nacionalidad de estos pueblos en Bolivia, a diferencia del pluriculturalismo conceptual del sistema jurídico mexicano, pone a las comunidades indígenas como verdaderos protagonistas de su destino político. El pluriculturalismo, tal como lo entiende Will Kymlicka, es la convivencia pacífica entre grupos culturalmente diferenciados, mismos que o bien han entrelazado sus historias sociales hasta formar una sola realidad política – el Estado –, o bien una de ellas ha quedado atrapada dentro de la construcción estatal de la otra.³⁷ Este último caso es el que representa el común denominador en casi toda América Latina, pues los pueblos originarios, con una identidad cultural propia, fueron incorporados – queriendo o no – a la realidad política de las masas criollas que heredaron el control de los viejos territorios coloniales tras las luchas de independencia.

La experiencia de Kymlicka no es ajena a la realidad de su propio país: Canadá. Nickerson, también canadiense, explica cómo este reconocimiento de las llamadas First Nations (primeras naciones) ha construido todo un cuerpo normativo distinto al orden Federal o Estatal.³⁸ No estamos hablando de auto determinación a través de la costumbre local, sino de instituciones jurídicas y sistemas de normas propias para las comunidades indígenas.

En este sentido, y ampliando la propuesta teórica de Kymlicka, el Estado en el contexto actual de la globalización, debe asumir el reto del reconocimiento nacional de los pueblos que ocuparon su territorio mucho antes de haberse creado. Esto implica superar conceptos como el multiculturalismo la diversidad cultural, pero sin convivencia entre grupos y el pluriculturalismo que, como el caso de México, reconoce a los grupos que habitan el territorio sin calificarlos como naciones en sí mismas.

Este reconocimiento, sigue explicando Nickerson, no es solo una nueva forma de conceptualizar la convivencia entre distintos grupos culturalmente diferenciados, sino también un primer paso para el verdadero reconocimiento de los derechos indígenas conforme a la Resolución 61/295 de los Derechos de los Pueblos Indígenas, realizada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de junio de 2006.³⁹

La resolución antes citada destaca en su artículo 6º y 9º la importancia de nombrar la identidad indígena como una nacionalidad en sí misma, decisión que además debe de desembocar en un ejercicio libre de discriminación por parte de cualquier otro grupo culturalmente diverso.

Artículo 6

Toda persona indígena tiene derecho a una nacionalidad. Artículo 9 Los pueblos y los individuos indígenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. Del ejercicio de ese derecho no puede resultar discriminación de ningún tipo.⁴⁰

Regresando a México, la discusión por los derechos indígenas, así como el reconocimiento de su identidad nacional pareciera haber terminado con las reformas al Artículo 2º durante el gobierno de Vicente Fox. El tema ha sido ampliamente discutido por organizaciones académicas encargadas de la defensa de los derechos indígenas, mismas que han hecho un estudio comparado de la situación de estas comunidades a lo largo de América Latina.

Evidencias y Lecciones de América Latina (ELLA, por sus siglas en inglés), por ejemplo, dan cuenta de cómo los gobiernos nacionales de la región no han puesto especial interés en la promoción de los derechos de las comunidades indígenas, independientemente de su situación jurídica, o de los convenios internacionales ratificados en la materia. Salvo el caso de Bolivia, el resto de los países de América Latina asumen una postura multicultural a propósito de la cuestión indígena; es decir, las comunidades originarias tienen derecho a adquirir la nacionalidad del Estado en el cual se encuentran, pero no son capaces – jurídicamente hablando – de reconocer su pertenencia a nación distinta (aymaras, tzotziles, mapuches, palenqueros, entre otros).⁴¹

Las razones que mueven tanto a las organizaciones indígenas como a la comunidad académica para la defensa de los derechos de los primeros son varias, pero se insertan mayormente en la deuda histórica que el Estado-nación tiene para con los grupos que fueron despojados de sus tierras en aras de construir el proyecto nacional latinoamericano que conocemos hoy día.⁴² Casos como la Guerra de los Supremos en Colombia, la Conquista del Desierto en Argentina, y el despojo de tierras Yaqui durante el Porfiriato, dan cuenta de la exitosa labor de los gobiernos de la época por construir un Estado nacional a costa del despojo de las tierras indígenas, o del uso mismo de las comunidades para fortalecer sus posiciones políticas.

Frente a esta postura cabría pensar en un desafío de las comunidades indígenas a la potestad del Estado. No obstante, y a diferencia de cualquier otro grupo organizado que abiertamente cuestiona el poder estatal, los grupos indígenas reclaman una cuestión histórica, misma que ahora se encuentra atravesada por una serie de instrumentos internacionales que permiten pensar la convivencia de dos o más naciones en un mismo territorio.⁴³

Como afirma Serrano Sánchez en una crítica a la propuesta identitaria de Kymlicka, el reconocimiento de las naciones indígenas en distintos puntos de América Latina implica no un conflicto con el Estado sino con las competencias jurídicas sobre el territorio, así como la evolución de instituciones jurídicas que el Estado nacional no desea para con aquellas naciones reconocidas como minoritarias.⁴⁴

Por tanto, aunque deseable, la cuestión de reconocimiento nacional a los pueblos indígenas de América Latina seguirá siendo una cuestión pendiente en tanto no existan mecanismos que gestionen el conflicto – posible, pero no deseable – entre grupos culturalmente diferenciados.

La salida formal, jurídicamente reconocida, de algunos Estados – como es el caso de Bolivia ha requerido de una hábil negociación política por parte de las fuerzas involucradas. Esta situación, no obstante, parece lejana para un país como México que ha optado por el reconocimiento de la diversidad cultural, una vía que posibilita al Estado asumir compromisos con los grupos indígenas en tanto estos no decidan desafiar la unidad de la nación mexicana.

Es deseable y urgente contar con instrumentos jurídicos que amplíen las garantías sociales de estos grupos, pues México ha decidido formar parte de una serie de instrumentos internacionales que lo impulsan a brindar mayor atención a las comunidades indígenas del territorio nacional. Sin embargo, y a pesar de los muy amplios avances en la materia, la nacionalidad mexicana seguirá siendo única e indivisible sin posibilidad de reconocimiento a otras identidades nacionales que conviven en su territorio.

f. Conclusiones

La nacionalidad mexicana, es hoy en día un signo inequívoco de pertenencia a la sociedad mexicana. La historia ha sido larga y accidentada pero la conciencia nacional se formó, entre otros elementos, a partir las diversas invasiones por parte de potencias extranjeras y, en especial, por la conducta errática, intimidatoria y rapaz que han mantenido los Estados Unidos en sus relaciones con México a lo largo de la historia. Por otro lado, la nacionalidad mexicana ha evolucionado, el problema de la diferencia racial, es menor en la medida que a lo largo del siglo XX hubo uniones entre un más amplio número de personas con diferencia racial y hoy en día tanto la sociedad como las leyes sobre igualdad de género han logrado reducir problemas de exclusión. Es relevante que los esfuerzos que los grupos indígenas, las mujeres y las minorías, han propiciado la adecuación del marco normativo mexicano a los Derechos Humanos fundamentales, en los cuales se reconoce su nacionalidad, por el hecho de reunir los elementos básicos para su reconocimiento, el idioma, cultura y territorio, a esta altura del desarrollo de la nacionalidad y de la amplitud que ha tenido el concepto jurídico de la nacionalidad en México la raza me parece que es un elemento que no debería tomarse en cuenta. Un elemento que no está regulado por la ley y que, sin embargo, es una característica de los mexicanos, al menos así lo ha constatado la ONU es la felicidad. ⁴⁵

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Sentencia de 18 de noviembre de 1953.

 

* Profesor de carrera de tiempo completo en el Centro de Relaciones Internacionales FCPyS. UNAM. Investigador Nacional Nivel

III. Correo: lpereznietocastro@gmail.com

El autor agradece el apoyo que le dieron el Lic. Gustavo Alfonso Morales Sánchez, asistente del Sistema Nacional de Investiga- dores y la Dra. Yaritza Pérez Pacheco por la revisión del texto y sus observaciones al mismo.

1 Obras completas (1858-1895) Gallimard, París. 1998. vol. 2, p. 578

2 Ralph Linton y su obra: Estudio del Hombre, Ed. FCE. 2006

3 Hastings, A., La construcción de las nacionalidades, Ed Cambridge University Press, 2000, Traducción Cristina Piña, pág.11

4 El primer Reich fue el primer intento de unificación de los estados alemanes por parte de Carlomagno, con El Sacro Imperio Romano Germánico (Heiliges Römisches Reich).

5 Hastings, op. cit., pág. 14

6 Jáuregui de Cervantes, Aurora, Los Jesuitas precursores ideológicos de la nacionalidad mexicana, Ed. La Rana, 2004. Pág.11

7 En este sentido ver: Alfaro, Alfonso y otros (coords.), Francisco Xavier Clavijero, un humanista entre dos mundos. Entorno, pensamiento y presencia, Ed. Porrúa, 2014.

8 Reglamento Provisional Político del Imperio Mexicano, febrero de 1822.

9 Guerrero Galván, y L. R y Castillo Flores, J. B. Art.30, Reseña histórica, en: Derechos del pueblo mexicano a través de sus constituciones, Ed. UNAM, SCJN, CNDH y otros. Pág.697

10 Brading, David, Los orígenes del nacionalismo mexicano, México, Ediciones Era, 1980. Citado por Héctor Aguilar Camín en “Notas sobre nacionalismo e identidad”, Nexos, 1 de julio de 1993, recuperado de: https://www.nexos.com.mx/?p=6803

11 Aguilar Camín, op. cit.

12 Sentimientos de la Nación, recuperado de: https:/Morelos redacta los sentimientos-de-la-nación.

13 Idem.

14 Constitución de Apatzingán 22 de octubre de 1814. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bib- dig/const_mex/const-apat.pdf

15 Proyecto de reforma de la Nación Mexicana, su religión, territorio, condición general de sus habitantes, forma de gobierno y división del Poder Supremo, 30 de junio de 1840, recuperado de: http://museodelasconstituciones.unam.mx/1917/wp-con- tent/uploads/1839/11/9-noviembre-1839-Proyecto-de-Reforma.pdf.

16 Primer Proyecto de Constitución, 25 de agosto de 1842, recuperado de: https://www.constitucion1917.gob.mx/work/mo- dels/Constitucion1917/Resource/269/1/images/1er_proyecto_constitucion_25_08_1842.pdf.

17 Segundo Proyecto de Constitución, 2 de noviembre de 1842, recuperado de: https://constitucion1917.gob.mx/work/models/Cons- titucion1917/Resource/269/1/images/2do_proyecto_constitucion_3_11_1842.pdf

18 Bases Orgánicas de la República Mexicana, 13 de junio de 1843. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bib- dig/const_mex/bases-1843.pdf

19 Constitución de 1836, recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1836.pdf

20 Ley de Extranjería y Naturalización 28 de mayo de 1886. Se puede consultar el texto de esta ley en: http://cdigi- tal.dgb.uanl.mx/la/1080047387/1080047387_100.pdf

21 Aguilar Camín, op. cit.

22 Idem.

23 Constitución de 1824. Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/biblioteca/bibdig/const_mex/const_1824.pdf

24 Constitució de 1917, pp.151-152, Disponible en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBi- blio/ref/cpeum/CPEUM_orig_05feb1917_ima.pdf

25 Ibid., p. 152

26 Primera reforma del art. 30, 18 de enero de 1934. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBi- blio/ref/dof/CPEUM_ref_016_18ene34_ima.pdf

27 Segunda reforma del art. 30, 26 de diciembre de 1969. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_069_26dic69_ima.pdf

28 Tercera reforma del art. 30, 31 de diciembre de 1974. Recuperado de: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_079_31dic74_ima.pdf

29 Índice del proceso legislativo correspondiente a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 31 de diciembre de 1974. https://www.sitios.scjn.gob.mx/constitucion1917-2017

30 Idem.

31 Aguilar Camín, op. cit.

32 Sentencia de 18 de noviembre de 1953.

33 Pereznieto Castro, Leonel, Introducción al estudio del Derecho. Parte general, México, Oxford, 2001, pp. 26-28.

34 Sobre este tema se puede consultar: Pereznieto, L., “La Nacionalidad de las personas morales, El Foro, Revista de la Barra mexicana de Abogados, Quinta época, núm. 27, 1972, pp. 55 y sig.

35 Arizpe, L., Antropología y Nacionalismo. Nexos 1 de septiembre 1987

36 Bolivia, Constitución Política del Estado. 2001. Recuperado de https://bit.ly/3gxHTxQ

37 Pérez, Federico. Will Kymlicka: la defensa del nacionalismo minoritario. Revista Astrolabio. Revista Internacional de Filosofía. Año 2007. Número 4. Pp. 61 – 76. Recuperado de https://bit.ly/2AmbhXk

38 Nickerson, Marcia. Characteristics of a Nation-to-Nation Relationship. Institute on Governance. Febrero. 2017. Recuperado de: https://bit.ly/3cjidSg

39 ONU, Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. 2006. https://bit.ly/3dmbl7Z

40 ídem.

41 ELLA, Promoting Indigenous and Ethnic Minority Rights in Latin America. Evidence and Lessons from Latin America. ELLA Area: Governance 2015. Recuperado de: https://bit.ly/2TXgiMX

42 Trejo, Zulema. Indigenous People and Nation-State Building. 1840 – 1870. Revista Frontera Norte. Vol. 26. Número 51. Enero

– Junio. 2014. Pp. 5 – 24. Recuperado de https://bit.ly/3eFfZhU

43 Human Rights Council. Observations on the State of Indigenous Human Rights in México. Marzo 2018. Recuperado de: https://bit.ly/3eIckQp

44 Serrano, Jesús. Límites del multiculturalismo de Kymlicka para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas. En-clav. pen [online]. 2008, vol.2, n.3 [citado 2020-05-31], pp.27-45. Disponible en https://bit.ly/2ZYwIIH

45 ONU, World Happiness Report, 2019 https://worldhappiness.report/ed/2019/happiness-and-community-an-overview/