El Consejo Editorial de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, expresa su más sentido pésame por el fallecimiento del Dr. Víctor Carlos García Moreno, acaecido en la ciudad de México el 19 de diciembre de 1998.

El Dr. Víctor Carlos García Moreno realizó sus estudios en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, UNAM, en donde posteriormente impartió las asignaturas Derecho Internacional Público y Derecho Internacional Privado, Medios Alternativos de Solución de Controversias, Derecho Económico Internacional y Derecho de los Tratados.

Fungió como Presidente de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, de la que fue, hasta su muerte, miembro de número, también fue Vicepresidente de la Academia de Derecho de Autor, Director del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la UNAM y asesor externo de la Consultoría Jurídica de la Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE), donde coordinó diversos trabajos de derecho internacional privado, fue miembro de varios organismos profesionales y académicos como la American Association of Law Libraries, la International Law Association, algunos colegios de abogados y agrupaciones de estudios internacionales.

Asimismo, fue Magistrado de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya y Magistrado panelista de los tribunales Antidumping del Capítulo XIX del TLCAN, fue delegado de México ,en diversas delegaciones en congresos diplomáticos celebrados por la ONU, OEA, UNESCO, UNCITRAL, UNIDROIT y participó en las reformas a los códigos Civil para el Distrito Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles, Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, y en la elaboración de diversas leyes en materia de inversiones extranjeras, transferencia de tecnología, pesca, arbitraje internacional; también participó en diversos tratados internacionales.

Poco antes de su muerte y como profesor de carrera de la UNAM, coordinó al grupo de estudiantes de la Facultad de Derecho de esa universidad, que en 1998 ganó el concurso mundial Philip C. Jessup lnternational Law Moot Court.

En su obra escrita dejó varios artículos y libros que contribuyeron al desarrollo del derecho internacional privado y del derecho internacional público en México y sobre todo, fue un profesor cuya vocación despertó el interés de sus estudiantes por los estudios internacionales.

Descanse en Paz.

El Consejo Editorial de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado expresa su satisfacción por la reciente elección del Lic. Alejandro Ogarrio R. E., Presidente de este Consejo Editorial, como Presidente de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

Le deseamos todo género de éxitos.

Recibimos con agrado una de las obras más importantes en el Derecho Internacional Privado mexicano, tanto por su contenido y utilidad como por tratarse del esfuerzo más completo de recopilación y sistematización de la jurisprudencia y tesis jurisprudenciales existentes en la materia en México. Con el rico material que nos brinda el autor en esta obra, ya no habrá pretexto para no citar jurisprudencia o citarla insuficientemente en toda obra de Derecho Internacional Privado que se publique en México.

El profesor Jorge Silva es un infatigable autor cuya producción se puede medir por miles de páginas en los últimos años. En el periodo de poco más de un año ha publicado dos sendas obras, la que ahora se reseña y otra igualmente de gran valía que es el Derecho Internacional sobre el proceso, procesos civil y comercial, reseñada en esta revista (núm. 5 de 1998, pp. 111 y ss. ) y se encuentra ya en imprenta una tercera en coautoría con quien escribe esta reseña y se trata del Derecho Internacional Privado, Parte Especial. La dedicación prácticamente total del profesor Silva al trabajo académico y su entusiasmo, hacen que, afortunadamente, su producción hemerobibliográfica no se detenga.

En cuanto a la obra que se reseña, ésta se compone de tres partes. En la primera, el autor explica el método que emplea en la obra, desde la determinación del problema que aborda hasta la sistemática que sigue. Se refiere también, al poder judicial mexicano y, con el pretexto de lograr un encuadre para su obra, desarrolla un verdadero ensayo sobre derecho jurisprudencial, poco común en obras jurídicas mexicanas y siempre tan necesario, sobre todo, cuando se trata de un planteamiento que permite caminar por el intrincado y a veces caótico sendero de la jurisprudencia mexicana. Hasta la página 118, la obra del profesor Silva es una excelente introducción a la jurisprudencia mexicana.

En realidad, la obra iusprivatista se inicia en la segunda parte del trabajo en la que, en palabras del autor, da cuenta del «Marco general conforme al cual han sido tratados los problemas del derecho internacional privado según las tesis judiciales mexicanas» y, efectivamente, ésta es una tarea que hace con el cuidado que desarrolla a lo largo de toda la obra; sin prisa y con el afán de rescatar en cada tema los mayores elementos posibles. Sus conclusiones críticas son naturales cuando se analiza un largo periodo de la jurisprudencia y tesis jurisprudenciales mexicanas en donde confluyen dos elementos que convirtieron a ese lapso en una larga noche invernal: la ignorancia de gran parte de los ministros de la Suprema Corte de los elementos básicos del tráfico jurídico internacional y el territorialismo «a ultranza» que padeció México por casi 60 años. Sin embargo, y a pesar de todo, el Maestro Silva expone detalles, palabras sueltas, conceptos e ideas que va hilando con paciencia para darnos finalmente un panorama más o menos coherente, más o menos inteligible, de un pensamiento jurisprudencial que no fue, ni coherente ni inteligible.

El recorrido temático de la obra en el análisis de las tesis jurisprudenciales es extenso y vale la pena recorrerlo con el autor, aunque al final el propio autor concluya con una frase lapidaria -sobre todo porque el recorrido fue en busca del espíritu internacional expresado en la jurisprudencia mexicana-. «En general, la gran mayoría de las tesis judiciales han mostrado a unos tribunales en cuya filosofía ha gravitado una actitud existencial que, consciente o inconscientemente, ha querido mostrar al país como único y autosuficiente» (p. 514).

Los apéndices que se incluyen a partir de la mitad de la obra, aproximadamente, se encuentran divididos en «Derecho Civil y Conflictual» (Apéndice A), «Nacionalidad y Extranjería»(Apéndice B), «Derecho Fiscal y Monetario» (Apéndice C) y «Aspectos Penales» (Apéndice D), en ellos el autor hace cita de todas las tesis y jurisprudencias que encontró en su amplia búsqueda. Aunque cada uno de los apéndices es temático, desafortunadamente la cita de las tesis y de la jurisprudencia es progresiva, lo que dificulta la consulta.

El índice temático de la obra, por otra parte, es insuficiente para el volumen de la información que se contiene en ella, la derivación de voces en subvoces es prácticamente inexistente. lo cual impide una búsqueda medianamente exhaustiva de los conceptos. Ojalá que en una edición posterior se pudiese mejorar esta deficiencia.

En conclusión, no puedo más que recomendar la obra del profesor Jorge Silva y desearle todo tipo de éxitos editoriales, ya que definitivamente viene a llenar un gran vacío en la bibliohemerografía mexicana.

El Sr. Embajador don Francisco Cuevas Cancino, ahora Embajador Emérito del Servicio Exterior Mexicano, es profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Anáhuac de Jalapa y en ese carácter promovió la elaboración de esta obra colectiva cuya primera edición tuvo tan buena acogida que se agotó rápidamente. Le deseamos que suceda lo mismo con esta segunda edición.

Don Francisco Cuevas Cancino ha sido de los pocos embajadores mexicanos que cuentan con una obra publicada de gran alcance, * además de haberse destacado como profesor de Derecho Internacional Público de la Escuela Libre de Derecho de la ciudad de México y ser miembro de varias academias científicas mexicanas. Como Embajador tuvo una trayectoria muy destacada y ocupó, entre otros cargos, el de representante de México ante la Organización de las Naciones Unidas.

Ahora, dedicado a la docencia, el Sr. Embajador Cuevas Cancino ha animado la publicación de la obra que se reseña que, por otro lado, resulta confortante que se publique en el interior del país. Bajo el título de «Manual» la obra cubre un amplio número de temas de la parte general de la materia. Redactada en un estilo sencillo y ameno y escrita en un buen castellano, poco común en nuestros días, la obra tiene una lectura fácil para los estudiantes a quien va dirigida. Sin grandes pretensiones, da cuenta sistemática y sucintamente de los conceptos básicos de la disciplina.

En la obra, los autores hacen un énfasis especial en los temas de la nacionalidad y de la extranjería, temas que todavía son parte sustancial del curriculum de las escuelas de derecho del interior del país. Se incluye, dentro de los temas de la nacionalidad, uno que ha sido motivo de atención reciente por parte de los iusprivatistas mexicanos que es el de la doble nacionalidad aprobada mediante reforma a la Constitución. La crítica a la reforma que se hace a la obra, está fundada en argumentos que poco se han esgrimido en México y, a partir del tema de la «singularidad de la nacionalidad mexicana», se desarrolla, a lo largo de varias páginas, una reflexión interesante que incluye una referencia al derecho comparado.

El estudio sobre la extranjería también es de largo aliento y revisa una parte sustancial de la doctrina mexicana sobre la materia. Los autores son, por otro lado, exhaustivos en el tratamiento temático hasta incluir un tema insuficientemente tratado en México como es el «Derecho Internacional de la Extranjería» que, por cierto, tiene ecos de Alfred Verdross. Quizá el tema de las «personas morales extranjeras» se queda un tanto corto, no obstante, da al estudiante algunos de los principios reguladores del tema en el derecho mexicano, suficientes para entenderlo.

Con un enfoque tradicional los autores abordan el tema central del Derecho Internacional Privado que es el de los conflictos de leyes. Después de exponer los principios generales que rigen al sistema conflictual -los autores- recurren a la doctrina mexicana contemporánea en la que, por cierto, es grato constatar que ya se puede apoyar una obra de la naturaleza de la que se reseña.

Don Francisco Cuevas Cancino y los demás autores de la obra son manifiestamente internacionalistas, de esto no cabe duda; sin embargo, su discurso en algunos párrafos （ej. pp. 251 a 258) es un discurso tradicional; sabedores de que el internacionalismo es una realidad indiscutible e indiscutida, existe una idea fija, un concepto demasiado arraigado que parecería insalvable, en relación a la soberanía de los estados nacionales. La lectura de las ideas expresadas en este punto en la obra, me dieron la impresión de que todavía existe en el pensamiento de los autores una mirada que no logra escapar del concepto del estado y, en consecuencia, no ven lo que fuera de él existe. Sobre todo hoy en día cuando las corrientes de pensamiento en el mundo discuten, principalmente, regulaciones creadas a partir de acuerdos y tratados internacionales o las generadas por organismos no gubernamentales de comercio o las interpretaciones de las jurisprudencias nacionales en tomo a dichas regulaciones.

Por otro lado, los autores de la obra que se reseña, consideran que «las normas que componen el DIPr son todas formales, todas de conexión o de colisión», posición superada con las loi de police y por las normas sustantivas apuntadas por Maury y Batiffol y no se diga 40 años después con las Convenciones de Roma sobre Obligaciones Convencionales y, muy especialmente, con la Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980. Si bien una posición de este tipo es congruente con una parte de la doctrina mexicana; no obstante, impide comprender a cabalidad la realidad internacional actual y, por tanto, no transmite a los estudiantes los planteamientos contemporáneos que van más allá de la regla de conflicto y, menos aún, los nuevos fenómenos de creación normativa internacional. Como ejemplo de esto último, no aparece en ninguna parte de la obra un análisis de la Convención Interamericana sobre Contratación Internacional, uno de los grandes logros del Derecho Internacional Privado interamericano, en donde se reconoce el valor y alcance de la Lex mercatoria.

Los autores afirman con una cierta nostalgia, «que el mundo de hoy se compone de entidades soberanas donde las asociaciones actúan sólo dentro de ordenamientos jurídicos preestablecidos» (p. 293). Es dificil sostener una afirmación de este tipo al final del siglo XX, cuando la gran mayoría de las reglas que rigen los destinos del comercio internacional contemporáneo se generan fuera de los estrechos espacios del estado nacional que, por otro lado, los procesos de integración modernos, especialmente en el marco de la Unión Europea, desdibujan cada vez más. Esta posición etnocentrista se hace evidente en el capítulo final de la obra, en la revisión que hacen los autores del arbitraje. Aquí se refieren a un concepto de arbitraje muy lejano del arbitraje comercial internacional que es al que están sometidos actualmente la casi totalidad de contratos internacionales de cierto monto, como medio para la solución de controversias.

La parte correspondiente a lo que se conoce genéricamente como conflictos de competencia judicial quizá ameritaría un mayor desarrollo. Tratándose de un tema que los estudiantes deben conocer para su ejercicio profesional, la obra se queda en un planteamiento muy teórico y el tratamiento del derecho mexicano es escueto.

El «Manual», por otro lado, cumple con las expectativas para constituirse en una obra de utilidad para la enseñanza del Derecho Internacional Privado en México y el grupo de autores, bajo la dirección de tan destacado jurista mexicano, seguramente podrá seguir desarrollando la obra en las sucesivas ediciones. Tratándose de un «Manual» para estudiantes quizá hagan falta ejemplos que ilustren conceptos expresados en la obra.

El trabajo del profesor Diego Fernández, que se analiza en esta reseña, tiene la virtud de despertar la imaginación del lector a la vez que muestra una reflexión seria sobre los avances del DIPr en materia de derechos reales. La estructura y metodología de la obra ayudan, por otro lado, a entender el régimen jurídico internacional de la Unión Europea en materia arrendamiento de bienes muebles. La obra es también una reflexión interesante sobre la pluralidad de la norma de conflicto y los avances que ésta ha tenido con base en el concepto de «la razonabilidad».

Uno de los planteamientos de la obra que se comenta es acerca de la desaparición de las fronteras entre estatutos personales, reales y obligacionales y el de la prevalencia de los estatutos personal y obligacional sobre el real; situación que se muestra en muchos aspectos del arrendamiento de inmuebles en la Unión Europea. Inquietud, por otro lado, compartida por otros grupos de iusprivatistas y mercantilistas en varios foros internacionales en donde se discuten las necesarias limitaciones al estatuto real y su redefinición, como es en UNIDROIT, con la convención sobre equipos móviles y sus protocolos, en CIDIP, con las garantías mobiliarias y en UNCITRAL, con la cesión de créditos con fines de financiación.

En el análisis que el profesor Fernández hace de las convenciones de Bruselas y Lugano, y con base en las últimas interpretaciones jurisprudenciales sobre dichas convenciones en materia de arrendamiento de inmuebles, puede percibirse una clara tendencia hacia el deslinde de la ley aplicable al situs con respecto a las leyes que pueden resultar aplicables a otro tipo de relaciones derivadas del arrendamiento de inmuebles. y que no necesariamente deben depender de la ley aplicable al situs. En este sentido, el autor se refiere a la distinción de los efectos tradicionales de la soberanía sobre el situs de los bienes inmuebles, incluyendo su jurisdicción, en donde -según el autorse deben tener en cuenta criterios como el de «la razonabilidad» y el de «la proximidad», que constituyen límites a la consideración tradicional sobre derechos reales y, de esa forma, permiten una mayor diferenciación de las relaciones que no necesariamente deben quedar reguladas por la ley aplicable al situs, ni ser objeto de la jurisdicción que se deriva de este último punto de conexión.

Así, el autor señala que es necesario analizar «todas las cuestiones relacionadas directa o indirectamente con los derechos reales», cuestiones que «deberán regirse por el derecho que tenga una mayor «proximidad con las personas y las obligaciones», involucradas en cada caso y no simplemente -agregamos nosotros aplicar una sola ley a toda relación basándose en criterios genéricos de «soberanía» u otros igualmente dogmáticos.

Siguiendo esta línea de pensamiento, el autor también considera importante analizar los argumentos de fondo de las llamadas «normas materiales imperativas», cuyo uso y, sobre todo, cuyo empleo reiterado e incluso abusivo, ha provocado tanto daño a los negocios jurídicos internacionales. Habrá, en suma nos dice el profesor Fernández, que estudiar hasta qué punto los derechos reales -en su sentido tradicional tienen límites y cuáles son éstos para de ahí deslindar todas las relaciones que por su «proximidad» pertenecen más bien al estatuto personal y al estatuto de las obligaciones.

En esta mutación universal de los derechos reales, los principios de previsibilidad, seguridad y justicia deben ser conservados, pero adecuándolos cada vez más a la rapidez y eficiencia de las transacciones internacionales, de ahí el criterio de «la razonabilidad» que plantea el autor.

En efecto, el criterio de «la razonabilidad» ya tratado por otros autores previamente, en este trabajo recobra dimensiones muy interesantes. Así, por ejemplo, el empleo de «la razonabilidad» nos permite encontrar tantas reglas de conflicto en materia de arrendamiento de inmuebles, como existan necesidades e intereses que resolver en cada caso. El situs gobernará las cuestiones estrictamente relacionadas con su registro; sin embargo, las relaciones entre arrendador y arrendatario, comodante y comodatario o bien, entre acreedor y deudor, deberán regularse por puntos de contacto diferentes al del situs y, por ende, conforme a diversas leyes aplicables. Tratando siempre de evitar que en esta regulación las «normas materiales imperativas» no obstruyan al libre tráfico jurídico internacional, especialmente cuando se pretenda el empleo abusivo de este tipo de normatividad.

De lo dicho anteriormente podemos ahora referirnos a las varias hipótesis que sólo esbozo y. a través de las cuales, nos conduce el autor a lo largo de la obra, ya que son sus ejes de desarrollo. En materia de arrendamiento de inmuebles: el situs no debe ser el centro de atracción judicial como lo ha sido hasta ahora. Existen otras «sedes» para la determinación de la competencia judicial y, por supuesto, de la ley aplicable. Las normas imperativas no deben ser monolitos inexpugnables atados indiscriminadamente al criterio de la soberanía que, por tanto habrá que analizarlas en cada caso conforme a las circunstancias, en donde podrá haber razones que los Estados expliquen con argumentos jurídicos y no dogmáticos. Una hipótesis más de las planteadas y desarrolladas en la obra y ya enunciada antes, es la desaparición de las fronteras tradicionales entre diferentes estatutos, especialmente en materia de derechos reales. El principio Lex res sitae debe ser redefinido y dejar de ser punto de conexión absoluto para convertirse en punto de conexión restringido, a fin de coexistir con otros puntos y leyes aplicables más afines a las necesidades del comercio jurídico hoy en día.

La obra que se comenta se divide estructuralmente en dos grandes partes. En la primera, se discute el «Quid» de la competencia judicial internacional exclusiva, en materia relacionada con bienes inmuebles y en donde se deja ver que sólo a través del proceso internacional se le pueden arrancar espacios al Estado que tradicionalmente ha mantenido resguardados con el uso extensivo de su soberanía. En la segunda parte de la obra, el autor discute la dimensión del derecho aplicable a los arrendamientos de inmuebles así como la reglamentación convencional europea de contratos de arrendamiento y figuras vecinas.

Entre las cuestiones que la obra deja claras, es el avance que se ha experimentado en el ámbito de los derechos reales en el DIPr, al tiempo que las reglas de conflicto tradicionales en materia de derechos reales ya han sido superadas y tal parece que definitivamente por ello es refrescante en un trabajo como éste, conocer cuáles son las diversas alternativas que se presentan. La flexibilización de la regla de conflicto atiende más al principio de la justicia, al menos ésta ha sido la gran conclusión de la «revolución conflictual» habida en Estados Unidos de América, en los últimos años, y a la que ahora parece unírsele, aunque tímidamente, una parte de la doctrina europea.

* La nullité des acles juridiques, Montreal, 1950, Bolívar, el ideal panamericano del libertador, México. 1951, la doctrina de Suárez sobre el Derecho Natural, Madrid, 1952, Roosevelt y la buena vecindad, México, 1954, Del Congreso de Panamá a la Conferencia de Caracas 1826-1954, Caracas. 1955 y tratado sobre la organización internacional. México. 1962. además de otros trabajos.

D urante los meses de marzo y abril de 1999, se registraron dos desarrollos jurisprudenciales en el ámbito de la cooperación judicial México-Estados Unidos en materia civil mercantil. Concretamente, estos desarrollos se refieren a la cláusula de orden público,en lo tocante al reconocimiento de sentencias extranjeras,así como a la aplicación e interpretación de la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias (en lo sucesivo «Convención Interamericana»), en tanto fuente de obligaciones reciprocas entre ambos países.¹

En primer lugar, la Corte Federal de Apelaciones para el Quinto Circuito de los Estados Unidos, con sede en Nueva Orleans, resolvió que la excepción de orden público debe interpretarse de manera restrictiva en el contexto del reconocimiento internacional de sentencias e implícitamente reafirmó que los emplazamientos consulares realizados al amparo de la Convención Interamericana, gozan de plena validez jurídica en los Estados Parte. Esta opinión se emitió en el caso Southwest Livestock and Trucking Company, Inc.,et al v. Reginaldo Ramón.²

En segundo lugar, la Corte Superior de California para el Condado de Los Ángeles, decidió que carece de jurisdicción personal sobre demandados residentes en México y emplazados por mensajería rápida privada desde California, situación contemplada en las leyes de dicha entidad federativa pero no en nuestro Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) ni en la propia Convención Interamericana. Esta otra decisión se refiere al caso Swat-Fame, Inc., et al v. Tri-West insurance Services, Inc.,et al.³

En ambos casos, sintetizados a continuación, el gobierno de México intervino como amicus curiae, con representación legal especializada ante los respectivos tribunales⁴ y a través de la Consultoría Jurídica -Dirección de Litigiosde la Secretaría de Relaciones Exteriores.⁵

El caso de Southwest Livestock se deriva del incumplimiento de un pagaré, suscrito por los integrantes de la empresa ganadera texana así denominada, todos ellos de nacionalidad estadounidense, a favor del prestamista de nacionalidad mexicana, Reginaldo Ramón.⁶ La transacción se verificó en la zona fronteriza de Acuña-Del-Rio. En el pagaré incumplido se fijaba un interés del 48% hasta la liquidación del principal.⁷ Ramón ejercitó la vía ejecutiva mercantil y obtuvo sentencia en su favor ante los tribunales del estado de Coahuila -el lugar designado para el pago.⁸ Southwest Livestock solicitó el amparo y protección de la justicia federal mexicana, bajo el argumento de vicios en el emplazamiento practicado por el Cónsul de México en Del Rio, Texas.⁹ La demanda de amparo fue desechada, al verificarse que Southwest no agotó previamente el incidente de nulidad de actuaciones ante la justicia estatal.¹⁰

Después de la interposición del juicio ejecutivo mercantil, pero antes de su resolución, Southwest inició una demanda civil contra Ramón en Estados Unidos, por violación de las leyes sobre usura del estado de Texas.¹¹ Del recurso conoció una corte federal de primera instancia, competente con base en la diversidad de nacionalidades entre las partes.¹² Aunque se reafirmó la validez del emplazamiento consular,¹³ la Corte de Distrito de Estados Unidos coincidió con la parte actora en cuanto al fondo. Pese a que para entonces la sentencia mexicana ya era firme, se determinó que la misma violaba el orden público de Texas.¹⁴ Ramón fue condenado al pago de una suma millonaria y elevó el caso al Quinto Circuito, considerado, inter alia, que la Corte de Distrito debió reconocer la sentencia mexicana conforme a la Ley Uniforme de Texas sobre Reconocimiento de Sentencias Monetarias Extranjeras (en lo sucesivo «Ley Uniforme»).¹⁵

En su memorándum amicus curiae, el gobierno de México advirtió al Quinto Circuito los conflictos potenciales que podría suscitar la sentencia estadounidense de primera instancia, en síntesis: debilitamiento de la seguridad jurídica en las transacciones comerciales en la zona fronteriza, y fricciones innecesarias entre los sistemas judiciales de ambos países, al ignorarse las resoluciones firmes, emitidas por tribunales con clara jurisdicción sobre las partes conforme a las leyes aplicables a la transacción.¹⁶

El Gobierno de México sustentó su posición esencialmente en tres argumentos. Primero, la excepción de orden público prevista en la Ley Uniforme tiene un alcance restringido, pues de otra forma se prestaría a interpretaciones abusivas.¹⁷ Se observó que la Ley Uniforme no requiere que la sentencia extranjera ofenda el orden público, sino que sea la causa de acción en que se funda la sentencia la que lo haga. En virtud de que las leyes de Texas reconocen una acción para el cobro de pagarés (promissory notes), la excepción de orden público resultaba inaplicable en este caso.¹⁸

Segundo, las reglas conflictuales mexicanas apuntaban a la aplicación del derecho mexicano a toda la transacción y la parte texana gozó de plena oportunidad para litigar el asunto en México, incluyendo, de ser el caso, las defensas que a favor de las partes en situación de extrema vulnerabilidad prevén las leyes mexicanas.¹⁹ Y tercero, de no revocarse la sentencia estadounidense que se abstiene de reconocer la sentencia mexicana, se obligaría a nuestros tribunales a actuar en reciprocidad o, en otras palabras, a denegar el reconocimiento de sentencias estadounidenses en casos análogos, conforme a lo dispuesto en el CFPC.²⁰

La decisión del Quinto Circuito se concentra en la interpretación de la Ley Uniforme. Cuando la competencia federal, observa el Quinto Circuito, se funda en la diversidad de nacionalidades, las cortes federales saben explicar las leyes del Estado del foro, en este caso Texas.²¹ La excepción de orden público prevista en la Ley Uniforme, en efecto, es de alcance restringido, porque «refleja un compromiso entre dos axiomas -la cosa juzgada y la justicia con los litigantes- que subsayen (el) derecho sobre reconocimiento de sentencias de países extranjeros.»²² Consecuentemente, el nivel de contravención a las leyes locales debe ser alto antes de negar el reconocimiento con fundamento en el orden público.²³

De igual forma, la decisión de segunda instancia coincide en que la excepción de orden público prevista en la Ley Uniforme, se refiere a la «causa de acción» en que se funda la sentencia, misma causa -cobro de pagarés- que en casos como este reconocen tanto las leyes mexicanas como las del estado de Texas.²⁴ Más aún, en el caso de la usura, no basta que se viole el orden público local sino que se requiere que la víctima sea un ＂consumidor inocente» (naive consumer).²⁵ Las leyes sobre usura están destinadas a proteger a deudores sin sofisticación de acreedores sin escrúpulos, pero Southwest está compuesta por empresarios experimentados y nada indica que Ramón haya engañado o inducido al error a sus contrapartes.²⁶ Por el contrario, en este caso las partes negociaron la transacción de buena fe, con plena apreciación de la naturaleza del préstamo y de las obligaciones contractuales.²⁷ 

En cuanto al emplazamiento consular, el Quinto Circuito no alteró la conclusión de primera instancia en el sentido de que la diligencia se efectúo correctamente, conforme a lo dispuesto por la Convención Interamericana. La cual no requiere necesariamente la participación del Departamento de Justicia en el desahogo de las cartas rogatorias²⁸ ni, como lo observa el amicus mexicano, restringe las notificaciones consulares a los nacionales del Estado que envía, en la inteligencia de que este método no admite medidas de carácter coercitivo.²⁹

El Quinto Circuito anuló el contenido de la sentencia de primera instancia y devolvió el expediente a la Corte del Distrito para la resolución del caso dentro de los anteriores parámetros.³⁰

A la inversa del caso Southwest, el caso Swat-Fame involucra un emplazamiento requerido en Estados Unidos y practicado en México. El segundo caso se deriva de un contrato de seguro. Swat-Fame, una empresa estadounidense dedicada a la manufactura de ropa en México para su comercialización en Estados Unidos, encomendó a Tri-West Insurance Services, otra empresa estadounidense, la obtención de un seguro de transporte que cubriera los bienes en su tránsito desde y hacia México.³¹ Tri-West delegó el mandato en otro agente estadounidense (Ribbens), que a su vez contactó a una empresa mexicana en Guadalajara (CARSA) para que fungiera como agente en la transacción. CARSA obtuvo el seguro por parte de Seguros Monterrey Aetna(SMA).³²

Seguros Monterrey Aetna envió la póliza a CARSA. ³³ Sin embargo, la primera nunca fue pagada a SMA ni transmitida a CARSA, pese a que Swat-Fame sí la envió oportunamente a Tri-West.³⁴ En consecuencia, SMA rescindió la póliza.³⁵ Meses después, un cargamento de mercancia de Swat-Fame fue robado en México, durante su tránsito a Estados Unidos.³⁶ Bajo el supuesto de que la póliza estaba en vigor, Swat-Fame reclamó el pago de las pérdidas a SMA, que se negó a ello por lo antes expuesto.³⁷ Al demandar Swat-Fame a Tri-West en Los Ángeles por negligencia, Tri-West demandó a su vez a SMA el pago solidario.³⁸

Además de oponer las defensas de inconveniencia del foro y falta de contactos suficientes con California, SMA hizo valer el alegato de falla de jurisdicción personal por vicios en la notificación que supuestamente le fue realizada vía Federal Express conforme a las leyes californianas,³⁹ Entre otras consideraciones, SMA observó que tanto la Convención Interamericana como su Protocolo Adicional se encuentran en vigor entre México y Estados Unidos; y que, de acuerdo con la propia Convención las notificaciones solicitadas por un Estado Parte a otro Estado Parte, deben realizarse de conformidad con las leyes del Estado requerido -circunstancia que no se cumplió en el presente caso.⁴⁰ Asimismo, que las leyes de California confieren plenos poderes a la corte local para ordenar que el emplazamiento se realizara de acuerdo con la Convención Interamericana.⁴¹

El memorándum amius curiae del gobierno de México reafirmó, desde luego, que ＂en su carácter de Nación soberana, México tiene derecho al pleno respeto de sus leyes y reglamentos relativos a notificaciones y emplazamientos a realizarse dentro de su territorio.»⁴² En este caso, el amicus mexicano se concentró en la aplicación e interpretación de la Convención Interamericana, a la luz del CFPC y de otros instrumentos sobre cooperación procesal y litigio internacional. Entre otras cosas, se hizó hincapié en que conforme a lo dispuesto por el CFPC, los exhortos y cartas rogatorias constituyen el único método válido para notificar documentos judiciales extranjeros en territorio mexicano; y en que la aplicación del derecho extranjero en la práctica de notificaciones y emplazamientos en territorio nacional, sólo procede previa autorización de la autoridad judicial mexicana, y ello sólo en la medida en que no se contravengan el orden público ni las garantías individuales.⁴³

En este orden de ideas, el gobierno de México concluyó que el empleo de las leyes de California para realizar una notificación por correo en territorio mexicano, sin el cumplimiento de las anteriores condiciones, viola manifiestamente nuestro orden público.⁴⁴ Esta violación del derecho mexicano, se precisa, también lo es de las disposiciones sobre orden público de la Convención Interamericana, que codifican «un principio general del derecho internacional privado interamericano que prohíbe al Estado de origen de violar el orden público del Estado de destino en la práctica de notificaciones en el extranjero y otras cuestiones de litigio internacional.»⁴⁵

La Corte Superior de Los Ángeles fue persuadida no sólo de anular el emplazamiento realizado a SMA en violación de la Convención Interamericana, sino de cancelar la oportunidad de subsanarlo solicitada por TriWest, al sobreseerse la demanda en contra de SMA por falta de jurisdicción.⁴⁶

Más allá de las situaciones concretas de las que se derivan, los casos aquí reseñados ponen de relieve dos problemáticas generales de la cooperación judicial entre México y Estados Unidos. Por una parte, entre litigantes, abogados y jueces estadounidenses parecería persistir un gran desconocimiento del sistema legal y judicial mexicano. La consecuente desconfianza permea los casos Southwest y Swat-Fame, como muchos otros de carácter civil, familiar, mercantil, penal o fiscal, tan sólo por mencionar algunas materias. Resulta evidente la necesidad de intensificar los intercambios no sólo entre las barras de abogados y las escuelas de derecho sino entre los poderes judiciales a nivel local y federal de ambos lados de la frontera. Es conveniente que los jueces mexicanos se familiaricen con el sistema legal estadounidense, sin embargo, resulta tanto o más imperativo que los jueces estadounidenses lo hagan con el sistema legal mexicano. Son muchas las instituciones nacionales e internacionales que podrán patrocinar o promover, por ejemplo, visitas periódicas de jueces federales y locales de la zona fronteriza estadounidense a sus contrapartes en México. El temario debería incluir, naturalmente, la cooperación judicial y procesal entre ambos países en materia civil y mercantil.

Por otra parte, la jurisprudencia disponible parecería indicar que casos como los de Southwest y Swat-Fame podrian evitarse significativamente, si la Convención de La Haya sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Mercantil estuviera vigente entre México y Estados Unidos. A diferencia de Estados Unidos, México no ha ratificado todavía esta Convención de La Haya, que se encuentra pendiente de aprobación en el Senado de la República. En la opinión estadounidense más completa que hasta ahora se ha emitido sobre la Convención Interamericana, el propio Quinto Circuito concluye que los métodos establecidos en ella son de aplicación estrictamente opcional.⁴⁷ Según éste, lo anterior se deriva claramente de la comparación de los textos de las Convenciones Interamericanas y de La Haya. Mientras la Convención Interamericana señala que se aplicará a los exhortos y cartas rogatorias expedidos. . . por los órganos jurisdiccionales de uno de los Estados Parte. . .⁴⁸ se observa en esta opinión, la Convención de La Haya apunta que se aplica. . . a todos los casos en que un documento judicial o extrajudicial deba ser remitido al extranjero para su notificación o traslado.⁴⁹ De esta comparación el Quinto Circuito infiere que, a diferencia de la Convención de La Haya, la Convención Interamericana se limita a regular los exhortos y cartas rogatorias, sin prohibir otros métodos para la práctica de notificaciones entre los Estados Parte.⁵⁰ Huelga reiterar la importancia de que, en este contexto, México concluya a la brevedad el proceso de ratificación de la Convención de La Haya, que de esta forma contribuiría a erradicar la aplicación unilateral de las leyes estadounidenses en la práctica de notificaciones o emplazamientos en México en materia civil o mercantil.

＊ Director de Litigios y Asesoria a Mexicanos en el Extranjero, Consultoría Jurídica, SRE; Miembro. Rama Mexicana de la International Law Association. Aquí se expresan exclusivamente las opiniones del autor en lo individual, quien desea dejar constancia de su agradecimiento al Lic. Elí Rodríguez, de la Dirección de Derecho Internacional de la propia Consultoría, por sus amables comentarios y asistencia. Igualmente, se agradece la oportunidad de publicar esta reseña en el presente número de la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado.

1. La Convención Interamericana fue adoptada en la ciudad de Panamá, Panamá, el 30 de enero de 1975 y publicada en el Diario Oficial del 25 de abril de 1978. Su Protocolo Adicional se adoptó el 8 de mayo de 1979, en Montevideo, Uruguay, y está publicado en el Diario Oficial del 28 de abril de 1983. Al igual que México, Estados Unidos es Parte en ambos instrumentos.
2. 1999 WL 123909(5th Cir. Tex. ) 
3. Superior Court for the State of California for the Country of Los Ángeles. Case núm. BC 1080135, comentado en el Daily Journal de Los Ángeles del 6 de abril de 1999.
4. Jay M. Vogelson, Van Jackson Hooker, Dallas, Texas, en el caso Southwest, Loren Nizinski, en el caso SwatFame.
5. En coordinación con los Consulados Generales de México en San Antonio, Texas; Nueva Orleans, Louisiana; y Los Angeles, California. 
6. Véase Southwest Livestock, cit. , supra nota 2. p. 2. 
7. Idem.
8.  Juicio Ejecutivo Mercantil 453/94, Acuña, Coahuila, Sentencia del 5 de septiembre de 1994. 
9. Juzgado Tercero de Distrito, Piedras Negras, Coahuila, Amparo 190/995. 
10. Idem. , Sentencia del 6 de junio de 1995. 
11. Véase Southwest Livestock, cit. , supra nota 2, p. 2. 
12. Idem.
13. Ibidem. , pp. 1 y 2. 
14. Ibidem. , p. 2. 
15. Ibidem. , pp. 2 y 3. Los representantes legales del sr. Ramón ante las cortes estadounidenses son Dennis Drake. Charles Estee y Fred Shannon, de Shannon, Drake & Estee, San Antonio, Texas. 
16. Amicus Curiae Brief of the Government of the United Mexican States in Support of the Defendant-Appellant, United States Court of Appeals for the Fifth Circuit, Southwest Livestock&Trucking Co. Inc. , et al v. Reginaldo Ramón, Case núm. 98-50303. 
17. Idem.
18. Ibidem.
19. Ibidem. 
20. Ibidem. 
21. Véase Southwest Livestock, cit. , supra nota 2, p. 3. 
22. Idem. 
23. Ibidem. , pp. 1 y 3. 
24. Ibidem. , pp. 3 y 4.
25. Ibidem. , p. 5. 
26. Ibidem.
27. 1bidem.
28. Ibidem. , p. 1.
29. Amicus Curiae Brief, cit. , supra nota 16, p. 10. Compárese el artículo 13 de la Convención Intcramericana. con el 8 de la Convención de La Haya sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales o Extrajudiciales en Materia Civil o Mercantil. A diferencia de la primera disposición, la segunda si permite expresamente a los Estados Parte declarar que no aceptan el método de las notificaciones consulares o diplomáticas en su territorio, a menos que el destinatario sea connacional de la gente consular o diplomático. Las respectivas declaraciones pueden consultarse en el Practical Hanbook on the Operation of the Hague Convention of15 de november 1965 on the service Abro of Judicial and Extrajudicial document incivil of commercial matters.
30. Véase South West Livestock, cit. , supra nota 2, p. l.
31. Case núm. BC 180135, cit. , supra nota 3, Motion by Seguros Monterrey Aetna, S. A. , to Quash Service, pp. ly 2. Fred Kumetz, de Kumetz & Glick (Los Ángeles), representó a SMA ante la Corte Superior de Los Ángeles.
32. Idem. . p. 2.
33. Ibidem.
34. Ibidem.
35. Ibidem.
36. Ibidem. , p. 3.
37. Ibidem.
38. Ibidem. , pp. 3y 4.
39. Ibidem. , pp. 4 y ss.
40. Ibidem. , pp. 6y 7.
41. Ibidem.
42. Case núm. BC 180135, cit. , supra nota 3, Application of the Government of Mexico to File an Amicus Curiae Brief Relating to Service of Process in Mexico and Proposed Brief, p. 2.
43. Idem.
44. Ibidem.
45. Ibídem. (citando las cláusulas de orden público de la Convención objeto de la presente reseña. asi como de las Convenciones Interamericanas y el Protocolo Adicional sobre obtención de pruebas en el extranjero. validez extraterritorial de sentencias y laudos extranjeros, prueba del derecho extranjero, tráfico y restitución internacional de menores).
46. Véase el Daily Journal, cit. , supra nota 3.
47. Véase el caso Krimerman v. Casa Veerkamp, 22 F3d 634, cert. denied 513 US 1016(sth Cir. 1994).
48. Convención Interamericana, artículo 2 (énfasis añadido), cit. en Krimerman.
49. Convención de La Haya, artículo 1 (énfasis añadido), cit. en Krimerman.
50. Véase el caso Krimerman, cit. , supra.

La inversión extranjera, no solamente en México sino en todo el mundo, ha pasado por varias etapas. Se ha llegado a decir que es como las olas del mar. Existen mo­mentos en que se trata de fomentarla y otros en que se juzga necesario limitarla. Hoy en día estamos en la era en que es necesario abrirse a nuevos mercados y globalizar la economía.

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), el balance de la actividad económica está cambiando de manufactura a servicios. ¹ La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha celebrado con la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI) un Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdos sobre los ADPIC, conocido también por sus siglas en inglés TRIPS). ² El propósito de los TRIPS es precisamente el de proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual en el comercio internacional, confirmando lo pactado en otras convenciones internacionales. 3

El marco internacional ha propiciado que proliferen las franquicias en todo el mundo. ¿Quién no ha oído hablar hoy en día de McDonlad’s, Holiday lnn o Body Shop? ⁴ En 1985, cuando el sistema de franquicia más bien se encontraba limitado al continente americano, el Instituto para la Unificación del Derecho (UNIDROIT) ⁵ incluyó en su agenda de trabajo el tema de las franquicias, esto se concretó en 1993 con la formación de un grupo de estudio que incluyó a expertos en el área de varios países. ⁶ En agosto de 1998 UNIDROIT publicó la Guide to lnternational Master Franchise Arrangements, y actualmente esta trabajando en las traducciones al francés, portugués y español. 

En 1994 UNIDROIT publicó los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. En la introducción de este documento se comentaba una gran verdad: los loables esfuerzos para la unificación del derecho mediante instrumentos obligatorios como legislación supranacional o convenciones internacionales, o incluso las llamadas leyes modelo, pocas veces llegan a ser más que letra muerta.⁷

Como una alternativa a los medios legislativos surgieron esfuerzos para desarrollar instrumentos tendientes a la unificación o armonización del derecho. Ejemplo de esto es la costumbre comercial internacional o lexmercatoria, que cuenta con cláusulas modelo y contratos tipo que son de notable utilidad en la vida diaria de los negocios. ⁸

Han transcurrido cuatro años desde que el Comité de Dirección de UNIDROIT publicó los Principios y es sorprendente el éxito que éstos han logrado en tan poco tiempo. Poco tiempo si se compara con el periodo que suele transcurrir desde que se firma una convención internacional hasta su entrada en vigor en varios países. Actualmente, los Principios del UNIDROIT se enseñan en universidades, se discuten en seminarios y lo que es aún más importante, se incluyen como derecho sustantivo en contratos y se invocan en tribunales judiciales y arbitrales. ⁹

Ante la experiencia que se había tenido con «los Principios», el UNIDROIT decidió que la mejor vía para tratar la franquicia no era un tratado, convención o ley modelo (aunque tampoco se descartó la idea de que en un futuro pudiera llegar a ser una ley modelo) sino que lo más viable sería presentar a la comunidad internacional una guía para la elaboración de acuerdos de franquicia maestra. Esta es la primera guía que elabora UNIDROIT. Con este género de publicaciones el Instituto pretende fomentar la unificación y armonización del derecho por vías no legislativas.

Las franquicias son una figura a la que se ha recurrido mucho en los últimos 20 años. Sin embargo, existe un gran desconocimiento de todos los puntos que un contrato de franquicia debe contener. La Guía de UNIDROIT pretende ser precisamente eso: un instrumento que proporcione a todo interesado en franquicias, operadores de franquicias, abogados, jueces, árbitros o académicos, una herramienta que les permita conocer mejor las posibilidades que ofrece la franquicia. 

Si bien las cláusulas modelo de arbitraje que ofrecen la mayoría de los centros e instituciones arbitrales que operan a nivel nacional e internacional, cumplen en términos generales los requisitos mínimos para garantizar su validez y ejecución, lo cierto es que no siempre dichos modelos satisfacen las necesidades específicas que puedan tener las partes en su transacción. Así, pues, reconociendo las bondades que ofrecen ese tipo de cláusulas, y coincidiendo con Paul Friedland en el sentido que “…la regla básica en la redacción de cláusulas de arbitraje es comenzar con una cláusula modelo o estándar” , muchas veces resulta necesario y aconsejable diseñar cláusulas arbitrales específicas a través de las cuales puedan regularse materias de gran relevancia como el número de árbitros; la sede arbitral, el idioma, el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje y al procedimiento; el derecho aplicable a la controversia, entre otras. 

La determinación del derecho aplicable al fondo del asunto en el arbitraje comercial internacional es un tema de particular importancia en el Derecho Internacional Privado y su desarrollo ha sido encaminado claramente por la evolución de los principios generales que inspiran en general la determinación del Derecho aplicable a los contratos internacionales.

En efecto, las partes pueden pactar libremente, en uso de la autonomía de la voluntad, el derecho sustantivo que el tribunal arbitral debe utilizar para resolver la controversia surgida respecto a los derechos y las obligaciones del contrato.

La práctica contractual demuestra la creciente tendencia de los operadores de incorporar en los contratos internacionales una cláusula de elección de ley en donde las partes fijen el derecho sustantivo aplicable, materia que habitualmente debe negociarse antes de suscribir el contrato pues, surgida la controversia, las dificultades para llegar a un acuerdo probablemente se incrementarán.

Elegir el derecho aplicable al fondo del asunto es importante básicamente por dos razones: primero, pues será el que utilice el tribunal arbitral para resolver la controversia que ha surgido entre las partes; segundo, porque constituye el estatuto jurídico que deberán utilizar supletoriamente las partes para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Por tal motivo, nos parece una práctica saludable regular el derecho aplicable al fondo en una cláusula distinta de aquella en donde se pacta arbitraje.

La cláusula de elección de ley está íntimamente relacionada con la cláusula de elección de foro, por cuanto será el tribunal nacional o arbitral quien deba aplicar en último término el derecho elegido. Se trata de cláusulas independientes entre sí, pero que, sin embargo, deben pensarse siempre de manera conjunta al momento de ser redactadas.

Así, resulta perfectamente posible que las partes no quieran someterse a arbitraje puesto que les acomoda la jurisdicción estatal, sin embargo, mantienen la firme convicción de someter su contrato y las eventuales controversias que puedan surgir a un derecho extranjero y/o a los principios de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales (2010), caso en el cual dicho tribunal está obligado a aplicar dicha normativa, en la medida que no violente sus normas imperativas. Si las partes tampoco quisieran incorporar en el contrato una cláusula de derecho aplicable, el tribunal nacional tendría que aplicar las normas de conflicto de su lex fori para indagar cuál es el derecho sustantivo que tendrá que usar para resolver la controversia.

De igual forma, las partes podrían acordar que sus controversias sean resueltas por un tribunal arbitral y no por jueces nacionales, estableciendo, además, el derecho que deben aplicar para resolver el fondo del asunto, caso en el cual deberán utilizarse dichas normas para cumplir el contrato y resolver la controversia. También podrían no incorporar una cláusula de elección de ley, escenario en el cual el tribunal arbitral deberá asumir un rol muy activo, pues los árbitros, a diferencia de los jueces, no tienen una Lex Fori que les permita ubicar el derecho sustantivo aplicable, de modo tal que su tarea será mucho más activa en la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia ya que deberá aplicar las normas de conflicto o las normas materiales –en su caso- que consideren “apropiadas”

Ahora bien, es indiscutible que en aquellos casos en que las partes acuerdan someter sus controversias a la decisión de un panel arbitral, lo hacen sabiendo los beneficios que ello reporta, dentro de los cuales considerarán muy especialmente el conocimiento que tengan los árbitros sobre el derecho de fondo que quieren elegir en su contrato.

Como es posible advertir, la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto en un arbitraje comercial internacional es un aspecto de suma importancia que no puede entregarse al azar y requiere ser cuidadosamente estudiado por los operadores no sólo al momento de redactar el contrato o el convenio arbitral, sino especialmente antes de hacerlo, anticipándose a las consecuencias jurídicas que implicará para las partes la determinación de tal o cual Derecho.

La franquicia con las características actuales surgió en los Estados Unidos en el contexto de los contratos de distribución exclusiva. En el ámbito europeo, como en el mexicano, ¹⁰ la acepción es más estricta singularizándose como categorías distintas, los contratos de franquicia, (de distribución) y los de concesión mercantil o distribución exclusiva que implican, a diferencia de los primeros, la explotación de una concepción empresarial en su conjunto. ¹¹

Para el franquiciante ¹² la franquicia cumple una función semejante a la de la creación de una red de sucursales u otros establecimientos propiedad del sistema empresarial, requiriendo instrumentos jurídicos más sencillos y menos rígidos. Con una limitada inversión puede conseguir un elevado número de puntos de venta gestionados por empresarios independientes, interesados en el buen funcionamiento del negocio, pero sometidos a un control más estrecho que el existente en los contratos de distribución. ¹³ Para el franquiciatario ¹⁴ esta figura contractual facilita su operatividad como empresario diferenciado, atenuando el riesgo de sus inversiones por comercializar productos reconocidos con un mercado cierto y estar respaldado por una empresa experimentada que proporciona la asistencia necesaria para la buena marcha del negocio. ¹⁵

En el marco del comercio internacional, los acuerdos de franquicia tienen lugar normalmente cuando el titular de una franquicia pretende su introducción en otro país. En tales supuestos es frecuente que el titular de la franquicia no contrate directamente con cada franquiciatario, sino que designe un franquiciante maestro (master franchisor) quien se responsabilice de la expansión de la franquicia en ese territorio. En los acuerdos de franquicia maestra el franquiciatario maestro asume la responsabilidad de difundir la franquicia en un mercado determinado, teniendo el derecho (u obligación) de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros. A cambio de una compensación financiera, el franquiciante maestro concede a la contraparte el derecho de explotar una franquicia en un territorio determinado con el objetivo de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros. ¹⁶

Existen varias modalidades de franquicia maestra. Generalmente el master franchisee (franquiciatario) que puede o no ser una sociedad filial del franquiciante, actúa en el mercado extranjero explotando el sistema de franquicia como si fuera el franquiciante. Existe una modalidad llamada master development agreements, en la que sólo conceden al franquiciado la posibilidad de desarrollar la franquicia directamente por sí mismo, abriendo establecimientos, sin que pueda concluir acuerdos de franquicia con terceros.

La guía consta de veinte capítulos y tres anexos. Es el estudio más detallado y completo que hasta la fecha se haya publicado sobre franquicia maestra. No solamente trata de la naturaleza y la extensión de los derechos de las partes sino trata con bastante profundidad cuestiones muy prácticas como: asuntos financieros, ¹⁷ publicidad,¹⁸ relación con proveedores, propiedad intelectual, know how,¹⁹ secretos comerciales, modificación al sistema de franquicia, responsabilidad civil, seguros, derecho aplicable, solución de controversias y otros. En los anexos encontramos, entre otros, referencias a asuntos fiscales, competencia económica, derecho laboral, joint ventures, legislación de varios países e incluso códigos de ética para las asociaciones de franquicias. En aproximadamente 300 páginas se cuenta con una completa guía para los contratos de franquicia que, indirecta- mente, puede ser utilizado para otro tipo de contratos, tales como distribución, suministro o agencia.

Por la brevedad que es exigida en los seminarios de la Academia me permitiré limitar a cinco las características de la guía:

1. IMPARCIALIDAD.

La guía no toma postura por ninguna de las tres partes. En ella se encuentran argumentos en favor y en contra de cada una de las partes dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, en el capítulo tercero relativo a la duración del contrato de franquicia maestra se establecen las ventajas y desventajas de un plazo largo o corto. Se menciona que por lo general los contratos de franquicia maestra duran 20 años o más y que en algunas legislaciones se establecen términos mínimos y máximos. Entre los argumentos en favor de la larga duración se encuentra el fomento de la inversión. Concretamente la guía menciona que en varios países, especialmente los que están en vías de desarrollo, las autoridades administrativas otorgan estímulos fiscales a las franquicias de larga duración. Respecto al corto tiempo la guía llama la atención sobre la diferencia que existe entre las franquicias domésticas y las internacionales, haciendo ver que si bien es cierto que un franquiciante puede desear tener un contrato de corta duración para poder dar por terminada la relación sin demostrar el incumplimiento, también se hace ver que una vigencia breve en un contrato de franquicia maestra desmotiva al franquiciatario y/o subfranquiciante, incluso corriendo el riesgo de convertirle en un futuro competidor. Además, sería contra el principio de buena fe establecer vigencias muy breves que permitieran terminar una relación con un franquiciatario que aún no ha podido recuperar la inversión. En varios países esto se considera una práctica desleal de comercio, sancionada por las leyes de competencia económica.

A este respecto recuérdese el famoso caso canadiense ²⁰ en el que un alto funcionario de un franquiciante de la cadena canadiense «Pizza-Pizza» se separó de la compañía y. poco tiempo después abrió un establecimiento de nombre «Chiken-Chiken». Aprovechando su experiencia y sin competir, según él, con «Pizza-Pizza», perdió el juicio por que el juez consideró que era aplicable la cláusula de «no competencia», ya que lo que se vendía no era pizza o pollo sino la velocidad y el sistema de presentación e imagen del negocio.

Otro caso, y aprovecho para aclarar que la guía no se refiere a casos o ejemplos concretos, es el de los helados estadounidenses que habían sido franquiciados en Japón. Como tenían un gran éxito, al franquiciante se le ocurrió que al término del contrato de franquicia sería más rentable que él abriera directamente una agencia de distribución de sus helados. Se lo comunicó al franquiciatario japonés y éste consideró que no era justo haber invertido tanto tiempo y dinero en desarrollar un mercado para que el franquiciante se beneficiara de él sin causa. De tal forma que antes de terminar su contrato inició la publicidad lanzando una nueva marca de helados, esta vez japoneses. diciendo que eran mejores que los de su franquiciante. El franquiciante consideró que el franquiciatario había incumplido su contrato, ya que se establecía que el contrato decía que debería realizar su «mejor esfuerzo» en promocionar los helados del franquiciante. Se establecía la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, quien decidió que era un fo rum non convieniens, foro no conveniente, posteriormente las partes sometieron su asunto a un arbitraje ante la CCI y se decidió que el japonés no había incumplido ya que la obligación de «mejor esfuerzo» no le obligaba a dañarse a sí mismo y que su actuación fue el resultado de la actuación de falta de buena fe y lealtad negocial del franquiciante al establecer un término tan breve en su contrato de franquicia. ²¹

2. VISIÓN DE NEGOCIOS.

Se suele decir que un abogado de empresa siempre se encuentra entre alguna de las siguientes dos situaciones a) que solamente se le solicita cuando existen problemas y que actúa «por reacción», debiendo dedicar tiempo y recursos financieros y humanos que hubiera podido ahorrar si se le hubiera llamado en tiempo; por ejemplo en el momento de establecer la relación con algún proveedor mediante la celebración de un contrato adecuado a las necesidades, en lugar de simplemente firmar una orden de compra redactada en términos ambiguos y/u omisos de varias circunstancias o b) que se le solicite demasiado, viéndose involucrado no solamente en cuestiones legales sino también tomando decisiones comerciales. La guía, como ya se ha mencionado, no va encaminada sólo a juristas sino también a comerciantes y empresarios. Pretende llamar la atención sobre puntos que es necesario negociar o tomar en con sideración al entrar en una relación de franquicia maestra. Por ejemplo, lo relativo a las cuestiones financieras, si se piensa en cuánto debe ser la contraprestación o regalías que se deben pagar al franquiciante como cuota inicial (initial fee), que suele no ser reembolsable, la guía enumera una serie de factores:

• El tiempo y recursos que ha supuesto al franquiciante, capacitación del sub franquiciante, costo de los manuales que le entrega, asistencia que es necesaria para que el establecimiento inicie sus operaciones y el trabajar para probar que el concepto de franquicia trabaja dentro del país anfitrión.
• El costo y tiempo que le llevaría al subfranquiciante adquirir el know-how y experiencia para operar y franquiciar un negocio similar en su territorio.
• El valor del territorio como lo estima el franchisor: los franquiciantes tienden a calcular el valor de un territorio comparando la población existente en dicho territorio con una área similar en su propio país y refiriéndola a la población don de ellos ganan sus regalías iniciales para el área en su propio país.
  Existe una diferencia que debe tomarse en consideración al hacerse esta compa ración y que es el hecho de que en varios países el nombre del franquiciante es menos conocido que en aquellos en los que ya se tiene establecida una red. Por lo que no habrá garantía de que el concepto y sistema del franquiciante operará con el mismo nivel de efectividad. Consecuentemente, existe el riesgo de que tales comparaciones por los franquiciantes pueden no producir los resultados esperados en términos reales y económicos.
• La suma estimada de pago inicial (initial franchise fees) que el subfranquiciante puede cobrar a sus subfranquicados en el posible país anfitrión.
• El hecho de que el franquiciante haya desarrollado un sistema para su propio país que haya demostrado ser exitoso. Esto tiene un valor, como lo tiene también la experiencia ganada que permite al franquiciante producir rápidamente un sistema de negocios efectivo dentro del país anfitrión. Los medios para lle var a cabo esta prueba piloto y la introducción de cualquier variación específica que pueda ser aconsejable.
  Los fraquiciantes que se encuentran en países donde se cobra una alta initial fee a los franquiciados tiende a tener altas expectativas como el valor de un territorio y la cantidad estimada total de las initial franchise fees que ellos pueden cobrar. Ellos pueden, por lo tanto, pedir más de lo que puede ser realista en el posible país anfitrión.

Otro ejemplo de visión de negocios lo encontramos en las causas por las que puede darse por terminado un contrato de franquicia maestra, al enumerar que generalmente in curra en alguna de las seis siguientes:

a) Insolvencia, quiebra.
b) No se haya cumplido con el calendario de desarrollo.
c) Violación de los derechos de propiedad intelectual.
d) Problemas con los contratos con los subfranquiciatarios.
e) No haber presentado los informes en tiempo y forma o no haber pagado las regalías devengadas.
f)Haber incumplido con el contrato maestro.

3. EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES MEDIANTE LA FLEXIBILIDAD EN EL CONTRATO.

Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el acuerdo de franquicia maestra establece las obligaciones para las partes a lo largo de la vigencia del contrato. Por ejemplo, no basta que se entreguen manuales, deben irse actualizando y adaptando a las nuevas circunstancias. Las cuales pueden obedecer a factores externos como cambios demográficos, avances en la tecnología, alteraciones en las condiciones de competencia, en el marco jurídico o en las condiciones de proveedores. ²² La guía también trata sobre los cambios que decide hacer unilateralmente el franquiciante, como aquellos relativos a abrir o lanzar una nueva gama de productos y/o servicios, la posibilidad de desarrollar nuevos mercados, el deseo de utilizar nuevos canales de distribución, la obsolescencia de las instalaciones del establecimiento, etcétera.

Existen puntos que deben ser negociados, por ejemplo, sobre el abastecimiento de productos, en algunos contratos se establece que deben contar con el nivel de calidad señalado por el franquiciante, pero en otros es éste quien los proporciona, esto debe estudiarse con atención, porque muchas veces la mayor parte de las regalías o ingresos del franquiciante provienen del reetiquetado de las mercancías que envía. Además, si se trata del extranjero podría darse el caso de que aumenten notablemente los costos por trans porte y/o aduanas. Recuérdese el caso del arancel de las papas procesadas. En México se paga un arancel más alto para las papas frescas que para las papas procesadas, un franquiciante consideró que si pasaba las papas en tambos de agua se consideraría una papa procesada, así lo hizo durante varios años hasta que las autoridades aduanales considera ron que no era un proceso el simplemente ser transportadas en agua, el franquiciante argumentó que así se conservaban mejor las papas y lograban estar más jugosas. El caso todavía se encuentra sujeto a proceso y aún no se define. Otro caso que ha sido causa de problemas es el del franquiciado que se veía obligado a comprar los envases de su pro ducto al franquiciante a un precio nueve veces mayor al que si él lo adquiría en México. Todo esto debe tomarse en consideración al negociar el contrato. Igualmente, el equilibrio de las prestaciones debe reflejarse en obligaciones del franquiciante como la promoción, publicidad, protección a las marcas y otras que deriven de la naturaleza del contrato.

Para el subfranquiciante debe ser muy importante el ir cumpliendo con el calendario de desarrollo y que se establezcan términos realistas.

El equilibrio de las prestaciones a lo largo de la vida del contrato de franquicia dependerá, en gran medida, de la información que se le proporcione al franquiciatario ²³ que, en manera enunciativa y no limitativa, deberá incluir adaptándola al tipo de franquicia de que se trate:

－Descripción del sistema de franquicia.
－ Indicación precisa del ámbito de los derechos que se pueden otorgar en el contrato de subfranquicia.
－Descripción del territorio.
－Lista de los derechos y obligaciones de las partes.
－Capacitación previa y durante la vigencia del contrato, incluyendo sobre quién pagará los traslados y el lugar en donde se impartirá tal capacitación.
－Disposiciones relativas a la supervisión y control de calidad.
－ Disposiciones para el intercambio de experiencia entre los franquiciatarios, establecimiento de los medios de comunicación.
－Protección a las marcas y know-how, así como a otros derechos de propiedad intelectual.
－Disposiciones sobre modificaciones al sistema de franquicia.
－Disposiciones sobre el pago de regalías.
－ Disposiciones sobre la frecuencia en que se deberán realizar informes y/o auditorias.
－Manuales que cumplan con las disposiciones locales, debidamente traducidos al idioma y adaptaciones culturales.
－Pago de seguros.
－Publicidad.
－Convenios de confidencialidad.
－Acuerdos de no competencia.
－Causas de incumplimiento.
－Duración del contrato y, en su caso, mecanismos para su renovación.
－ Disposición sobre jurisdicción incluyendo arbitraje, mediación y/o arbitraje). ²⁴

El contrato no debe ser visto como una fotografía sino, en tal caso, como una película que refleje el día a día del sistema de franquicia. Por ejemplo, el contrato debe redactarse de tal manera que refleje la intención de las partes y permita hacer cambios en el futuro. La guía recomienda que se le otorgue al franquiciante cierta discrecionalidad para implementar mejoras al sistema. También debe tomarse en cuenta que en caso de ambigüedades en la redacción del contrato el término se aplicará contra proferentem, es decir, en contra de la parte que redactó la cláusula ambigua. También sugiere que se le permita al franquiciante modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas condiciones que pudieran presentarse, sin limitarlo solamente a la fuerza mayor. Una alternativa que se presenta en la guía es la de poder referir los cambios de operación a los manuales ²⁵ o, incluso, mediante comunicaciones que no sean tan formales como boletines, notificación de políticas y otra serie de comunicaciones similares.

4. PREVENIR VALE MÁS QUE LAMENTAR.

La guía es muy detallista, pero recuérdese que más vale prevenir que lamentar. Es mejor negociar algo cuando surja el problema y tratar de llegar a un arreglo. En numerosas ocasiones la guía recomienda que no se impongan obligaciones muy onerosas a las partes, ya que es muy probable que por tanto exigir no alcance las metas y por ello incumpla el contrato y al incumplir el contrato se incurra en una causal de terminación. Recuérdese que el contrato debe ser visto como un proyecto en común donde ambas partes salen beneficiadas y no simplemente como el punto de toque de dos voluntades contrapuestas. Esto se refleja en la guía al recomendar que se establezcan calendarios de desarrollo realistas, que al elegir el fondo de publicidad se señale qué publicidad se va a pagar y a quién pertenecería el remanente en caso de que sobrara algo después del ejercicio fiscal, esto es on el objeto de hacer la debida distribución de ingresos para las declaraciones fiscales. ²⁶ Si el subfranquiciante quisiera terminar el contrato por alguna razón y el franquiciante no lo aceptará, el primero haría cualquier incumplimiento contractual para forzar al franquiciante a terminarlo y entonces estar en un posibilidad de «comprar» la red de franquicia. Esto obedece al hecho de que es frecuente encontrar en contratos de franquicia maestra que el término de este con trato es causa de terminación automática de los contratos de subfranquicia.

5. SU CARÁCTER INTERNACIONAL.

Como ya mencionamos la guía fue elaborada por un grupo de expertos que procedían de varias regiones del planeta con diverso grado de desarrollo económico. Esto se refleja en que la misma no sigue algún sistema jurídico en particular, como pudiera ser el sistema de tradición del Common Law o del Civil Law. Si bien es cierto que en muchos países es un contrato atípico que se regula por la ＂voluntad de las partes» y encuentra en la autonomía de la voluntad todo el soporte necesario, también es cierto que era muy necesario contar con un instrumento que guiara res pecto de cuestiones tan delicadas como el derecho aplicable. Aunque la Convención Europea ²⁷ y la Convención Interamericana ²⁸ tratan el tema, la guía es mucho más preci sa. Por ejemplo, recomienda que se precise el derecho aplicable a los siguientes puntos:

• Orden público.
• Inversión extranjera.
• Marco jurídico corporativo.
• Leyes de competencia.
• Protección de propiedad intelectual.
• Derecho bancario y derecho financiero.
• Control de cambios.
• Compra-venta de bienes.
• Aduanas, aranceles y tarifas.
• Seguros y responsabilidad civil.
• Impuestos.
• Derecho laboral.
• Regulación de franquicias.

La guía también hace referencia a la posibilidad de que las partes, en aras de la autonomía de la voluntad, incorporaran en lo aplicable la Convención de Viena para la Compra-venta Internacional de Mercadería (CISG). Para concluir, me gustaría precisar que la Guía de UNIDROIT para los Acuerdos de Franquicia Maestra es un instrumento que puede ser de gran utilidad cuando se utiliza por personas con sentido común que sepan adecuarla a las circunstancias concretas.

＊ Hernany Veytia es Miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Privado. Esta ponencia se pre- sentó para el seminario organizado bajo los auspicios de la Universidad Americana de Acapulco, del 14 al 17 de octubre de 1998 en el puerto de Acapulco, Guerrero.

1. En los Estados Unidos y Gran Bretaña la proporción de trabajadores dedicados a la manufactura se ha reducido desde 1900 en un 40% y en Alemania y Japón en un 30%; los efectos de este cambio obedecen a que los países ricos están aumentando su manufactura en países en vías de desarrollo donde el costo de mano de obra es más barato y así logran una ventaja comparativa con sus competidores. Cfr. The Economist June 20th 1998.
2. Este Acuerdo constituye el Anexo IC del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, que fue concertado el 15 de abril de 1994 y entró en vigor el 1 de enero de 1995. El Acuerdo sobre los ADPIC es obligatorio para todos los miembros de la OMC (véase el Articulo II.2 del Acuerdo de la OMC). 
3. Entre las disposiciones mencionadas en el Acuerdo sobre los ADPIC están: el Convenio de Paris (1967), Convenio de Berna (1971); Convención de Roma (1961);Tratado sobre la Propiedad Intelectual respecto delos Circuitos Integrados (1989),Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994(GATTde 1994) y del Entendimiento de la OMC relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (1994). 
4. Ejemplos tomados de la guía en su Introducción. 
5. Organización intergubermamental independiente domiciliada en Roma. Una detallada descripción del Instituto puede consultarse en CONTRERAS VACA, Francisco José: Derecho Internacional Privado, parte especial, Oxford University Press, 1999, pp.320 y ss. 
6. Alan Rose (Australia), Andrzej Calus (Polonia), Aldo Fringani (Italia), Franklin Jesee (USA) Isván Kiss（Hungría), Alexander Kongsber (Canadá),Martin Mendelson (Reino Unido), M;B Sen (India), Albrecht Schulz (Alemania), John Vernon (USA) Philip Zeidman (USA) todos ellos asistidos por una brillante investigadora del UNIDROIT, Lena Peters, quien además redactó la introducción, el capitulo 1, 18 20 y los anexos. Ella fungió también como Editor General. 
7. Si los tratados no se enseñan en las universidades, se corre el riesgo de que los abogados y/o jueces no los invoquen. Esto en México está cambiando. Actualmente existen libros de derecho internacional privado que incluyen los documentos internacionales, además los llamados Moots o concursos académicos internacionales de simulación de juicios ha motivado a los estudiantes a profundizar en el área de derecho internacional, tanto público como privado. 
8. A este género pertenecen por ejemplo los INCONTERMS de la Cámara de Comercio Internacional de Paris.
9. El órgano supremo de UNIDROIT solicitó que el Instituto no solamente apoyara su difusión sino que también llevara un registro, en la medida de lo posible, de cuándo y cómo se han utilizado los Principios UNIDROIT, envió cuestionarios que se contestaron en una proporción mucho mayor a la pronosticada. El pasado verano los Principios del UNIDROIT fueron tema a tratar en el Congreso de Derecho Comparado que se celebró en Bristol, Reino Unido. 
10. El Articulo 142 de la Ley de Propiedad Industrial define a la franquicia como: «Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le conceda pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue. Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretenda conceder, previamente a la celebración del convenio respectivo, la información relativa sobre el estado que guarda su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta ley». Para la inscripción de la franquicia serán aplicables las disposiciones de este capitulo (relativo a las licencias y la transmisión de derechos). 
11. P.A. DE MIGUEL ASENSIO, Otras modalidades contractuales (1) en Derecho del Comercio Internacional, Editor José Carlos Fernández Rozas,EUROLEX,1996,p.332. 
12. En España y otros países hispanoparlantes se le conoce como «franquiciador».
13. P.A.DE MIGUEL ASENSIO, p. 332. 
14. En España y otros países hispanoparlantes se le conoce como «franquiciado». 
15. P.A.DE MIGUEL ASENSIO,p. 332. 
16. Jbid,p.336. 
17. Capítulo 4. 
18. Capítulo 8.
19. El know how se define en el artículo 39 (2) de los ADPIC: ＂Las personas fisicas y jurídicas tendrán la posibilidad de impedir que la información que esté legítimamente bajo su control se divulgue a terceros o sea adquirida o utilizada por terceros sin su consentimiento de manera contraria a los usos comerciales honestos (la Nota del Acuerdo sobre los ADPIC dice que a los efectos de la presente disposición, la expresión ‘de manera contraria a los usos comerciales honestos’ significará por lo menos las prácticas tales como el incumplimiento de los contratos, el abuso de confianza, la instigación a la infracción, e incluye la adquisición de información no divulgada por terceros que supieran, o que no supieran por negligencia grave, que la adquisición implicaba tales prácticas) en la medida en que dicha información: a) Sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni făcilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y b) Tenga un valor comercial por ser secretary c) Haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla».
20. Este ejemplo fue tomado del curso sobre contratos internacionales.
21. Este ejemplo fue tomado del curso sobre contratos internacionales.
22. Cfr.Cap,12 B1.
23. En México recuérdese que el 27 de junio de 1991 se publicó la nueva Ley de Propiedad Intelectual que obliga a los franquiciantes a revelar la información a los candidatos a franquiciatarios. La ley no precisa qué información, esto se dejó al reglamento del 23 de noviembre de 1994 que entró en vigor el 8 de diciembre de 1994. El Articulo 65 del reglamento establece la inforinación mínima que se debe proporcionar: Artículo 65. Para los efectos del artículo 142 de la Ley, el titular de la franquicia deberá proporcionar a los interesados previa celebración del convenio respectivo, por lo menos, la siguiente información técnica, económica y financiera: I. Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante; II. Descripción de la franquicia; III. Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, franquiciante maestro en el negocio objeto de la franquicia; IV. Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia; V. Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante; VI. Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario; VII. Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la franquicia; VIII. Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo; IX. Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante, y X. En general las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven de la celebración del contrato de franquicia.
24. Véase la Guía en Cap.7B.
25. Cap.12 III.
26. C’fr.Cap.8.
27. Roma 1980, entró en vigor en abril de 1992. Esta Convención ha sido arduamente criticada por su referencia a la «prestación característica» que en el tema de la franquicia no resulta tan fácil definir.
28. CIDIP V 1994.

En este ensayo explicaré la trascendencia o impacto de la doctrina internacional privatista sobre las decisiones de los más altos tribunales de justicia (Suprema Corte de Justicia de la Nación y tribunales colegiados de circuito). Me interesa conocer las fuentes principales a que se han referido, o a las que han recurrido los tribunales en el área. El periodo cuyas tesis comprendo se inicia en 1917 y concluye en 1997.

Con lo anterior, doy a conocer, en cierta forma, un inventario de las decisiones judiciales en que ha trascendido la doctrina de los juristas.

Es cierto que en México la doctrina de los jurisconsultos no es una fuente formal de derecho, como fue en Roma el ius publice resoondendi, pero ello no le niega el carácter de una fuente de conocimiento e inspiración del orden jurídico, además de que la doctrina es la que forma y da cobijo a cualquier jurista que se precie de serlo. Ningún estudiante puede aprender derecho única y exclusivamente leyendo leyes. Es necesario que la doctrina le auxilie en su formación, de la misma manera que la doctrina ayuda a la formación de los operadores del derecho.

La doctrina se adelanta con frecuencia a los problemas reales, a los que da una respuesta inspirada dentro de un contexto jurídico, social y ético, y que constituye un banco o reserva de datos, principios o conceptos a los cuales el juzgador puede acudir, llevando las simples ideas particulares a ideas o argumentos que conducen a una resolución.

Ciertamente los doctrinarios no son los juzgadores, ni estos tampoco tienen la voz oficial que pueda resolver cualquier problema real. Mientras el juzgador resuelve el caso concreto que se le presenta, el doctrinario que conoce un problema (real o ficticio), lo cuida, desarrolla y madura. El doctrinario no está presionado por el tiempo ni por la política como el juez.

Aquí es necesario que diferenciemos al derecho internacional privado positivo (el consignado en leyes, tratados o precedentes judiciales), del derecho internacional privado dogmático, que es el generado por la doctrina. En el primer caso me refiero al derecho como objeto, en tanto que en el segundo al derecho como ciencia.

El derecho internacional privado objetivo o dogmático, ha sido un campo donde tanto la teoría, como la especulación, han logrado dar a conocer y abocarse a datos o fenómenos no regulados por el legislador. Muchas de las ideas, teorías y filosofías de los doctrinarios provienen de experiencias habidas en otros lugares y épocas. Normalmente se trata de ideas y respuestas maduras, y no de simples opiniones o preferencias. El simple hecho de que el investigador hubiese sometido a prueba su hipótesis, ya da cierta garantía de cientificidad a sus afirmaciones.

En el caso mexicano, las obras doctrinarias de derecho internacional privado mexicano han manejado como normales, no sólo teorías extranjeras, sino también disposiciones legales y precedentes judiciales generados fuera de México. Esto se ha hecho con la finalidad de explicar alguna institución propia del derecho internacional privado para la que no se han encontrado casos o experiencias reales habidas en México. La doctrina tiene, además, un lenguaje propio, o metalenguaje, mismo que facilita el acceso al objeto del conocimiento.

Para quien se interesa en explicar los problemas de tráfico jurídico externo, la doctrina no sólo trata conocimientos y experiencias que han sido acumulados durante siglos, sino de un conocimiento que algunas ocasiones ha surgido mediante procedimientos científicos. De alguna manera las elaboraciones conceptuales, las sistematizaciones y las propuestas interpretativas condicionan al jurista y le proporcionan una cultura. Quiero decir que la doctrina tiene alguna relevancia en la formación y aplicación del derecho internacional privado.

Rolando Tamayo y Salmorán al respecto sostiene que

«la doctrina en nuestros días, recibe simplemente la fuerza de la convicción que posea, con base en la autoridad y respetabilidad del jurista. Los juristas ‘explican’ el derecho y en este quehacer fijan o establecen el sentido de las disposiciones o normas que describen» ¹.

Aquí yo me preguntaría ¿realmente la doctrina carece de la fuerza de una fuente, o esa idea sólo se corresponde con una declaración retórica?

Walter Frisch y José González Quintanilla también afirman que

«estamos convencidos de que, para la prosperidad de la vida jurídica, se necesita de una estrecha colaboración entre la doctrina y la magistratura, a fin de que la primera no se pierda en divagaciones arcaizantes, alejadas del derecho positivo y de que ésta puede servirse de las ideas y conceptos formados constructivamente por aquélla». ²

No obstante, Frisch y González en una actitud pesimista niegan que en México exista la colaboración entre doctrinarios y magistratura. ³

Ciertamente no existe una disposición que obligue a los jueces a citar en sus tesis y sentencias el nombre de los estudiosos o expertos en cuyas ideas se justificaron e inspiraron sus decisiones. Pero aquí no discuto ese aspecto legal, pues esas citas se han hecho en las tesis de otros campos o disciplinas. No es posible negar que los jueces, como juristas que son, pasaron por una escuela en la que normalmente la doctrina fue quien los formó.

En las tesis judiciales que consulté (alrededor de mil), rara y difícilmente encontré citas a doctrinarios del derecho internacional privado.

La falta de citas a obras ius internacional privatistas, a sus autores o a sus ideas me reveló varias cosas. Es posible que los abogados y procuradores que se comprometen con una de las partes o sujetos del litigio, sean parciales. Eso se comprende. También es posible que éstos puedan ignorar los conocimientos que brinda la doctrina. Desgraciadamente ignoro cuál es o ha sido el conocimiento de esos abogados litigantes, pues los tribunales de justicia en sus tesis no reportan tales conocimientos o apelaciones a las ideas doctrinarias. Lo que no es posible, ni tolerable, es que los jueces, especialmente los más altos juzgadores mexicanos, ignoren las enseñanzas que proporciona el derecho internacional privado dogmático.

Ahora se encuentra en imprenta la publicación de una nueva obra en la que doy a conocer la recepción del derecho internacional privado (su aspecto dogmático) por parte de los tribunales judiciales, así como las aportaciones de éste. Es una compilación de las tesis internacional privatistas que han sido publicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación. De esta base de datos he extraído algunas de las tesis que me han servido de apoyo para este trabajo. De momento me interesa dar a conocer el respaldo jurídico-doctrinal en el que se han apoyado las tesis publicadas. A partir de aquí reseñaré algunas de ellas.

a) Para conocer la recepción del derecho internacional privado habido en los tribunales, cuestioné a la base de datos (es decir, la compilación de decisiones a la que ya me referí) con las menciones de nuestra materia: el derecho internacional privado. Solamente en 18 tesis, a partir de 1917, la Suprema Corte o los tribunales colegiados han invocado al derecho internacional privado, así, con esa denominación.

La tesis en la que más se destaca la influencia de la doctrina, fue una resuelta en 1942 en la que la SCJN recurrió a la obra de Juan Paulino Niboyet y de ella extrajo algunas ideas que le sirvieron para resolver, basándose en la ley del domicilio del marido, una cuestión de patrimonio matrimonial. La tesis es la siguiente: ⁴

BIENES CONYUGALES, LEYES DEL DOMICILIO DEL MARIDO. La solución más aceptada en materia de régimen legal de los bienes de los cónyuges, a falta de capitulaciones matrimoniales, en la de que la ley aplicable es la del domicilio del marido, abstracción hecha de la del lugar de la celebración, J. P. Niboyet, tratadista francés de derecho internacional privado, después de establecer que desde el punto de vista internacional, algunas jurisprudencias como la francesa, por ejemplo, establecen la consecuencia siguiente: puesto que el régimen legal es un régimen convencional tácito. es preciso que conserve, lo mismo que establece para los contratos en general, el mismo carácter en el espacio, investigando a qué ley han tenido intención de someter, de hecho, ambos cónyuges, crítica duramente ese sistema, diciendo que no es admisible, pues no se justifica ni teórica ni prácticamente, y acaba por reconocer que la mayoría de los autores entre los que se encuentran Dumoulin, Bounier, Froland, Boillencia, Budon, Bacquet y Savigny ⁵, admiten la competencia de la ley del domicilio del marido, para regir la situación de los bienes de los cónyuges, siendo dicho domicilio el que tuviese el marido al tiempo de contraer el matrimonio. Esta solución ha sido aceptada por la Suprema Corte, como puede verse en la página 647 del suplemento de 1933 al Semanario Judicial de la Federación, en esta parte: los principios de derecho internacional enseñan que el régimen matrimonial de los esposos, en cuanto concierne a sus bienes, está sujeto a las leyes del domicilio del marido, en el momento en que se celebró el matrimonio, y esos principios están contenidos en los artículos 12, 13 y 14 del código civil citado, sin que pueda estimarse que el segundo de dichos preceptos, que se refiere a inmuebles, establezca una excepción a los expresados principios, en virtud de que el mismo alude a lo que se relaciona con el régimen jurídico de tales bienes y no a resoluciones de carácter contractual como son las que conciernen al régimen económico de los matrimonios. ⁶

b) También busqué otras voces con las que se le conoce, como derecho conflictual. derecho de los conflictos, normas de remisión, normas de conflicto, reglas de conflicto, sin haber localizado alguna tesis en que se hubiese aludido con alguna de estas denominaciones. Sólo en tres ocasiones encontré la locución «conflicto de leyes» una para referirse a una convención internacional, otra para negar esos conflictos ⁷ y la tercera propiamente aplicada. ⁸

c) Curiosamente una tesis se refirió a la «cuestión o conflicto de derecho internacional privado» pero esta no resolvió algún problema de naturaleza internacional. ⁹

Salvo en una de las tesis publicadas, en ninguna de las otras se resolvió algún problema de tráfico jurídico internacional, pues sólo se trató de problemas interestaduales.

Con independencia de la legalidad de las resoluciones, o incluso de su justicia o injusticia, me resultó interesante saber que en la mayoría de cada una de esas tesis, la invocación al derecho internacional privado estuvo correctamente empleada. A la anterior conclusión llegué, sobre todo cuando aprecié que la materia debatida y resuelta es la propia del derecho internacional privado.

Las resoluciones en que no fue correctamente invocado el derecho internacional privado, fue relativo, porque aunque las tesis no se refieren a la vinculación de dos órdenes jurídicos de diversos países, sí se refieren a los órdenes entre dos entidades federativas, tema que tradicionalmente ha sido materia de estudio del derecho conflictual, o si se quiere el derecho conflictual interestadual, o interregional como se le conoce en España. Mismo que en cuanto a su técnica de resolución de conflictos es similar a la empleada por la del derecho internacional privado.

De cualquier manera, el número de referencias a la disciplina ha sido sumamente pobre. En especial encontré que, por ejemplo, en los asuntos propiamente civiles se alude con frecuencia a la rama del «derecho civil» y que cuando se trata de asuntos penales, se implica con frecuencia la locución «derecho penal»; igualmente cuando se enfrenta a problemas obrero-patronales se alude frecuentemente a «derecho del trabajo», esto es, que con frecuencia se suele aludir a las ramas o disciplinas del derecho que se enfocan a estudiar un específico tipo de normas, como en el caso del «derecho fiscal» o del «derecho administrativo».

Por otro lado, las rarísimas invocaciones al derecho internacional privado se presentaron mayoritariamente en la Quinta época, sólo una en la Octava y una más en la Novena. Dato de importancia que me mueve a pensar en que en la época de gran territorialidad legal hubo mayor número de apelaciones a la locución derecho internacional privado, mientras que en la época en que han crecido o aumentado los problemas de tráfico jurídico internacional, prácticamente ni se ha mencionado la disciplina. ;Sabrán nuestros actuales juzgadores que existe esta rama del derecho?

En otras áreas o disciplinas del derecho, los tribunales han acudido de manera constante a la doctrina de los juristas. En cuando menos mil 324 tesis de todo el universo de tesis que fueron publicadas (de todas las tesis habidas desde 1917 hasta 1997 y que han sido publicadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación), se hace cita de ella (de la doctrina) y se recurre a la misma en sentido innominado o recurriendo a los nombres con que se les bautiza, como en el caso de las conocidas como doctrina del silencio administrativo, del principio de especialidad, de la doble personalidad del Estado, de la responsabilidad objetiva. etcétera.

Debo decir que los tribunales, al hacer estas citas, han recurrido a la doctrina con el fin de obtener conceptos, definiciones, clasificaciones, principios, en resumen, marcos teóricos o conceptuales. Pero me resulta difícil afirmar que los juzgadores han conocido la teoría del derecho internacional privado o la desconozcan. Lo que sí puedo anotar es que, en general, este apartado de la ciencia jurídica ha permanecido, en gran medida, desconocido.

Recordaré de paso que una rama del derecho e incluso de la ciencia jurídica, se manifiesta en cualquier lugar por la cultura que de una específica área del conocimiento se tenga. Una materia o disciplina como el derecho internacional privado, tan compleja como es, requiere del conocimiento de sus direcciones metodológicas, teorías, principios, interpretaciones, metalenguaje, conocimiento de derecho comparado, en fin, de sus marcos teóricos y conceptuales. Estos conocimientos no se obtienen de la noche a la mañana sino que se requiere que sus aficionados se inmiscuyan dentro de lo que es la cultura jurídica del derecho internacional privado. Ésta nos proporciona no sólo las aptitudes sino también las actitudes a tomar frente a cualquier caso específico que se presente.

Para evaluar cuáles han sido las doctrinas iusprivatistas que pudieran haber servido de apoyo a los tribunales mexicanos, revisé varias obras literarias que sobre la materia circularon en México desde fines del siglo XIX.

Desde 1908 Luis Pérez Verdía recordaba la literatura que sobre esta disciplina se cultivaba en México, a saber:

Manuel de la Peña y Peña: Lecciones de práctica forense, tomos 3 y 4 (1839). Justo Sierra: Lecciones de derecho marítimo internacional (1854). ]osé H. Ramírez: Código de extranjeria (1876). Cándido la Cortina: Prontuario diplomático y consular (1856). Manuel Azpíroz: Código de extranjería (1870). Federico Lardizabal: Nociones de derecho jurisdiccional internacional (1873) y Los consulados (1874). Ignacio L. Vallarta: Votos, y exposición de motivos (1890). Francisco J. Zavala: Elementos de derecho internacional privado (1903). José Algara: Lecciones de derecho internacional privado （1899). ¹⁰

 Esa literatura descendió considerablemente después de la Revolución Mexicana. Así, hasta antes de 1980 sólo contábamos con las obras extranjeras de Niboyet (que fue el tradicional libro de texto universitario) y de los mexicanos los apuntes de Roberto Esteva Ruiz, los libros de Alberto G. Arce, Eduardo Trigueros, José Luis Siqueiros, y ya por los ochenta la obra de Carlos Arellano García. A partir de esta década la producción doctrinal ha sido muy profusa. Varios libros han sido publicados, las revistas especializadas han aumentado este tipo de trabajos e, incluso, se fundó la Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. En los últimos 20 años ha habido una producción doctrinaria 50 veces mayor que la producida en los 100 años anteriores. El gran número de trabajos me resulta difícil de listarlos aquí.

Por las manifestaciones de nuestros más altos tribunales de justicia, expresadas en sus tesis jurisprudenciales, advertí que generalmente nuestros juzgadores han carecido de una sólida cultura jurídica del derecho internacional privado, o que sobre esa hubiesen sido formados, por lo que también frecuentemente han carecido de aptitudes y actitudes para resolver un problema de tráfico jurídico con implicaciones internacionales.

En la obra mayor, que luego publicaré, enlisto a todos los ministros y magistrados que han resuelto, y ninguno de ellos se destacó como doctrinario, cultivador o profesor del derecho internacional privado.

En las pocas tesis en que encontré un aparente respaldo teórico doctrinario, éste fue el propuesto por Juan Paulino Niboyet. En general, el principio sobre el que se sustentaron estas resoluciones fue el preconizado por este jurista extranjero. No obstante, el argumento de la territorialidad que éste expresa no se corresponde con el subyacente en las tesis judiciales.

La verdad es que en la gran mayoría de las tesis consultadas aprecié la falta de un respaldo teórico-doctrinario del derecho internacional privado.

Si para los problemas de tráfico jurídico interno en la interpretación de textos jurídicos encontré la carencia de marcos teóricos, el problema se agudizó al interpretar e integrar las normas ius internacional privatistas en el uso de las facultades delegadas para crear los contenidos de esas normas. Cómo es posible, me pregunto, que nuestros tribunales puedan integrar una norma de derecho internacional privado, pues como lo he expuesto, generalmente han carecido del sentido conceptual y cultural de esta rama o disciplina jurídica. Para integrar se requiere elaborar conceptualmente a la norma jurídica, cosa que durante casi todo el siglo XX no ha sido posible, salvo en los casos en que se integró como acto arbitrario e inconsciente para resolver el caso planteado, y aun a pesar de la bondad y buenas intenciones del juzgador al momento de resolver.

Pese a las carencias, en algunas tesis judiciales pude advertir una invocación a la Escuela Estatutaria Italiana de la Edad Media que, aunque todavía era acogida en otros países a inicios del siglo XIX, al final quedó destruida por los juristas alemanes, italianos y estadounidenses, pero no desestimada por los juzgadores mexicanos del siglo XX. Para entonces el derecho internacional privado ya contaba con concepciones más generales y abstractas y no tan mecánicas y casuistas. Recuérdese que ya en el siglo XIX se enraiza la Escuela Territorialista Anglosajona de Story, la Universalista o de la Comunidad Jurídica de Savigny, así como la Personalista de Manzini.

Pienso, como muchos teóricos del derecho, que para aplicar con justicia y correctamente un texto jurídico, no basta leer el texto sino que, además, se requiere una cultura de valores, realidades y otra semántica y jurídica que respalde una correcta interpretación y aplicación.

Como ya lo expuse, nuestros tribunales evocaron con frecuencia, en una época, la teoría estatutaria. Pero no parece que sus fuentes de consulta a tal teoría hubieren sido directas sino que las citas a tal teoría se han traslucido en las tesis apoyadas en consultas de autores, que en ocasiones no fueron ni de segunda mano. ¹¹

A manera de ejemplo recuerdo las siguientes tesis:

• a) Como reflejo o manifestación conceptual del derecho internacional privado, encontré que bajo la vigencia del código civil de 1884 la Suprema Corte estableció que el artículo 13 establecía el estatuto real para regir los bienes inmuebles sitos en México, pero que existían excepciones. Sobre el particular la SCJN sostuvo que:
  «todas las leyes que organizan la copropiedad territorial de un país, pertenecen al estatuto real». ¹²
• b) Aproximadamente en 1957 el Pleno de la SCJN volvió a traer a una resolución la idea medieval de los estatutos personal, formal y real. Al respecto sostuvo:
  ESTATUTOS. Los tratadistas han establecido los estatutos personal, formal y real, subordinándolos a la ley del lugar en que tuvo efecto el contrato, lex loci contratus [sic] y la ley en que está situada la cosa o el objeto del contrato lex rei sitae a virtud del estatuto formal, los contratos, para su validez, están obligados a observar ciertas formalidades: el documento relativo debe estar redactado con arreglo a ciertas formas establecidas por la ley, y esta ley deberá ser la del lugar donde dichos actos se han constituido, por medio del Instrumento respectivo, fundándose en el principio jurídico locus regit actúa [sic]. ¹³
  Por desgracia ni siquiera pareció que se hubiese entendido esa idea, porque el tribunal afirmó que estos estatutos están subordinados a la ley del lugar donde tuvo efecto el contrato.
  Al lado de estas ideas o teorías iusprivatistas, también cuestioné a la base de datos en busca de los nombres de los estudiosos más señalados en México durante épocas pasadas ¹⁴ y contemporáneas. Con esto pensé en una de tantas variables que me permitiera encontrar en los altos tribunales o sus funcionarios algo de cultura jurídica iusprivatista. Al respecto encontré que la jurisprudencia de que disponemos, a partir de 1917, ha sido parca para invocar la doctrina de los estudiosos, también lo ha sido para invocar los nombres de prestigiados juristas en los que se apoyaron. ¹⁵
  De las escasas citas a los juristas, el más mencionado en las tesis fue Pascuale Fiore, que en cuatro tesis fue mencionado. ¹⁶ Encontré en una ocasión la cita a Niboyet, ¹⁷ y a Bartolo, a los que se les mencionó en la misma resolución en unión de Dimoulin [sic]. En otra resolución encontré citados a Dumoulin, Bounier [sic], Frolans [sic], Bouliencia ［sic], Burjon [sic], Bacquet [sic] y Savigny. ¹⁸ Así, aunque con mala precisión al pasar los nombres. Tal pareciera que al dictarse, ni siquiera hubo preocupación por constatar la ortografía.
  Esta tesis fue tomada por los juzgadores directamente de la obra de Niboyet, que circulaba en México, e incluso era el libro de texto en las escuelas de derecho mexicanas. Tuve la oportunidad de constatar esta afirmación.
  En este apartado me parece que debo referirme a la doctrina bajo dos perspectivas: por un lado a las citas o invocaciones que expresamente han hecho los tribunales y. por el otro, a la presencia implícita de la doctrina.

¿Cómo han recurrido los tribunales a la doctrina?  Aunque no se trata propiamente de una fuente jurídica formal, en una tesis se recurrió al Diccionario de la Real Academia. ¹⁹ lo que seguramente resulta del enfoque esencialmente filológico y conceptualista empleado en México.

Si bien interrogué a toda la base de datos dada a conocer por la SCJN con los nombres de otros conocidos juristas nacionales y extranjeros, no encontré alusión a alguno de ellos. De los extranjeros pregunté por Balduinus, Voet, D’Argentre, Battifol, Austin, Mancini, Anzilotti, Pillet, Ago, Beale, Sánchez de Bustamante, Bartin, Jitta, Donati, Story, Foelix, Lorenzen y Andrés Bello.

De los autores y estudiosos mexicanos con que cuestioné a la base de datos, en su busca, estos fueron Pereznieto Castro, Pérez Verdia, Helguera, Agustín Verdugo, ²⁰ Algara, Esteva Ruiz, Pedro Rodríguez, Francisco J. Zavala, Miguel Avalos, Carlos Arellano García, Gallardo Vázquez, Julio César Treviño, Ricardo Abarca y Fernando Vázquez Pando, sin haber encontrado referencia o alusión a alguno de ellos.

En la búsqueda de obras literarias de corte jurídico iusprivatista que pudieren haber sido consultadas por los tribunales tampoco encontré alguna cita. Ni la cita a algún libro o algún trabajo hemerográfico.

Cabe explicar que en otro tipo de resoluciones o disciplinas (derecho civil, por ejemplo) si llegué a encontrar la cita de textos doctrinarios, comentarios de un especialista, e incluso hasta de diccionarios, en cambio ni cita alguna a bibliografía o hemerografía iusprivatista fue localizada. ²¹

En gran medida pienso que todavía siguen vigentes las terribles afirmaciones de Eduardo Trigueros, cuando menos por lo que hace a los tribunales mexicanos. Tales palabras las pronunció hace más de 70 años:

«baste advertir, que los trabajos de algún valor público entre nosotros, las obras extranjeras, algunas de ellas de capital importancia, nunca han sido vistas con el debido detenimiento ni por los legisladores ni por jueces [. . . ]»²²

Incluso más adelante afirmaba que:

«no debe llamarnos, pues, la atención encontrar en nuestra legislación y en nuestra jurisprudencia resoluciones absurdas o contradictorias [. . . ]».

Ciertamente, en México no había sido muy abundante la doctrina iusprivatista, no obstante y en especial a partir de la década de los años ochenta ha venido surgiendo una profusa bibliohemerografia. El Instituto y luego Academia de Derecho Internacional Privado y Comparado han trabajado arduamente; los congresos, seminarios y conferencias se han multiplicado. La doctrina en este sentido no sólo se ha multiplicado sino que también se ha mejorado y enriquecido en calidad. A pesar de esto, las nuevas ideas que surgen a partir de la mencionada década no parece que hubiesen sido tomadas en consideración por los tribunales. ²³

En un curioso caso la SCJN permitió que se invocara la doctrina de juristas extranjeros (así, con esta frase). Incluso, pienso que sería conveniente hacer un estudio de las resoluciones del poder judicial mexicano en las que confluyan estudios de derecho comparado y de doctrina extranjera. En la revisión de las resoluciones encontré muchas tesis contrastando la ley mexicana con la de algún otro país en el mundo. Me parece que los enfoques han sido más de derecho micro comparado que macro comparado.

Aunque no es objeto de este estudio, no puedo dejar pasar por alto un caso en el que se trató de aplicar la doctrina italiana, precisamente en la época de la Segunda Guerra Mundial, en que se bloquearon los productos italianos. La SCJN sostuvo que a pesar de este bloqueo, ello no impedía a los tribunales que apoyaran y justificaran sus tesis en la doctrina de un autor italiano. ²⁴

En fin, no es que la cita o invocación a destacados estudiosos pueda salvar a las tesis. No obstante, ello me permite conocer la recurrencia a marcos teóricos. Sin embargo, el hecho de que un tribunal apele a la autoridad de una persona, cuando sólo se queda en la mera cita del doctrinario, sólo implica apelar al magister dixit. En este caso la decisión carece de importancia porque lo válido no es el autor en sí sino el argumento que éste pudiera haber empleado. De aquí que al llamar a un tratadista, también deba llamarse a sus ideas.

Aunque ha sido poco significativo el número de tesis judiciales en que se ha hecho alusión a algún estudioso jurisconsulto, sería difícil afirmar que nuestros juzgadores no han consultado trabajos bibliohemerográficos. Lo anterior debido a que, por la naturaleza misma de las tesis consultadas, éstas no se prestan, cuando menos con la forma y filosofía en que han sido extractadas, para que en ellas aparezcan los nombres de los juristas, investigadores o que han aportado o contribuido en el desarrollo de la teoría del derecho internacional privado.

Pero aún suponiendo que los juzgadores no hubiesen leído algún material bibliohemerográfico, ya dije que no es difícil percibir en la gran mayoría de las tesis la doctrina de Carlos Calvo que, aunque tal vez no bien entendida, el hecho es que se ha hecho presente.

El nacionalismo a ultranza, el rechazo a los extranjeros, la desigualdad entre éstos y los mexicanos, el aislacionismo comercial, etc. , son ideas plasmadas en las tesis judiciales que, de alguna manera, pueden derivarse de la Cláusula Calvo, aunque en muchas ocasiones de manera forzada.

Por último debo destacar que el desarrollo doctrinal y el conocimiento doctrinal de otros países ha caminado en México y se ha difundido desde hace muchos años, aunque de manera raquítica. Pero este ligero entusiasmo que se ha palpado en las aulas universitarias, prácticamente ha sido cerrado por los tribunales. En éstos no parece que se hubieren escuchado sus ideas. No encontré un vínculo o puente de paso entre los tribunales y la nueva doctrina jurídica iusprivatista.

No es difícil encontrar que entre la doctrina del derecho internacional privado y las decisiones judiciales existen posiciones diametralmente opuestas y casi irreconciliables. Aquí la doctrina ha olvidado las más de las veces el quehacer judicial, pero lo que es peor, es que los jueces no parecen haber abierto las puertas a los razonados criterios doctrinarios. ²⁵

Aunque la experiencia española en materia de jurisprudencia iusprivatista ha sido superior a la mexicana, Puente Egido se refirió a la misma con bastante dolor. Decía al respecto:

«Por descontado se da que el problema que se plantea de inmediato al juez no está en el pronunciamiento de un fallo judicial para satisfacción y goce espiritual del jurista teórico; son problemas de vida y no de teoría jurídica los que enfrenta y tiene que resolver una sentencia. Pero, no hay porque establecer contraposiciones donde no las haya. Una buena técnica y planteamiento teórico de los problemas no obstaculizan la buena solución práctica, antes bien, la favorecen».

«En ocasiones varias hemos de insistir en la pobreza de elementos técnicos con los que la jurisprudencia de nuestros tribunales y, ahora en concreto la de nuestro T. S. , han tratado los temas conflictuales, Sería injusto, sin embargo, hacerse caer sobre nuestros jueces todo el peso de esta deficiencia. La apoyatura y armazón teórica que la práctica jurídica toda y de modo especial la Magistratura podían esperar y tenían derecho a esperar de los cultivadores teóricos de esta materia preciso es reconocerlo con humildad sólo en escasa medida les ha sido prestada. «

Continuaba más adelante exponiendo que:

«Unas veces nuestro T. S. entendió y trató el problema conflictual con técnica perfecta y adecuada, aunque no hayan sido utilizados los términos precisos que hoy son usuales en la doctrina, que esto tiene menor importancia; en otras intuyó el problema y acertó con la solución conflictual, pero sin dar con el tratamiento idóneo; y en otras el problema ni siquiera fue intuido, lo que no ha sido obstáculo a que nosotros lo coloquemos (según nuestro criterio) allí donde el T. S. debería haberlo situado si él hubiera acertado con el buen camino». ²⁶

En el caso mexicano me parece que la doctrina representó un papel de cierta importancia hasta 1932, fecha en que entró en vigor el código de 1928, y poco o casi nada de respaldo doctrinario se vino a manifestar a partir de esta última fecha.

Los códigos de 1870 y 1884 fueron ampliamente comentados por los estudiosos, especialmente por referirse a la posibilidad de aplicar el derecho extranjero, destacando la importancia de las normas de conexión. Esto se advierte en varias tesis en las que especialmente se reflejaron algunas ideas en torno a la ley de la nacionalidad como criterio de conexión. El caso de los testamentos por ejemplo, la doctrina vino floreciendo con buenas expectativas.

A raíz del código de 1928 la doctrina mexicana prácticamente murió. La poca que se generó no parece que hubiese sido consultada por los tribunales. Los gobiernos «revolucionarios» prácticamente no se interesaron por las ideas de los expertos.

A partir de 1988 la doctrina mexicana ha renacido, quizá poco antes. Las antiguas ediciones de los pocos autores fueron adaptadas a la nueva legislación (la de Arellano García y la de Pereznieto Castro), e incluso se han multiplicado los estudios. Por desgracia, hasta la fecha no parece que hubiese tenido algún efecto positivo en los juzgadores de los más altos tribunales. Desde las primeras convenciones de CIDIP. e incluso desde 1988, con las reformas y adiciones al CC y luego al de Comercio, las decisiones judiciales no parecen haber reaccionado.

En fin, para cerrar este apartado sólo me queda concluir que en las tesis judiciales ha habido una extrema pobreza en el respaldo a las fuentes iusprivatistas. Incluso, que en muchas de las tesis las ideas de los conocedores han sido ignoradas o mal interpretadas. La desolación en las tesis judiciales se palpa dada la ausencia de definiciones, conceptos, clasificaciones, lenguaje y otras instituciones propias del derecho internacional privado objetivo o dogmático.

Ya sabemos que en otros lugares la jurisprudencia, en especial sus juzgadores, han aportado una gran riqueza a su propio sistema jurídico. No me referiré a los países del common law, por cuanto es sabido que a través del precedente ha habido una gran práctica. Me referiré a países de sistema legislado, esto es, donde la ley es la que primariamente ha aportado las soluciones.

Pues bien, el derecho judicial de otros países se enorgullece de la doctrina generada por su jurisprudencia, como ha ocurrido en las exposiciones referentes al reenvio (recuérdese el famoso caso Forgo), la cuestión previa o preliminar (como en el caso de Ponnouncannalle vs Nadidimoutoupoulle), la bilateralización de la norma (como se hizo en Francia para encontrar respuestas a las normas unilaterales), no sin dejar de lado los casos de forum non conveniens, etcétera.

No queda la menor duda de que los juzgadores de otros lugares participan no sólo en la interpretación o en la creación normativa sino que, hipotéticamente, también en la fijación de marcos teóricos más elevados. En fin, es necesario preguntarnos si también los juzgadores mexicanos han contribuido a crear alguna filosofía o teoría ius internacional privatista.

Cuando recién inicié la investigación pensé, a manera de hipótesis, que al lado de la filosofía propia de las normas legisladas de derecho internacional privado, también podría obtener la filosofía del derecho internacional privado apoyado en las decisiones judiciales. Si los jueces se enfrentan a problemas concretos y no imaginarios como los que puede tener el legislador, resulta que los jueces también van fijando la filosofía del sistema (eso pensé). Si esto se logra, estaríamos en la posibilidad de aclarar lo que pudieran ser los principios del derecho internacional privado mexicano, mismos que luego servirán para perfilar el sentido en que debe resolverse.

Desgraciadamente esta hipótesis no pude confirmarla, en el caso de las decisiones judiciales mexicanas. Para comenzar, no es fácil precisar (conforme a las tesis mexicanas) los criterios básicos sostenedores del derecho internacional privado. Esto no sólo por la vaguedad con la que se expresan las tesis, sino también por la gran contrariedad de las decisiones materiales. Si acaso algo hay que decir, es que la mayoría de las decisiones ha llevado implícitamente consigo un principio de territorialidad. Incluso en los casos en que se ha aceptado la norma de conflicto, se ha aceptado ésta, pero reconduciéndola a la que ha sido la norma mexicana sustantiva y, rarísimamente, a la extranjera.

Lamentablemente no ha habido en México un desarrollo de las decisiones judiciales, ni en éstas se ha desarrollado alguna idea o teoría ius internacional privatista. ¿A qué se debe esto? Yo pienso que ha habido varios factores. Uno de ellos atribuido al legislador que cerró el sistema a través de un territorialismo; en segundo lugar, a la insensibilidad en las escuelas de derecho, falta de preparación de los abogados litigantes al argumentar y defender, aunado a la falta de conocimiento y preparación por parte de los más altos juzgadores.

Por fortuna, los nuevos vientos propiciados por los noveles juristas, la incipiente apertura democrática y económica, me lleva a pensar que el derecho judicial habido, deberá ser cadáver.

No estaría completo este ensayo si no me refiriera a las decisiones en torno al ya deroga do artículo 12 del Código Civil del DF, de corte esencialmente territorialista, mismo que los tribunales han interpretado para suavizar su drasticidad. De aquí que recuerde estas decisiones como aportaciones del poder judicial al derecho internacional privado.

Cabeza visible del territorialismo fue el ya derogado artículo 12 del Código Civil, según el cual, tanto la capacidad como el estado civil de las personas (nacionales o extranjeras) se regulaba conforme a la ley del foro.

Sería injusto no recordar la preocupación de la doctrina en torno a esta disposición. Basta recordar las acérrimas críticas que le dirigiera Enrique Helguera, Eduardo Trigueros, José Luis Siqueiros, Leonel Pereznieto Castro, entre muchos más. El territorialismo aquí previsto llevó a Enrique Helguera a bautizarlo como un «territorialismo a ultranza. «

Yo creo que nadie mejor que Carlos Arellano García, el mejor defensor del antiguo articulo 12 del CC y del territorialismo, para que nos diga o comente las «bondades» de ese territorialismo, que tal vez debieron compartir los legisladores de 1928. Sostiene Arellano García que en sus ventajas prácticas el artículo 12 previó:

• a) Que no se requería la búsqueda de textos legales extranjeros.
• b) No se requería la legalización, ni certificación de vigencia de textos legales extranjeros.
• c) No se requirió traducción de textos legales extranjeros.
• d) No se hizo necesario investigar la interpretación que en el país se le daba a los textos extranjeros.
• e) Se aminoró la necesidad de invocar la excepción de ataque al orden público, así como el fraude a la ley foral.
• f) La remisión o reenvió perdió importancia.
• g) El sistema territorial activó la administración de justicia, pues no había necesidad de andar buscando y conociendo la ley extranjera. ²⁷

En mi particular punto de vista no estoy de acuerdo con esas «comodidades», pues si bien es cierto que procuraban aligerar el trabajo a la judicatura, ello entorpeció las resoluciones justas para los reclamantes de justicia. No estoy de acuerdo en que debe dárseles comodidad a los juzgadores en detrimento de las resoluciones justas. Pienso que con ese territorialismo se subordinó la justicia de las decisiones a la comodidad de la judicatura.

Pero además de darle comodidad a los jueces (para no tener que estudiar) en potencia el artículo 12 provocaba verdaderos problemas de justicia. ¿Qué hacer, por ejemplo, cuando el matrimonio no se había contraído ante el oficial del Registro Civil, tal y como lo ordenaba la ley sustantiva mexicana? La disyuntiva podía llevar a desconocerlo o re conocerlo.

Si optaba por desconocerlo, ello implicaría en materia familiar que él o ella podían casarse otra vez, que no habría necesidad de divorcios; en materia de patrimonio matrimonial, significaría que la posibilidad de una comunidad de bienes sería totalmente des conocida y que los bienes sólo le pertenecerían a uno solo de los cónyuges, generalmente al varón; en el campo sucesorio también significaría que la masa hereditaria de uno de los cónyuges pasaría en su totalidad a la sucesión para ser repartida; que el otro cónyuge no necesariamente tendría derecho a la masa del de cujus, en materia penal también significaría la imposibilidad de que se tipificara la bigamia; etcétera.

En fin, de rechazarse el matrimonio extranjero al amparo de la absoluta y total territorialidad, la justicia se vería resquebrajada, con el único conveniente de que los jueces se verían cómodamente sentados en sus sillas sin tener que buscar otras respuestas.

Afortunadamente ese artículo 12, de hecho, no fue aceptado, careció de eficacia y prácticamente cayó en desuso.

Salvo en muy pocos casos en que fue aceptado con su rigorismo territorial, ²⁸ el hecho fue que la mayoría de las tesis conocidas hicieron dos cosas: esquivaron su interpretación, o bien, forzaron interpretaciones y evitaron la territorialidad. ²⁹

Los tribunales en varias ocasiones tuvieron que burlar el modelo territorialista con signado en la ley y forzar textos e interpretaciones para poder resolver con un sentido más justiciero. Ello, aun a pesar de la actitud medrosa de los juzgadores para resolver y de su formación extremadamente positivista. Por desgracia, en estos casos de abandono del territorialismo, las decisiones judiciales resolvieron más por intuición, que respaldados en la teoría iusprivatista.

Detrás de cada razonamiento subyace una ideología que normalmente es la del grupo gobernante. No obstante, dada la forma como están redactadas las tesis judiciales mexicanas, no siempre resulta fácil descubrir la ideología del poder a través del juzgador.

Lo poco que he podido percibir acerca de la ideología que subyace en cada tesis judicial iusprivatista, me permite afirmar que esa ideología no ha sido constante, ni la misma. En muchas ocasiones ha sido polarizante. Como por ejemplo ha ocurrido en las tesis judiciales en torno al comercio por parte de los extranjeros. Por ello, he descubierto que la ideología ha variado a lo largo del tiempo, normalmente en la medida en que han cambiado los gobernantes y los intereses que éstos tutelan.

Por ejemplo durante un largo periodo la política mexicana ha sido de cierre al exterior. Al efecto la Doctrina Calvo ha permeado la gran mayoría de las tesis habidas. Tras algunas de las tesis se ha matizado un miedo a la intervención extranjera, polarizándose bajo un nacionalismo mal entendido, casi equiparable al cierre del país hacia el exterior. Bajo otra faceta de la Doctrina Calvo la gran diferencia entre mexicanos y extranjeros puede atisbarse fácilmente en los campos comercial, laboral y familiar (divorcios y matrimonios). De manera implícita, las tesis en el trasfondo indican que los extranjeros no tienen porqué reclamar los mismos derechos que tienen los mexicanos. Indudablemente se deja sentir en estas resoluciones un sabor político.

En algunos casos la ideología que puede descubrirse en las tesis mexicanas, ha sido de sumisión al más poderoso: al presidente de la república. Tal ocurrió por ejemplo en el caso de los chinos, a quienes la ley de Sonora les había prohibido contraer nupcias con mexicanas. En este caso la ley fue declarada como ajustada a la Constitución por parte de los tribunales. ³⁰ Para entender este caso no hay que olvidar que el hijo del presidente de la república era el principal director de la política antichina.

A la vez, las tesis también han revelado la ideología política subyacente en el sistema, como ha ocurrido con el respaldo a la política corporativista que ha matizado las resoluciones obrero-patronales.

De igual manera, de los precedentes judiciales puede apreciarse la subyacente política tendiente al proteccionismo económico y comercial, como ha ocurrido en el caso de transacciones con moneda extranjera o en caso de importaciones y exportaciones de bienes y servicios.

Para entender el por qué de toda la maraña de resoluciones aparentemente sin un sentido vertical, ni homogéneo, me parece que es posible que se debe recurrir a una simple explicación. México, generalmente durante toda su existencia ha vivido solo y aislado. Incluso desde la época colonial su sentido ha sido aislacionista, fenómeno que se ha reforzado por las constantes y dañinas participaciones de algunos Estados extranjeros y donde México no siempre ha tenido éxito.

Esto se ha traducido en un miedo hacia el exterior o cuando menos en una política llena de recelos. La política mexicana parece habernos enseñado, hasta no hace mucho tiempo, que más vale vivir solos, no introducimos con otros países, ni siquiera cooperar con ellos, para que no se entienda esto como si fuera un intervencionismo. Por eso también los gobernantes han afirmado que no queremos que nadie del exterior se meta con nosotros. De aquí que se haya sostenido una libre autodeterminación de los pueblos.

En este contexto, el derecho patrio ha tratado de resolver todo tipo de problemas, incluso los internacional privatistas bajo un enfoque unilateral. De ahí que difícilmente podamos encontrar tratados o convenios de derecho internacional privado (cuando menos hasta la última cuarta parte del siglo XX).

Las soluciones unilaterales, es decir, las de derecho estatal externo se vinieron extendiendo a lo largo del siglo XX hasta darnos cuenta de las necesidades de una interacción con otros Estados. La interacción requirió la necesidad de un derecho convencional internacional, parte del cual se inició a partir de 1975. Y es que no es lo mismo mantener reglas claras y recíprocas, que vivir bajo un real o ficticio miedo a todo lo que huela a derecho extranjero.

Luego de haber descubierto que sí han existido problemas de tráfico jurídico internacional que han sido resueltos por los más altos tribunales, me queda por afinar las respuestas a algunas preguntas que es necesario aclarar: ¿ha existido por parte de los tribunales judiciales algún desarrollo, aportación o contribución al derecho jurisprudencial iusprivatista?, ¿las tesis iusprivatistas han revelado por parte de los juzgadores el conocimiento de un firme marco teórico del derecho internacional privado?, ¿las tesis judiciales han sido apoyadas por las ideas y teorías del derecho internacional privado, esto es la doctrina?

Comienzo por aclarar que me refiero al resultado de una evaluación general, de manera que en lo general puedo concluir diciendo que en el campo judicial iusprivatista internacional no ha existido una historia bien definida y con una tradición en el campo iusprivatista internacional. Mas bien, sólo ha existido una historia de resoluciones amparadas bajo el casuismo y lo pragmático.

Es difícil encontrar tesis judiciales que en su texto presenten la claridad de conceptos e instituciones propias de la ciencia del derecho internacional privado, vamos, de la dogmática iusprivatista.

A mi parecer, la gran mayoría de las decisiones judiciales iusprivatistas no se erigieron sobre una base de construcciones técnicas y meditadas que hubiesen sido diseñadas previamente.

Se han producido tesis que se pueden caracterizar un tanto más independientes de las presiones internacionales, como aquellas relativas a la expulsión de extranjeros a los que inicialmente se les había negado el juicio previo e incluso un recurso contra la orden de salida, lo que luego fue «suavizado», de manera que actualmente sí se les reconoce el derecho a un recurso contra la orden de salida.

Acaso en lo que se refiere a los trabajadores, sólo a los mexicanos se les ha reconocido el derecho al trabajo prácticamente con exclusión absoluta de los trabajadores extranjeros.

En general, la gran mayoría de las tesis judiciales han mostrado a unos tribunales en cuya filosofía ha gravitado una actitud existencial que, consciente o inconscientemente. ha querido mostrar al país como único y autosuficiente. Aunque no soy psicólogo, me parece que las tesis judiciales producidas, hasta no hace mucho tiempo, venían suponiendo una actitud de autodefensa del orden jurídico nacional, en especial una exagerada autodefensa del sistema.

Mientras los abogados u operadores prácticos del derecho, como los litigantes y juzgadores no se inmiscuyan en los procesos de apertura jurídica, no podrán inmiscuirse en el campo del derecho internacional privado. Yo diría que mientras no se acerquen a los problemas y procuren encontrarles una respuesta, ésta no surgirá. Aquí parece ser claro que en el terreno real se enfrentan al problema. ¿Si no hay problemas, para qué buscar respuestas? Al final del siglo los problemas que ha provocado la apertura ya han comenzado a presentarse. En esta medida debieran venir creciendo los intereses cognoscitivos de los juristas. En fin, estimo que en un mediano plazo esto, que ahora parece caos, comenzará a reconstruirse. Los hábitos y actitudes habrán de transformarse. ¡Tienen que transformarse!

Es indudable la trascendencia e importancia que en sí misma genera la doctrina de los jurisconsultos. La doctrina ha impactado en diversos órdenes, como ha ocurrido en la formación de los juristas, la creación de algunas leyes, entre otras. Me ha interesado el efecto o impacto tenido en las decisiones ius internacional privatistas mexicanas. Desgraciadamente las decisiones judiciales que han sido publicadas no demuestran que en lo resuelto subyacen los argumentos de alguna idea o teoría que hubiese sido avalada por la doctrina, o ciencia jurídica dogmática del derecho internacional privado.

Aunque la mayoría de las tesis judiciales se ha conducido con un criterio esencialmente legalista, de éste se han salvado algunas tesis referentes al estado civil de las personas. No obstante, estas tesis tampoco se han apoyado en la doctrina.

Durante el periodo que ha comprendido la investigación (unos 80 años), no puedo decir que haya habido épocas buenas o malas, ni algún dato propio del Poder Judicial que me hubiera permitido hacer una clasificación de decisiones, esto es, que hubiese o no tomado en cuenta la doctrina. Aunque las tesis no me proporcionaron los datos suficientes, me parece que en las decisiones tampoco se ha marcado un límite entre el derecho internacional público y el derecho internacional privado.

Me parece que entre universalismo y particularismo, los tribunales han partido, en gran medida, del enfoque particular. Esto es, que la acogida del derecho internacional privado ha iniciado desde el derecho interno y no desde criterios universalistas, ni internacionalistas.

Los enfoques para resolver han sido pragmáticos, pero les ha faltado la riqueza que proporciona la doctrina. De aquí que sea recomendable que los juzgadores de cualquier nivel del poder judicial accedan a los conocimientos que proporciona la dogmática del derecho internacional privado.

＊ Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Arbitro Internacional （Panelista del TLCAN).Parte del presente trabajo será publicado próximamente en un trabajo mayor en el que presentaré las decisiones judiciales ius internacional privatistas a lo largo del siglo XX.

1. TAMAYO Y SALMORAN, Rolando, Elementos para una teoría general del derecho. Introducción a la ciencia jurídica, México, Themis, 1995, p. 162.
2. FRISCH PHILIPP, Walter y José Arturo GONZALEZ QUINTANILLA, Metodología jurídica en jurisprudencia y legislación, México, Porrúa, 1992, pp. XI y 85.
3. FRISCH PHILIPP. Walter y José Arturo GONZÁLEZ QUINTANILLA. opus cit. , p. 138. SJF, Pleno, Quinta época, T-VII, p. 654, Jenkins Guillermo O. , ocho votos. 12 de agosto de 1920. Pleno. Quinta época, T-IX, p. 2524, Villar de Chavarri Luis del, 24 de noviembre de 1921. Tercera Sala, Quinta época, T-XXXV, p. 775, Herr Noah C. , 21 de junio de 1932. Segunda Sala, Quinta época, T-LXXII, p. 1163, Ramírez Vda. de del Cojo Cristina, 15 de abril de 1942, cuatro votos. Tercera Sala, Quinta época, T-LXXXI, p. 519, Ruiz Sandoval Manuel, 8 de julio de 1944, tres votos.
4. SJF, Cuarta Sala, Quinta época, T-LXXIX, p. 6186, Cia. Minera de Peñoles Unidad Avalos, 24 de marzo de 1944, cuatro votos. Primera Sala, Quinta época, T-CXVIII, p. 1008, AD 3332/52, Hoffman Bob, 19 de agosto de 1953, mayoría de tres votos, relator Rafael Rojina Villegas. Tercera Sala, Sexta época, Vol. CXXVIII, p. 39, AD 5649/67, Juan Gari Pallares y coag. , 14 de febrero de 1968, cinco votos, ponente Mariano Azuela. SJF, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava época, T-VIII-septiembre, p. 156, AR 1162/91, John Francis Smyth Durign, 19 de junio de 1991, unanimidad de votos, ponente Genaro David Góngora Pimentel, secretario Jesús García Vilchis. AR 2153/92 Francisco Luis de Yturbe, 4 de marzo de 1993.
5. Seguramente se trata de los juristas Bouhier, Froland, Baullenois, Bourjon, Bacquet y Savigny, mismos que aparecen citados en la obra de NIBOYET, J. P. . Derecho internacional privado, pp. 709-710, lugar donde los ministros que tomaron esta cita.
6. Segunda Sala, Quinta época, T-LXXII, p. 1163, Ramirez Vda. De del Cojo Cristina, 15 de abril de 1942, cuatro votos. 
7. SJF, Tercera Sala, Octava época, T-IV. Primera parte, tesis CL/89, P. 220, competencia 73/89, 18 de septiembre de 1989, cinco votos. SJF, Tribunales colegiados, Octava época, T-X, septiembre, p. 329, AD 1523/92, Imosa S. A. de C. V. , 26 de marzo de 1992.
8. Tercera Sala, Sexta época, Vol. CXXVIII, p. 39, AD 5649/67, Juan Gari Pallares y coag. , 14 de febrero de 1968, cinco votos, ponente Mariano Azuela.
9. SJF, Tercera Sala, Quinta época, T-XL, p. 3751, AR 5243/33, G. Vda. De Vivanco María, 24 de abril de 1934, unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente.
10. PÉREZ VERDIA. Luis, Tratado elemental de derecho internacional privado, Guadalajara, Tip. de la Escuela de Artes y Oficios del Estado, 1908, p. 24. 
11. Aquí quiero decir que quien consulta directamente una fuente lo hace de manera directa y primaria. quien la consulta a través de otro autor que directamente consulta la fuente lo hace de segunda mano, y así sucesivamente. 
12. Pleno, Quinta época. T-IX, p. 2524, Villar de Chavarri Luis del, 24 de noviembre de 1921. 
13. Pleno, Quinta época. T-XX, p. 993, Carranza Antonio, p. 8 votos, s/f.
14. Por ejemplo, preguntamos sobre BLUNTSCHLI, porque como nos lo recordó Eduardo TRIGUEROS, en 1871 se publicó en México una traducción de su obra. Lo mismo hice por lo que hace a Agustín Verdugo. TRIGUEROS, Eduardo, La evolución doctrinal del derecho internacional privado, Trabajo jurídico de homenaje a la Escuela Libre de Derecho en su XXV aniversario, México, Polis, 1938, p. 189.
15. Es conveniente aclarar que estas afirmaciones se refieren a los datos que fueron publicados en un disco compacto CD-ROM. Suprema Corte de Justicia de la Nación, lus 7 para Windows, México, septiembre de 1997. Para la investigación fueron consultadas las versiones 5, 6 y 7. La verdad es que en varias resoluciones, especialmente de las primeras seis décadas del siglo XX, los ministros de la SCJN con frecuencia invocaron teorías y teóricos en sus sentencias. Desgraciadamente pocas de estas referencias quedaron en las tesis o estractos.
16. SJF, Tercera Sala, Quinta época, T-LXXVIII, p. 2435, Molina Castillo Mario, noviembre de 1943, cuatro votos. Aunque sin relación con el derecho internacional privado en SJF, Segunda Sala, Quinta época. T-LXVI, p. 2235, Súplica 3/38. Para apoyar la negativa de retroactividad en el Código Civil, refiriéndose a la teoría de los derechos adquiridos, SJF, Tercera Sala, Quinta época, T-LXXVIII, p. 2435, AD 9379/1942; y citado para apoyar la territorialidad de la ley de cada entidad federativa.
17. Para fundar que la doctrina más aceptable es la que indica que la ley del marido es la que rige a los bienes de los cónyuges. Segunda Sala, Quinta época, T-LXXII, p. 1163, Ramirez Vda. de del Cojo Cristina, 15 de abril de 1942, cuatro votos.
18. En todas estas citas para admitir la competencia de la ley del domicilio del marido para regir la situación de los bienes de los cónyuges, Segunda Sala, Quinta época, T-LXXII, p. 1163, Ramirez Vda. de del Cojo Cristina 15 de abril de 1942, cuatro votos.
19. Tribunales Colegiados de Circuito, Octava época, T-VII, junio, p. 320, AR 3043/92, Kenworth Mexicana S. A. de C. V. , 30 de enero de 1991 unanimidad de votos. ponente Genaro David Góngora Pimentel, secretaria Guadalupe Robles D. 
20. De éste si encontré tesis que lo citan pero las referencias no se vinculan al derecho internacional privado.
21. Encontré citas al Código Napoleón, a autores como Marcel PLANIOL, George RIPERT, POTHIER, Joaquín EsCRICHE, Manuel DE LA PENA Y PENA, Eduardo PALLARES, Antonio de J. LOZANO, Manuel MATEOS ALARCON. Juventino CASTRO, etc. En diccionarios aparecen los de la Real Academia Española, el Diccionario para juristas, la Enciclopedia de derecho usual, el Diccionario de derecho procesal civil, el Diccionario del Instituto de Investigaciones Jurídicas, el Diccionario de sinónimos y antónimos, etc. Obras como el Digesto de JUSTINIANO, tratados como el de Derecho comercial de BOLAFFIO, Rocco y VIVANTE, el de Derecho constitucional de Mariano CORONADO, de mercantil, así como el de quiebras de Jacinto PALLARES, de derecho civil italiano o el francés de Marcel PLANIOL, etcétera.
22. TRIGUEROS, Eduardo, opus cit. , pp. 194 y 195.
23. Para un listado de obras bibliohemerográficas iusprivatistas veáse GARCÍA MORENO, Victor Carlos, Materiales para la enseñanza del derecho internacional privado en la república mexicana, Lecturas jurídicas, Edición Especial, UACH, Chihuahua, 1975, y SILVA, Jorge Alberto, Relación de ponencias presentadas durante los primeros 13 Seminarios Nacionales de Derecho Internacional Privado, Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado, Memoria 1989. 
24. SJF, Tercera Sala, Quinta época, T-LII, p. 2408, Perlín de Niembro Teodora, Suc. De, 24 de junio de 1937. 
25. Con frecuencia me da envidia encontrar en el extranjero que sus juristas se refieren a la recepción que sus tribunales hacen de la doctrina. 
26. PUENTE EGIDO, J. , Derecho internacional privado español: Doctrina legal del Tribunal Supremo. 18411977, Barcelona, Eunibar, 1981, pp. 171-173.
27. ARELLANO García, Carlos, Exégesis del articulo 12 del Código Civil del Distrito Federal, Estudios jurídicos en Memoria de Alfonso Noriega Cantú, p. 32.
28. Tercera Sala, Séptima época, Vol. 133-138, Cuarta Parte, p. 81 AD 3612/79, Bette Jean de Sequeira, 30 de enero de 1980, cinco votos, ponente José Alfonso Abitia Arzapalo. 
29. Tercera Sala, Quinta época, T-XL, p. 1868, Berenguel Juan, 26 de febrero de 1934. SJF, Cuarta Sala, Quinta época, T-CXIII, p. 795, AD 7263/50, FF. CC. Nacionales de México. 11 de septiembre de 1952, mayoría de cuatro votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. SJF, Tercera Sala, Sexta época, Vol. XXX, p. 120, AD 7803/58, María Cristina de Borbón de Patiño, 9 de diciembre de 1959, mayoría de 4 votos, ponente Mariano Ramírez Vázquez. Tercera Sala, Sexta época, Vol. XXXVI, p. 45, AD 5752/59, Rosario Marcos Sánchez de Sena. 2 de junio de 1960, unanimidad de cuatro votos, ponente José López Lira. Tercera Sala, Séptima época, Vol. 139-144, Cuarta Parte, p. 147, AD 1891/77, Enrique Bemat Suárez, 1o. de diciembre de 1978, unanimidad de cuatro votos, ponente J. Ramón Palacios Vargas. SJF, Primera Sala, Quinta época, T-CXIX, p. 407, AD 4927/52, Sec. 1a. , 20 de enero de 1954, cuatro votos. 30
30. SJF, Tercera Sala, Quinta época, T-XXXVI, p. 2072, Wong San Carlos, 6 de diciembre de 1932, unanimidad de cuatro votos.

Una ley reglamentaria, como lo es la que se refiere a la nacionalidad mexicana, tiene una función específica que cumplir: desarrollar las disposiciones constitucionales para hacerlas operantes. Está sujeta a las reglas que le imponen su naturaleza y su posición jerárquica dentro del sistema jurídico. Es una ley secundaria, subordinada en todo a la norma fundamental.

Tiene como marco de referencia la disposición constitucional a la que desarrolla. Sus parámetros son precisamente los términos de la norma jerárquicamente superior. Debe particularizarla y concretarla; no puede ir más allá de lo que ella prevé; no puede modificar en ningún sentido lo que ella establece.

La ley reglamentaria puede interpretar las disposiciones constitucionales, pero su función a este respecto es limitada. Aunque no hay acuerdo en la doctrina respecto de la amplitud de esta facultad, es evidente que no puede rebasar algunos principios que pueden considerarse como fundamentales.

No puede limitar los derechos individuales y políticos que la constitución otorga a las personas, ni ampliar las facultades que confiere a los poderes de la unión; no puede imponer más limitaciones y prohibiciones a los estados que los que les confiere la constitución; no puede establecer más requisitos para el ejercicio de los derechos activos y pasivos, que los previstos por la norma fundamental.

Cuando la constitución prevea expresamente que la ley puede imponer requisitos o limitaciones adicionales a un derecho, ésta no puede hacerlo de manera que haga imposible su ejercicio. Si el legislador no respeta estos principios, sus preceptos podrían ser impugnados por vicios de constitucionalidad y su aplicación se vería seriamente afectada.

Por su carácter de ley reglamentaria, y en vi1tud de que el decreto de promulgación de la nueva ley así lo establece, las disposiciones que la integran sólo pueden referirse a los preceptos constitucionales reformados y a los que, por mandamiento expreso del mismo ordenamiento, deban ser desarrollados o complementados por ella.

De los principios generales expuestos se desprende que la nueva ley de nacionalidad no puede subsanar los errores o los defectos de los preceptos constitucionales; su función es la de desarrollar y particularizar, no la de corregir o modificar.

Desafortunadamente en la elaboración de la nueva ley de nacionalidad, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de marzo de 1998, no se tomaron en cuenta estos principios. El resultado de este descuido es la inconstitucionalidad de varios de sus preceptos.

La doctrina en México se había pronunciado, en repetidas ocasiones, por una reforma constitucional que limitara la atribución de nacionalidad mexicana por nacimiento prevista por el texto constitucional anterior, dado que en él se permitía que ésta se otorgara a los individuos nacidos en territorio nacional y a los nacidos en el extranjero que fueran hijos de padre o madre mexicanos. No se establecía ningún requisito adicional que asegurara al estado la idoneidad de tal atribución. En el caso del sistema de jus soli, se proponía exigir la residencia de los padres en territorio nacional y, en el caso del jus sanguini, limitar a una o dos generaciones la transmisión de la misma por filiación. ¹

En el nuevo texto de la constitución se atendió a esta recomendación parcialmente. No se impuso limitación alguna al sistema de atribución por jus soli, pero sí se modificó el supuesto que se consideró más importante: se agregó a la atribución de nacionalidad por el sistema de jus sanguini un requisito adicional, que al menos uno de los padres del menor haya nacido en territorio nacional, con objeto de impedir la transmisión de la nacionalidad por filiación de generación en generación.

Se hizo explícita, además, en la fracción III del artículo 30, la atribución de nacionalidad por nacimiento a los hijos de padres naturalizados con anterioridad al nacimiento del menor; ellos adquieren la nacionalidad mexicana por ser hijos de mexicanos, es decir, se trata de una atribución por el sistema de filiación; pero en el caso de que los menores nazcan en el extranjero, no se les exige ningún requisito adicional, como sucede con los hijos de mexicanos por nacimiento nacidos en el extranjero.

El legislador ha conferido a los mexicanos por naturalización una ventaja respecto de los mexicanos por nacimiento, puesto que a los segundos se les impone un requisito adicional para transmitir su nacionalidad a los hijos nacidos en el extranjero, mientras que los primeros pueden hacerlo por el simple hecho de ser naturalizados.

Fue un acierto de la ley el conservar la atribución automática de nacionalidad en el caso de los niños expósitos encontrados en territorio nacional, en los mismos términos previstos por las leyes anteriores, puesto que por una parte se evita el problema de apatridia del menor y, por otra, se contempla la posibilidad de que los padres del menor se presenten y demuestren que el nacimiento no ocurrió en territorio nacional. La presunción juris tantum en este caso evita problemas mayores.

La constitución prevé dos supuestos para adquirir la nacionalidad mexicana por naturalización: obtener la carta de naturalización que expide la secertaría de relaciones exteriores y contraer matrimonio con una persona de nacionalidad mexicana y establecer su domicilio en territorio nacional.

La ley reglamentaria ha particularizado las situaciones concretas, para permitir, en algunos casos, una reducción de los requisitos que deben observarse para obtener la carta de naturalización. Se han creado así cinco procedimientos distintos para obtenerla. Aunque en general no violentan los principios de la actividad reglamentaria, algunos de ellos presentan problemas de diversa índole:

a) Provocan diferencias sustanciales de trato entre mexicanos por nacimiento y mexicanos por naturalización, que no siempre favorecen a los primeros, como es el caso de la atribución de nacionalidad a los hijos de los mexicanos por naturalización, nacidos en el extranjero, que antes se comentó.

b) Omiten requisitos indispensables en materia de atribución de nacionalidad, exigidos por el derecho internacional, como es la residencia del sujeto en el territorio del estado en el que pretende naturalizarse, tal como lo prevé el artículo 20 fracción I inciso d), en su último párrafo y la fracción II del mismo artículo en su segundo párrafo.

c) Prevén requisitos imposibles o muy difíciles de acreditar, como lo es, en el caso de la atribución de nacionalidad por matrimonio con mexicanos, el que los cónyuges han vivido de consuno, es decir, haciendo vida marital en el domicilio conyugal, durante los dos años anteriores a la fecha de la solicitud.

d) Establecen diferencias que no se justifican en los requisitos para otorgar la nacionalidad por naturalización, como sucede en el caso del otorgamiento de nacionalidad por matrimonio, en el que no se exige la renuncia a la nacionalidad anterior, ni las protestas de sumisión a las leyes y a las autoridades mexicanas, de conformidad con el artículo 20, fracción II de la ley.

Pueden diferenciarse cinco procedimientos distintos de naturalización:

A) El procedimiento que puede calificarse como ordinario, previsto en el artículo 19, en el cual se exige al solicitante cumplir con requisitos tales como acreditar que sabe hablar español, que conoce la historia del país, que está integrado a la cultura nacional y que ha residido en territorio nacional por cinco años anteriores a su solicitud, aunque no se exige que su residencia haya sido legal. Debe, además renunciar a su nacionalidad anterior y protestar sumisión a las leyes y autoridades mexicanas.

B) Un procedimiento, que podría considerarse como privilegiado, que establece ciertos supuestos en los cuales la autoridad presume que el individuo ha logrado una integración al grupo nacional más rápida y, debido a ello, disminuye el tiempo de residencia que es necesario acreditar para los efectos de presentar su solicitud de naturalización. Los supuestos a que hace referencia el artículo 20 fracción I de la ley se refieren a la existencia de lazos familiares cercanos con mexicanos, al hecho de ser nacionales de países con culturas afines a la mexicana y haber prestado algún servicio o haber realizado obras destacadas en beneficio de la nación, a juicio de la secretaría.

C) Un tercer caso en el que se exime al extranjero de acreditar requisito alguno, incluso el de residencia, y que opera cuando, por circunstancias excepcionales, el presidente de la república así lo decida.

Aún cuando se trate de una facultad que sólo puede ejercer el presidente, el supuesto parece excesivo. En estos casos puede acudirse a otro tipo de reconocimientos o distinciones excepcionales, como pueden ser las condecoraciones. El otorgar la nacionalidad a las personalidades, como cuestión de protocolo no deja de ser una ficción que contribuye a crear un desorden en el ya confuso derecho de la nacionalidad.

D) Se prevé un procedimiento de carácter especial en el que se requiere solamente de la residencia de un año y la solicitud de quien ejerza la patria potestad, para otorgar la nacionalidad a menores de edad, hijos de padres naturalizados, sujetos a su pania potestad, y a menores extranjeros adoptados por mexicanos.

Si bien este supuesto se basa en el criterio de conservación de la integración y la unidad familiar, y en este sentido es aceptable, no resulta lógica su regulación como procedimiento de naturalización por dos razones: primero porque los derechos y obligaciones que derivan de la nacionalidad no se hacen efectivos sino hasta que el menor llegue a la mayoría de edad; segundo, porque no se exige la ratificación de la voluntad del sujeto en un plazo razonable, cuando obtenga la capacidad plena. Si el estado en el que nació le atribuye, a su vez, su nacionalidad por nacimiento, se provocaría un caso de doble nacionalidad no controlado por el sistema constitucional ni por la autoridad respectiva.

E) Se ha conservado un procedimiento sumario para otorgar la nacionalidad a los extranjeros que contraigan matrimonio con mexicanos. En él se exige el cumplimiento de requisitos constitucionales y legales. Los primeros consisten en probar que se ha contraído matrimonio con un mexicano y que se ha establecido el domicilio en territorio nacional; respecto de los segundos, por mandamiento expreso de la constitución, debe estarse a lo dispuesto por la ley reglamentaria. Sin embargo, la remisión que hace la constitución a ella no es clara.

La ley prevé dos clases de requisitos: unos son generales y consisten en presentar la solicitud a la secretaría, renunciar a la nacionalidad extranjera que se ostenta y a la fidelidad o sumisión al estado que se la atribuyó y a toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas y a todo derecho que los tratados internacionales otorguen a los extranjeros. Deben también protestar su obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicanas y no realizar conductas que impliquen sumisión a un estado extranjero.

Es necesario además, probar que sabe hablar español, conoce la historia del país y está integrado a la cultura nacional y, por último, acreditar el tiempo de residencia en el país que señale la propia ley.

Los requisitos específicos se aplican en dos casos especiales: el de la naturalización por matrimonio, y el de los menores de edad, previstos en el artículo 20 fracciones Il y lll del mismo ordenamiento.

Puede considerarse que, dado que se trata de procedimientos de naturalización con características especiales y de que, en el primer supuesto, su regulación está prevista por la constitución, sólo deben cumplirse éstos, por el carácter excepcional que lo caracteriza, ya que está encaminado a salvaguardar la unidad de la familia, por lo que se prevé que la integración se realice en forma acelerada. En el caso de los menores de edad, además de los argumentos antes expuestos, existen otros de orden práctico, por cuanto a que no podrían cumplir con ellos.

Sin embargo, en el primer supuesto, resulta incongruente que no se exijan las renuncias a la nacionalidad anterior, ni las protestas de sumisión a las leyes y a las autoridades mexicanas previstas en el artículo 19; y, en el segundo, por cuanto a que los menores de edad no son capaces para hacerlo. Si la asimilación al grupo nacional puede darse por supuesta, no sucede lo mismo con la renuncia a la nacionalidad anterior y las protestas de sumisión al estado y a sus autoridades.

Por otra parte, si se exigen todos los requisitos establecidos en los artículos 19 y 20, fracción 11, el procedimiento se convierte en una naturalización privilegiada, que debería concluir con la expedición de la carta de naturalización y esto no es así, al menos en el caso de matrimonio.

Los requisitos especiales previstos en el artículo 20, fracción 11, son: comprobar que se contrajo matrimonio con un individuo de nacionalidad mexicana, que se estableció el domicilio conyugal en territorio nacional y que se vive de consuno, es decir, que se hace vida marital; además, debe probarse la residencia en él durante los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de naturalización.

En este caso la secretaría de relaciones exteriores no puede hacer valer su discrecionalidad para negar la naturalización, ya que ésta no se haya sujeta al otorgamiento de la carta respectiva.

El problema no es sencillo puesto que, de otorgarse la carta, se limitarían los derechos de los naturalizados más allá de lo previsto por la constitución. La autoridad administrativa goza de facultades discrecionales para otorgarla o no, aún cuando se hayan observado todos los requisitos previstos por la ley. El ejercicio de esta facultad lesionaría los derechos de los interesados, por cuanto a que los sometería a la discrecionalidad de la autoridad, que no está prevista en la disposición constitucional. Si no se otorga, tendría que crearse un documento especial para acreditar la naturalización.

El certificado de nacionalidad, que la propia ley define como documento probatorio de ella, no puede utilizarse, por cuanto que el legislador limitó su función a los casos de doble nacionalidad y desvirtuó su función general.

La falta de claridad del precepto puede derivar en que la autoridad administrativa considere que goza de una mayor discrecionalidad en su interpretación, con la consecuente falta de seguridad jurídica en su aplicación.

El procedimiento de atribución de nacionalidad por matrimonio presenta algunas irregularidades cuya existencia no se explica. La remisión que hace la constitución al cumplimiento de «los demás requisitos que al efecto señale la ley», es confusa; lo es por cuanto a que los requisitos que la ley prevé para otorgar la nacionalidad por naturalización son distintos, dependiendo del procedimiento que corresponda al caso concreto. En el caso del procedimiento ordinario y del privilegiado, deben cumplirse los requisitos de los artículos 19 y 20, en especial, en la fracción I de este último, si se está en uno de los supuestos previstos por ella.

En el caso de matrimonio con mexicanos, los requisitos que deben cumplirse están previstos en la constitución y en la ley. En la primera se encuentran los relativos al matrimonio con mexicano y al establecimiento del domicilio en territorio nacional. En la fracción II del artículo 20 de la ley, se precisan las características que requiere el domicilio y el tiempo de residencia en él.

Esa misma fracción regula otros dos supuestos de naturalización por matrimonio y establece excepciones al cumplimiento del requisito de residencia o establecimiento del domicilio conyugal en territorio nacional. Estas excepciones son inconstitucionales, pues modifican los requisitos de naturaleza fundamental, lo que no es dado a la ley reglamentaria. Esta misma fracción, en su tercer párrafo, reitera que deben cumplirse los requisitos exigidos por ella.

Parecería que éstos son los únicos requisitos que pueden exigirse. Sin embargo, resulta ilógico que no se sujete tal naturalización a las renuncias y protestas que prevé el artículo 17. Tampoco es comprensible el descuido que se observa en la reforma constitucional por lo que toca a la obtención de la carta de naturalización en este supuesto. Las excepciones no se justifican.

La remisión que hace la constitución a los requisitos que la ley señale es, en principio clara, pero dado que en el artículo 20 de la ley se establecen requisitos especiales para la naturalización por matrimonio, esa aparente claridad desaparece ante la presencia de requisitos particulares distintos a los aplicables al supuesto general.

F) La recuperación de la nacionalidad mexicana es otra forma prevista para adquirirla; está regulada por el artículo tercero transitorio de la reforma constitucional y por el artículo cuarto transitorio de la ley.

Si en el caso de la reforma constitucional es reprobable la ubicación de la disposición, en el de la ley es imperdonable el descuido en el que se incurrió y los errores que se cometieron.

No hay razón fundada para que la disposición se contenga en los artículos transitorios de la ley; éstos tienen una función específica prever lo relativo a la cesación de la vigencia de la norma derogada y la entrada en vigor del nuevo marco normativo. En este sentido pudiera cuestionarse su constitucionalidad.

Más grave aún, desde el punto de vista técnico, resulta el contenido de este artículo, puesto que no reglamenta lo previsto por la constitución e ignora los requisitos que ella establece como condiciones para otorgar la nacionalidad en estos casos:

• • a) No prevé cómo debe probarse la pérdida de la nacionalidad mexicana, puesto que la adquisición de otra nacionalidad no implica la pérdida automática de la anterior, ya que no existe resolución judicial que así lo disponga;²
  • b) Lo mismo sucede con el segundo elemento previsto por la norma fundamental. De conformidad con la constitución, el segundo elemento que debe probarse es que la persona «se encuentre en pleno goce de sus derechos». En este caso la prueba debe referirse necesariamente al hecho de que no se ha perdido la nacionalidad mexicana, ya que solamente de esta manera se pueden haber conservado tales derechos, por lo tanto el requisito es imposible de cumplir.
  • c) La ley establece como únicos requisitos para la recuperación de la nacionalidad, la solicitud, que debe presentarse por escrito, probar que se tiene la nacionalidad mexicana conforme lo establece la propia ley y acreditar su identidad ante la autoridad en un plazo de cinco años, a partir de la entrada en vigor de la reforma constitucional.

A la inconstitucionalidad de este artículo debe agregarse el descuido del legislador que no precisó qué efectos tiene la nacionalidad adquirida por el procedimiento de recuperación.

En principio, debe considerarse que se «recupera» la nacionalidad por nacimiento, pues los nacidos antes de la reforma no pueden ser privados, por virtud de ella, de la nacionalidad que han tenido.

Por otra parte, el artículo segundo transitorio reformado señala que las disposiciones de la ley se aplicarán a todas las personas a las que ésta beneficie, sin distinguir entre quienes nacieron o fueron concebidos antes o después de ella.

Dado que no puede probarse que quienes soliciten la recuperación hayan perdido su nacionalidad, aun cuando hayan adquirido otra y que el artículo segundo transitorio de la constitución les otorga el beneficio antes mencionado, el procedimiento no tiene razón de ser.

La supuesta recuperación de la nacionalidad no es más que una manera de justificar el descuido de la autoridad en esta materia. En estricto apego a la realidad, debería de haberse considerado éste, como un caso de reconocimiento de la nacionalidad mexicana.

4.1. La reforma constitucional conservó la figura de la atribución de nacionalidad a las cosas, a pesar de la incongruencia conceptual que ello implica. La medida parece innecesaria, dado que para obtener el objetivo que se pretende: otorgar la nacionalidad a quienes nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves, bastaría con referirse al abanderamiento o matriculación de los mismos, para que la relación del sujeto con el estado se establezca y la atribución de nacionalidad a dichos sujetos pudiera surtir sus efectos.
En todo caso, la nacionalidad se atribuye con base en una ficción, la de que las embarcaciones y aeronaves son una extensión del territorio nacional, con objeto de evitar problemas de apatridia y al sujeto se le considera mexicano por jus soli, por disposición constitucional.

4.2. En el caso de los criterios de atribución de nacionalidad a las personas morales, la situación es más compleja. La ley de nacionalidad prevé que son mexicanas las personas morales que se hayan constituido conforme a las leyes mexicanas y establezcan su domicilio legal en el país.
Otros cuerpos normativos del sistema jurídico tienden a evitar el concepto de nacionalidad y a imponer restricciones a la actividad de las personas morales con base en otros criterios, como son la presencia de extranjeros como accionistas, el porcentaje de inversión extranjera, etcétera. ³
Esta situación provoca inseguridad jurídica, puesto que puede pensarse que la ley de nacionalidad establece una regla general al respecto, cuando pudiera no ser así; los problemas de interpretación que se generen obligarían a las autoridades a considerar la jerarquía de las distintas normas en razón de su especialidad.
Hubiera sido preferible terminar con la atribución de nacionalidad a estas entidades jurídicas, eliminar la ficción que esto supone y adoptar el criterio que viene siendo común en la legislación, de establecer las limitaciones a las actividades de las personas morales, atendiendo al área específica en la que éstas se desarrollen.

4.3. La prueba de nacionalidad siempre ha representado dificultades excepcionales en el derecho mexicano, ya que, salvo en el caso de las actas de nacimiento, todos los demás documentos que la ley califica como probatorios de la nacionalidad mexicana por nacimiento, requieren que se compruebe la adquisición de dicha nacionalidad ante las autoridades que los expiden.
La nueva ley de nacionalidad no limita los medios probatorios de que pueden hacer uso los particulares ante la secretaría pero, en todo caso, la autoridad está facultada para poner en duda su autenticidad.
Algunos de los documentos calificados por la ley como prueba de nacionalidad son desvirtuados por ella misma, tal como sucede con el certificado de nacionalidad, que sólo se admite como prueba en el caso específico del artículo 32 constitucional, es decir, para probar la nacionalidad por nacimiento y que no se ha adquirido otra.
A este respecto se cometió un error adicional, pues para obtener el certificado es necesario probar que no se adquirió otra nacionalidad con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma. Como es bien sabido, un hecho negativo no puede probarse.

4.4. Un error de mayores consecuencias es el que se refiere a la falta de documento que otorgue y acredite la naturalización por matrimonio. ya que, en este caso, no se prevé el otorgamiento de la carta de naturalización.
Aún cuando la secretaría de relaciones exteriores la expida inconstitucionalmente, no podrá ejercer su facultad discrecional para negar la naturalización en el caso de que sospeche que el matrimonio es simulado o fraudulento, porque tal facultad está ligada al otorgamiento de la carta.

4.5. Dado que la constitución sólo limitó los derechos de los mexicanos con doble nacionalidad en el caso del desempeño de funciones y cargos públicos y de actividades relacionadas con los medios de transporte, la ley de nacionalidad no puede restringirlos en otras áreas.
Este principio es aplicable en el caso del ejercicio de derechos políticos de los multinacionales, tanto activos como pasivos. Lo es también respecto de otras leyes secundarias como el código federal de instituciones y procesos electorales (COFIPE).
Los derecho al voto y a presentarse como candidato a un cargo de elección popular pueden ejercerse libremente, siempre que en la constitución federal o en las de los estados no se prevea, como requisito para hacerlo, la residencia en el país o en la localidad, requisito que no existe en la constitución general y que no ⁴ es frecuente encontrar en las constituciones de los estados.
El proyecto de reforma al COFIPE, que limita el derecho de los mexicanos residentes en el extranjero a las elecciones para presidente de la república, son inconstitucionales, puesto que restringen los derechos políticos garantizados en la constitución.

4.6. Puede considerarse también como un error la benignidad de las sanciones impuestas a quienes simulan un matrimonio para obtener la nacionalidad mexicana. En lugar de promover la nulidad del acto, se aplica una multa que, por alta que sea, no corresponde a la gravedad de la falta.

4.7. A pesar de que la reforma constitucional señala que el congreso de la unión debe legislar para evitar los conflictos de nacionalidad, el legislador no lo hizo. Tanto los conflictos positivos, que se refieren a los problemas ocasionados por la atribución de nacionalidad múltiple, como los conflictos negativos, que se refieren concretamente a la apatridia, quedaron sin solución, a pesar de que ésta habia ya sido prevista por la ley de nacionalidad y naturalización de 1934, por lo menos por lo que toca a la doble nacionalidad.
Se han manifestado opiniones en el sentido de que los artículos 12 al 14 de la ley tienen esa función; sin embargo, un análisis superficial de esas disposiciones conduce a la conclusión contraria.
Estas disposiciones sólo prevén cuál debe ser el criterio de las autoridades mexicanas frente a los actos de mexicanos con doble nacionalidad que ingresen o actúen en el país, entablen relaciones de carácter jurídico o económico en México o con personas físicas o morales de nacionalidad mexicana. Todas ellas desconocen los derechos otorgados por la reforma a la constitución. Ninguna se refiere a problemas de doble nacionalidad.
De hecho estos problemas no pueden plantearse en relación con las autoridades mexicanas, pues ellas están obligadas a reconocer a los mexicanos como tales y no pueden considerar su nacionalidad extranjera.
Los conflictos de nacionalidad se presentan respecto de individuos que ostentan dos nacionalidades extranjeras y es necesario darles solución para los efectos de aplicar la ley que corresponda, las limitaciones a sus derechos que deriven de ellas o resolver los problemas de reciprocidad que se presenten por disposiciones específicas del sistema jurídico mexicano. ⁵
La solución a estos problemas llamados conflictos positivos de nacionalidad, ha sido formulada, en términos generales, a través de distintas resoluciones de la Corte Internacional de La Haya, que establecieron el principio de la nacionalidad efectiva, que fue desarrollado por la ley de nacionalidad y naturalización de 1934. Pero la ley de nacionalidad actual no los previó.
Por lo que se refiere a los conflictos negativos, existen disposiciones que tienden a evitarlos, como es el caso del último párrafo del artículo 19 de la ley, que establece que la renuncia a la nacionalidad extranjera en los procedimientos de naturalización, debe pedirse en el momento en que la autoridad competente haya decidido otorgar la nacionalidad mexicana al solicitante.

4.8. Una de las omisiones más graves es la de no haber reconocido el derecho de los individuos a renunciar a la nacionalidad mexicana, ni aun imponiendo requisitos como la de tener otra nacionalidad.
En efecto, había sido una práctica común en el derecho de nacionalidad mexicano, el prever la posibilidad de optar por una nacionalidad, en el caso de que se hubieran atribuido otras a un individuo. Esta era una figura necesaria en las legislaciones anteriores, en virtud de que existía el principio de nacionalidad única.
En la ley actual no se previó esta figura, aún en los casos en que era indispensable, como sucede cuando a un extranjero, menor de edad, se le atribuye la nacionalidad por solicitud de sus padres. No existe procedimiento legal para hacer uso de un derecho, que es fundamental: el de cambiar de nacionalidad. La mayor incongruencia a este respecto está en que a los extranjeros se les obliga a renunciar a su nacionalidad de origen, cuando solicitan la naturalización, mientras que los mexicanos no tienen ese derecho.

4.9. Otra omisión importante es la de no exigir la ratificación del otorgamiento de nacionalidad a los menores de edad cuando lleguen a la mayoría de edad, que ya se comentó anteriormente.

El reconocimiento de la doble nacionalidad en el sistema jurídico mexicano es limitado e incongruente. No se benefician de ella todos los mexicanos; sólo tienen acceso a este privilegio los mexicanos por nacimiento; aún ellos sufren restricciones en sus derechos como mexicanos; la constitución establece que no pueden acceder a cargos ni funciones públicos ni desempeñar los trabajos especificados por el artículo 32 de la constitución, a menos de que la nacionalidad extranjera la hayan adquirido con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma constitucional.

La ley de nacionalidad pretende ampliar la restricción, pues modifica la frase «que no adquieran otra nacionalidad», por no «hayan adquirido» otra. Esta modificación implica que, los individuos que ya tengan doble nacionalidad por nacimiento antes de la reforma constitucional, estén incluidos en la limitación, cuando la intención de la reforma fue respetar esos derechos adquiridos que la autoridad había tolerado.

Se establece, además, la presunción de que se ha adquirido otra nacionalidad cuando se realicen actos para obtenerla o para conservarla.

Estas disposiciones son inconstitucionales porque la ley impone requisitos adiciona les a los establecidos por la ley suprema. Además, son absurdas ya que la realización de un acto para obtener una nacionalidad extranjera, como sería su solicitud, no implica la adquisición de la misma; su obtención no depende del individuo sino del estado que la otorga; en el caso de los actos realizados para conservar una nacionalidad, si se llevan a cabo, es porque dicha nacionalidad ya existía, de manera que no se actualiza el supuesto constitucional de adquisición posterior a la entrada en vigor de la reforma.

En ambos supuestos el legislador ha rebasado el mandamiento constitucional. No es posible que una ley reglamentaria modifique la situación jurídica creada por otro estado: tampoco le corresponde limitar los derechos consagrados por la constitución, menos aún cuando el fundamento de tal privación es una mera presunción.

En un sistema de doble nacionalidad el legislador debe tomar ciertas precauciones para permitir el ejercicio de los derechos que concede a las personas y asegurar el cumplimiento de las obligaciones que les impone.

En el caso de la reforma que se analiza, será difícil garantizar el ejercicio de algunos de sus derechos, como son el de votar en los procesos electorales o presentarse como candidatos a puestos de elección popular. Aunque constitucionalmente no se prevé ninguna restricción al ejercicio de estos derechos, es difícil que la autoridad provea los me dios necesarios para asegurarlos.

Por lo que toca al cumplimiento de sus obligaciones será todavía más difícil para el estado proveer los medios para que éstas se cumplan. En la mayor parte de los casos se ría absurdo pretenderlo, en primer término porque estas personas tienen su domicilio y sus intereses en otro país; en segundo, porque sería necesario que se trasladarán a territorio nacional para hacerlo; en ambos casos, para el estado mexicano es prácticamente imposible proveer de los medios para asegurar su cumplimiento.

Dado que la adquisición de la doble nacionalidad, de conformidad con el texto de la constitución, sólo se permite a los mexicanos por nacimiento, subsisten las causas de pérdida de la nacionalidad para los mexicanos por naturalización.

Su situación a este respecto es ahora más precaria que la que tenían anteriormente, pues el legislador aumentó las causas de pérdida de nacionalidad para ellos, aparente mente sin razón alguna. Se siguen considerando como tales las establecidas por el texto anterior de la constitución, pero además se agregaron las que en el texto anterior se aplicaban sólo a los mexicanos por nacimiento. Por lo tanto, los naturalizados estarán ahora sujetos a la aplicación de cinco causas de pérdida de la nacionalidad, cuando antes de la reforma sólo estaban sujetos a tres.

La actualización de cualquiera de estos supuestos, una vez comprobada por la autoridad competente, tiene como efecto la revocación de la carta de naturalización.

Además de lo previsto por el artículo 37, A de la constitución, la ley de nacionalidad considera una causa adicional de pérdida de la nacionalidad que se actualiza cuando la carta de naturalización se haya expedido «sin cumplir con los requisitos» o «con viola ción a la ley». En estos casos la carta se considerará nula. La declaración de nulidad tiene como efecto, obviamente, la pérdida de la nacionalidad.

Con objeto de hacer efectivas las disposiciones anteriores, el legislador acudió a un procedimiento administrativo, de carácter sumario, por el cual se pretende que la secretaría de relaciones exteriores revoque o declare la nulidad de la carta de naturalización, previa audiencia del afectado.

Los artículos 26 y 32 de la ley que regulan esta materia, son inconstitucionales.

La autoridad administrativa no puede privar a una persona de sus derechos, así lo establece el texto del artículo 14 de la constitución: «. . . Nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades del procedimiento. . . «.

De conformidad con el artículo 16 constitucional, la autoridad administrativa está facultada para examinar los documentos que se le presenten para acreditar la nacionalidad de una persona o para obtenerla; puede requerir la revisión de los documentos presenta dos para cerciorarse de que son auténticos y de que cumplen con lo requerido por la ley; incluso pueden exigir la presentación de pruebas adicionales al efecto, pero sus faculta des se agotan ahí.

La revocación del otorgamiento del derecho de nacionalidad o la declaración de nulidad de la carta de naturalización no son sólo actos administrativos; implican la privación de un derecho sobre el que no compete a la autoridad administrativa decidir, inde pendientemente de que se agote o no el derecho de audiencia del interesado.

En el caso de la nacionalidad se trata, además, de un derecho fundamental de las personas y la privación de ella provoca la apatridia, que implica una merma a otros derechos fundamentales por los que la autoridad tiene la obligación de velar.

Es evidente que la secretaría de relaciones exteriores debe intervenir en estos procesos iniciándolos, pero no puede constituirse en tribunal ni emitir una resolución que no le corresponde, puesto que no está facultada para hacerlo.

En la elaboración de la ley de nacionalidad no se respetaron los principios generales que rigen el ejercicio de la facultad reglamentaria. El congreso de la unión desconoció los límites constitucionales de su encargo e incurrió, reiteradamente, en la creación de normas que rebasan lo previsto por el texto fundamental.

Es probable que esta situación se haya dado, en algunos casos. por el afán de corregir los errores y las omisiones de la reforma constitucional: la mayor parte de las veces no es así. Es notoria la falta de cuidado en la revisión de los proyectos y la falta de conocimiento de la materia de quienes los aprobaron.

Entre los ejemplos más notables de inconstitucionalidad de estas disposiciones pueden citarse los siguientes:

6.1. La intervención de la secretaría de relaciones exteriores para los efectos de declarar la nulidad de la carta de naturalización o de revocarla, en caso de que se compruebe que un mexicano por naturalización ha incurrido en un supuesto de pérdida de nacionalidad. El artículo 14 de la constitución confiere la facultad de privar de sus derechos a una persona, exclusivamente al poder judicial.

6.2. La limitación adicional que se impone a los multinacionales en el caso del artículo 32 de la constitución, que en su texto se refiere a que «no adquieran otra nacionalidad», después de la entrada en vigor de la reforma y que la ley amplía con la frase «que no hayan adquirido otra nacionalidad». Esa modificación implica, además, la aplicación retroactiva de la reforma en perjuicio de quienes ya tenían doble nacionalidad. por nacimiento, o porque no se hubiera aceptado su renuncia a ella por el gobierno del estado extranjero en competente para hacerlo.

6.3. La presunción de que se adquirió una nacionalidad extranjera cuando se realicen actos para obtenerla o conservarla, que hace nugatorio el sistema de doble nacionalidad y pretende privar al mexicano por nacimiento del derecho a la doble nacionalidad, objeto de la reforma.
En este caso, por disposición de la ley reglamentaria se pretende modificar la situación jurídica existente y se limitan los derechos consagrados por la constitución. Además, la realización de los actos mencionados, no actualiza el supuesto de la disposición constitucional.

6.4. La obligación de entrar al país como mexicanos, que impone el artículo 12 de la ley a los individuos que tienen doble nacionalidad, dado que les impide hacer uso del derecho a la doble nacionalidad otorgado por la constitución, y al que la ley fundamental no impuso ninguna limitación.

6.5. Desconocer la doble nacionalidad de los mexicanos que realizan actividades jurídicas en territorio mexicano o en el exterior, dado que la posibilidad de adquirir otra nacionalidad, es un derecho otorgado por la ley fundamental sin limitación alguna.

6.6. Privar de sus bienes y derechos a los mexicanos que tengan doble nacionalidad, como previene el artículo 14 de la ley, puesto que las autoridades mexicanas no pueden desconocer la nacionalidad mexicana que se les ha otorgado y, en consecuencia, no les puede dar trato de extranjeros.

6.7. Otorgar la nacionalidad mexicana por el procedimiento de recuperación de la nacionalidad, sin observar los requisitos impuestos por el artículo transitorio de la reforma constitucional, que no se han tomado en cuenta en la ley.

6.8. Es también inconstitucional el artículo 20, fracción II de la ley que prevé la eliminación de algunos requisitos previstos por la constitución, como el que se refiere a la residencia del cónyuge extranjero en territorio nacional, para otorgar la nacionalidad por matrimonio.
La inconstitucionalidad de esta y otras disposiciones de la ley deben ser subsanadas. De no ser así se afectarán gravemente los derechos de los particulares y, lo que es más grave aún, se conculcará el estado de derecho.

El nuevo derecho de la nacionalidad, creado por la reforma constitucional de 1997 y su ley reglamentaria, que introduce al sistema jurídico mexicano la doble nacionalidad, no es consistente.

Se establecen disposiciones que hacen nugatoria la reforma, como es el caso del artículo 16 de la ley que obliga a los mexicanos que tienen doble nacionalidad, a renunciar a la nacionalidad extranjera que ostentan, para poder ejercer algunos de los derechos que les otorga la propia constitución, en atención a su calidad de mexicanos por nacimiento. Primero se les concede un derecho y, acto seguido, se les impide su ejercicio. Cuando un problema tiene dos soluciones, siempre se elige la más compleja.

Se modifican las disposiciones que regulan la situación jurídica de los mexicanos por naturalización, con un criterio absolutamente contrario al espíritu de la reforma constitucional.

Se les exige la renuncia a su nacionalidad anterior para otorgarles la naturalización; se aumentan los supuestos de pérdida de la nacionalidad para ellos.

Respecto de los mexicanos por nacimiento, se desconocen sus derechos como mexicanos cuando tienen doble nacionalidad; se les exigen pruebas imposibles de rendir; se crea una laguna en materia de conflictos de nacionalidad, tanto positivos como negativos; se repiten y se dejan sin solución problemas como el de la prueba de nacionalidad mexicana en México, que aparecieron en las leyes anteriores; se impide la renuncia a la nacionalidad mexicana, aunque ella esté consagrada por el derecho internacional.

Los problemas que se han señalado no pueden ser resueltos por la expedición de uno o varios reglamentos. Se trata de errores de carácter constitucional. Será necesaria una reforma profunda de la ley para poderla aplicar.

＊XXII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado. 14 a 17 de octubre de 1998, Acapulco, Guerrero. 

1. Véase «La reforma Constitucional en materia de nacionalidad», Alegatos núm. 35, enero-abril, México, 1997, pp. 5 a21.
2. El legislador no tomó en cuenta que la pérdida de la nacionalidad no puede producirse en forma automática, por tratarse de un derecho fundamental; dado que no se ha llevado a cabo ningún juicio en ese sentido, el procedimiento de recuperación de la nacionalidad es absurdo. 
3. Este es el criterio que han utilizado varias leyes secundarias que no requieren el domicilio y no hacen referencia a la nacionalidad. Así sucede en el artículo 9-III del código fiscal de la federación; en los artículos 6 y 9 de la ley de caminos, puentes y autotransporte federal, en los artículos 10 y 17 de la ley de aeropuertos, etcétera. La ley de inversión extranjera, en sus artículos 4, 6 y 7; la ley para regular las agrupaciones financieras, en su artículo 18 y la propia constitución en la fracción I del artículo 27, son ejemplo de ello. El artículo 9 fracción del código fiscal de la federación, la ley de autotransporte, la ley de inversión extranjera utilizan también criterios distintos a los de la ley de nacionalidad y no toman en cuenta este concepto.
4. El articulo 36, fracción III de la constitución general fue reformado para eliminar la obligación de votar en el distrito electoral que a cada individuo correspondiera. Las constituciones de los estados exigen como requisito para ejercer los derechos políticos en la localidad, la nacionalidad local, es decir, comprobar el nacimiento de la persona en territorio del estado o ser hijo de padres nacidos en él.
5. Este es el caso del articulo, . . . del código civil para el Distrito Federal que exige probar la reciprocidad para otorgar a los extranjeros el derecho a la sucesión de mexicanos.

El tema sobre la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales, se refiere a una serie de instrumentos internacionales que tienen como propósito clarificar principios que permitan que el crédito fluya a pesar de las diferencias entre sistemas jurídicos nacionales y también se logre el acceso a bienes de capital que contribuyan al desenvolvimiento económico de los países, especialmente de aquellos que tienen carencia de capitales para su desarrollo.

Los procesos de uniformidad y armonización son, sobre todo, un ejercicio de derecho comparado práctico. En las reuniones en que se elaboran las normas que dan lugar a estos procesos, una serie de especialistas debate y concilia sus mejores ideas a partir de las instituciones de su derecho interno que, en ocasiones, suelen representar la vanguardia en el tema a debate o bien, a partir de los desarrollos internacionales más recientes. El resultado es siempre una convención o una ley modelo con lo mejor de todos los mundos; es decir, con dispositivos y regulaciones avanzadas propuestas por los especialistas de diversos países que concurren a las reuniones. Una vez que esos instrumentos quedan listos en la modalidad de convenciones o de leyes modelo, los países que lo requieren las ratifican o, en el caso de los segundos, las adoptan como leyes internas. De esta manera, el derecho comparado rinde sus servicios al mundo. Provoca que países menos avanzados jurídicamente, como México, puedan acceder a los mecanismos y a los instrumentos más modernos para vincularse con el exterior y así participar de las corrientes internacionales de comercio que son, al fin y al cabo, opciones económicas muy importantes hoy en día para el desarrollo de los pueblos.

El actual proceso de uniformidad y de armonización constituye, por otro lado, la espina dorsal de la unificación de sistemas jurídicos necesarios para hacer fructificar cualquier proyecto de libre comercio. Este proceso será uno de los que mayor atención atraiga de parte de los iusprivatistas en el continente americano en los próximos años.
Después de haberse propuesto, a lo largo del siglo XIX, la regla de conflicto como mecanismo de enlace entre los diversos sistemas jurídicos, al final de ese siglo, los movimientos en materia de propiedad industrial dieron lugar a importantes convenciones internacionales de derecho uniforme. Se trató ciertamente de una materia moderna que venía acompañando a la Revolución Industrial y sin que aun hubiera arraigado en los sistemas jurídicos nacionales, se le logró internacionalizar. Hoy en día y gracias a ese
proceso de derecho uniforme, la diferencia entre las legislaciones de los diversos países en materia de propiedad industrial son de grado y no de esencia, por lo que garantizan la protección internacional de los derechos en esa materia. Se puede decir, en este sentido, que a través del método de derecho uniforme se logró la verdadera internacionalización del derecho de la propiedad industrial.
A finales del siglo XX se gesta un fenómeno parecido, pero más amplio. Los procesos de integración económica en Europa requirieron de un amplio y profundo esfuerzo de uniformización, el ejemplo característico es la Convención de Roma de 1980 sobre
obligaciones convencionales y que se ha constituido en la «piedra de toque» del método en esta materia. Tal parecería que estamos asistiendo a un proceso inverso con respecto al que se dio el siglo pasado en tomo a la norma de conflicto y la razón es obvia: hoy cada vez más, los sistemas jurídicos de los países en occidente se aproximan y la regulación de la materia comercial se vuelve casi idéntica, pues así lo requieren las corrientes de comercio; por lo tanto la norma de conflicto seguirá siendo un mecanismo indispensable de enlace. Debido a que no se puede uniformizar todo el derecho, en los espacios en donde existan diferencias, las reglas de conflicto seguirán jugando un rol de primer orden. Pero según puede preverse, serán los procesos de uniformización los que se desarrollen más en el futuro.
Uniformidad y armonización son conceptos que sugieren en materia comercial y financiera un proceso mediante el cual se decide entre países que la mejor forma de lograr un mayor crecimiento es facilitar las corrientes de comercio y estas corrientes sólo se facilitan en la medida en que no se vean entorpecidas por lo que disponen los derechos nacionales.
Cada vez más, las comunicaciones nos han hecho un mundo interdependiente: la famosa «Aldea Global» de McLuhan. Con ese objeto, es importante contar con una ley idéntica o lo más parecida posible, en materia de comercio y, en especial, en nuevos temas que actualizan las necesidades internacionales del comercio, lo que, además de facilitar el tráfico, brindan seguridad y certeza, necesarias en los negocios internacionales.

Cuando nos referimos a la armonización estamos haciendo mención de un proceso que lleva a la uniformidad; es decir, se trata de acercar lo más posible a las diversas soluciones que se plantean en tomo a tal o cual problema. Llegar a propuestas parecidas, cuya similitud sin que sean idénticas  permita que no se obstaculice o interrumpa el tráfico jurídico internacional. Se podría decir que se trata de un punto en el itinerario del pensamiento cuando recién se descubre que las diferencias no eran tan grandes y que además, hay la voluntad y con frecuencia la necesidad de que los puntos de vista, las posiciones y los intereses, se acerquen. Se trata de un proceso lento y difícil de conciliación de posturas que, cuando se logra, da lugar a la formulación de soluciones consensadas. La
armonización es así un paso generalmente previo a la uniformidad.
Pensemos por un instante en aquella frase ecuménica de don Manuel Silvela, Ministro de Estado en España a principios de la segunda mitad del siglo pasado, cuando los procesos de armonización legislativa empezaban a bullir en las mentes esclarecidas de la Europa de la época: «¿no pueden, por ventura, convenir -se preguntaba refiriéndose a la posibilidad de lograr un acercamiento legislativo con Francia- en unas reglas generales para la aplicación de puntos que a toda la humanidad interesan? ¹ Época en que, según se recordará, todavía los nacionalismos europeos hacían imposible pensar en una uniformidad legislativa y, sin embargo, ya se pensaba -como en el caso de Sil vela- en la armonización, en el acercamiento, que finalmente fue posible a través del derecho comparado.
Por su parte, la uniformidad se alcanza cuando después de haber comprobado que la armonización es perfectamente posible, se requiere dar un paso más hacia legislaciones idénticas que aporten una mayor certeza y seguridad jurídicas en las transacciones internacionales.
Se trata de un paso que implica también, un amplio desarrollo en las relaciones internacionales entre países, un reconocimiento de la insuficiencia de las estrechas fronteras nacionales y el convencimiento de que se está en presencia de una opción viable a la vez que necesaria. Uniformidad es la construcción de las nuevas rutas que harán en el siglo XXI un espacio para que los negocios puedan desarrollarse a las velocidades que lo requieran.
Dicho lo anterior, procede ahora referirnos a la parte sustantiva del tema que consiste en los procesos de integración comercial y financiera.

El mundo se compone de dos tipos de países, los que cuentan con capital y que por lo general son los exportadores de tecnología, servicios, maquinaria y equipo, y los que no tienen capital o lo tienen en cantidades insuficientes para su desarrollo económico y cuyas exportaciones son mayoritariamente de productos básicos. Los primeros deben vender su tecnología, sus productos y servicios para lo cual están dispuestos a otorgar financiamiento a los compradores. El capital que existe en esos países, a través del crédito, circula y aumenta, requisito indispensable para crear riqueza. Los países que requieren de la tecnología, de los servicios, de los productos manufacturados y de bienes de capital, deben aprovechar el crédito proveniente de países en donde éste existe y, con ese objeto, hacer uso de los instrumentos jurídicos que lo permitan. Sin embargo, las diferencias entre sistemas jurídicos suelen ser importantes y este hecho ha entorpecido hasta ahora la posibilidad de establecer un flujo de negocios que se base en el crédito comercial que ofrecen los productores o proveedores a los compradores o usuarios de los países que no cuentan con capital.

En un país como Estados Unidos en donde el comercio interno fue la base de su crecimiento, se lograron fórmulas y soluciones que permitieron un rápido movimiento de mercancías basado en el crédito. Fórmulas, por lo general, más prácticas que jurídicas. Como consecuencia de este amplio movimiento de bienes, los sistemas registrales estadounidenses, desde finales del siglo pasado, se constituyeron sobre la base de criterios flexibles y abiertos a la transformación constante que les permite ser, a la vez, sistemas confiables y ágiles. Evidentemente que en este sentido jugó un rol de primera importancia la naturaleza de un sistema jurídico como el Common Law. ²

Del otro lado. los sistemas de derecho codificado con sus formalismos en materia de registros representan otra realidad. En éstos existe una costumbre que durante siglos ha producido y desarrollado registros para derechos reales, concretamente de bienes inmuebles. Hay que recordar que en un país como México en donde tuvo vigencia por casi cuatro siglos el antiguo derecho español -incluyendo el Fuero real de origen medieval la raigambre de derechos reales indisolublemente unidos a la tierra, configuraron una cultura que todavía hoy es difícil de desarraigar. Existen registros para bienes muebles pero éstos son la excepción y, por lo general, se trata de registros especializados que no transmiten su experiencia al registro tradicional. El derecho registra! contemporáneo en México, obedece a una lógica y dinámicas que no son las que el tráfico moderno de mercancías requiere. El derecho registra! tradicional se fundamenta en conceptos sobre garantías demasiado complicados para el mundo de hoy que requiere de fluidez en el tránsito de mercancías y del crédito. Por tanto, el tema de la uniformidad con la garantía actual requiere de un amplio debate en materia de derecho registra!, el que, por otro lado, tiene una experiencia ancestral que debe ser aprovechada.

Hoy en día el crédito requiere que cualquier bien, servicio o idea que pueda ser objeto de garantía debe ser puesto en circulación en el mercado para crear riqueza. El problema a resolver es la forma como puede operar la garantía sin que se afecte la rapidez y seguridad que requieren los mercados modernos y encontrar fórmulas que no violenten las formas actuales del comercio y de sus usos y costumbres; el reto es el cambio, pero un cambio que no vaya en detrimento de los principios de seguridad y certeza jurídicas y, al mismo tiempo, lograr un procedimiento que no meta al comercio que, por su naturaleza debe ser libre, en una camisa de fuerza. De ahí la necesidad de buscar soluciones creativas.

La Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente elaborada por la Comisión de Naciones Unidas para el Comercio Internacional (UNCITRAL), encontró fórmulas para compaginar en un instrumento ampliamente conocido como lo es la carta de crédito obligaciones distintas, es decir, se logró reunir en un sólo documento obligaciones cambiarías y convencionales con el fin de que aquellas sirvieran para garantizar a éstas, así, por ejemplo, las obligaciones y promesas de cumplir una obligación ya sea de construir una presa o una hidroeléctrica o bien para garantizar el suministro de maquinaria o productos primarios, o servir de simple promesa de pago comercial, estarían garantizadas por otra obligación, en este caso, cambiaría, a cargo de quien habiéndose obligado solidariamente, tenga la capacidad financiera de responder por ella. De esta forma, un instrumento tradicional ampliamente conocido, como es la carta de crédito, fue potenciado para cubrir una amplia gama de actividades partiendo del supuesto de que si bien se trata de un instrumento de pago, también puede ser utilizado como garantía comercial internacional.

En esta Convención se buscaron conceptos unificados o conceptos «ecuatizadores»* que permitieran el empleo de las garantías independientes utilizadas tradicionalmente como instrumentos aislados y la carta de crédito que en algunos países y prácticas internacionales ya se usa como garantía, es decir, como carta de crédito contingente. Uno de los conceptos «ecualizadores» más importantes de los elaborados por el grupo de trabajo autor del proyecto de convención fue el concepto de «promesa» para designar a la garantía independiente y, de igual forma, para designar a la obligación documentaría derivada de la carta de crédito; dicho en otras palabras, el término «promesa» sirve, en la Convención, de concepto unificador para que ambas obligaciones, hasta ahora separadas, puedan utilizarse en el futuro conjuntamente.

Alejandro Ogarrio, al referirse a la carta de crédito contingente o stand by en este punto de la promesa, considera que «el banco emisor se compromete a pagar cierta cantidad al beneficiario de la misma, o a aceptar letras de cambio emitidas por dicho beneficiario según sea el caso, cuando éste formule una reclamación acorde con los términos y condiciones de la carta de crédito stand by».³

Esta labor esclarecedora, definitoria y de precisión de conceptos en la citada convención ha aportado seguridad en un instrumento, que ahora compuesto, apoya el desarrollo de las garantías comerciales internacionales.

En uno de los documentos del grupo de trabajo que elaboró el proyecto de la ahora Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes, que nos ocupa, se puede leer cuál fue el objeto que se persiguió con la elaboración combinada de este tipo de garantías.

«Al establecer un régimen uniforme para ambos tipos de promesa … La Convención facilitará la emisión combinada de garantías independientes y cartas de crédito contingente, por ejemplo, la emisión de una carta de crédito contingente para respaldar la emisión de una garantía, o viceversa, al poderse gobernar ambos tipos de promesa por un mismo régimen jurídico. La Convención facilitará también las prácticas de ‘sindicación’ en las que, con la ayuda de su régimen, se podrá combinar más fácilmente ambos tipos de promesa. La técnica así designada permite diluir el riesgo del crédito otorgado entre todos los prestamistas que participan en la operación sindicada. lo que les permite aumentar la cuantía del crédito.» ⁴

La Convención, por otro lado, prevé la aplicación de su normatividad con la inclusión que en sus contratos las partes puedan hacer de las reglas y usos uniforn1es relativos a créditos documentarios de la CCI. Indudablemente se trata de un ejercicio de flexibilidad y al mismo tiempo, el reconocimiento de que en el mundo actual conviven las reglamentaciones internacionales vía tratado, con un sinnúmero de reglas o prácticas comerciales internacionalmente aceptadas que confornrnn la Lex Mercaroria. El jurista del siglo XX ha empezado a constatar lo que será un hecho en el próximo siglo: junto a un incremento de la normatividad internacional, se dará la expansión de la Lex Mercatoria y serán ambos métodos de producción normativa, métodos cada vez más complementarios al punto que será difícil diferenciar a uno del otro. Los operadores del comercio se alejarán cada vez más de los derechos nacionales y sólo requerirán de éstos cuando tengan que hacer ejecutivo un derecho a través de los órganos coactivos del Estado. El propósito de la Convención -comenta Alejandro Ogarrio- es otorgar mayores seguridades de que el pago se hará de inmediato por la institución ante la cual se presente la demanda documentaria.⁵

La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral tendrá que establecer la competencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para conocer de las impugnaciones enviadas por los mexicanos que voten desde el ex­tranjero, así como de los recursos interpuestos por los partidos políticos asociados al re­cuento de dichos votos.
El Código Penal para el D.F. en materia del fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, deberá establecer la competencia de los tribunales y cortes me­xicanos sobre aquellos actos y conductas delictivas vinculadas al proceso electoral, y
que sean cometidos por mexicanos en el extranjero, en la medida y términos que lo per­mitan el derecho internacional y las reglas conflictuales.

Un ejemplo más de uniformidad legislativa es el anteproyecto de Convención sobre cesión de créditos con fines de financiación en el que se intenta precisar y definir la regulación internacional más apropiada, segura y certera para los procesos de que el cedente recupere su crédito y el cesionario pueda quedar garantizado con el deudor. Al plantear en esta futura convención las reglas conforme a las cuales pueda darse un sistema internacional de cesión de créditos por cobrar, se sientan las bases para que los operadores del comercio internacional puedan acceder a fuentes importantes de financiamiento comercial con las garantías necesarias.

Se trata de un anteproyecto de convención que actualmente se está debatiendo en Viena, en el seno de la UNCITRAL y conforme al cual se intenta uniformar las reglas para que se logre realizar internacionalmente la cesión de créditos y al mismo tiempo darle forma y contenido a la cesión, determinar el momento en que se transfieren los créditos, cómo se transfieren éstos, qué consecuencias jurídicas generan, también lo que debe entenderse por cesión global, los límites de la cesión y la transferencia de derechos de garantía, en suma, lograr una uniformidad de conceptos a nivel internacional, porque los sistemas jurídicos nacionales difieren en muchos sentidos como puede ser, las formalidades a respetar según lo requieren o no determinados sistemas; así por ejemplo, ciertos sistemas requieren que la cesión de créditos sea por escrito otros no, también se puede requerir que se notifique al deudor y que eventualmente éste pueda oponerse a la cesión. Puede establecerse que la cesión se inscriba en un registro público. Otro aspecto no menos importante, son los límites de lo que puede ser cedible, así como la cesión de un crédito futuro derivado de un contrato aún no celebrado o, simplemente, cesiones genéricas. En estas condiciones se debe enfrentar a nivel de legislaciones nacionales la validez de las cesiones, cuando el comercio internacional está demandando certeza, seguridad y rapidez que sólo puede alcanzarse mediante el derecho uniforme.

Asimismo, en el proyecto de convención, el grupo de trabajo está discutiendo la forma como se precisan los derechos y obligaciones del cedente y del cesionario, los derechos de terceros, la forma y tiempo de los avisos, las formas de pago liberatorio, las excepciones y derechos de compensación del deudor y su renuncia, y la regulación de derechos competitivos cuando hay varios cesionarios o de alguno de los cesionarios con respecto a los derechos competitivos de los acreedores del cedente; todo un sistema internacional uniforme que haga de la cesión de créditos a escala internacional un negocio seguro que permita a quienes tienen el capital, transferirlo a quienes lo requieren.

Mediante la definición de este mecanismo y su proyección en una Convención futura de carácter internacional, con todas sus alternativas y condiciones, se pretende, como se mencionó, dotar de las máximas garantías a quien está dispuesto a ceder un crédito que en este caso es básicamente sobre cuentas por cobrar; una suerte de factoraje extendido a todas las áreas del comercio internacional y por tanto un instrumento importante para su desarrollo.

Habría que ir más allá de lo logrado por la Convención sobre «Factoring Internacional» de Ottawa en 1988, promovida por el UNIDROIT. En ésta la cobertura de las cesiones de cuentas por cobrar está en función del instrumento básico que es el contrato de factoring. Pero las necesidades de financiamiento son más amplias y había que atenderlas. Así, en uno de los documentos preparatorios con miras a elaborar el proyecto de convención de cesión de créditos con fines de financiación, se puede leer lo siguiente: 

«Se plantea que la disparidad de los regímenes de la cesión de créditos y la falta de normas modernas sobre la cuestión … suscitan dificultades que constituyen un obstáculo para el comercio internacional y nacional. Aun que la cesión de créditos es un medio importante de financiar operaciones comerciales, la disparidad y la incertidumbre de las leyes y la falta de normas modernas dificulta que los vendedores. compradores e instituciones financieras la aprovechen plenamente».⁶

En resumen, el proyecto de convención pretende ampliar la cobertura de la Convención de Ottawa e incluso abordar, como lo ha hecho, cuestiones complejas no tocadas por la Convención de Factoring, como el tema de la prioridad entre el cesionario y terceros, así como reglas más amplias de cesión.

El proyecto de Convención del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre garantías internacionales sobre equipos móviles y el protocolo sobre equipos de aeronaves, es otro ejemplo de la importancia de este género de acuerdos internacionales a través de los cuales se intenta establecer las bases internacionales para que la propiedad, la posesión, el uso y las garantías del acreedor de dichos bienes sean respetados en cualquier lugar, ya que por su movilidad, muchas veces, pierden el vínculo con el registro o con el lugar en donde fueron constituidas las garantías.

Después de concluir con la Convención Internacional sobre leasing financiero de Ottawa en 1988, el UNIDROIT inició los contactos para elaborar un proyecto de convención sobre garantías internacionales sobre equipos de aeronaves; sin embargo, a medida que realizó sus consultas llegó a la conclusión de que un instrumento de esta naturaleza debía ser diseñado en general para equipos móviles, estableciendo principios generales y que de este cuerpo normativo básico se derivarán protocolos para cada tipo específico de equipo; es decir, dada la complejidad de los equipos móviles en lo particular, fuerza era intentar una reglamentación específica.

Actualmente se cuenta ya con el cuerpo normativo básico y con un protocolo que es el relativo a equipos de aeronaves.

El problema básico que se planteó fue con relación a equipos de transporte cada día más sofisticados y costosos que se desplazan constantemente por el mundo entero. Equipos que, por otro lado, además de ser rentados también son vendidos a crédito y por tanto el acreedor desea que su crédito esté garantizado y tener acceso a dichos equipos en caso de que el deudor no pague. La forma de registro de la garantía, los límites que pueden acordar las partes en su contrato y el tipo de las garantías forman parte del cuerpo principal de la normatividad que se contiene en la Convención, dejando como ya se mencionó las características específicas al protocolo, como es el caso del equipo de aeronaves.

La Convención determina su campo de aplicación a un número determinado de objetos móviles ⁷ en la medida en que exista un «interés internacional» en ellos, para lo cual deberán concurrir tres elementos: que se encuentren garantizados por un aval en el contrato de garantía, que se encuentren en reserva de dominio por el contrato del vendedor que lo haya otorgado y que se encuentren en poder del poseedor bajo un contrato de leasing (Art. 2). Asimismo, que el obligado se encuentre «localizado» en un Estado contratante y que el objeto sobre el cual recaiga el «interés internacional» haya sido registrado en un Estado contratante o bien, tenga una conexión estrecha, según se especifique en el protocolo, con respecto a un Estado contratante (Art. 4).

Se considera que una parte se encuentra «localizada» en un Estado contratante cuando en éste se haya constituido, se encuentre registrada, tenga el principal asiento de sus negocios y si tiene varios, que en él se encuentre su «oficina ejecutiva».

Con una convención de esta naturaleza se garantiza el acceso para usuarios en cualquier parte del mundo a equipos que de otra forma sería imposible o muy difícil obtener. Equipos que, por otra parte, son muchas veces decisivos en materia de transporte para el desarrollo de una empresa, una región, un país o un grupo de países. La Convención establece así las condiciones y las garantías necesarias para que dicho equipo pueda obtenerse por parte de los usuarios correspondientes.

En el caso del proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, planteada por el National Law Center de Arizona, se pretende un vuelco de las garantías reales hacia las personales que son más ágiles y el replanteo de un sistema computarizado de registro que reduzca los costos de transacción de los usuarios y les dé una razonable seguridad.

En este caso específico el camino a recorrer no es fácil ni será breve. Como en los casos que se han comentado, en esta Ley Modelo se pretende que el concepto de «la prenda» en que, un sistema de derecho codificado como el mexicano es un derecho real, se plantee en el caso de los bienes muebles y, específicamente, de las mercancías, su conversión a un derecho personal, con objeto de liberarlo de las pesadas cargas que comporta la tradición en el manejo de derechos reales. La prenda además en este nuevo planteamiento debe ser percibida sobre bases radicalmente diferentes.

La mercadería objeto del crédito puede constituir materia prima que luego de su transformación pudiese continuar gravada en favor del acreedor con su misma garantía. hasta que el deudor le pague el precio o el acreedor pueda venderla y resarcirse del adeudo. Lo mismo cuando se trata de productos terminados, cuyos inventarios son vendidos y vueltos a sustituir quedando, sin embargo, la misma garantía. En ambos casos, su formulación requiere de un concepto distinto de garantía, o al menos que la garantía actual, en el caso de bienes muebles se fundamente sobre bases diferentes; es decir, que no sea una garantía que inmovilice a la mercancía, que el comerciante pueda además del crédito original, contratar otros créditos para sufragar otros gastos importantes como el del transporte, de la mercadería, su distribución, su promoción, etc., a condición de que estos nuevos créditos no afecten al crédito original. Que la mercancía pueda dividirse para poder ser dada en garantía. Esto que se dice fácil, tiene repercusiones con principios tradicionales como primero en tiempo, primero en derecho. Un acreedor prendario posterior puede tener derecho prioritario con respecto a una parte de la mercancía. Por ello. el contrato de habilitación y avío o el del simple crédito no son suficientes para regular operaciones de este tipo. Hay que crear nuevas disposiciones.

En este sentido se pretende «un sistema de garantías mobiliarias (que) debe incluir la extensión automática del gravamen al dinero y/o cualquier bien o derecho recibido como producto de la venta, intercambio y, en general, la disposición de dicho bien. Bajo este esquema, la garantía debe extenderse también a los bienes que reemplacen o transformen a aquellos originalmente gravados independientemente de la calidad, cantidad y especie»^.8

Por otro lado, y es el aspecto más difícil, el de la unificación de criterios para lograr un registro diferente del registro tradicional. El que fue creado y hoy existe, se diseñó sobre la base de que regiría para bienes inmuebles y en donde la carga de los derechos reales es muy grande. El nuevo registro debe contar con ciertas características que lo hacen diferente del actual. Lo ideal es crear un registro paralelo radicalmente distinto únicamente para bienes muebles y sus garantías, aunque una propuesta de este tipo sea cara y difícil de sufragar.

En primer lugar se pretende que «se trate de un registro por separado, que se encuentre automatizado y ordenado por el nombre del deudor. Asimismo, y sin incurrir en grandes costos»:

a) La inscripción de una declaración del deudor sobre el financiamiento obtenido que contenga la descripción sumaria del gravamen;

b) La posibilidad de establecer gravámenes mobiliarios para obligaciones futuras o sujetas a condición, que garanticen a los acreedores la prelación de esos gravámenes una vez que se contraiga la obligación o se cumpla la condición, y cuyos efectos sean retroactivos a esas fechas;

c) La posibilidad de inscribir garantías mobiliarias constituidas sobre títulos representativos o títulos valores negociables, y

d) Hasta donde fuere posible, armonizar las reglas de creación y prelación de gravámenes, así como los procedimientos para inscribir y realizar búsquedas en el registro con aquéllos vigentes en Canadá y Estados Unidos de América, a fin de que los posibles acreedores o compradores en la región del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (TLCAN) tengan un acceso a los registros de los tres países fácil y sin incurrir en grandes costos.⁹

Otra solución de derecho uniforme es la Ley Modelo sobre aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos y otros medios conexos de comunicación de datos de UNCITRAL, en la que se ha podido llegar a una uniformidad que permite que los pagos internacionales puedan realizarse con seguridad y, por tanto, respaldar el movimiento de garantías que se gesta a nivel internacional. Por otro lado, se ha podido lograr esa uniformidad por tratarse de una materia nueva todavía no arraigada en los derechos nacionales.

El objeto de la Ley Modelo es «el permitir o facilitar el uso de los medios de intercambio electrónico de datos (EDI) y conexos de comunicación de datos y conceder igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información con soporte informático, … (lo que facilita) … promover la economía y la eficiencia en el comercio intemacional».¹⁰

La Ley Modelo debió enfrentar el reto y resolverlo de la autenticación de documentos transmitidos electrónicamente. Así, los conceptos tradicionales de «documento por escrito», «firma» y documento «original» fueron abordados por los artículos 5. 6 y 7 de la Ley Modelo y, aunque debatibles, son criterios que tienen grandes posibilidades de ser aceptados paulatinamente a futuro y con las adecuaciones necesarias: probablemente sustituirán en muchos campos a los sistemas tradicionales. No siempre es sencillo ni rápido cambiar de un sistema profundamente arraigado en la cultura como es el papel y todos los medios para autenticar lo que en el mismo constan y simplemente sustituirlo por un sistema totalmente inmaterial, de ahí que haya sido necesario buscar sustitutos equivalentes; por ejemplo, en el caso de la firma, que es el caso característico, el art. 6 de la Ley Modelo establece que debe centrarse «en dos funciones básicas de la firma: la identificación del autor y la confirmación de que el autor aprueba el contenido del documento». ¹¹ De esta manera, es requisito indispensable que pueda identificarse plenamente el emisor del mensaje y que al final de éste, el emisor confirme que lo expresado en el mensaje es su libre voluntad.

Sin embargo, al margen de estas cuestiones importantes de sustitución de procedimientos tradicionales materiales por procedimientos electrónicos inmateriales que la tecnología irá perfeccionando, la parte central de la Ley Modelo es establecer las reglas del juego para que. en un ámbito moderno de la transmisión electrónica de datos se pueda, con seguridad. sencillez y rapidez que le son indispensables. establecer bases claras y aceptables para todos los usuarios con los que se puedan transmitir las enormes sumas de dinero que hoy circulan diariamente entre los continentes. De ahí ta necesidad de que todos los usuarios en ta transmisión de EDI’s puedan aceptar dichas reglas y, con ello, terminar con las incertidumbres que se generan por un procedimiento que surgió de la práctica comercial, especialmente la bancaria, y que no fue sino posteriormente, que se logró regular por esta Ley Modelo.

Como en otros casos, la modernidad del sistema propuesto por la Ley Modelo tiene ta ventaja de que las prácticas de los EDI aún no hayan arraigado en las legislaciones nacionales y, con ello, cabe la posibilidad de que dicha ley pueda servir como un paso firme hacia su reglamentación internacional.

El tema de la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales, se fundamenta en el supuesto de que hoy en día el crédito indispensable para las transacciones comerciales internacionales requiere que cualquier bien, servicio o idea que pueda ser objeto de garantía debe ser puesto en circulación en el mercado para crear riqueza. Con este objeto. los instrumentos que permitan que las garantías no pierdan la seguridad necesaria a pesar de la rapidez que requiere su constitución, serán los instrumentos idóneos.

Igual de importante, para los países como México que no disponen de capital para su desarrollo ni para un adecuado desarrollo de sus mercados, participar en la elaboración y aceptación de estos instrumentos que, al darle seguridad a las garantías comerciales internacionales, se convierten en una fuerte alternativa de crédito para la realización de las operaciones comerciales.

El proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias, al igual que los otros proyectos, convenciones y leyes modelo tienden a la uniformidad y armonización de reglas a escala internacional con el único objeto de dotar al comercio internacional de instrumentos jurídicos con base en los cuales dicho comercio pueda expanderse cada día más en un mundo globalizado e interdependiente.

En el caso específico del proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias, que será uno de los temas de la agenda de CIDIP-VI, representa una propuesta completa y bien estructurada que puede servir como documento base para la discusión en aquel foro.

＊ Una primera versión de este trabajo fue presentada como ponencia en el XXII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado, celebrado en octubre de 1998.

＊＊ Profesor de Carrera de la UNAM. Investigador Nacional II. Profesor del ITAM, miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y miembro del Despacho Von Wobeser y Sierra,S.C.

1. Citado por José Antonio Tomás ORTIZ DE LA TORRE en «Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado», Revista de Derecho Privado,Madrid,1993,p. 4.
2.  Existen otros ejemplos a los que no me voy a referir por efecto de la economía de este trabajo pero que han sido, incluso, casos pioneros en la materia conocida internacionalmente como Secured transactions: En 1982 el Comité Europeo de Cooperación Jurídica del Consejo de Europa preparó un proyecto de convención sobre la reserva de dominio y después de no lograr un consenso -una armonización sobre el tema- decidió postergar el tema en 1986. Por su parte, la Cámara de Comercio Internacional, en su publicación 467, ofrece una guía que contiene información básica sobre la reserva de dominio en 19 legislaciones nacionales. De forma más reciente, el Banco Europeo de Reconstrucción y Fomento se encuentra preparando una Ley Modelo sobre operaciones garantizadas que podría utilizarse en países antiguamente socialistas.
   ＊ Empleo este anglisismo para enfatizar que se trata de un concepto formulado con el fin único y exclusivo de uniformar, unificar o hacer accesible un planteamiento que en su origen es contradictorio o diverso. Creo que el concepto de «Residencia habitual» creado en la Conferencia Permanente de La Haya, es un concepto de este tipo.
3.  «Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente», en Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, núm. 2, abril de 1997, p. 2.
4. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente, Naciones Unidas,1997, p.16. 
5. Op.cit..p.4.
6. Doc. A/CN.9/378/add.3 de 28 de mayo de 1993, pp. 7 y 8.
7. Estructuras aéreas, motores de aviones, helicópteros, buques inmatriculados, plataformas petroleras, contenedores, ferrocarriles, vehículos espaciales y otros objetos que sean identificables.
8. CISCOMANI.F.y John M.WILSON, La garantía mobiliaria, National Law Center for Inter-American Trade, 1998.p.6.
9. ldem.,p.14.
10. Documento: A/CN.9/426,de 24 de abril de 1996.p.11.
11. Idem.,p.23.

Hemos reiterado que desde la década de los años setenta, los líderes de las comunidades de mexicanos y «chicanos» que radican en Estados Unidos, se han acercado a los titulares del Poder Ejecutivo y a los dirigentes de los partidos políticos mexicanos para solicitarles, una y otra vez, que se realicen las modificaciones que sean necesarias tanto a la Constitución Política como a la legislación ordinaria, en el caso concreto, al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (de aquí en adelante COFIPE), entre otros, con el fin de que puedan participar a distancia, emitiendo su voto en las elecciones que se lleven a cabo para Presidente de la República mexicana. Sin embargo, por una u otra razón, los gobernantes y legisladores mexicanos nunca habían dado los primeros pasos para cristalizar los anhelos de los mexicanos que viven allende nuestras fronteras. Fue en el año de 1996 en que se publicaron las reformas al artículo 36 constitucional que originalmente establecía como una de las obligaciones del ciudadano de la República votar en las elecciones populares en el distrito correspondiente, habiéndose eliminado esta última parte para permitir así el voto de los mexicanos que están o residan en el extranjero. Tal fue el consenso que prevaleció entre los dirigentes de las diversas fracciones parlamentarias que negociaron la reforma constitucional antes mencionada. Para dar cumplimiento a lo anterior, el Diario Oficial de la Federación (DO) de 22 de noviembre de 1996, reformó el COFIPE y, precisamente en el artículo 8º transitorio, se estableció en su primer párrafo lo siguiente: «Durante el primer semestre de 1997, la Secretaría de Gobernación publicará el Acuerdo mediante el cual dará a conocer el Programa para el establecimiento del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición de la correspondiente Cédula de Identidad Ciudadana, con vistas a su utilización en el proceso electoral federal del año 2000, realizándose en su oportunidad las modificaciones legales necesarias para regular las adecuaciones pertinentes al actual Registro Federal de Electores».

A su vez, el párrafo 3° del mismo artículo transitorio estatuyó que: «Con el propósito de estudiar las modalidades para que los ciudadanos mexicanos residentes en el extranjero puedan ejercer el derecho al sufragio en las elecciones de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, el Consejo General del Instituto Federal Electoral designará una comisión de especialistas en diversas disciplinas relacionadas con la materia electoral, para que realice los estudios conducentes, procediéndose a proponer, en su caso, a las instancias competentes, las reformas legales correspondientes, una vez que se encuentre integrado y en operación el Registro Nacional de Ciudadanos y se hayan expedido las cédulas de identidad ciudadana». A su vez, el párrafo 3° El 12 de mayo de 1998 se procedió a instalar la comisión integrada por trece especialistas en diversas disciplinas vinculadas con la materia electoral, misma que habrá de analizar y proponer las modalidades para que el «voto en ausencia» o «voto a distancia» sea una realidad para los comicios del año 2000. El 22 de julio de 1992 el DO publicó algunas reformas de ciertos artículos de la Ley General de Población de 1974 y, precisamente, en el artículo 4° transitorio prescribe lo siguiente: «En el establecimiento del Registro Nacional de Ciudadanos se utilizará la información que proporcionará el Instituto Federal Electoral proveniente del Padrón Electoral y de la base de datos e imágenes obtenidas con motivo de la expedición y entrega de la credencial para votar con fotografía prevista en el art. 164 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales. En tanto no se expida la Cédula de Identidad Ciudadana, esta credencial podrá servir como medio de identificación personal en trámites administrativos de acuerdo a los convenios que para tal efecto suscriba la autoridad electoral». El 30 de junio de 1997, el DO publicó un Acuerdo de la Secretaría de Gobernación mediante el cual se da a conocer el programa para el establecimiento del Registro Nacional de Ciudadanos y la expedición de la Cédula de Identidad Ciudadana y, precisamente, dentro del Registro Nacional de Población se crea el Registro de los Mexicanos Residentes en el Extranjero. Sin embargo, el titular de la Secretaría de Gobernación anunció el 24 de abril de 1998 que, por una serie de razones técnicas, será imposible que para el año 2000 esté en operación tanto el Registro Nacional de Ciudadanos como la Cédula de Identidad Ciudadana, por lo que será indispensable modificar dicho artículo transitorio para que las elecciones del segundo milenio se lleven a cabo utilizando el Registro Federal de Electores y la credencial para votar con fotografía.

Por lo tanto. una de las primeras medidas para hacer factible el voto de los mexicanos en el extranjero será el remover los dos obstáculos antes mencionados contenidos en el artículo 8° transitorio, de 1996, mediante una urgente reforma legislativa al mismo. Asimismo, la Comisión de Especialistas habrá de presentar su informe definitivo que contendrá las sugerencias de reformas a diversos ordenamientos legales. a más tardar el 14 de noviembre de 1998.
Es difícil estimar con precisión el número de mexicanos que están o residen en estos momentos en el extranjero, sin embargo, se considera que del total de ellos. un 99.2% viven o están en Estados Unidos, y que solamente un 0.8% en el resto del mundo. Según el Estudio Binacional México-Estados Unidos sobre Migración, en 1996 alcanzó un volumen de entre 7.0 y 7.3 millones de mexicanos de todas las edades, de los cuales 4.7 a 4.9 millones eran de documentados, y 2.3 a 2.4 millones lo constituían los indocumentados. Asimismo, se estima que la cifra total se incrementa en aproximadamente 300 mil migrantes de mexicanos por año.¹ Otros países con un número significativo de mexicanos residentes son: Canadá, con 22 mil 979; Paraguay, con 6 mil 321; Bolivia, con 6 mil 265, hasta llegar a 25 mil 116 personas en un total de 25 países, aunque cabe aclarar que se han detectado mexicanos en aproximadamente 85 países. De lo anterior se deduce que la mayor concentración (99.16%) se encuentra en el país vecino del norte.
Los datos más aproximados son los relacionados con el número de mexicanos, mayores de 18 años, que radican en Estados Unidos y que, por lo tanto, serían electores potenciales en los comicios del año 2000, en virtud de la fuente de la cual provienen: Estudio Binacional México-Estados Unidos de Migración, que fue realizado por 20 especialistas de ambos países.
Se estima que en el año 2006, año en que también se celebrarán elecciones para Presidente de México, los mexicanos en edad de votar serán 8 millones 895 mil 286, calculándose un incremento anual del 24.83%. Casi dos terceras partes de dichos mexicanos tendrán estatus migratorio legal en Estados Unidos, el resto corresponderá a mexicanos indocumentados.
Empero, es de imaginar que de los 7.0 a 7.3 millones de mexicanos, mayores de 18 años, no todos votarán en los comicios del año 2000 para elegir, entre otros, al Presidente de la República, por lo que resulta un ejercicio extremadamente difícil el calcular qué porcentaje de los mismos estarían interesados o con posibilidad de emitir su sufragio.

Asimismo, el Estudio Binacional antes aludido, ha detectado que el 50% del total de los mexicanos que radican en Estados Unidos, se encontrarán trabajando en el estado de California, particularmente en el área de Los Ángeles, Valle de San Joaquín, San José, bahía de San Francisco y sur de California; un 20%, en el estado de Texas, principalmente en el Valle del Río Grande, El Paso, San Antonio, Houston y Dallas, y el restante 30% estará ubicado en diversos lugares como Chicago, Nueva York y Atlanta. De lo anterior se colige que aunque existe una gran dispersión de mexicanos en todo el territorio estadounidense, éstos se encuentran concentrados en ciertas áreas y regiones altamente específicas. Desde la perspectiva de sus lugares de origen y con base en el Estudio Binacional citado, se sabe que un 48% del total de los mexicanos que en el año 2000 se encontrarán en territorio estadounidense, provendrán de los estados de Jalisco, Michoacán y Zacatecas; un 40% serán oriundos de los estados de Guanajuato, Durango, Chihuahua, San Luis Potosí, Guerrero y Oaxaca, y el restante 12% tendrá como lugar de origen otras entidades federativas. Incluso, existen estudios más desagregados que reportan de qué municipios mexicanos provendrán dichas personas y qué condados estadounidenses serán sus lugares de destino. Lo que resta por investigar es cuántas de dichas personas poseen o poseerán credencial con fotografía para votar, en primer lugar, o cualquier otro documento que cumpla sus funciones: pasaporte, matrícula consular, licencia de conducir mexicana, copia certificada o notariada del acta de nacimiento, copia del acta de matrimonio, cartilla del servicio militar, cédula profesional, credencial de empleado público, certificados de estudio con fotografía, etcétera.

Es dable imaginar que para hacer posible el sufragio de los mexicanos que se encuentran en el extranjero, será necesario modificar o reformar alguno o algunos de los ordenamientos que rigen la vida jurídica mexicana: la Constitución Política, el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, el Código Penal, sobre todo en la parte relativa a los delitos electorales, la Ley de Nacionalidad, la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Ley General de Población y su reglamento, especialmente la parte relativa a la reglamentación de la Cédula de Identidad Ciudadana, el Código Civil, entre otros. En relación con la eventual modificación de la Constitución Política se menciona, a menudo, la reforma de sus artículos 30, 34, 36, 37, 41, 99 y 105. Sin embargo, es menester recordar los posibles costos políticos y las dificultades para modificar preceptos constitucionales, dada la premura del tiempo y la integración pluripartidista prevaleciente en ambas cámaras.
Indudablemente que el centro de las reformas lo habrá de constituir el COFIPE. Al respecto, se plantean las siguientes alternativas:
• Llevar a cabo modificaciones a diversos preceptos del COFIPE;
• Agregar un libro especial al COFIPE, que sería el libro 6 , o
• Promulgar una ley por separado.

Cualquiera que sea la opción que se escoja deberán tomarse en consideración los si­guientes tópicos:
– Otorgarle facultades al Instituto Federal Electoral (IFE) para que organice y lle­ve a cabo el proceso electoral y elecciones entre los mexicanos en el extranjero, ya que actualmente no tiene competencia para ello;
– Se deberá definir si la Secretaría de Relaciones Exteriores coadyuvará con el IFE en la realización y celebración de los comicios de los mexicanos en el extranjero, especialmente en los locales que gozan de inmunidad internacional: consulados y embajadas;
– Aclarar que el voto de los mexicanos en el extranjero será únicamente para elecciones generales, es decir, para la designación de Presidente de la Repúbli­ca, tanto en elecciones ordinarias como extraordinarias, pero no para elecciones de senadores, diputados, gobernadores, presidentes municipales, etcétera;
– Reglamentar que el IFE vigilará las actividades de los partidos políticos, inclui­das, desde luego, las realizadas en el extranjero, en la medida que lo permita el Derecho Internacional y la legislación del país de residencia;
– Aclarar si se permitirá el financiamiento o apoyo económico que provenga de mexicanos que radiquen o estén en el extranjero, ya que hasta ahora está termi­nantemente prohibido el financiamiento exterior, sea público o privado, sea de mexicanos o de extranjeros;
– Esclarecer cómo se aplicarán las sanciones administrativas del Consejo General del IFE por actos cometidos en el extranjero, tomando en cuenta los límites y condiciones establecidos por el derecho internacional y el derecho conflictual;
– Reglamentar, en la medida de lo posible, y de acuerdo con el derecho interna­cional, la emisión y el control de programas de radio y televisión que los parti­dos políticos transmitan en el extranjero;
– Determinar si el IFE establecerá en el extranjero, oficinas o agencias que per­mitan organizar y llevar a cabo elecciones en las que participen los mexicanos,
dentro de los límites establecidos por el derecho internacional;
– Establecer dentro del Registro Federal de Electores un padrón de ciudadanos mexicanos en el extranjero y constituir, dentro del IFE, una comisión que reca­be y recuente los votos emitidos por los mismos;
– Se deberá disponer todo lo necesario para enviar oportunamente, y en condicio­nes de absoluta seguridad, la documentación electoral autorizada para hacer po­sible el voto de los mexicanos desde el extranjero;
– Factor fundamental será el decidir si es indispensable o no la credencial para votar o se va admitir algún otro documento alterno y, en el mismo sentido, si se
van a permitir modalidades distintas a la votación en las urnas colocadas en los
consulados, tales. como el voto por correo certificado, el voto por delegación o
poder, el voto electrónico y el voto por teléfono con registro previo de la voz;
– Se deberá aclarar si es indispensable que los mexicanos que van a votar a dis­tancia aparezcan en las listas nominales de electores;
– Urge establecer si los partidos políticos podrán realizar o no actos de campaña electoral entre los mexicanos que estén en el extranjero, en las condiciones es­tablecidas por el derecho internacional y permitida por la legislación del país de
destino;
– Los órganos autorizados del IFE deberán establecer los máximos de electores que habrán de votar en cada casilla ubicada en el extranjero y, por último,
– Se deberá establecer cómo se integrarán y organizarán las mesas directivas de las casillas ubicadas en el extranjero.

La Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral tendrá que establecer la competencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación para conocer de las impugnaciones enviadas por los mexicanos que voten desde el ex­tranjero, así como de los recursos interpuestos por los partidos políticos asociados al re­cuento de dichos votos.
El Código Penal para el D.F. en materia del fuero común y para toda la República en materia del fuero federal, deberá establecer la competencia de los tribunales y cortes me­xicanos sobre aquellos actos y conductas delictivas vinculadas al proceso electoral, y
que sean cometidos por mexicanos en el extranjero, en la medida y términos que lo per­mitan el derecho internacional y las reglas conflictuales.

Actualmente, se ha detectado que al menos 24 países de la Comunidad Internacional (aunque algunas fuentes² mencionan más de 40 países), permiten o legislan el «voto a distancia» o «voto en ausencia», y que todos han emitido su legislación muy recientemente, siendo el Reino Unido, quizá, el país con mayor antigüedad al respecto (1951 ).
Dichos países son: Alemania, Argentina, Brasil, Bolivia, Bosnia, Canadá, Colombia, Dinamarca, España, Estados Unidos, Francia, Israel, Italia, Noruega, Nueva Zelandia. Países Bajos, Perú, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Dominicana, Rumania, Rusia y Venezuela.³
Cabe aclarar que en algunos de esos países, sus nacionales votarán por primera vez en el extranjero a finales del presente año, o en 1999 (Italia y Venezuela respectivamente); otros ya emitieron legislación al respecto pero, por diversas razones, entre ellas las
económicas, no ha sido reglamentada su operatividad (Chile, Bolivia y Paraguay). La República Dominicana en su última elección presidencial adoptó la política de instalar urnas en aquellas áreas de Estados Unidos en que se encontraba una mayor concentración de sus nacionales, Nueva York y Miami, por razones ante todo económicas.
De la legislación comparada se colige que el voto se admite únicamente para elegir al titular del Poder Ejecutivo, en tanto que en otros casos, se extiende a elecciones legislativas y, en muy pocas ocasiones, para participar en comicios locales y municipales, y
que en algunos países el votar desde el extranjero implica pagar impuestos regionales, como sucede en ciertos lugares de Estados Unidos. 

En cuanto a las modalidades del voto a distancia, básicamente son cuatro:
«Por correo (Alemania, Canadá, España, Estados Unidos, Nueva Zelandia, Países Bajos). Centros de votación o casillas (Polonia, Venezuela, Argentina, Brasil. Colom­bia, Dinamarca, Noruega, Perú, Rusia, Israel, Nueva Zelandia, Países Bajos). Por delegación o procuración (Reino Unido, Francia, Estados Unidos, Países Bajos). Por medios electrónicos (Internet). El estado de Missouri permite este tipo de votación para los militares». ⁴ 
En la mayoría de los países en que se adopta el voto a distancia, la forma de votar es a través de urnas que se colocan en los recintos que gozan de inmunidad internacional: consulados y embajadas, aunque también se pueden habilitar lugares especiales. En las votaciones por correo, la administración electoral suele enviar la documentación con bastante anticipación y se utiliza la misma con que se sufraga en el país.
En la mayoría de los estados, se vota a través de la Cédula de Identidad (Carnet d’identité); de ahí el anhelo mexicano de que dicha cédula esté operando para el año 2002, lo cual significaría que para las lecciones del 2006 ya se votaría con dicha carta de identidad. en tanto se seguiría utilizando la credencial para votar con fotografía u otros documentos alternos.
Con relación a Estados Unidos, resulta difícil realizar un análisis en su Constitución o legislación ya que, como se sabe, los hitos más importantes se dan en su jurisprudencia a través de precedentes.
En efecto, en 1958 la Corte de Apelaciones del Noveno Circuito decidió, a través de un «certiorari», el asunto denominado Pérez vs. Brownell (366 US 44 1958 [USSC+]). Se trató de una persona que había nacido en Estados Unidos, a la cual el gobierno de aquel país le había retirado su nacionalidad estadounidense sobre la base de que, habien­do votado en una elección política en México y habiendo evadido su servicio militar en
tiempos de guerra, había perdido la ciudadanía estadounidense, de acuerdo con la Ley de Nacionalidad de 1940. El tribunal estadounidense sostuvo que, efectivamente, Pérez caía bajo las causales de pérdida de su nacionalidad, especialmente por haber votado en un proceso electoral de un país extranjero.⁵
En un caso más reciente, el Afroyim vs. Rusk (387 US 253 1967 [USSC+ ]), del 29 de mayo de 1967, la Corte de Apelaciones de Estados Unidos del Segundo Circuito, conoció la situación de un ciudadano polonés de nacimiento, que se había naturalizado como estadounidense en 1926, migró a Israel, en 1950, donde votó, en 1951, en una elección legislativa. Consecuentemente, el Departamento de Estado rehusó renovarle su pasaporte estadounidense, alegando que Afroyim había incurrido en la causal establecida en el párrafo 401 (e) de la Ley de Nacionalidad de 1940, que establece que un nacional que vota en elecciones de un país extranjero, perderá su nacionalidad. La Corte del Segundo Circuito sostuvo, contrariamente a lo establecido en el caso Pérez, que Afroyim no perdió automáticamente su nacionalidad estadounidense, en virtud de que para perderla, tenía que hacer su renuncia expresamente y que, por lo tanto, no se podía derivar de presunciones. Además, Afroyim debería reunir otros requisitos para que se consolida se la pérdida de su nacionalidad, requisitos que, por otro lado, no se satisficieron, por lo tanto, Afroyim seguía siendo estadounidense, aunque hubiese votado en el extranjero.⁵

México D.F., octubre de 1998. 

* Director del Seminario de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, UNAM.

1 Estimación cuya fuente es el Estudio Binacional México-Estados Unidos de Migración. Secretaria de Rela­ciones Exteriores. México. 1997.

2 La jornada, 12 de julio de 1998, México, p. 3.

3 Consideración especial merece el voto para elegir a los miembros del Parlamento Europeo.

4 Primer Informe de la Comisión de Especialistas que estudia las Modalidades del Voto de los Mexicanos Residentes en el Extranjero, julio 17 de 1998. México, p. 18.

5 Perez vs. Brownell, 356 U.S. 44 (1958) (USSC+), Case lnformation, Perez vs. Brownell. No. 44, SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 356 U.S. 44, May 1°, 1957, Restored to the calendar for reargument June 24, 1957, Reargued October 29, 1957. March 31, 1958. Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit.

6 Afroyim vs. Rusk, 387 U.S. 253 (1967) (USSC+), Case lnformation, Afroyim vs. Rusk No. 456, SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, 387 U.S. 253, February 20, 1967, May 29, 1967, Certiorari to the Uni­ted States Court of Appeal for the Second Circuit.

Asegura el maestro José Luis Siqueiros que «como efecto de la creciente interdependencia comercial y de la globalización económica, bajo el impulso dirigido hacia la obtención de mejores niveles de vida y bienestar económico en los países de menor desarrollo, el enfoque político-jurídico hacia la recepción de la inversión extranjera, inclu­yendo la transferencia de tecnología, ha tenido un cambio notable. La actitud defensiva y de recelo que en esta materia permeó la década de los años sesenta, se ha modificado. La insuficiencia del ahorro interno para mejorar la infraestructura productiva ha propi­ ciado la búsqueda de capitales y tecnologías del exterior que complementen los recursos domésticos. En esa demanda ha surgido la competencia. En efecto, la gran mayoría de los países tratan ahora de promover, de alentar y otorgar protección al inversionista extranjero» . ¹

Por nuestra parte pensamos que después de la caída de la antigua Unión Soviética y del derrumbamiento del muro de Berlín, con la consiguiente reunificación de las dos Alemanias, el modelo económico se ha basado en la globalización, lo cual significa la reinserción de las diversas economías nacionales en una sola economía planetaria y que tiene como propósito principal el resurgimiento del neoliberalismo, ha traído como consecuencia el imperio y la hegemonía del capitalismo, por lo que la nueva tendencia es proteger a los capitales en su marcha hacia la transnacionalización. Lo anterior significa la adopción de una política internacional que tiene como filosofía la expansión y el fortalecimiento del modelo económico de carácter capitalista. Continúa Siqueiros afirmando que «en este contexto los países en desarrollo han evaluado la conveniencia de negociar acuerdos, a nivel bilateral o multilateral, con países con mayor grado de industrialización, tendientes a la promoción y protección recíproca de las inversiones». ² Menciona asimismo que hasta septiembre de 1992 se habían firmado 253 tratados bilaterales para la protección recíproca de inversiones, de los cuales más de 90 habían sido suscritos por 23 gobiernos del continente americano.³ De acuerdo con el CIADI (ICSID, en inglés) en 1992 existían más de 700 acuerdos bilaterales firmados entre 140 países aproximadamente, la mitad de ellos celebrados entre 1987 y 1992.⁴ Hasta la fecha, México ha firmado acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones con España (DO de 19 de marzo de 1997); Suiza (1 O de julio de 1995 aprobado por el Senado de la República el 16 de noviembre de 1995) y Argentina (DO 28 de agosto de 1996), y con Alemania, cuyo proceso se encuentra en plena negociación. El 1 ° de julio de 1998, se publicó en el DO un Tratado de Libre Comercio entre México y Nicaragua, mismo que analizamos más adelante.

Cabe recordar que el gobierno mexicano entró en negociaciones con los gobiernos de Estados Unidos y Canadá con el objeto de celebrar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), mismo que concluyó en 1993 y entró en vigor el 1 º de enero de 1994. Los tres países firmantes consideraron que era sumamente importante incluir en el mismo un capítulo relativo a la inversión, es decir, eliminar barreras a la in­ versión, otorgándole garantías básicas a los inversionistas de los países y establecer un mecanismo de solución de controversias que pudieran surgir entre los inversionistas y un país miembro del TLCAN. Se partió del supuesto de que los obstáculos a la inversión son barreras al libre co­mercio, surgiendo así el capítulo XI del instrumento trilateral, que tiene como propósito establecer reglas claras para el trato justo de la inversión extranjera y de los inversionis­tas, eliminando trabas que impidan el libre flujo de capitales creando un mecanismo de solución de disputas, con lo cual se aumentarían sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de los países signantes. El capítulo XI se encuentra dividido en dos grandes secciones: la sección a): «inver­ sión» y la sección b): «solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte». En la primera sección, se establecen principios y reglas que regulan las in­ versiones dentro del TLCAN, en tanto que en la segunda se crea un procedimiento para resolver cualquier tipo de disputa entre un país Parte con un inversionista de otro país Parte.

Además de fijar el campo de aplicación y los supuestos de su ámbito de aplicación, así como la definición de inversionista, se establecen los principios del trato para la in­ versión extranjera:

• Trato nacional;
• Trato de la nación más favorecida, y
• Nivel mínimo de trato.

En relación al trato nacional significa que cada una de las Partes otorgará a los inver­sionistas de una de las Partes un trato no menos favorable que el que le sean aplicados a sus nacionales, en lo que respecta al establecimiento, adquisición, expansión, adminis­tración, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones. Con respecto al trato de la nación más favorecida, un país Parte concederá a cual­ quiera de los otros países Partes (inversiones e inversionistas), todos los beneficios que sean otorgados a cualquier otro país, sea o no miembro del TLCAN, en condiciones si­ milares, en todo lo concerniente al establecimiento, adquisición, expansión, administra­ción, conducción, operación, venta u otra disposición de las inversiones. Se entiende por nivel mínimo de trato el que cada una de las Partes otorgue a los in­versionistas de las otras Partes y a sus inversiones el mejor de los tratos antes menciona­ dos, mismo que deberá ser acorde con el Derecho Internacional, lo cual significa que debe ser justo y equitativo, así como contar con protección y seguridad plenas. En lo que concierne a los requisitos de desempeño o restricciones significa que a la inversión extranjera no se le habrán de imponer obstáculos, tales como la obligación de exportar un determinado porcentaje de bienes; que su producto final contenga un deter­ minado porcentaje de contenido regional; que deba preferir insumos o servicios locales; relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de entrada de divisas asociadas o con el monto de entrada de divisas asociadas con dicha inversión; restringir las ventas en su territo­rio de los bienes o servicios que tal inversión produce o presta, relacionando de cualquier manera dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a ganancias en divisas que generen; transferir a una persona en su territorio tecnología, un proceso productivo u otro conocimiento reservado, salvo cuando el requisito se imponga o el compromiso o iniciativa se hagan cumplir por un tribunal judicial o administrativo o au­toridad competente para reparar una supuesta violación a las leyes en materia de compe­tencia o para actuar de una manera que no sea incompatible con otras disposiciones de este tratado, ni actuar como el proveedor exclusivo de los bienes que produce o servicios que presta para un mercado específico, regional o mundial; etcétera.

Asimismo, se establecen principios relacionados con la alta dirección empresarial y los consejos de administración, la libertad de transferir libremente ganancias, dividen­ dos, intereses, etc. También se estipulan reglas relativas a la expropiación e indemniza­ción, así como las reservas y excepciones declaradas por los propios signatarios. Es indudable que una de las partes más importantes del capítulo XI del TLCAN es el artículo I 120 que establece la posibilidad de solucionar un conflicto relativo a inversio­ nes mediante el arbitraje establecido en el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIAD!), del cual México no es parte, pero que se puede aplicar siempre y cuando la Parte contendiente así como la Parte inversionista sean Partes del mismo. En caso de que alguna de las dos Partes en disputa no sea Parte en el CIADI, el conflicto se podrá someter a arbitraje de acuerdo a las Reglas del Meca­nismo Complementario del CIADI o a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Nacio­nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Como es sabido, el 15 de abril de 1994 se firmó el acta final en la que se incorpora­ ron los resultados de la Ronda de Uruguay del GA TT (actualmente Organización Mun­dial de Comercio [OMC]), en Marrakech, Marruecos, la cual contiene como anexo un acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio, enlis­tando, en forma enunciativa, medidas que resultan incompatibles con las obligaciones del trato nacional y con la eliminación general de restricciones cuantitativas, las que, de una manera u otra, son similares a los requisitos de desempeño contenidos en el TLCAN. Sin embargo, los analistas consideran que el TLCAN contiene una reglamenta­ción más detallada y más amplia que la OMC.

Sin embargo, lo negociado en el seno de la OMC con respecto al sector de inversiones no satisfizo de manera alguna al gobierno de los Estados Unidos, así como a otros go­biernos, en virtud de que consideraron sus resultados como insuficientes, y pugnaron por retomar la discusión sobre el tema y plantearlo en otro foro, por lo que se escogió a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que está consti­tuida por 29 países, entre los cuales se incluye a México. En efecto, la OCDE ha concluido un proyecto de Acuerdo Multilateral sobre Inver­ siones (AMI), aunque, a decir de su Director General en su visita a México a principios de 1998, todavía están a discusión algunos tópicos del mismo, lo cual parecería indicar que dicho tratado será sometido a la consideración de una conferencia diplomática para su aprobación en fecha no muy lejana. En muchos aspectos, el AMI sigue un esquema muy similar al capítulo XI del TLCAN. En la parte I se contienen artículos sobre las reglas de carácter general, ámbito al que se aplica y ámbito territorial, ensayándose definiciones sobre «inversionista» e «inversión». En el capítulo III se encuentra la parte medular del instrumento, ya que se aceptan los principios de trato nacional y trato de la nación más favorecida, coincidiendo sustan­ cialmente con lo establecido en el TLCAN, ya mencionados y analizados. Una de las novedades es el principio de las «medidas prudenciales», lo cual significa que las altas partes contratantes deberán tomar medidas con respecto a los servicios financieros, siempre y cuando no sean contrarias a las obligaciones establecidas en el AMI. Un aspecto relevante del AMI es la obligación de las partes signatarias en el sentido de admitir la entrada temporal de personas de las otras partes incluyendo a su cónyuge e hijos menores, relacionadas con la inversión, así como la libertad de emplear a personas físicas escogidas por el inversionista sin consideración alguna de su nacionalidad, salva­ guardándose el derecho del Estado receptor de establecer límites en cuanto a su número. En relación con los requisitos de desempeño, éstos se regulan en forma muy similar a lo establecido en el capítulo XI del TLCAN, siendo pocos o escasos sus matices dife­renciales. Con respecto a las expropiaciones, el AMI establece principios parecidos a los del TLCAN, aunque estimamos que el instrumento trilateral es mucho más detallado que el proyecto de la OCDE. Asimismo, en lo relativo a los monopolios y a las empresas esta­ tales contiene principios similares al TLCAN. Una de las partes fundamentales del AMI es lo relativo a la resolución de disputas re­lacionadas con las inversiones, estableciéndose los métodos alternativos de solución de las mismas antes de llegar al mecanismo institucional, es decir, a .l arbitraje. En el eventual caso de que un país suscriba el AMI pero haya firmado antes otros tratados de protección a la inversión, prevalecerán éstos, siempre y cuando establezcan principios que sean más favorecedores a los inversionistas’.

Algunos analistas mexicanos han criticado acremente lo contenido en el anteproyec­to del AMI, y han advertido que nuestro país debe abstenerse de firmarlo en el eventual caso de que sea aprobado en una conferencia diplomática, en virtud de que dicho instru­mento internacional favorece única y exclusivamente a los intereses de los inversionistas transnacionales, sin que exista ninguna ventaja o beneficio para los Estados receptores de capital foráneo, especialmente si son países en vías de desarrollo. Otros estudiosos estiman que el AMI no se refiere, en ninguna de sus partes, a los as­pectos sociales, laborales y ambientales que conlleva la inversión extranjera, y que exis­ten exigencias al respecto en múltiples legislaciones de carácter local, como la mexicana. Adicionalmente, piensan que un acuerdo de tal índole podría, eventualmente, entrar en conflicto con algunos preceptos de la Constitución mexicana, así como con algunos tratados firmados en otros foros internacionales, tales como en la OMC, o con convenios de carácter regional, entre otros, el TLCAN. Nosotros compartimos algunas de las críticas anteriores, y podríamos agregar algu­nas más, pero lo lamentable es que dichas objeciones no fueron expresadas cuando se estaba negociando y se aprobó el TLCAN, cuyo capítulo XI es mucho más favorecedor y proteccionista de los capitales foráneos que el mismo AMI. Uno de los acontecimientos que más ha obstaculizado la conferencia diplomática para negociar y aprobar, el AMI, es la emisión de la Ley Helms-Burton y la Ley D’ Amato, sobre todo la primera, ya que prohíbe realizar inversiones en la isla de Cuba a los inversionistas estadounidenses e inversionistas de terceros países que estén vinculados, de una u otra manera, con bienes expropiados a propietarios cubanos y que posterior­ mente se naturalizaron como ciudadanos estadounidenses, pues se afirma que, por un lado, el gobierno de dicho país proclama la libertad de invertir y, por el otro, establece sanciones para quienes quieran invertir en los países objeto de las amenazas contenidas en ambos ordenamientos. Se estima, pues, que uno de los primeros pasos para hacer via­ble la aprobación del AMI sería el derogar completamente ambas legislaciones que, de una u otra manera, limitan el principio de la libertad de invertir. Recientemente, el 16 de julio de 1998, el presidente Clinton decidió mediante una orden presidencial prorrogar por enésima vez la entrada en vigor del Capítulo III de la Ley Helms-Burton, lo cual sig­nifica que se podrán seguir instaurando demandas ante las cortes estadounidenses, pero que no se les dará ningún efecto, hasta en tanto cuanto dure la mencionada prórroga. 

Se tenían fundadas esperanzas en el sentido de que la conferencia diplomática sobre el AMI se celebraría a mediados de 1998, e incluso se llegó a mencionar, en los ámbitos internacionales, posible sede y fechas; sin embargo, esto no ha sucedido en virtud de que aún existen serias discrepancias entre los propios países altamente desarrollados, que son inversionistas por antonomasia, sobre todo entre los europeos y los Estados Unidos, quienes todavía no se ponen de acuerdo sobre ciertos temas fundamentales, especial­ mente la inclusión o no en dicho convenio de las llamadas «industrias culturales», específicamente lo asociado a productos culturales protegidos por el derecho de autor. Por otro lado, están los países en desarrollo, quienes no ven ventaja alguna para ellos y sí observan grandes desventajas y privilegios para los países exportadores de capital y, de manera muy especial, para sus inversionistas. Es decir, es mucho lo que ceden los países receptores de capital extranjero y son pocas las ventajas que reciben. Por otro lado, recordemos que América Latina ha proclamado, desde la centuria pa­sada, la doctrina de «la comunidad de fortuna», la cual significa que los inversionistas extranjeros que invierten en esta porción geográfica deben estar sujetos a los mismos vaivenes que sufren los capitales nacionales, sin que exista razón alguna para que a los inversionistas extranjeros se les rodeen con una serie de garantías, lo que rompería con el principio de la igualdad, ya que no puede ser sana una economía que proteja más al capital foráneo que al capital local.

El DO del 1 º de julio de 1998 publicó un voluminoso Tratado de Libre Comercio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República de Nicara­gua. A muchos analistas y estudiosos les pudiera parecer que dicho acuerdo comercial sería muy semejante a los tratados que México ha firmado con otros países latinoameri­ canos, pero especialmente con el TLCAN. Sin embargo, si se analiza dicho instrumento comercial con cuidado se observará que contiene muchas novedades que lo hacen dife­ rente de sus precedentes, lo que hasta podríamos calificar como el tratado sobre la mate­ ria más moderno y actualizado que ha signado nuestro país hasta la fecha. El capítulo XVI del tratado con Nicaragua se refiere a la inversión, iniciando con una serie de definiciones, entre las cuales destaca la relativa a inversión, entendiéndose como tal, entre otros:

1. una empresa;
2. acciones de una empresa;
3. instrumentos de deuda de una empresa:
   i) cuando la empresa es una filial del inversionista: o
   ii) cuando la fecha de vencimiento original del instrumento de deuda sea por lo menos de tres años, pero no incluye un instrumento de deuda de una empresa del Estado, independientemente de la fecha original de ven­cimiento;
4. un préstamo a una empresa:
   i) cuando la empresa es una filial del inversionista; o
   ii) cuando la fecha de vencimiento original del préstamo sea por lo menos de tres años, pero no incluye préstamo a una empresa del Estado, inde­pendientemente de la fecha original del vencimiento;
5. una participación en una empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de la empresa:
6. una participación en una empresa, que alargue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en una liquidación, siempre que ésta no derive de 11na obligación o de un préstamo excluidos conforme a los li­terales c) y d);
7. bienes inmuebles;
8. otra propiedad, tangible o intangible, adquirida o utilizada con el propósito de obtener un beneficio económico o para otros fines empresariales:
9. beneficios provenientes de destinar capital u otros recursos para el desarro­llo de una actividad económica en territorio de la otra Parte. entre otros, con­ forme a:
   i) contratos que involucran la presencia de la propiedad de un inversionis­ta en territorio de la otra Parte, incluidos las concesiones, licencias, per­misos, los contratos de construcción y de llave en mano; o
   ii) contratos donde la remuneración dependa sustancialmente de la producción, ingresos o ganancias de una empresa: y
10. un préstamo otorgado a una institución financiera o un valor de deuda emiti­do por una institución financiera que sea tratado como capital para los efectos regulatorios por la Parte en cuyo territorio está ubicada la institución finan­ciera:
    no se entenderá por inversión:
11. reclamaciones pecuniarias que no conlleven los tipos de derechos dispuestos en los literales de la definición de inversión derivadas exclusivamente de:
    i)contratos comerciales para la venta de bienes o servicios por un nacio­nal o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de la otra Panc. o
    ii) el otorgamiento de crédito en relación con una transacción comercial, como el financiamiento al comercio, salvo un préstamo cubierto por las disposiciones del literal d);
12. cualquier otra reclamación pecuniaria que no conlleve los tipos de derechos dispuestos en los literales de la definición de inversión».

El tratado comercial con Nicaragua contiene los principios obligados que imperan en materia de inversiones: trato nacional y trato de la nación más favorecida. En cuanto a los requisitos de desempeño, su enunciado es muy semejante al capítulo XI del TLCAN y al AMI. En lo relativo a la expropiación e indemnización, se establece que no se podrá nacio­nalizar ni expropiar directa e indirectamente una inversión de un inversionista de la otra Parte salvo que sea por causa de utilidad pública; sobre base no discriminatoria; con apego al principio de legalidad y mediante una indemnización reglamentada detalladamente. En lo que se refiere a la indemnización, ésta deberá ser justa, es decir al valor equi­valente justo del mercado, inmediatamente antes de que se dicte la medida expropiato­ria; la indemnización se hará sin demora y será completamente liquidable. Las Partes no podrán ejercer jurisdicción ni adoptar medidas que tengan por efecto la aplicación extraterritorial de su legislación. A diferencia del AMI, este tratado bilateral sí contempla reglas relativas al ambiente, exigiendo como obligación que las inversiones observen rigurosamente la legislación ecológica local y prohibiendo que se desplacen de un país a otro a fin de eludir en su país de origen las normas sobre salud, seguridad y medio ambiente. En la sección B, del capítulo XVI, se regula la solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte, que tiene como pivotes fundamentales el trato igual entre inversionistas de las Partes de acuerdo con el principio de reciprocidad inter­ nacional, así como el debido ejercicio de la garantía de audiencia y defensa dentro de un proceso legal ante un tribunal imparcial. Entre paréntesis, el capítulo XX regula la solución de controversias de carácter gene­ral y se echa de menos la inclusión de un capítulo específico sobre prácticas comerciales internacionales desleales, por lo que interpretamos que si se da una disputa sobre dum­ping o subsidios, éste será resuelto conforme al presente capítulo. Cabe aclarar que los diferendos concernientes a la propiedad intelectual (derechos de autor y propiedad industrial), serán manejados de acuerdo al capítulo XI, conforme al ar­ tículo 16-0 l, que en la definición de inversión se refiere a la propiedad intangible de una empresa. Regresando al tema de los métodos alternativos de solución de controversias, conte­nidos en el capítulo XVI, el procedimiento de arbitraje, su sometimiento al mismo, con­diciones previas, consentimiento, número de árbitros y método de su nombramiento, acumulación de procedimientos, notificaciones, sede del arbitraje, documentación, dere­cho aplicable, medidas precautorias, laudo definitivo, exclusiones, etc., son semejantes a lo reglamentado en el TLCAN y el AMI. Sin embargo, observamos que, en términos generales, las reglas establecidas en el capítulo XVI del tratado comercial bilateral entre Nicaragua y México son más justas y más equitativas, es decir, que son las más adecuadas para dos países con un estadio eco­nómico relativamente semejante. Así, por ejemplo, en las reglas sobre indemnización no se nota el rigor y la dureza impuestos por los Estados Unidos a Canadá y México en el TLCAN, ni se hace referencia alguna al tipo de las monedas duras aceptadas para el pago de la indemnización como son las del G-7, (actualmente G-8, con la inclusión de Rusia).

* Director del Seminario de Derecho Internacional de la Facultad de Derecho. UNAM.
1 Siqueiros, José Luis. Tratados Bilaterales de Protección a las Inversiones Extranjeras. p. 95
²SIQUEIROS. op. cit., p. 96.
³Ibídem
⁴ICSID Review. Reference on bilateral investment treaties, Washington . D.C. 1992.