La palabra mediación es usada para significar procesos en los que hay un conflicto y las partes lo resuelven con la facilitación de un tercero llamado mediador.

Por su naturaleza la mediación es una contradicción jurídica porque debe ser un medio jurídico que debe carecer de reglas de conducta con contenido. Esto es así porque las partes deciden por sí mismas, porque cada ser es único, porque el mediador debe ser lo que la mediación requiera y porque cada situación de mediación es única. Cualquier regla siempre tendría excepciones.

Entonces al hablar de mediación, mejor no hacer reglas sino enunciar temas. Eso es lo que haré a continuación:

• Habría que considerar cuestiones tales como aspectos salientes y ventajas y desventajas de la mediación y el acuerdo para mediar.
• Situaciones en las que se recomienda y en las que no se recomienda la mediación.
• Vínculos de la mediación con el poder judicial.
• El equilibrio de poder entre las partes de una mediación.
• Estilos de los mediadores, capacitación para ser un mediador eficiente.
• Estructura en el procedimiento de la mediación, el control del procedimiento y su no formalidad la agilidad y rapidez del procedimiento.
• El papel del mediador en los diversos momentos de la mediación.
• Elementos que influyen en la actividad del mediador.
• ¿Cómo concluye una mediación?
• Cómo preparar una mediación. Acercamiento de las partes a la mediación.
• ¿Cómo se convoca a las partes de una mediación? En persona, carta, fax, correo electrónico, teléfono.
• Situaciones donde el origen de la mediación es una orden judicial.
• Comparecencia obligatoria a la mediación.
• Reunión de las partes de la mediación, comunicación verbal y no verbal, el lugar del encuentro.
• Ubicación del mediador y su vestimenta.
• El espacio físico.
• ¿Cómo se inicia la mediación?
• La postura y el lenguaje del mediador.
• Negativa a continuar con la mediación.
• La regla de confidencialidad.
• La expresión de emociones.
• El mediador en el proceso de recolección de datos.
• Comunicación entre las partes de la mediación,
• Estructuración de la discusión, tiempo de las sesiones.
• Principios que rigen las sesiones privadas, cómo se dirige la sesión privada, contenido de la sesión privada, éxito de la sesión privada, falta de acuerdo de las partes luego de la mediación, la actuación de co-mediadores.
• Jerarquía social del mediador, su habilidad natural y su entrenamiento, su experiencia.

Al haber mostrado una lista de temas que generalmente se incluyen en textos y seminarios sobre mediación, deseo compartir la opinión de que la manera de pensar sobre la mediación consiste en presuponer una mediación idílica y descomponerla en momentos posibles que se suceden en el tiempo. Al mediador se le muestran opciones de conductas y modos de entender las situaciones para cada momento. Se elaboran reglas necesarias y reglas optativas. Me parece que este enfoque no es positivo.

Por el contrario, parece que el cimiento de la mediación debería ser más un modelo de como funcionamos los humanos. Sin embargo, como que la natural obsesión de los que tenemos deformación jurídica es encontrar reglas de conducta en todo, inclusive en la mediación.

*Mexican Program Director U S.-Mexico Contlict Resolution Center New Mexico State University

EL autor de la obra que se reseña es profesor de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Paris I, Pantheón-Sorbonne. Su experiencia docente se refleja en el planteamiento y desarrollo de su obra.

Publicada en forma de manual, su estructura está planteada para satisfacer los conocimientos del estudiante del nivel de licenciatura en Derecho en Francia. El contenido de la obra cumple ampliamente con el formato de un manual, sobre todo porque el autor ilustra con multitud de ejemplos los conceptos del Derecho Internacional Privado, que no siempre son sencillos de comprender. En algunos pasajes de la obra, incluso el autor adopta un método cercano al del case law que se encuentra en los libros de texto de los Estados Unidos. Método que, por sus características, resulta una forma ágil y amena de aprender el Derecho, pero sobre todo, una forma útil y práctica de aprenderlo para el ejercicio profesional.

Una innovación muy pertinente en la obra consiste en que el autor deja para el final los temas de la nacionalidad y de la condición jurídica de los extranjeros que todavía son parte sustancial del currículum de la materia en Francia. El dejar para lo último estos capítulos, permite entrar directamente al estudio de los métodos para la resolución de los problemas derivados del tráfico jurídico internacional. En la forma que el autor plantea esta estructura, la nacionalidad y condición jurídica de los extranjeros se analizan como ejemplos prácticos de los conceptos generales previamente adquiridos de la parte sustantiva del Derecho Internacional Privado y, con ello, su tratamiento se vuelve más ameno y en algunos casos más profundo.

Después de abordar el tema tradicional de los «conflictos de jurisdicción», el profesor Mayer aborda otro tema que el autor define como «conflicto de autoridades» y que le sirve para estudiar un amplio tema en el que se encuentran todas aquellas autoridades no judiciales que realizan o emiten actos públicos y cuyos efectos tienen repercusión internacional, como es el caso de los funcionarios de aduanas, autoridades del registro civil. funcionarios encargados de registros de comercio, notarios públicos, etc. Esta forma de abordar el tema tiene la ventaja de destinar un capitulo especial al estudio detallado de esos «actos públicos» y sus efectos, estudio que normalmente se pierde o se diluye cuando se abordan temas generales del Derecho Internacional Privado.

Se incluyen en la obra, aparte de los temas generales del Derecho Internacional Privado, el estudio de temas de la parte especial tales como: el estatuto personal, el matrimonio. la filiación, el estatuto real, los actos jurídicos, el derecho patrimonial de la familia y las sucesiones, con lo cual el autor amplía el horizonte de conocimiento de la materia, no obstante las limitaciones propias de un manual.

El profesor Pierre Mayer acepta la existencia de la pluralidad de métodos para la solución de los conflictos derivados del tráfico internacional, pero es cauteloso y un crítico severo respecto a su utilización. Como demostración de ello, analiza el ya famoso caso Hocke de la Corte de Cassación francesa en donde se pronuncia en favor, por los resultados propios del caso, de la necesidad de recurrir a la aplicación del sistema tradicional de los conflictos de leyes, cuando la aplicación de los tratados, como vía alterna para el juez, no puede solucionar el problema de categorías jurídicas distintas e irreconciliables en los sistemas jurídicos que tuvieron relación con el caso (el francés y el alemán).

A partir del planteamiento anterior, el profesor Mayer reconduce su análisis hacia lo que él menciona como la existencia de «tantos órdenes jurisdiccionales como órdenes jurídicos», para significar que los problemas a resolver en la esfera internacional no se limitan solamente a la determinación del derecho aplicable -de por si operación difícil-, sino sobre todo a la interpretación que los jueces de cada país pueden darle a ese derecho aplicable, lo cual, evidentemente, tiene un sentido de realidad muy importante y en especial acorde a la tónica que el autor le imprime a su obra, intentando vincular a la teoría con la práctica del Derecho Internacional Privado.

En el sentido apuntado en el párrafo anterior, el profesor Mayer nos dice: «Debido a que existe en toda legislación una regla que acepta o rechaza un efecto jurídico dado a partir de un conjunto determinado de hechos, pero no existe necesariamente una decisión tendiente a imponer o no, categóricamente, un efecto determinado», ‘ hay, según el autor. actitudes y decisiones de los tribunales y de las autoridades que sólo se manifiestan en circunstancias determinadas y de ahí que sea difícil prever los resultados en esta materia. Esta perspectiva es interesante porque está impregnada de realidad y muchas veces en la práctica profesional solemos olvidarla con las consecuencias negativas correspondientes.

El profesor Mayer se pronuncia en favor de la preeminencia entre los diversos métodos de solución, de la regla de conflicto tradicional, pero esto no quiere decir que se trate de una adhesión incondicionada, que el juez tome necesariamente su decisión como resultado de un mecanismo de esta naturaleza, habrá que analizar -según el autor-las opciones que presente el caso concreto en el cual pueden resultar aplicables leyes que favorezcan al menor o a la víctima, con lo cual, además de estar aplicando el Derecho, se podrá hacer justicia. Aunque el autor guarda ina distancia prudente y critica con respecto de la posición de David Cavers sobre los «principios de preferencia» planteados por este último autor, parecería que comparte al menos el aspecto de fondo de dicha teoría. El planteamiento de la teoría de Cavers queda, sin embargo, aislado, pues en el curso de su trabajo el Profesor Mayer no vuelve a incursionar en alguno de los importantes temas planteados por la doctrina estadounidense, «la revolución impresionista», como la llamara Yvon Loussuarn y que a pesar de su importancia en la teoría contemporánea de los conflictos de leyes. sigue teniendo poca acogida por los autores franceses.

Se trata, en fin, de una obra llena de conceptos, moderna en la medida que el autor rompe con la tradición francesa de limitar sus análisis casi exclusivamente a las relaciones francesas de Derecho y parece advertirse en el autor una suerte de mayor universalismo en sus ideas. Será que los autores franceses modernos empiezan a descubrir un mundo diferente al francés? Si esto es cierto, el legado de Henri Batiffol habrá sido una simiente. Como libro de texto y, más específicamente, como manual, la obra es completa e, incluso, en muchos pasajes va más allá de su formato de manual y quizá en este ensanchamiento de ideas parecería anunciar el inicio de un futuro tratado.

La obra de esta reseña es desde todos los puntos de vista recomendable, tanto por las ideas ahí comprendidas como por ser una obra que muestra que por complejos que puedan llegar ser los conceptos, es posible mostrarlos de forma clara y ágil a través de los ejemplos. En este sentido, su gran merito es la desacralización del Derecho Internacional Privado y su vinculación con la realidad cotidiana.

Todo proceso de integración acaba por reclamar inexorablemente una asistencia jurídica entre los Estados en materia civil y mercantil que se va extendiendo como una mancha de aceite a medida que las necesidades del proceso lo requieran. Dicha asistencia se traduce en un conjunto de actos procesales entre los que ocupa un lugar destacado el régimen de notificaciones y comunicaciones que es menester realizar en territorio extranjero.¹ La relación que presenta este acto procesal con los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías de defensa² subraya la importancia y condiciona el propio contenido y alcance de los textos internacionales que facilitan la cooperación internacional, al tiempo que justifica la propia confianza y remisión de tales textos internacionales por parte de otros convenios internacionales.³

Esta cuestión cobra particular importancia en el capitulo del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, toda vez que el control de la regularidad de la notificación al demandado es uno de los motivos que puede esgrimirse para la eventual denegación del reconocimiento.⁴ De ahí que en el escenario europeo se haya procedido a desarrollar un proceso codificador que ha tomado como referente las notificaciones en el extranjero y que no ha corrido siempre paralelo al desarrollado en otros foros internacionales, singularmente la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado y la Conferencia Especializada Iberoamericana de Derecho internacional privado, donde las relaciones entre España y México encuentran la sede normativa fundamental.

2. Los resultados sin embargo hasta la fecha habían sido limitados; por ello la aparición en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas del Convenio relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil de 26 de mayo de 1997 debe ser valorada muy positivamente. Se inicia a partir de ahora un proceso, de imprevisible duración, de sucesivas incorporaciones de los Estados miembros al nuevo Convenio según sus respectivas normas constitucionales, hasta que se produzca la entrada en vigor de este instrumento de conformidad con las normas establecidas por el Consejo. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con su art. 24 la entrada en vigor se producirá transcurridos noventa días del depósito del instrumento de adopción por parte.

Este Convenio permanece, bien entendido, en la órbita intergubernamental al margen del ámbito propiamente comunitario. Sin embargo, entre las innovaciones por el Tratado de Ámsterdam⁵ -que modifica y completa los Tratados constitutivos de las comunidades y el Tratado de la Unión Europea-, firmado el 2 de octubre de 1997, cabe destacar el desplazamiento de la cooperación judicial en materia civil desde el denominado «tercer pilar»⁶ hasta el ámbito estrictamente comunitario; esto es, se «comunitariza» el llamado tercer pilar. A tales efectos, se ha creado en el TCE un nuevo Título IV, que lleva por rúbrica «Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas», en virtud del cual desaparece toda referencia a la cooperación judicial en materia civil de la órbita intergubernamental. Como contrapartida a la incorporación de estas nuevas normas, se sustituye el Titulo VI TUE por un nuevo Titulo VI TUE que lleva por rúbrica «Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal». Ello implica que el Convenio europeo relativo a la notificación o traslado de documentos será en un futuro próximo Derecho comunitario. La consecuencia que se deriva de esta reforma es que la adopción de medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil pasa a ser competencia comunitaria (art. 65 TCE), lo que significa que el Consejo de la Unión podrá adoptar actos plenamente vinculantes, y controlables por el Tribunal de Justicia, Ahora bien, cabe señalar que de conformidad con el art. 67. 1° TCE durante un periodo transitorio de cinco años, a partir de la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, el Consejo decidirá por unanimidad, a propuesta de la Comisión o a iniciativa de un Estado miembro y previa consulta al Parlamento Europeo, es decir, durante este periodo transitorio se mantiene un régimen casi intergubernamental respecto de estas cuestiones.⁷

De esta suerte, frente a los limites que imponía el Tratado constitutivo de la CEE al desarrollo del Derecho internacional privado comunitario a través del Derecho derivado, especialmente por vía de Reglamentos, remitiendo buena parta de la codificación en sede comunitaria a los convenios de cooperación judicial en materia civil (art. K. 3), el Tratado de Ámsterdam propicia un mayor desarrollo en virtud de los arts. 65 y 67 en la versión consolidada. La nueva reglamentación confiere una dimensión institucional a las medidas relativas a la cooperación judicial en materia civil, señalando específicamente la mejora y simplificación de la asistencia judicial internacional, el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales y extrajudiciales, así como la compatibilidad de las normas de Derecho aplicable, competencia judicial internacional y procedimiento civil.

3. La relevancia de la notificación internacional se pone de manifiesto en la importante función que cubren las normas de Derecho internacional privado, pues no tendría razón de ser una normativa que no garantizase la continuidad transfronteriza de los derechos de las partes y que no permitiese al operador jurídico el oportuno seguimiento tanto en su fase previa y en su puesta en práctica como en su ejecución.⁸ En el sector de las notificaciones en el extranjero, el Derecho español⁹ y, en menor medida el Derecho mexicano hasta tiempos recientes, se caracterizan por una gran variedad de normas convencionales en la materia, que ofrecen abundantes problemas para la delimitación de sus ámbitos de aplicación; y ello porque los Convenios de este tipo suscritos por España y por México no contienen cláusulas de validez universal, toda vez que su puesta en marcha requiere el concurso reciproco de autoridades de dos o más Estados y entraña una secuela fundamental: que siempre quedará como residual un «régimen común» que opere en defecto de tratado. En cualquier caso, la primacía del régimen convencional adorna ambos sistemas como se desprende. en España, del tenor del art. 276 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y, en México. de los arts. 543 y 549 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) que hacen reserva de «lo dispuesto por los tratados y convenciones de los que México sea parte»¹⁰

4. El Derecho común español articula un sistema que se contiene en los arts. 276 a 278 LOPJ y 300 LEC y su carácter residual viene dado no sólo, como se ha indicado. por la prevalencia de la reglamentación de origen convencional sino porque, desde un punto de vista práctico, la gran expansión de las normas convencionales reduce la posibilidad real de aplicar dicho régimen. Las peticiones, conforme dispone el art. 276 LOPJ, serán elevadas por mediación del Presidente del Tribunal Supremo, del Tribunal Superior de Justicia o de la Audiencia al Ministerio de Justicia, el cual las tramitará y enviará a la autoridad extranjera competente del Estado requerido a través de la vía diplomática o consular. Por su parte, el art. 300 LEC faculta al jefe de la Oficina Consular o, en su caso, al Jefe de la Misión Diplomática en la correspondiente demarcación, para ejecutar las diligencias que vayan dirigidas a un demandado español, siempre que no se oponga a ello la legislación del país de residencia. En cuanto a las solicitudes de asistencia judicial presentadas por autoridades extranjeras, interesando la cooperación de los tribunales españoles, el regimen común, en defecto de reglamentación convencional, se construye a partir del principio de reciprocidad. Este principio ya se hallaba recogido en el art 300 LEC de forma expresa, señalando además que las mismas reglas contenidas en dicho precepto deben observarse para dar cumplimiento en España a los exhortos de los Tribunales extranjeros por los que se requiera la práctica de alguna diligencia judicial; dicho principio de reciprocidad ha venido a ser confirmado por el art. 277 LOPJ, señalando el art. 278. 2° que la determinación de la existencia de reciprocidad con el Estado requirente corresponderá al Gobierno, a través del Ministerio de Justicia. No sólo es verosímil prestar la asistencia si se acredita la reciprocidad, sino también si la autoridad judicial extranjera requirente ofrece dicha reciprocidad (art. 278. 1° LOPJ).

5. Con un contenido similar y también, como se ha indicado, al margen de lo dispuesto en tratados internacionales, el Derecho común mexicano regula esta materia dentro del ámbito de competencia atribuido a la Federación para lo cual debe tenerse en cuenta la reforma de 1988 del Libro Cuarto («De la cooperación procesal internacional») del CFPC. El sistema diseñado por los nuevos preceptos no contempla que los Tribunales queden obligados por el mero hecho de la solicitud de cooperación, ni que se reconozca la competencia de dicho Tribunal ni, por ultimo, que la jurisdicción mexicana renuncie a la competencia exclusiva que pudiera llegar a tener en el momento en que la sentencia extranjera, objeto del litigio principal, pudiera ser presentada para su reconocimiento y ejecución (art. 545 CFPC).¹¹ La solicitud a un Tribunal mexicano de una notificación en el extranjero debe efectuarse por la parte interesada (art. 547 CFPC) y se encomendará al Servicio Exterior Mexicano por los Tribunales que conozcan del asunto (art. 578) a través del cauce determinado en los arts. 549 a 556.

6. Una desavenencia se observa, sin embargo, de la contemplación de los sistemas que comparaos a la hora del Derecho aplicable en orden a la práctica de la diligencia en extranjero. El art. 548 CFPC exige que «dichas diligencias deberán practicarse conforme a las disposiciones de este Código dentro de los limites que permita el Derecho internacional»; por el contrario el art. 8 del Código civil español (;curiosa sede legal para regular esta materia!), tras instituir la regla lex fori regil processum para las actuaciones que se sustancien en territorio español hace referencia a las remisiones que las leyes procesales españolas puedan hacer a las leyes extranjeras «respecto a los actos procesales que hayan de realizarse fuera de España». Es irrefutable que ambos preceptos buscan la colaboración entre la autoridad requirente y la autoridad requerida pero acaso el precepto español deje más margen a esta última a la hora de realizar la solicitud efectuada, frente a la actitud registrada por México.¹² Sin embargo, no puede por menos de aprovecharse la ocasión para criticar la anómala redacción de la norma española, toda vez que el inciso reproducido no constituye una excepción, sino una simple y superflua referencia a los actos procesales que deben sustanciarse en territorio extranjero, en donde si parece caber la aplicación de la ley extranjera. El precepto se limita a dar fe de algo innegable: cuando se trata de actuaciones que se sustancian en el extranjero, normalmente las autoridades extranjeras requeridas procederán a realizar el acto en cuestión conforme a su propia ley, independientemente de que, con base en criterios de cooperación internacional, sea posible respetar la ley del Estado requirente. Habría sido mucho más congruente recoger la posibilidad de que, en las actuaciones sustanciadas en España a petición de una autoridad extranjera, pudiese aplicarse la ley extranjera, como así se prevé en algunos textos internacionales que obligan a España.¹³

7. En lo que atañe a las relaciones bilaterales entre México y España debe hacerse mención de que está suprimido el requisito de la legalización al continuar vigente el Convenio de 11 de octubre de 1901.¹⁴ De conformidad con este instrumento internacional, los documentos procedentes de España en los Estados Unidos mexicanos, y los procedentes de esta República en aquel Reino. no necesitan para hacer fe, en cuando en Derecho corresponda, el requisito de la legalización de las firmas respectivas, bastando para ese fin que sean enviados por los conductos diplomáticos debidos.

8. Tan sólo cinco Estados latinoamericanos¹⁵ son en la actualidad miembros de esta organización: Argentina, Chile, México, Uruguay y Venezuela, y el haz de relaciones bilaterales en el que España participa es más que limitado pese a que, ocasionalmente, a estos países se hayan sumado otros de la misma familia jurídica por permitirlo el propio Convenio.¹⁶ Lo reducido de las materias habla por si sólo: legalización,¹⁷ procedimiento civil, sustracción de menores y, en función de las peculiares circunstancias que rodean al Convenio de 1993, adopción.¹⁸ Precisamente en esta materia y en función de la importancia de muchos países latinoamericanos como «Estados de origen» de menores susceptibles de ser adoptados, se produjo una ampliación con carácter extraordinario de la Conferencia de la Haya de DIPr a Estados no miembros. Dicha ampliación tuvo la virtud de admitir la posibilidad de que los representantes de este circulo se expresaran en los debates en español, si bien este no llegó a constituir un verdadero «idioma de trabajo».¹⁹ Otra cortapisa se ha centrado en la «política de bloques» que se observa en la Conferencia de La Haya y se traduce en un relativismo espacial en orden a la eficacia de los convenios que de ella derivan.²⁰ Por descontado, la pertenencia de España a la Unión Europea consolida la idea de «grupo» como evidencia la acción del denominado «Grupo europeo de DIPr». Dicho grupo no solamente despliega su influencia ad extra de la propia Conferencia sino que, inevitablemente, posee un peso decisivo sobre la misma cuestionando en ocasiones su vocación universal;²¹ ello conduce a que en materias de enorme relevancia la posición española contraste fuertemente con la de los países latinoamericanos participantes propiciando un alejamiento sustancial. Por el momento, como se ha apuntado, esta posición se centra preferentemente en la materia patrimonial, mas la ampliación de las materias que propicia la cooperación en materia de justicia civil que ofreció el «Tercer Pilar» diseñado en Maastricht y modificado en Ámsterdam, y las nuevas posibilidades que experimenta la armonización del Derecho de familia en Europa, pueden ser, inexorablemente, un nuevo elemento de particularismo regional y, por tanto, de alejamiento.

9. La regulación preferente de esta materia a través de la vía del convenio multilateral nos conduce a una diversidad de regímenes en las relaciones entre España y los Estados parte de este complejo armazón convencional que sugiere graves problemas de delimitación así como la necesidad asentar la solución concreta en caso que exista una superposición de normas internacionales. El desarrollo de las normas de origen convencional se debe. en buena medida, a la labor llevada a cabo por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado.²² Esta institución ha dado lugar, a tres Convenios sucesivos de carácter general sobre procedimiento civil de 14 de noviembre de 1896, de 17 de julio de 1905 y de l de marzo de 1954. Junto a dichos textos, también obligan a España otros de carácter complementario como, en la materia que nos ocupa, al Convenio de La Haya relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, de 15 de noviembre de 1965.

10. En el texto de 1954²³ (del cual forman parte 38 Estados, entre los que no se incluye México) el régimen previsto en, la petición de notificación de un acto a personas en el extranjero se opera a través de la vía consular o diplomática, al igual que serán resueltas por vía diplomática las dificultades que se suscitaren con motivo de la solicitud de asistencia judicial internacional (art. I). El cónsul del Estado que solicita la notificación (Estado exhortante) dirige la petición a la autoridad que designe el Estado exhortado a tal efecto. No obstante, los Estados interesados pueden convenir en admitir la notificación directa, al margen o independientemente del conducto señalado, dirigiendo las actas directamente a los interesados que se encuentren en el extranjero, por vía postal o mediante notificación directa de funcionario publico competente en el país de destino o por las autoridades diplomáticas o consulares (art. 6). En defecto de estos mecanismos, que exigen en todo caso acuerdo de los Estados interesados, el instrumento normal será el de la petición por vía diplomática o consular. La petición debe hacer constar la autoridad de quien emane el acta de notificación, el nombre y calidad de las partes, la dirección del destinatario y la naturaleza del acta de que se trate, redactada en la lengua de la autoridad exhortada.

Una vez recibida la petición, la notificación será remitida por la autoridad del Estado exhortado al destinatario, pudiendo limitarse a remitir el acta al destinatario que la acepte voluntariamente (art. 2), a menos que en la petición la autoridad del Estado exhortante haya solicitado que se efectúe la notificación en la forma prescrita por la legislación interna del Estado exhortado para el cumplimiento de notificaciones análogas, o en una forma especial, que puede ser la del propio Estado exhortante siempre que ello no sea contrario a la legislación del Estado exhortado (art, 3). La autoridad del Estado exhortado remitirá al Cónsul del Estado exhortante el documento que acredite la notificación o que Indique el hecho que la haya impedido (art. I). La prueba de la notificación se hará por medio de un recibo fechado y legalizado por el destinatario, o bien, indirectamente, por una certificación de la autoridad del Estado exhortado, en la que conste el hecho, la forma y la fecha de la notificación (art. 5). El Estado exhortado no puede negarse a efectuar la notificación, a menos que estime que ésta atenta a su soberanía o a su seguridad  (art. 4), ni tampoco podrá reclamar reembolso de impuesto o gasto alguno, salvo que se haya hecho la notificación con intervención de funcionario público o en la forma especial que prevé el art. 3 (art. 7).

11. Junto a este Convenio de carácter general está el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, ratificado asimismo por España (y por otros 35 entre los que tampoco se incluye México) surgió con la finalidad específica de evitar los problemas prácticos que suscitaba el sistema de notificaciones diseñado en el Convenio sobre procedimiento civil de 1954.²⁴ Principalmente por los problemas que en ocasiones supone la vía diplomática y por la lentitud del procedimiento, susceptible de reducir las garantías de defensa del destinatario de la notificación. El Convenio, que no resulta de aplicación cuando la dirección del destinatario del documento a notificar sea desconocida, prevé que los Estados parte designen una autoridad central que asumirá todas las peticiones de notificación (en España, la Secretaria General Técnica del Ministerio de Justicia), hecho que no impide que los Estados opten por utilizar la vía consular o diplomática si la estiman más conveniente (art. 9), o incluso la comunicación directa entre autoridades respectivas, si así lo acuerdan los Estados parte (art. 11). Este factor de simplificación se acentúa al ser las propias autoridades ministeriales o judiciales las que dirigen directamente la petición de notificación o traslado a la autoridad central del Estado exhortado (art. 3).²⁵ Ahora bien, el Convenio contempla la posibilidad de que la notificación se lleve a cabo directamente en otro Estado contratante por las autoridades diplomáticas o consulares de otro Estado parte acreditadas en él, salvo que el Estado interesado declare expresamente su oposición, que en ningún caso puede afectar a las notificaciones o traslado a nacionales del Estado de origen de la autoridad diplomática o consular que efectúa la notificación (art. 8). Del mismo modo, y salvo oposición expresa, cabe realizar la notificación directamente por vía postal, a través de funcionarios públicos, ministeriales o judiciales, competentes en el Estado de destino (art. 10).

La petición de notificación debe realizarse conforme a la fórmula contenida como modelo en un anexo al Convenio. Dicha petición no requiere legalización alguna, ni más formalidades que adjuntar el documento judicial o su copia por duplicado. Si a juicio de la autoridad central del Estado requerido la petición no cumple los requisitos del Convenio, debe informar de ello inmediatamente a la autoridad exhortante precisando los motivos de su objeción a la petición (art. 4). Los motivos de denegación de la petición coinciden con los previstos en el Convenio de La Haya de 1954, si bien se especifica que deben comunicarse inmediatamente al requirente y que no cabe denegar la petición por el hecho de que el Estado requerido reivindique competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o porque en su Derecho interno no se admita la acción a que se refiere la petición (art. 13). También coincide con el Convenio de 1954 la determinación de los casos en que cabe exigir reembolso de los gastos ocasionados (art. 12).

La autoridad central del Estado requerido tramitará la notificación según las formas previstas en su ordenamiento interno para personas que se hallen en su territorio, pudiendo solicitar al efecto, de la autoridad requirente, que el documento sea redactado o traducido a la lengua o lenguas oficiales del Estado requerido. Sólo en este caso, el documento a notificar podrá entregarse siempre al destinatario que lo acepte voluntariamente. Mas la notificación puede llevarse a cabo, igualmente, según la forma particular solicitada por el requirente, siempre que no resulte incompatible con la ley del Estado requerido (art. 5). Compete a la autoridad central o delegada del Estado requerido la expedición de una certificación conforme a la fórmula anexa al Convenio, que remitirá directamente al requirente, en la que conste el cumplimiento de la petición, la forma, lugar y fecha del cumplimiento y el destinatario, y, en su caso, el hecho que haya impedido el cumplimiento de la petición de notificación o traslado (art. 6).²⁶

12. Uno de los principales logros de la CIDIP, al igual que de la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado, radica en el abultado número de Convenciones elaboradas sobre cooperación procesal internacional.²⁷ Ello ha afectado, aunque de forma parcial, a las relaciones entre México y España pues este último país ha hecho uso del carácter abierto de los instrumentos elaborados en su seno, incorporándose a la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 y a la Convención interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979.²⁸

El primero de estos instrumentos vincula a un único país europeo, España, con una docena de países latinoamericanos y Estados Unidos en la asistencia judicial internacional para realizar notificaciones, citaciones o emplazamientos en el extranjero.²⁹ Dicho Convenio, ampliamente aplicado de los Tribunales latinoamericanos,³⁰ aunque los Tribunales españoles parecen ignorarlo,³¹ se caracteriza por el amplio abanico de posibilidades que ofrece para solicitar del órgano requerido la transmisión o notificación del exhorto, ya que la petición puede efectuarse tanto por vía diplomática o consular, por vía judicial o por una autoridad central designada por el Estado requirente, o incluso por las propias partes interesadas (art. 4). Sin embargo, el Convenio exige mayores requisitos formales que el régimen convencional de La Haya (señaladamente el Convenio de 1965), al requerir la legalización y traducción del exhorto, salvo, para la legalización, si se utiliza la vía consular o diplomática o el exhorto debe ser cumplido por un Tribunal fronterizo (arts. 5 a 7). Además, deben acompañarse de copia de la demanda y de sus anexos, de los escritos y resoluciones que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada, de información escrita acerca de cuál es el órgano jurisdiccional requierente, de los términos de que dispone el destinatario para actuar, de las consecuencias derivadas de su pasividad y de la existencia y domicilio de defensa de oficio en el Estado requirente (art. 8). El exhorto podrá ser rechazado cuando sea manifiestamente contrario al orden público del Estado requerido (art. 17). No obstante, su cumplimiento no significa el reconocimiento de la competencia judicial internacional del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la decisión que se dictare (art. 9). La tramitación del exhorto puede realizarse conforme a las normas del Estado requerido, o bien, si no es contrario a ésta, a través de las diligencias o formas especiales que solicite el requirente (art. 10), corriendo los gastos a cuenta de los interesados (art. 12).

13. Para que se ponga en marcha en mecanismo diseñado por la Convención de 1975 es menester que la petición posea un contenido mínimo. Concretamente en los exhortos o cartas rogatorias debe hacerse constar, entre otras menciones, la identidad de las partes implicadas, de la autoridad requirente o los términos de que disponga el destinatario para actuar. Todas estas menciones deben ir acompañadas de la copia autenticada de la demanda y de los anexos que contengan los escritos que sirvan de fundamento a la diligencia solicitada. Al efecto debe recordarse que durante la Segunda CIDIP se aprobó un Protocolo adicional a la Convención con la finalidad de agilizar y simplificar la tramitación y devolución de la notificación; en concreto se establece el empleo de un formulario en los cuatro idiomas oficiales de la O. E. A. No es ningún secreto que tal Protocolo constituyó la «puerta de entrada de los Estados Unidos en el llamado sistema interamericano de DIPr».³²

14. Debemos de lamentar aquí que la participación de España en el movimiento codificador gestado en el ámbito latinoamericano se haya limitado a estos dos instrument0s. Y, volviendo a la Convención de Panamá de 1975, resulta sorprendente que España no participe de su Protocolo adicional de Montevideo, de 8 de mayo de 1979, pues desarrolla las actuaciones procesales del art, 2. a) de la Convención y cuenta también con un abultado numero de Estados parte. Acaso ello se deba a una razón de carácter estructural pues la CIDIP es un órgano de la OEA que no puede autorizar el derecho de voto de Estados no miembros. En concreto, la CIDIP que, a diferencia de la de la Conferencia de La Haya no posee un carácter institucionalizado y aunque mantiene una coordinación eficaz entre las distintas sesiones,³³ se limita a establecer en los Reglamentos de cada una de ellas la eventual participación de los Estados que tienen la acreditación de «observadores permanentes»,³⁴ con voz pero sin voto. No pueden, sin embargo, desdeñarse las reticencias manifestadas en una época por algunas Repúblicas a la incorporación de países europeos y, en parte también, por una miope política exterior española dentro del peculiar contexto de la «Comunidad Latinoamericana de Naciones» propia de los años cincuenta. A mayor abundamiento, España, que participa como observador en la CIDIP, no se ha caracterizado hasta la fecha por el envío de representantes cualificados ni por una participación activa de éstos en dicho foro, cuyo peso ha sido prácticamente nulo. Mas no debe descartarse otro dato importante: el relativo a que se trata de una codificación pensada preferentemente para el ámbito americano, si bien en determinados instrumentos, como el relativo a la restitución internacional de menores es difícil la identificación de unos verdaderos intereses regionales.

15. Cambiando de escenario es el momento de referimos a lo que acontece en Europa. Curiosamente, los trabajos seguidos en desarrollo del derogado (por el Tratado de Ámsterdam) art. K. 3 TUE han relegado en buena medida la materia civil y se han centrado preferentemente en el marco del Derecho penal plasmándose en una serie de Convenios, tres relativos a la extradición, uno referente al traslado de las personas condenadas, otro sobre transmisión de procesos penales y, por último, otro centrado en la ejecución de sentencias penales extranjeras. No es preciso recordar el protagonismo de España en la elaboración de estos instrumentos. Esta es la razón que justifica que, pese a no estar ninguno en vigor, España, aplique dos de ellos con carácter provisional. Y resulta sorprendente que el marco trazado no haya obtenido frutos similares en el ámbito civil, pese a lo desarrollado del Espacio Judicial Europeo en este orden. Por ello, y ante tal descompensación, la acción realizada en el sector relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil debe ser saludada pese a su limitado alcance pues su objetivo camina en pro de un espacio judicial común en el que los justiciables puedan hacer valer sus derechos gozando de garantías iguales a las que tienen ante los tribunales de su país. Téngase en cuenta que la rapidez de los procedimientos y la seguridad jurídica son fundamentales en un momento en que el desarrollo de los intercambios, tanto si son de carácter privado como si tienen que ver con las relaciones económicas o culturales, conduce inevitablemente a la multiplicación de los litigios. La transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil de un Estado miembro a otro con fines de notificación o traslado, eslabón indispensable para el buen desarrollo de un procedimiento, debe poderse efectuar en condiciones satisfactorias.

16. El Convenio relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil de 26 de mayo de 1997, constituye hasta la fecha la primera realización de la cooperación judicial civil establecida por el Título VI del Tratado de la Unión Europea.³⁵ Pese a su limitado alcance y pese al fracaso de otros proyectos de mucha mayor envergadura debe ser saludado como se merece en la confianza que no sea el único fruto de la actual etapa por la que atraviesa la Unión Europea. Porque la puesta en marcha del Tratado de Ámsterdam modifica sustancialmente el anterior esquema de la cooperación en materia de justicia.

De forma ciertamente escueta, el derogado art. K. 1 TUE consideró de interés común para los Estados miembros de la Unión Europea «la cooperación judicial en materia civil». En su desarrollo y con una vinculación explicita al art. 220 TCEE. El art. K. 3. 2. c) estableció que el Consejo podría, a iniciativa de cualquier Estado miembro o de la Comisión, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros». Con esta base legal el Consejo de Ministros de Justicia reunido los días 29 y 30 de octubre de 1993, confirió un mandato a un grupo de expertos denominado de «Simplificación de la transmisión de documentos» para que elaborara un instrumento que agilizase y acelerase los procedimientos de transmisión de documentos entre los Estados miembros.³⁶ En 1993, la Delegación holandesa presentó un proyecto encaminado a adaptar el articulo IV del Protocolo anejo al Convenio de Bruselas del 27 de septiembre de 1968, relativo a la notificación o traslado de los documentos judiciales entre los Estados miembros de la Unión Europea. EI Grupo mantuvo unos debates preliminares sobre este proyecto y posteriormente, la Presidencia alemana elaboró un cuestionario relativo al procedimiento aplicable en cada Estado miembro. Por último, a comienzos de 1995, la Presidencia francesa presentó un nuevo proyecto que tenia como principal objetivo la instauración de un mecanismo único y obligatorio para los Estados miembros. Sobre la base de las sugerencias de los Estados miembros y de los resultados de una consulta a los profesionales, llevada a cabo a iniciativa de los servicios de la Comisión, el proyecto se orientó hacia una solución en la que se equilibran las distintas orientaciones contempladas. Al final de los trabajos del Grupo, el texto del proyecto de Convenio fue presentado por la Presidencia neerlandesa, de conformidad con el art. K. 6 del Tratado de la Unión Europea, para su estudio por el Parlamento Europeo. El 26 de mayo de 1997, el Consejo aprobó el Convenio, firmado el mismo día por los representantes de todos los Estados 17 miembros.³⁷

17. Cuando entre en vigor, el nuevo Convenio será el único aplicable en materia de notificaciones al extranjero, entre los Estados miembros de la Unión, sin perjuicio de los acuerdos existentes o que puedan celebrarse entre dos o más Estados miembros y que permita entre ellos la cooperación más estrecha a que se refería el art. K. 7 TUE. EI Convenio se basa directamente en el Convenio de La Haya de 1965, del que adopta cierto número de soluciones, pero también aporta innovaciones³⁸ que se articulan en torno a cuatro ejes principales. Eludir los retrasos debidos a la transmisión de documentos entre sucesivos intermediarios, estableciendo relaciones más directas entre las personas o autoridades responsables de su transmisión y las personas encargadas de proceder a su notificación o traslado; acoplar algunos medios prácticos para facilitar las tareas de dichas personas, tales como medios modernos de transmisión, un formulario completo y de uso simplificado, así como anuarios de los organismos receptores designados por los Estados; resguardar los derechos de las partes, introduciendo, en particular, normas originales en materia de traducción de los documentos, y, por último, crear un Comité ejecutivo encargado de velar por el buen funcionamiento del Convenio, elaborar y actualizar un manual relativo a los organismos receptores y un léxico de términos jurídicos útiles, así como de formular propuestas para mejorar la aplicación de las disposiciones del Convenio o modificar su contenido.

18. De conformidad con lo dispuesto en el art. K. 3 in fine TUE que confería al TJCE la competencia para interpretar las disposiciones de los Convenios contemplados en el mencionado precepto, acompaña al Convenio un Protocolo de la misma fecha relativo a la interpretación del Convenio por el dicho Tribunal, que se ha elaborado tomando como modelo el Protocolo de 3 de junio de 1971 relativo a la interpretación por el Tribunal de Justicia del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968. Dado que el art. 20 del Convenio de Bruselas y el articulo IV del Protocolo anejo al mismo tratan la cuestión de la notificación y traslado de los documentos judiciales, deberá estudiarse su adaptación. La posibilidad de que el texto del Convenio, sea adoptado un Reglamento comunitario, con base en el nuevo art. 65 TCE tal y como se apunto al principio de este trabajo, iría unida a la aplicación del mecanismo de interpretación por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, previsto ahora en el art. 68 TCE.³⁹

19. El ámbito de aplicación del Convenio viene determinado en su art. 1. 1°, según el cual, «será de aplicación en materia civil o mercantil cuando un documento judicial o extrajudicial deba transmitirse de un Estado miembro a otro para ser notificado o trasladado en este ultimo», En cuanto al concepto «materia civil y mercantil», no definido por el Convenio, parece oportuno acudir a la interpretación desarrollada por el TJCE en relación con el Convenio de Bruselas de 1968, si bien cabe que las materias cubiertas por el Convenio de 1997 se amplíen en relación a dicho texto, a fin de asegurar los derechos de defensa de las partes. El Convenio tampoco define el concepto «documentos judiciales y extrajudiciales». Si en cuanto a los primeros parece claro que se trata de los documentos relacionados con un procedimiento judicial (escritos de demanda, sentencias, recursos u otros), resulta más difícil precisar qué debe entenderse por documentos extrajudiciales. Cabria interpretar que se trata de documentos redactados por una autoridad o funcionario del Estado miembro (notarios, por ejemplo)o documentos cuya especial relevancia justifica su transmisión oficial. Hay que tener en cuenta, por último, que el Convenio «no se aplicará cuando el domicilio de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento sea desconocido»(art. 1. 2°), lo cual no exime a la autoridad del Estado requerido de tratar de hallar, por los medios de que disponga, aquellas direcciones que sean incompletas o inexactas. Si, a pesar de tales gestiones, no puede determinarse el domicilio del destinatario, el documento deberá ser devuelto, en el plazo más breve posible, al organismo de origen.

Una de las innovaciones fundamentales del Convenio es la creación de un sistema de transmisión directa de los documentos para su notificación o traslado entre organismos descentralizados, entre organismos receptores y receptores. Conforme al art. 2. cada Estado miembro designará -entre sus funcionarios públicos, autoridades u otras personas uno o varios «organismos transmisores» competentes para transmitir los documentos y uno o varios «organismos receptores» competentes para recibirlos directamente, suprimiendo así las etapas intermedias entre la expedición de un documento y la notificación o traslado del mismo en el Estado requerido. Esto supone un avance en la cooperación judicial entre los Estados ya que evita la lentitud de las transmisiones por vía diplomática o mediante autoridades centrales, contempladas en los Convenios actualmente en vigor. No obstante, como excepción al principio de descentralización, los Estados tienen la facultad de designar un único organismo para el conjunto de su territorio. En este caso. los Estados federales, los Estados en los que rijan varios ordenamientos jurídicos y los Estados que cuenten con entidades territoriales autónomas tendrán la facultad de designar más de uno de los mencionados organismos (art. 2. 3). En el momento de la notificación de la adopción del Convenio (art. 24. 2), los Estados deberán facilitar información sobre los nombres y direcciones de los organismos receptores, el ámbito territorial en el que sean competentes, los medios de recepción de documentos de que dispongan y las lenguas que puedan utilizarse en los formularios previstos por el Convenio (art. 2. 4).

Esta información, actualizada anualmente, estará contenida en un manual que deberán disponer los organismos transmisores de los demás Estados miembros (art. 18. 3, a).

20. El Convenio dispone que cada Estado miembro deberá designar una entidad central encargada de solventar las dificultades que suscite la transmisión de documentos y. en casos excepcionales, cursar una solicitud de notificación o traslado de documentos （art. 3). Parece razonable que los Estados parte en el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 encomienden estas funciones a la autoridad central que hayan designado en virtud del art. 2 de dicho Convenio. Además, el Comité ejecutivo vigilará (art. 18. 2) si se dan las circunstancias excepcionales -por ejemplo, incendio, huelga general o catástrofe natural que justifican la transmisión directa de un documento a la entidad central del Estado requerido. Se trata, en definitiva, de que los organismos transmisores y receptores intenten solucionar por si mismas las dificultades que puedan sobrevenir en una solicitud de notificación o traslado antes de recurrir a la entidad central.

Aunque el Convenio contempla otros modos subsidiarios de transmisión de documentos (arts. 12 a 15), la vía principal de transmisión de documentos prevista por el mismo es la transmisión directa (arts. 4 a 11). Así el Convenio dispone que los organismos transmisores y receptores transmitirán los documentos «directamente y lo antes posible» (art. 4.1), pudiendo realizar dicha transmisión «por cualquier medio adecuado, siempre que el contenido del documento recibido sea fiel y conforme al del documento expedido y que todas las indicaciones que contenga sean legibles sin dificultad» (art. 4.2). En caso contrario, los documentos deberán ser devueltos inmediatamente al organismo transmisor. La transmisión del documento debe ir acompañada de una solicitud conforme al formulario normalizado incluido en el Anexo del convenio. El organismo transmisor deberá cumplimentar este formulario en la lengua elegida por el organismo receptor y que podrá ser la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del Estado requerido u otra lengua oficial de la Unión Europea distinta de la suya o de las suyas (art. 4.3). Se ha incluido una norma similar respecto al certificado que habrá de remitirse al organismo transmisor una vez concluido el procedimiento de notificación o traslado, certificado que habrá de estar redactado en la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del Estado de origen o en otra lengua que dicho Estado haya indicado que puede aceptar (art. 10. 2). En cambio, el Convenio guarda silencio en tomo a la lengua en que deben estar redactadas las indicaciones impresas del formulario, por lo que debe entenderse que puede utilizarse la lengua oficial del organismo transmisor o la del organismo receptor o la lengua que el Estado requerido haya aceptado para cumplimentar el formulario en virtud del art. 4. 3. En el manual elaborado por el Comité ejecutivo (art. 18. 3), el organismo transmisor dispondrá de información sobre la lengua que puede utilizar en la solicitud de transmisión, el organismo receptor competente para recibir los documentos así como sobre los medios que puede utilizar en sus relaciones con los organismos receptores de ese Estado miembro

21. Acorde con la tendencia manifestada en el plano convencional hacia la supresión de las exigencias de formalidades relativas a la autenticidad de los documentos extranjeros, el art. 4.4 dispone que «todos los documentos estarán exentos de legalización o de cualquier trámite equivalente». Por lo que se refiere a la lengua que debe ser utilizada en los documentos, el Convenio parte del principio de que el documento que deba notificarse o trasladarse ha de estar redactado o traducido en una lengua que entienda el destinatario. Así, aunque el Convenio no obliga a la parte interesada en la transmisión del acto (requirente», en adelante) a transmitir el documento redactado o traducido en una lengua determinada, el destinatario puede negarse a aceptar el documento redactado en una lengua distinta a la lengua oficial del Estado de destino o, si existen varias lenguas oficiales, la lengua o una de las lenguas oficiales del lugar en que deba efectuarse la notificación o el traslado, o en una lengua del Estado de transmisión que el destinatario entienda (art. 8. 1). A fin de evitar las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de la negativa del destinatario a recibir el documento a causa de la lengua utilizada, el convenio impone el deber de información, tanto por parte del organismo transmisor al requirente como por parte del organismo receptor al propio destinatario, que éste puede negarse a aceptar el documento por no estar elaborado o traducido en una de las lenguas admitidas por el Convenio (arts. 5. l y 8. 1). Si el destinatario rechaza el documento por esta causa corresponderá al tribunal que se ocupe del procedimiento en cuyo marco se haya transmitido el documento decidir sobre las consecuencias jurídicas que podrían derivarse de ello. por ejemplo la cuestión de la regularidad de la transmisión, Ese mismo tribunal resolverá los posible litigios que puedan surgir en torno a la comprensión de una lengua por el destinatario, cuestión respecto de la que el Convenio tampoco contiene disposición alguna. En cualquier caso, cuando el organismo receptor reciba la información de que el destinatario se niega a aceptar el documento a causa de la lengua utilizada, informará inmediatamente de ello al organismo transmisor y le devolverá la solicitud y los documentos cuya traducción se requiera (art, 8. 2), a fin de que el organismo emisor y el requerente puedan tomar las medidas que consideren convenientes y evitar retrasos en el procedimiento.

22. Un objetivo principal del Convenio de 1997 es garantizar que el organismo transmisor tenga conocimiento, en el plazo más breve posible, de la recepción de los documentos por el organismo receptor. A tal fin, en un término máximo de siete días el organismo receptor deberá remitir al organismo transmisor un acuse de recibo (art. 6.1), que confirmará que el documento enviado ha sido efectivamente recibido. En el caso en que el organismo receptor no pudiera dar curso a la solicitud de notificación o traslado debido a deficiencias de la información o de los documentos transmitidos, pedirá a la mayor brevedad posible los datos o documentos que falten (art. 6.2), tratando de evitar que el documento y la petición de notificación o traslado sean devueltos al organismo transmisor cuando pueda obtenerse la información adicional por esta vía. La devolución sólo será posible en el caso en que, aún recabando la información o documentos que falten, el organismo receptor no pudiera proceder a la notificación o traslado ya sea porque la solicitud estuviera manifiestamente fuera del ámbito de aplicación del Convenio. por ejemplo tratarse de un documento penal, o por el incumplimiento de las condiciones formales exigidas (art. 6.3), tales como tratarse de documentos ilegibles, imposibilidad de determinar el domicilio del destinatario o incompatibilidad de la solicitud con el Derecho local.

Con el propósito de soslayar que los documentos sean devueltos por el organismo receptor por el único motivo de su falta de competencia territorial para dar curso a la solicitud de notificación o traslado, el organismo que ha recibido los documentos deberá expedirlos directamente y lo antes posible al organismo receptor competente en el mismo Estado miembro, informando de todo ello al organismo transmisor en las condiciones expuestas (art. 6.4).

El Convenio impone al organismo receptor la obligación de realizar las diligencias necesarias para la notificación o traslado de los documentos en el más breve plazo posible, considerando suficiente un plazo de un mes contado desde la recepción. En el caso que no haya podido realizarse en este plazo, el organismo receptor deberá informar al organismo transmisor que los trámites de notificación o traslado todavía no han concluido (art. 7.2). El método o forma de la notificación o traslado de los documentos, habrá de hacerse, a elección del organismo transmisor, bien de conformidad con el Derecho interno del Estado requerido o bien según la forma particular solicitada por el propio organismo transmisor en el formulario de solicitud, siempre que dicha forma no sea incompatible con el Derecho interno de ese Estado miembro (art. 7. 1). En este último caso, el organismo transmisor deberá señalar, en el formulario de solicitud, si la notificación o traslado se realiza o no de conformidad con la legislación del Estado requerido.

En cuanto a la fecha de notificación y traslado, el Convenio ha incluido una norma que pretende proteger los derechos tanto del destinatario de los documentos como los del requirente. Así, la fecha de notificación o traslado de un documento será la fecha en la que éste se haya realizado efectivamente de conformidad con las normas de Derecho interno aplicables en el Estado requerido (art. 9.1). No obstante. «cuando deba notificarse o trasladarse un documento dentro de un plazo determinado en el marco de un procedimiento que haya de incoarse o que esté pendiente en el Estado miembro de origen, la fecha que deberá tenerse en cuenta respecto del requirente será la establecida por el Derecho interno de ese Estado miembro» (art. 9.2). Ambas normas podrían aplicarse cumulativamente, de forma que los efectos de la notificación o el traslado con respecto al destinatario podrían producirse en un momento diferente que con respecto al requirente, el cual puede tener interés en hacer valer sus derechos en una fecha distinta a la fecha real de la notificación o traslado.

Así, en el supuesto en que un emplazamiento interrumpiera una prescripción y iniciara el plazo para comparecer, el momento de la interrupción de la prescripción con respecto al requirente seria determinado conforme al Derecho interno del Estado de origen, mientras que será la legislación del Estado requerido la que determine la fecha que habrá de tenerse en cuenta a efectos del plazo para comparecer el destinatario. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que los Estados miembros pueden declarar que no aplicarán estas disposiciones relativas a la fecha de la notificación (art. 9. 3).⁴⁰

23. Entre las innovaciones que incorpora este Convenio se encuentra la creación de un Comité Ejecutivo, encargado, en el contexto de la cooperación judicial en materia civil establecida en el Título VI del TUE, de estudiar todas las cuestiones de carácter general relativas a la aplicación del Convenio y a su mejora (art. 18. 1). En concreto, el Comité tiene como función, en primer lugar, custodiar por el buen funcionamiento del Convenio y, en particular, la eficacia de los organismos transmisores y receptores, y la aplicación práctica de las disposiciones del Convenio relativas a las solicitudes directas de notificación y traslado a las entidades centrales así como las relativas a la fecha de notificación o traslado (art. 18. 2). El Comité ejecutivo está encargado igualmente de llevar a cabo las tareas prácticas necesarias para la correcta aplicación del Convenio tales como la elaboración y actualización de un manual con la información relativa a los organismos receptores y la elaboración, en las lenguas oficiales de la Unión Europea, de un listado de los documentos que podrán trasladarse y notificarse en virtud del Convenio (art. 18. 3). Además, el Comité podrá formular propuestas para agilizar los mecanismos de transmisión y notificación o traslado de documentos previstos en el Convenio así como para introducir modificaciones en los formularios o revisar el propio Convenio (art. 18. 4). 

El Convenio recoge el sistema de protección de los derechos del destinatario de los documentos detallado en los artículos 15 y 16 del Convenio de la Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales. Así, en los casos en los que se haya remitido un escrito de demanda o documento equivalente y el demandado no comparezca, se suspenderá el procedimiento hasta que se constate que el documento ha sido notificado o trasladado. o bien que ha sido efectivamente entregado al demandado y, en ambos casos, siempre que el demandado haya tenido el tiempo oportuno para defenderse (art. 19.1.a). No obstante. los Estados tienen la facultad de no aplicar esta norma y permitir que sus jueces provean a pesar de no haberse acreditado la notificación, traslado o entrega, siempre que el documento haya sido remitido conforme al Convenio, se hayan hecho las diligencias oportunas ante el Estado requerido y hayan transcurrido al menos seis meses desde la fecha de envio del documento (art. 19. 1. b).

En aquellos casos en los que se haya dictado sentencia en ausencia del demandado. el juez podrá eximirle de los efectos de la expiración de los plazos del recurso si el de. mandado demuestra, en un plazo razonable desde el momento en que tuvo conocimiento de la decisión, que, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento del escrito de demanda en tiempo oportuno para defenderse o de la decisión para interponer recurso (art. 19. 2. a). No obstante, a fin de evitar una inseguridad jurídica perjudicial a los intereses del demandante inicial, los Estados podrán limitar el plazo de tiempo para formular la solicitud de exención siempre que dicho plazo no sea inferior a un año desde la fecha de la decisión (art. 19. 2. b y c). En cualquier caso, y por exigencias de la seguridad jurídica, dicha exención no será posible si se trata de sentencias relativas al estado o condición de las personas, a fin de evitar, por ejemplo, la revocación de una sentencia de divorcio dictada en rebeldía y seguida de un nuevo matrimonio (art. 19. 2. d).

24 Las relaciones de este Convenio con otros textos internacionales, fundamentalmente con el de La Haya de 1965, fue una de las cuestiones más polémicas que se suscitaron a lo largo de los trabajos preparatorios. La cuestión se resolvió en el sentido de que sus disposiciones no afectarán a los acuerdos o arreglos existentes actualmente entre dos o más Estados miembros, o que se celebren en el futuro, y que cumplan las condiciones estipuladas en el art. K. 7 del TUE (art. 20); es decir, que permitan el desarrollo de una cooperación más estrecha en la materia y no contravengan o no obstaculicen la cooperación establecida por este Convenio. Por ello, el presente Convenio sustituirá, en las relaciones entre los Estados miembros de la UE que sean parte en el mismo y en materia de transmisión de documentos a efectos de notificación o traslado, a los Convenios de la Haya de 1954 y 1965. De esta suerte, por ejemplo, si en el marco de un mismo asunto hubiera que efectuar transmisiones a Estados miembros de la Unión Europea y a terceros Estados, los documentos destinados a un Estado miembro de la Unión se regirían únicamente por el presente Convenio o por los acuerdos o arreglos que determinan una cooperación más estrecha. Por el contrario, la transmisión de documentos destinados a un tercer Estado se regiría por los acuerdos existentes con dicho Estado.

Asimismo, el Convenio dispone que no afectará a la aplicación de las normas en materia de asistencia judicial gratuita contenidas en el articulo 23 del Convenio relativo al procedimiento civil, de 17 de julio de 1905, del articulo 24 del Convenio relativo al procedimiento civil, de 1 de marzo de 1954, y del articulo 13 del Convenio tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, de 25 de octubre de 1980. En consecuencia, las notificaciones y comunicaciones de cualquier tipo relativas al proceso del beneficiario de la asistencia judicial gratuita no pueden dar lugar a reembolso alguno, en las relaciones entre los Estados miembros partes en dichos Convenios (art. 21).

25. Un balance provisional del Convenio Europeo sobre notificaciones de 1997 debe comenzar celebrando la circunstancia de que el denominado «Espacio Judicial Europeo» está adquiriendo un nuevo impulso desde la perspectiva civil y mercantil. El hecho de que en mayo de 1998 se haya firmado el denominado Convenio «Bruselas-II» es una realidad que también se enmarca dentro de este proceso de desarrollo dentro del denominado «tercer pilar» de la Unión. Pese a lo anterior, debe dejarse constancia del limitado alcance material de este nuevo instrumento, así como del hecho de que se haya dejado al margen la codificación de otras materias vinculadas al proceso civil con elemento extranjero que deberían ser normadas también dentro del Espacio Judicial Europeo. Concretamente el régimen de la prueba, el cual ofrece una problemática especial en las relaciones entre los países continentales y los del common law. La entrada en vigor del nuevo texto incrementará, indudablemente, los nunca superados problemas relativos a la compatibilidad de cláusulas que surge en el régimen convencional sobre notificaciones en el extranjero que vincula a España. En particular, el art. 20 del nuevo texto es susceptible de suscitar un nuevo frente de conflictos en relación con otros convenios, multilaterales y bilaterales que vinculan a España, pese a su vocación decidida por la regla de la «eficacia máxima».

26. Junto al importante proceso de armonización, el Mercosur ha desarrollado una serie de instrumentos relativos directa o indirectamente al Derecho internacional privado a partir del Protocolo de Brasilia para la solución de controversias (1991) que constituyen la denominada «dimensión heterónoma» del DIPr producido en este circulo.⁴¹ Fruto de esta tarea fue la aprobación por parte del Consejo del Mercado Común, en su reunión de las Leñas de junio de 1992, del «Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurídica en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa». Este instrumento tiene la ventaja de seguir las líneas básicas trazadas por las convenciones que en materia procesal adopta ron las sucesivas CIDIP y es del todo relevante en cuanto contribuye al fortalecimiento de la cooperación judicial en el ámbito del Mercosur.⁴² No en vano supone una integración de las realizaciones contenidas en una serie de instrumentos generados en esta Conferencia en materia de Derecho procesal civil internacional durante sus sesiones de Panamá de 1975 y de Montevideo de 1979 incluyendo, claro es, la Convención interamericana sobre exhortos y cartas rogatorias, hechas en Panamá en 1975.⁴³ El Protocolo establece, en efecto, un sistema de asistencia jurisdiccional en las materias a las que abarca que alcanza también el reconocimiento y ejecución de sentencias dictadas en materia de reparación de daños y restitución de bienes pronunciadas en jurisdicción penal. Ni que decir tiene que el mecanismo de las notificaciones en el extranjero cuenta con un importante tratamiento. Dicha asistencia se efectúa a través de organismos especializados en cooperación jurídica internacional, que se denominan Autoridades Centrales y se desenvuelven en la esfera nacional de cada uno de los Estados Parte, comunicándose directamente entre ellos, dado lugar a la intervención de las autoridades nacionales competentes, conforme a las circunstancias. La cooperación puede consistir, entre otras cuestiones, en el mero trámite y probatorio, como citaciones. requerimientos. emplazamientos, notificaciones, obtención de pruebas, que deben instrumentarse por medio de exhortos, que deben provenir y ser dirigidos de y hacia órganos jurisdiccionales. Tales exhortos han de reunir una serie de requisitos formales, destinados a asegurar la autenticación del mismo y la correcta comprensión de rogatorias en idioma extranjero. y la facilitación de su cumplimiento. A ellos se unen otros requisitos procesales y sustanciales diversos. En materia de obtención de pruebas, el Protocolo se inclina a admitir -sin perjuicio de la solución básica y tradicional en cuanto a la observancia de los procedimientos propios del Estado requerido-, procedimientos especiales a solicitud del tribunal del país de origen en tanto no afecten el orden público internacional del país de destino, establece que las diligencias pueden realizarse de oficio, la gratuidad relativa de la tramitación y la posibilidad de aplicar medios coercitivos, la opción de presencia de la parte o de la autoridad del país de origen, la necesidad de comunicar el cumplimiento del exhorto, y la autonomía de los actos de cooperación de mero trámite y prueba.⁴⁴

27. El mecanismo de notificación de documentos en el extranjero descansa en la actualidad en distintos niveles de reglamentación, todos ellos afectados por su limitado nivel de eficacia en el marco de la necesaria cooperación jurídica internacional que debe presidir la reglamentación de las relaciones privadas internacionales en un mundo globalizado.

El primero de ellos camina paralelo a los procesos de integración económica y cuenta por el momento con desarrollos muy restringidos, incluso en el ámbito del denominado «Espacio Judicial Europeo», pese a requerirlo disposiciones convencionales de la importancia del Convenio de Bruselas de 1968 (por su interacción con su art. 27. 2°). Al hilo de su máxima realización, el Convenio Europeo de 1997, podría haberse aprovechado para resolver las experiencias negativas a que había dado lugar la aplicación del Convenio de La Haya de 1965. El nuevo texto, que además no está en vigor, deja sin solventar cuestiones importantes como la determinación de la fecha de notificación y traslado o la eventual aplicación de las formalidades del país receptor acerca de la notificación solicitada por el Estado requirente. En definitiva, debe valorarse más la iniciativa de completar el gran vacío que registraba el Espacio Judicial Europeo en orden al proceso con elemento extranjero, del cual el presente Convenio es una buena muestra, que los propios resultados sustantivos que se desprenden del mismo. El texto comentado no se aleja en demasía de otras experiencias codificadoras anteriores y reproduce muchas veces problemas idénticos. En cualquier caso, el hecho de que se prevea la intervención del TJCE para aclarar eventuales problemas interpretativos, permite vislumbrar unas perspectivas de flexibilización que hasta la fecha no se han producido en ningún otro círculo jurídico.

28. Las realizaciones observadas en el ámbito del Mercosur descansan en una dimensión distinta. El punto de referencia del desarrollo de la cooperación judicial internacional si bien responde a una necesidad sentida en este peculiar ámbito de integración recoge las experiencias de la codificación regional de suerte que se produce una considerable armonía entre la labor realizada en el seno de la CIDIP y la normativa destinada a reglamentar las relaciones privadas entre Estados que no participaban en su totalidad de estos instrumentos internacionales. Esta interacción lleva aparejados los inconvenientes observados en los textos de la CIDIP y acaso hubiera sido aconsejable que los Estados mercosureños dieran un paso adelante y superasen el criterio de que la autoridad requerida aplicará su propia legislación interna para efectuar la notificación, salvo que la autoridad del Estado requirente solicite una tramitación especial que no resulte contraria al orden publico del Estado requerido.

29. México en la actualidad está vinculado a los instrumentos de la CIDIP en la materia que nos ocupa y el hecho de que España sea al mismo tiempo parte en la Convención de Panamá 1975 dota a las relaciones entre ambos países de una especial fluidez que ya había adelantado el Convenio hispano-mexicano sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y lauds arbitrales, en materia civil y mercantil, de 17 de abril de 1989. La cuestión estriba, sin embargo, en si ambos países, con el cada vez más creciente incremento de vínculos comunes, tanto en el ámbito patrimonial como en el familiar, deben conformarse con tal limitado nivel de cooperación. Una respuesta negativa debe adelantarse de forma rotunda. Y para ello resulta apropiado traer a colación el referido texto bilateral de 1989. Que duda cabe que dicho instrumento incorpora en sectores importantes el modelo elaborado por la CIDIP en orden a la eficacia extraterritorial de las sentencias y de los laudos arbitrales extranjeros, pero no está exento de inconvenientes. En concreto, los arts. 4, 5, 6 y 7 del texto bilateral, que determinan si se considera o no satisfecho el requisito de la competencia del juez o del Tribunal sentenciador, reproducen prácticamente de forma literal los arts. 1, 2, 3 y 4 de la Convención interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, hecha en La Paz el 24 de mayo de 1984. Lo mismo puede afirmarse de las materias excluidas de su ámbito de aplicación pues el art. 3 del texto bilateral es casi un trasunto del art. 6 del referido instrumento elaborado por la CIDIP. con el inconveniente del abultado catálogo de materias excluidas de su ámbito de aplicación. Ello puede estar justificado en un texto multilateral, pero no en un Convenio entre dos países de tradición jurídica común e importantes relaciones en el sector del Derecho examinado. Que estén excluidas materias tales como estado civil, pensiones alimenticias. sucesión testamentaria o intestada no deja de ser sorprendente, pero la misión del divorcio raya en lo insólito. Además las similitudes no terminan aquí, toda vez que en lo que concierne al régimen de condiciones y a la documentación requerida los arts. 11 y 13 del Convenio hispano-mexicano recogen con gran fidelidad los contenidos de los arts. 2 y 3 de la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979. Esta parcial «incorporación» al régimen de la CIDIP, que se recoge en otros aspectos de los textos que se comparan no parece que ofrezca especiales ventajas desde la perspectiva española y ello no tanto por la calidad jurídica de las normas reproducidas, como por el contenido material y la adaptación a unas relaciones peculiares de carácter bilateral. Y esta circunstancia no se justifica por el hecho de que México sea parte de las dos referidas Convenciones de la CIDIP.

30. El ejemplo de la inserción de textos convencionales como los referidos, elaborados para un determinado contexto geográfico, a las relaciones bilaterales entre dos países con tan importantes intereses comunes, debe servir para no caer en un nuevo error. Indudablemente una mejora de la situación podría venir de una actitud unilateral por parte de México en orden a incorporarse al Convenio de La Haya de 1965. Otros países latinoamericanos lo han hecho y los resultados han sido bastante apreciables en las relaciones con los países europeos. Además, México ha hecho gala en los últimos tiempos de una vocación irresistible hacia su incorporación a tratados multilaterales, mostrando la superación de ciertas reticencias atávicas que han sido clarificadas de manera magistral; no en vano, frente a un dilatado periodo de oposición al régimen convencional en la regulación de las cuestiones del tráfico privado externo, inició a partir de 1975 una política de incorporación a tratados internacionales, preferentemente de carácter multilateral, que ha planteado en este país numerosos problemas de interacción con el orden jurídico interno, ⁴⁵ problemas que no han sido ajenos de algún modo a los que se suscitaron en España tras el proceso de reforma política.⁴⁶ No debe olvidarse que México, al igual que España, es parte del Convenio de La Haya de 1970 relativa a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil.

Por ultimo, no debe desdeñarse el hecho de que en el ámbito del TLCAN.⁴⁷ aunque hoy por hoy. no se establezcan directamente normas sobre cooperación judicial internacional, los otros socios de México, Estados Unidos⁴⁸ y Canadá sean parte del Convenio de La Haya de 1965. Habida cuenta que tanto México como Estados Unidos participan en el Convenio de 1970, todo parece indicar, en el marco de integración señalado que Canadá y México debieran cerrar del todo sus compromisos internacionales en este sector. De esta suerte, actuaciones como las que generaron el Protocolo de las Leñas en el marco del Mercosur no tendrían por qué producirse. El entronque entre el plano universal de la codificación y el plano de la integración aconsejan medidas de este tipo. Si en la Conferencia de La Haya se percibe la idea de «grupo» en relación con Europa, esta idea parece que deba proyectarse a realidades tan importantes como supone el TLCAN. Y esto no seria una novedad, como pone de relieve la posición común manifestada por los tres socios en la Conferencia con motivo de los trabajos previos a la denominada Convención universal sobre exequátur.

31. Otras iniciativas que involucran las relaciones entre España y México en orden al auxilio judicial internacional no parece que tengan mañana. Nos referimos al Convenio sobre auxilio judicial hecho en Brasilia el 22 de setiembre de 1972 en el marco de la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Hispano-Luso-Americanos y Filipinas⁴⁹ y dentro de la primera etapa de esta entidad, caracterizada por una preferente atención a la codificación de cuestiones de DIPr.⁵⁰ En concreto, tras la sesión constitutiva de Madrid tuvo lugar la segunda reunión en Brasilia durante los días 18 a 22 de septiembre de 1972 y en ella, además de ser aprobado el Reglamento interno de la Conferencia, se adoptaron dos Convenios, uno sobre información en materia jurídica respecto del Derecho vigente y su aplicación de 22 de setiembre de 1972 y otro sobre auxilio judicial, de 22 de setiembre de 1972. que es el que ahora nos interesa. La escasa originalidad de ambos instrumentos obliga a reflexionar sobre la eficacia de la labor de la Conferencia y sobre su propio futuro en la codificación del DIPr, pero no es el momento de insistir sobre esta cuestión.⁵¹ Baste retener que el primero de estos textos toma como referente un Convenio del Consejo de Europa⁵² y el segundo el ya estudiado Convenio de La Haya sobre notificaciones de 1965, si bien con ciertas matizaciones. Atañen éstas a que el Convenio de Brasilia ofrece una mayor amplitud no limitándose de manera exclusiva a la materia civil y mercantil y a que se guarda silencio en orden al papel que debe desempeñar el organismo central en orden a la puesta en práctica de los objetivos convencionales. Además el texto de 1972, redactado en español y en portugués, no resuelve las cuestiones derivadas de los supuestos de citación cuando el demandado no comparece ante el Tribunal extranjero requirente.⁵³

32. Mas sin entrar en altas cuestiones de política convencional, muy lejanas a quien escribe estas líneas que, aunque apasionado del proceso de transformación del DIPr mexicano, se sitúa en un circulo jurídico ajeno, es evidente que debe profundizarse en la política bilateral y, a tal efecto, un acuerdo marco sobre procedimiento civil internacional hispano-mexicano seria una consecuencia necesaria del proceso que se abrió en 1977 entre nuestros dos países y que cuenta con precedentes tales como el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales de 1989. Si ambos no se volvieron del todo la espalda en la etapa mas difícil de las relaciones bilaterales, incluidas las del tráfico externo,⁵⁴ es el momento de avanzar por el camino emprendido. Una convención de ese tipo podía ser otro excelente punto de encuentro.

* Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

1. Vid el completo análisis realizado por M. AGUILAR Benítez de Lugo, La notificación de documentos en el extranjero Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 1998, pp. 2201-2242
2. Salvo que la falta de comunicación tenga su causa en la pasividad o negligencia del interesado que adquirió conocimiento del acto o resolución por otros medios distintos (Sent. Trib Constitucional español 100/19994, de 11 de abril, RTC, 1994, 100). Vid. S. Labriola, Notificazione all’stero e diritto di detensa. Rv. dir inl pr. proc, 1078, pp-705-751.
3. El panorama latinoamericano al respecto ha sido tratado con precisión por D Opertmi Badan, Exhorlas y embargo de bienes extranjeros, Medios de cooperación internacional, Montevideo, Ed. A. M. Fernández, 1976. Desde la perspectiva mexicana es obligada la referencia al estudio de J. L. Siqueiros, La cooperación procesal internacional Jurídica, Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, n°19. 1988-1989, pp. 21 ss.
4. Y experimenta una relevancia especial en el marco del Derecho comunitario europeo pues, de acuerdo con cl tenor del art. 27. 2° del Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil, se establece un control de la regulandad de la notificación practicada en el extranjero. Un marco institucional integrado donde se propugna la libre circulación de decisiones judiciales, tal postulado queda fuertemente condicionado por un eficaz mecanismo de cooperación internacional Dicho, en otros términos, la existencia de un trámite flexible y seguro para la práctica de las notificaciones en el extranjero resulta un requisito fundamental para la realización de la justicia a través de las fronteras. La práctica de los Estados ha sido sensible a tal circunstancia y la cooperación internacional constituye una constante en este sector Dentro de la abundante literatura sobre el tema Vid., internalia, L. Daniele, La notificazione della demanda giudiziale come presupposto per il riconoscimento delle desisione nella Convenzione di Bruxelles del 1968Riv dir, int pr proc, 1983, pp. 484-507
5. J. de Miguel ZARAGOZA La cooperación judicial en el titulo VI del Tratado de Ámsterdam Boletín de Información del Ministerio de Justicia. 1998, pp 9 y 10
6. JC. FERNANDEZ ROZAS, Nuevas perspectivas de la cooperación en el ámbito de la justicia en la Unión Europea. Los dos pilares de la Unión Europea, Madrid. Colección Veintiuno, 1997. pp. 239-267
7. P A. de Miguel Asensio: Integración europea y Derecho internacional privado Revista de Derecho comunitario europeo, vol. 1997-1, pp 413-445; id., EI Tratado de Ámsterdam y el Derecho internacional privado La Ley (Unión Europea), núm. 4510, de 30 de marzo de 1998, pp. 1-3.
8. N. Marchal ESCALONA, La notificación en el Derecho procesal civil internacional, Tesis Doctoral idenita. Granada, 1999. p. 3
9. Al margen del régimen multilateral que se describirá, debe añadirse una serie de acuerdos adicionales bilaterales que afectan a España, concretamente el Acuerdo entre España y Francia adicional al Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954, relativo al procedimiento civil de 19 de febrero de 1968 y el Convenio entre España y la República de Austria, complementario del Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954 relativo al procedimiento civil de 14 de noviembre de 1979. Asimismo, es preciso recordar la existencia de convenios bilaterales que contienen disposiciones sobre la asistencia judicial entre los Estados parte, relativas al régimen de notificaciones y traslados, en concreto, el Convenio entre España y la Gran Bretaña sobre mutua asistencia en procedimientos civiles y comerciales de 27 de junio de 1929, el Convenio entre España e Italia sobre asistencia judicial y reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y mercantil de 22 de mayo de 1973, el Convenio entre España y Checoslovaquia sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles de 4 de mayo de 1987, el Convenio entre España y Brasil de cooperación jurídica en materia civil de 13 de abril de 1989, el Convenio entre España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil v mercantil de 2 de mayo de 1992 v el Convenio entre España y Bulgaria de asistencia judicial en materia civil de 23 de mayo de 1993.
10. Vid F. J CONTRERAS VACA, Derecho internacional privado, México. Harla, 1994, p. 212.
11. No pretendemos en modo alguno introducirnos en el sistema mexicano que cuenta con un importante tratamiento doctrinal al que nos remitimos Vid, al margen de otros trabajos citados en la presente contribución L. A Silva, Derecho internacional sobre el proceso, México. McGraw Hill, 1997. pp. 290 ss.; FJ CONTRERAS VACA, Op cit, pp. 212 ss., id, Análisis de las reformas publicadas el 24 de mayo de 1996 en materia de exhortos civiles de mero trámite en el Distrito Federal Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. octubre. 1996, pp. 123-135; F. CUEVAS CANCINO, A AVENDANO Constantino, CA GOMEZ Vignola y E JIMENEZ mayo, Manual de Derecho internacional privado americano, 2ed, México. Porrúa. 1998. pp 385 ss.
12. Resulta ilustrativa, en la jurisprudencia mexicana. la Sent. Tribs. Colegiados de Circuito de 16 de agosto de 1990, que afirmó la vigencia absoluta en México de la lex fori regil processum negándose a admitir cualquier viso de extraterritorialidad en la materia citando como ejemplo de una actitud contraria la existente en el Convenio de La Haya de 1954 del cual México no es parte, donde se estableció que los jueces de los países que la suscribieron, al remitir una carta rogatoria a los de otro país, pueden pedir que el acto procesal encomendado se lleve a cabo de acuerdo con las leyes procesales vigentes en el país del requerimiento （Semanario Judicial de la Federación, 8° ep. t, VII, p. 181).
13. JC FERNANDEZ ROZAS y S SANCHEZ Lorenzo. Derecho internacional privado. Madrid, Civitas, 1999. n° 331
14. Convenio entre España y los Estados Unidos Mexicanos suprimiendo la legalización de los documentos que se dirijan por las autoridades españolas a las autoridades mexicanas o viceversa y que sean cursadas por la vía diplomática, de 11 de octubre de 1901 (Gacela, 9-1-1902)
15. Brasil fue estado miembro en la Decimosegunda y en la Decimotercera Conferencia, pero finalizada esta última se retiró.
16. Vid G Parra Aranguren. «The Centenary of the Conference on Private International Law» de droit international en I honneur de Pierre Lalive, Basilca, Helbing und Lichehtenhan, 1993, pp. 111-112.
17. Este intrumento internacional resulta de generalizada aplicación: Vid. en la jurisprudencia mexicana las Sents Tribs Colegiados de Circuito de 20 de febrero de 1996 y de 1 de octubre de 1996 (Seminario Judicial de la Federación, 9° ep. t. IV, octubre, 1996, p. 527 y t. IV, noviembre, 1996, p. 431).
18. Los Convenios de la Conferencia de la Haya que vinculan a España con Estados Latinoamericanos son los siguientes A) Convenio sobre procedimiento civil, de 1 de marzo de 1954: vincula con Argentina, B) Convenio sobre supresión de la legalización de documentos públicos extranjeros de 6 de octubre de 1961: vincula con Argentina, El Salvador, México y Panamá. C) Convenio relativo a la notificación de traslado en el extranjero de documentos judiciales en la materia civil y comercial, de 15 de noviembre de 1965: vincula con Venezuela. D) Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil y mercantil del 18 de marzo de 1970: vincula con Argentina, México y Venezuela. E) Convenio sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 15 de octubre de 1980: vincula con Argentina, Chile, Ecuador, México, Panamá y Venezuela. F) Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 18 de mayo de 1993: vincula con Costa Rica, Ecuador, México, Perú y Venezuela.
19. Como pueden dar testimonio las profesoras A. BORRAS y C. GONZALEZ BELFUSS, Sobre el particular FidActes el documenis de la Dix-septième Session, t II, p. 356 y la nota de A. Borrás en REDI, 1993. pp 645 ss. A. BUCHER. Avant-projet d’une Convention de La Haye sur I’adoption intemationaleRev suisse dr inl eidr eur , 1993, p 154 L a invitación para participar a título de observador fue reiterada en la Decimoctava sesión de la Conferencia con ocasión de las deliberaciones del Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los menores, que tuvieron lugar en octubre de 1996, asistiendo representantes de Colombia, Costa Rica, Ecuador, Paraguay y Perú
20. La posición del Gobierno español al respecto se contiene en C. VAZQUEZ BELLO, La cooperación civil internacional las relaciones entre la Unión Europea y la Conferencia de La Haya El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXZ, Madrid, Eurolex, 1997, pp. 45-66
21. En las conclusiones de la quinta reunión del Grupo Europeo de DIPr se destacó, sin embargo, la necesidad de reforzar la comunicación entre la Conferencia de La Haya y la Unión Europea y otras organizaciones internacionales dedicadas a la codificación civil (Vid el texto y los comentarios en A, BORRAS en REDI. vol XLVII, 1995, pp. 502-505)
22. J C. FERNANDEZ ROZAS, La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de Derecho Internacional privado revista Española de Derecho Internacional, 1993, pp 81-100
23. Debe tenerse en cuenta que el Convenio de La Haya de 1954 sucedió al Convenio de La Haya de 17 de julio de 1905 (Gaceta, 30-IV-1909, Vid. M. Huisman, La Convention intemationale de La Haye du 17 julliet 1905 relative à la procédure civile. RDILC, 2° serie, t. X1, 1909, pp. 320-339 y 395-314, Vid., dentro de las disposiciones de desarrollo del ordenamiento español, las siguientes disposiciones R. O. de 17 de julio de 1909, Gacela, 21-VII-1909, R. O de 27 de julio de 1909, Gaceta, I-VIII-1909, R. O. de 30-VIII-1909, Gace1a, 1-IX-1909, R. O de 6 de noviembre de 1909, Gaceta, 9-XI-1909), R. O. de 9 de enero de 1911, Gacela、 15-1-1911, R O. de 22 de febrero de 1911, Gacela, 23-II y RO de 14 de marzo de 1911, Gacela, 15-I111911), que contó, con carácter complementario con el Canje de Notas de 22 de abril de 1912 entre España y Austria-Hungría (Gaceta, 2 y 30-V-1912) y que, a su vez, sustituyó al Convenio de La Haya de 14 de noviembre de 1896 (Vid. A. Seresia, La Convention de La Haye du 14 noviembre 1896, relalive à la procedure civileRDIL. C. 2 serie, t. IlI, 1901. pp. 569-593) Sobre el problema transitorio Vid. F. MAJOROS. Les conventions internationales en marière de droit privé, I. Paris, Pedone, 1976, pp. 277-280
24. A. BORRAS RODRIGUEZ, EI funcionamiento de los Convenios de La Haya de 1965 sobre notificaciones y de 1970 sobre obtención de pruebas la comisión especial de abril de 1989Revista Española de Derecho Internacional, 1989, pp. 660-662.
25. La aparición de esta figura, hoy habitual en los Convenios de La Haya de cooperación judicial internacional,
    data precisamente del Convenio de 1965 Vid. A. BORRAS RODRIGUEZ El papel de la ‘autoridad central’:
    Los Convenios de La Hava y España revista Española de Derecho Internacional, 1993. pp. 63-79
26. Para un estudio de la práctica generada por este importante Convenio resulta de extraordinaria utilidad el Manuel pralique sur le fonclionnemeni de la Convention de La Haye du 15 novembre 1965 relutive a la signification et la notification å l’étranger des acters judiciaires et extrajudiciaires en malière civile el commerciale, 2°ed, Amberes, 1992
27. JE BRICENO BERRU, I as Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho internacional privado y las convenciones interamericanas de Derecho internacional civil y procesal civilRiv dir int pr. proc, 1982, pp. 27-45.
28. Vid E TEI LECHEA BERGMAN, DIPr y Derecho procesal internacional, Montevideo, ed. A. M. F., 1982, pp 47-57, id., El tratamiento e información del Derecho extranjero y su regulación en las Convenciones de Montevideo de 1979, Montevideo, 1979 y D. Opertti Badan, Prueba del Derecho extranjero Cuando Curso del Comité Jurídico Interamericano, 1977, pp. 445-455.
29. Vid R ABARCA LANDERO. Convenciones interamericanas en materia procesal, Panamá, 1975Conperacion interamericana en los procedimientos civiles y mercantiles, México, UNAM, 1982, pp. 613-678, T. B de Mackelt, Conferencia especializada de Derecho internacional privado (CIDIP I). análisis y significado de las convenciones aprobadas en Panamá, 1975, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1979, G. PARRA ARANGUREN, La Primera Conferencia especializada interamericana sobre Derecho internacional privado (Panamá, 1975) Libro-homenaje a la memoria de Joaquín Sánchez-Covisa, Caracas, Ed Sucre, 1975, pp 253-277; id., Las seis Convenciones suscritas en Panamá (1975) sobre Derecho internacional privado Revista de la Facultad de Derecho. Universidad Católica Andrés Bello, n° 27, 1980, pp 9-40
30. Vid. en la jurisprudencia mexicana la Sents Tribs, Colegiados de Circuito de 13 de junio de 1996. de 4 de septiembre de 1996 (Semanario Judicial de la Federación, 9° ép. t. IV., septiembre, 1996, p. 643 y noviembre, 1996. p 434)
31. Resulta altamente criticable que pese a ser Argentina y España partes en el Convenio de La Haya de 1954 y en el Convenio de Panamá de 1975, ambos instrumentos sean ignorados en un supuesto de exhorto cuya finalidad era la notificación de un aislado de demanda Vid. el asunto Oriente, Cia, de Seguros c. Marruecos SCA recogido en el imprescindible libro de materiales de M, B Noodt Taquela, Derecho internacional privado Método de casos Análisis de fallos Documentos extranjeros, Buenos Aires, Astera, 1992. pp. 113114
32. D. P. FERNANDEZ ARROYO, La codificación del Derecho internacional privado en América Latina, Madrid. Eurolex, 1994, p. 240.
33. Vid J SAMTLEBEN, Los resultados de la labor codificadora de la CIDIP desde la perspectiva europea España y la codificación del Derecho internacional privado, Madrid, Eurolex, 1993, pp. 293-303, esp PP 295-296
34. Poseen dicha acreditación tres países europeos, España, Francia e Italia. I’id. D. OPERITI BADAN, La codificación del DiPr análisis comparativo de la labor realizada por la Conferencia de La Haya de DIPr y por la CIDIP. España y la codificación, o cit. pp. 259-283, esp 266-267
35. A BORRAS RODRIGUEZ. EI nuevo Convenio relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 Revista Española de Derecho Internacional, 1997. pp. 346-348, R GARCIA GALLAR DO y J. HERNANDEZ OBERLAT Notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en la Unión Europea Revista Jurídica Española La Ley, 1997, 3. D-142, pp. 1763-1765
36. En efecto, el examen de las respuestas al cuestionario elaborado en 1992 bajo la Presidencia portuguesa, en colaboración con los Países Bajos y el Reino Unido había puesto de manifiesto un sistema caracterizado por su complejidad, heterogeneidad y eficacia insuficiente, Habida cuenta que la mayor parte de los Estados miembros son signatarios del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la notificación o traslado. en los Estados de la Unión Europea, de los actos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil, así como de otros instrumentos bilaterales o regionales, ha ido surgiendo progresivamente una cierta confusión en cuanto a los procedimientos que debían utilizarse o a los que debía darse preferencia, lo que originó una fuente de retrasos, de errores o de soluciones objetables
37. A los efectos de ampliar el estudio sobre este instrumento puede consultarse el Informe de la Sra. BAUR sobre el Convenio celebrado sobre la base del TUE relativo a la notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil. aprobado en Bruselas el 26 de mayo de 1997 DOCE C 261, de 27 de agosto de 1997, pp. 26-37
38. Los problemas que ofrecía el texto del 1965 habían sido denunciados oportunamente por G. A. L. DRoz, Le présent et l’avenir de la Convention de La Haye sur la notification des actes judiciaires et extajudiciaires à I’etrangerRevue des Huissier de Justice, 1977, pp. 197-202
39. De conformidad con el art. 68 1° del Tratado de Ámsterdam, El art 234 será de aplicación al presente título en las siguientes circunstancias y condiciones: cuando una cuestión sobre la interpretación del presente título o sobre la validez o la interpretación de actos de las instituciones comunitarias basados en el presente título se plantee en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano jurisdiccional pedirá al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo
    2 El Tribunal de Justicia no tendrá en ningún caso competencia alguna sobre las medidas o decisiones adoptadas con arreglo al punto l del an. 62 relativas al mantenimiento del orden público y a la salvaguardia de la Seguridad interior
    3 El Consejo. la Comisión o un Estado miembro podrá pedir al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre una cuestión de interpretación del presente título o de actos de las instituciones comunitarias basados en el presente título El fallo emitido por el Tribunal de Justicia en respuesta a tal petición no se aplicará a sentencias de órganos jurisdiccionales de los Estados miembros que tengan fuerza de cosa juzgada.
40. Frente a la transmisión directa como vía principal de transmisión de documentos, el Convenio admite también, bajo determinadas condiciones, otros modos subsidiarios de transmisión de documentos (arts 11 a 15). algunos admitidos tradicionalmente en las relaciones internacionales Así, cabe la posibilidad de utilizar la vía consular o diplomática pero solamente en casos excepcionales o de dificultad extrema, como, por ejemplo, circunstancias sociales o climáticas extremas que hagan imposible utilizar otro medio de transmisión de documentos (art. 12)Los Estados miembros también tiene la facultad de realizar la transmisión directamente, por medio de sus agentes diplomáticos o consulares, sin coacción alguna si bien pueden limitar esta vía a los documentos que vayan a notificarse o trasladarse a nacionales del Estado miembro de origen (art 13) También es posible efectuar la notificación o traslado de documentos directamente por correo a las personas que resida en otro Estado miembro (art. 14. 1), aun cuando los Estados miembros podrán especificar las condiciones en las que aceptarán dicha transmisión por correo. Por último, cualquier persona interesada en un proceso judicial podrá solicitar directamente la notificación o traslado de documentos a las personas competentes del Estado requerido, salvo que el Estado miembro se oponga (art 15 1 y 2)
41. ¿En expresión de D. P. FERNANDEZ ARROYO Derecho internacional privado en el Mercosur, Hacia un sistema institucional? Temas de Derecho internacional privado y de Derecho comunitario (revista Uruguaya de Derecho Constitucional v Político). Montevideo, 1997, pp. 102-103
42. La interacción ente la obra de la CIDIP y el Protocolo puede observarse al disponer el art. 35 de este último texto que no restringirá las disposiciones de las convenciones que sobre la misma manera hubieran sido suscritas anteriormente entre los Estados partes en tanto lo no contradigan
43. A este respecto debe ponerse de relieve la conclusión cuarta del Instituto Hispano Luso Americano realizada en Manila en 1998, según la cual “La elaboración de las normas de Derecho Internacional Privado que requieren los procesos de integración americanos deberá tener muy en cuenta el acervo aportado por la codificación interamericana. A tal efecto, la labor realizada por la CIDIP debe ser el punto de referencia obligado （Anuario del IHIADI. vol. 14, 1999, p. 496)
44. El Protocolo establece, además, la eficacia extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales. para lo cual sus mismos también deben ajustarse a ciertos requisitos formales. procesales y sustanciales Los formales tienen relación con el cumplimiento de las formalidades externas del país de origen y de la traducción al idioma del país de destino. Los procesales, con la jurisdicción internacional de la sede que ha dictado la sentencia, cumplimiento del debido proceso en el juicio del Pals de origen, e inexistencia de cosa juzgada o de litispendencia con prevención en el Estado Parte en cl que se demanda el reconocimiento del fallo judicial o arbitral Las sustancial, con la circunstancia de que dicho fallo no afecte el orden público internacional del país de destino. En esta materia el Protocolo también regula el procedimiento para el reconocimiento declarativo o constitutivo, y/o ejecución de la sentencia extranjera Por otra parte se legisla sobre el procedimiento para informar el derecho existente en un Estado Parte a los tribunales de otro Estado Parte, se asegura el principio de igualdad en el trato procesal, se reconoce la eficacia de los instrumentos públicos provenientes de un Estado Parte, a solicitud de otro Estado Parte El cumplimiento de los términos del Protocolo no está sujeto a reciprocidad
45. Son casi medio centenar de tratados internacionales vinculados al DIPr latu sensu que otorgan una nueva fisonomía al sector de los procedimientos de producción normativa existentes en México, descrita con precisión por L. PEREZNIETO CASTRO (DIPr Parte general, T° ed , México, Harla, 1998, pp 245 ss.), acerca de los problemas constitucionales de integración de los tratados de DIPr en México, Vid. del mismo autor, El art. 133 Constitucional: una relectura Jurídica, n° 25, 1994, L Ortiz Ahlf, Comentarios sobre algunos problemas de Derecho internacional público que plantean las Convenciones de DIPr Memoria del XIII Seminario Nacional de DIPr, México, UAM, 1992, pp. 176 ss.
46. Al respecto existía una práctica confusa puesta de relieve por la Sent. SCJN, Sala 2° de 22 de noviembre de 1963 (Semanario Judicial de la Federación, 6 ép., vol. CVIV, p. 36). pues tras afirmar la primacía del tratado procedió a aplicar en materia de poderes lo dispuesto en el art. 13 del CC. mexicano. En la misma línea puede apuntarse, entre otras, la Sent. Tribs. Colegiados de Circuito de 27 de noviembre de 1980(ibid., 7°ep. vol. 145-150, sexta parte, p. 321) Afortunadamente la Scnt. del Pleno SCJN Nación 3/92, de 1 de marzo de 1994 ha propiciado una contundente solución en orden a la jerarquía y a la interpretación de los tratados internacionales que sin duda tendrá importantes consecuencias futuras. Vid. los comentarios a esta decisión de L. TRIGUEROS GAISMAN, La aplicación de tratados internacionales en el sistema federal, la sentencia del Pleno de la Suprema Corte de la Nación Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, n° 1, 1996, pp 95-111 y de C NOVOA MANDUIANO, Jurisprudencias emitidas por la Suprema Corte de Justicia sobre el otorgamiento de poderes en el extranjero, de conformidad con el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los poderes ibid. 、pp. 137-146
47. L. PEREZNIETO CASTRO, ¿La codificación interamericana en Derecho internacional privado, z, es todavía una opción? Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, octubre 1996, pp. 71-87.
48. R. TREICHI ER. Service of Process AbroadTetas/LJ, t 16, 1981. pp. 565-572
49. Con motivo de la conmemoración del Centenario de la LOPJ, el Ministro de Justicia de España invitó a sus colegas de los países hispano-luso-americanos y Filipinas a participar en una Conferencia, que tuvo lugar en Madrid los días 16 al 19 de setiembre de 1970 con la finalidad de intercambiar ideas y experiencias sobre temas jurídicos de interés común y concluyó con la denominada Acta de Madrid. La Conferencia, estimó de sumo interés la búsqueda de fórmulas para una cooperación continuada, acordando la constitución. con carácter permanente, de la Conferencia como Órgano de Cooperación jurídica de los miembros de la Comunidad hispano-luso-americana, y, asimismo, la creación de una Comisión Delegada compuesta por cinco miembros elegido en cada Conferencia entre los asistentes a ella y de una Secretaria General Permanente con sede en Madrid La Conferencia, como Órgano permanente de cooperación jurídica, ha sido oficialmente reconocida por 11 países iberoamericanos, al tiempo que otros países fueron anunciado oficiosamente que están llevando a cabo los trámites que su legislación interna establece para el reconocimiento de la Conferencia y adhesión al Acta de Madrid de 1970 Dicha Acta fue reemplazada con motivo de la Conferencia de Ministros de Justicia de los países iberoamericanos de 7 de octubre de 1992, que elaboró el Tratado constitutivo dc la Conferencia institucionalizando esta última Se trata, de acuerdo con este instrumento, de una Organización de carácter intergubernamental que tiene su sede en Madrid y que procede de la transformación del órgano creado por el Acta de Madrid de 1970 (este instrumento fue presentado al Congreso de los Diputados y publicado(BOCG. Congreso de los Diputados Serie C. n° 318-L 14 de enero de 1993) pero no fue aprobado hasta la fecha).
50. Sobre los avatares de la Conferencia Vid. J. C. FERNANDEZ ROZ. AS. L as relaciones entre España e Iberoamérica y la codificación internacional del Derecho internacional privado. El Derecho internacional privado interamericano op. cit., pp. 318-323
51. Vid las certeras criticas de D. P. Fernández Arroyo, La codificación op. cit, pp. 389-390
52. España firmó este instrumento el 13 de junio de 1975, pero aún no lo ha ratificado. Se trata, en palabras de G. PARRA-ARANGUREN de una versión simplificada del Convenio de Londres de 1968(CyLas tentativas de codificación del DlPr en la Comunidad hispano-luso-americana y las Filipinas Monografías selectas de DIPr. Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1984, p. 17) y está ampliamente superado por el Convenio de la CIDIP de Montevideo de 8 de mayo de 1979 del cual España es parte No es previsible pues, que cuente con una aceptación generalizada en el futuro
53. Ibid, pp. 19-20
54. En la mente de los juristas españoles siempre perdurará el espíritu que contiene el siguiente pasaje de la jurisprudencia mexicana. Nuestra vinculación histórica con España, cuyas leyes rigieron durante una época en nuestro país, la integración de nuestra población por numerosas personas de nacionalidad española original, el conocimiento genérico de la situación de España en los últimos tiempos, explica que para cualquier jurista de cultura media, es una verdad que no necesita prueba la de que en España el matrimonio canónico surge efectos civiles (Sent SCJN (Sala 3°) de 21 de julio de 1966, Semanario Judicial de la Federación. 6 ep. vol. CIX. p 48).

1. Como todos sabemos, el cometido principal del derecho internacional privado es el de asegurar la circulación de las relaciones jurídicas entre los particulares más allá de las fronteras de los Estados, favorecer -en la medida de lo posiblelo que comúnmente se denomina el tráfico jurídico extremo. Dentro de este tráfico jurídico tiene una especial relevancia la figura de los poderes otorgados en el extranjero, que evita el perjuicio de tener que comparecer directamente, judicial o extrajudicialmente, para la realización de determinados actos y contratos en otro pais. Permite a una persona actuar simultáneamente en lugares distintos, o utilizar la habilidad o conocimientos ajenos para la concertación de los negocios propios, etcétera.
2. La utilización y el manejo de estos poderes requiere de normas jurídicas que contemplen dos postulados: la seguridad y la certeza. Saber por anticipado cuál será el derecho aplicable a esos poderes concediéndoles eficacia extraterritorial, si éste ha de ser un derecho nacional o por el contrario si surgirá de normas provenientes de un tratado o de una convención. Y en segundo lugar, cuáles serán los requisitos que deben reunir estos poderes otorgados en el extranjero, para que produzcan efectos extraterritoriales. El o los derechos aplicables a seleccionar, tendrán que resolver los problemas de la capacidad, de la forma, dé su validez intrínseca, las cuestiones referentes a todo documento extranjero referente a las legalizaciones, certificaciones, traducciones e inscripciones registrales. Y también otros problemas más generales como el de la calificación de los poderes, la aplicación del derecho extranjero, la utilización de la excepción de orden público internacional, o de las normas de aplicación inmediata, etcétera.
3. El notariado latino se ha preocupado desde hace mucho tiempo de este tema. Es asi que el /I Congreso Internacional del Notariado Latino reunido en Madrid en 1950, recomendó a los paises miembros de la Unión Intemacional del Notariado Latino （UINL) adherirse al Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes, suscrito en Washington el 3 de enero de 1940, sin mucho eco en los hechos. En el VI Encuentro Internacional del Notariado Americano celebrado en Lima en 1972 se trató de formular un tipo único de poder para América. Todas estas normas se encuentran encaminadas a resolver la problemática de los poderes por medio de normas directas o sustantivas, tal como lo hacen los derechos intemos de cada pais.
4. No obstante, con la finalidad de obtener la regulación de la eficacia de los poderes otorgados en el extranjero, de una forma más rápida, diríamos hasta perentoria, al parecer ha tenido más aceptación la regulación indirecta de dicha figura jurídica, a través de lo que los especialistas en derecho intermacional privado definen como normas formales o normas de conflicto. Estas reglas tienen la cualidad de no regular directamente la categoría poderes sino remitirla, ya sea a la ley del lugar del otorgamiento y/o a la ley del lugar de ejecución y/o a la ley que regirá el acto o contrato al que va dirigido, etc. , ley o leyes que serán las encargadas de exigir los requisitos que deberán reunir los poderes. Esta regulación ha tenido parte de aceptación en la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, aprobada en la CIDIP I reunida en Panamá en el año 1975.²
5. Su aceptación ha sido tal, que cuenta con 16 ratificaciones: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Si realizamos un agrupamiento geopolítico se ve que reúne bajo su manto regulatorio a los cuatro paises fundadores del MERCOSUR. :Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, más los dos asociados Bolivia y Chile, a cuatro del Pacto Andino: Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela; y a cinco de la comunidad centroamericana: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Panamá.
   Un verdadero texto interamericano pues, el cual tiene sin embargo un punto en desfavor. no ha sido ratificada por los E. U. de A. , ni por Canadá, ni por los mini estados cariberñios de habla inglesa. Esto es de lamentar por cuanto esta Convención ha sido ideada para congeniar la existencia simultánea, no ya de varios derechos estatales aplicables eventualmente a la relación jurídica privada internacional -tarea habitual del derecho internacional privado-sino de familias jurídicas, o sea, de civilizaciones profundamente distintas unas de otras. Una situación parecida -y por las mismas razones se ha presentado con algunas convenciones interamericanas de derecho procesal.
6. En suma, si bien su ventaja se basa en constituir un texto común para los países de origen latino, su carencia está en que justamente su utilidad aparece o se demuestra, cuando el poder es otorgado en un país que desconoce la existencia en su derecho de la escritura pública o de la figura del notario latino, como sucede en varios de habla inglesa.
   Porque no debemos olvidar que una de las razones para la confección de esta Convención -en palabras del delegado de Uruguay, el Prof. Edison González Lapeyre -ha sido la de «resolver la situación en que se ven enfrentados miles de latinoamericanos que en los E. U. de A. no pueden emitir poderes para transferir inmuebles en Latinoamérica por cuanto las legislaciones de sus respectivos países exigen la solemnidad de la escritura pública, en tanto que en los E. U. de A. ésta resulta desconocida».³ De sus expresiones se deduce algo muy importante: que es el problema de la forma que debe rodear a los poderes lo que ha determinado, en gran parte su creación, en atención a la intensa interrelación económica y familiar existente entre los países latinoamericanos con los E. U. de A, principalmente.
   Al parecer era la opinión general de la Conferencia pues el delegado de México, Lic. Abarca Landero, manifestó también que «el espíritu del proyecto es el de simplificar las vías de comunicación para hacer operante la obtención de un documento igualmente válido en cualquiera de los países que se adhieran a la Convención. Señala que no se pueden contemplar en el proyecto los requisitos máximos que exige cada ley, pero si fijar los requisitos mínimos que sería interesante fueran del conocimiento de todos los miembros de la Comisión, para no realizar discusiones innecesarias».⁴

7. El ámbito espacial de vigencia del Protocolo de Washington de 1940 es más amplio que el de la Convención, por cuanto el 1° intenta regir «los poderes que se otorgan en los países que forman la Unión Panamericana, destinados a obrar en el extranjero». Si bien el Preámbulo de la Convención Interamericana de 1975 sugiere lo mismo, luego en el art.1° aclara que su ámbito espacial exclusivamente funcionará entre estados parte.

los poderes debidamente otorgados en uno de los estado parte en esta Convención serán válidos en cualquiera de los otros (estados parte)

8. Por intermedio de esta Convención Interamericana Uruguay se encuentra vinculado, por tanto, con 15 países de la región. La pregunta que surge a continuación es, qué sucede cuando el poder proviene de un país que no la ha ratificado? La categoría poder, como una regulación especifica, surgió con la mencionada Convención Interamericana. Fuera de la misma, tenemos a los Tratados de Montevideo: los de 1889 en este aspecto actualmente sólo nos vinculan con Colombia, los de 1940 ya no rigen puesto que los países que lo ratificaron-Argentina, Paraguay y Uruguay se han volcado hacia la ratificación de la Convención Interamericana. En ninguno de los Tratados de Montevideo el poder fue regulado específicamente, pero con el movimiento de las ratificaciones hacia la nueva Convención el problema carece de importancia. Tampoco fue regulado especialmente por el Código Bustamante, a pesar de la técnica analítica que ha utilizado.

9.Cuando no sean aplicables las normas convencionales regulatorias de la problemática que originan los poderes, corresponde aplicar las normas nacionales de derecho internacional privado reunidas en el apéndice del Código Civil, las cuales tampoco regulan específicamente a la figura del poder. Con la finalidad de colmar esta laguna legislativa, el derecho interno de Uruguay -en el articulo 16 del Código Civil ha adoptado una norma de hermenéutica jurídica, y de acuerdo a la misma se habrá de acudir «a los fundamentos de las leyes análogas», y de no ser factible «a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas». La ley análoga es la ley que contiene la ratificación de la Convención Interamericana sobre poderes. Esto lleva a una conclusión que facilita enormemente la tarea notarial: que a pesar que la Convención es un Tratado con efectos inter partes, para el caso de Uruguay esto pierde su importancia, debido al hecho que al no ser regulada en forma específica la categoría poderes, las reglas de la Convención Interamericana recobran su presencia respecto de los poderes que nos vinculen con países con los cuales no tenemos un tratado. Es la posición asumida también por la República Argentina.

10.Normalmente,el instituto de la representación se ubica dentro de la cooperación ju- ridica que un sujeto presta a otro. El representante coopera con el representado y lo sus- tituye,realizando el negocio por él. La representación puede ser necesaria o legal, voluntaria o contractual y orgánica. Para que se dé la representación,es necesario:

1o. que se obre a nombre ajeno, y
2o. el poder.

• a) La representación legal: en los casos de representación legal, el poder resulta conferido por la ley, debido a que el incapaz carece de una voluntad idónea para realizar el negocio de apoderamiento. La representación legal necesaria ocurre en los casos de incapaces y de los ausentes.
• b) La representación voluntaria: en los casos de representación convencional o vo- luntaria, el poder se origina en un negocio juridico unilateral -autorizativo o de apoderamiento- emanado del representado, por medio del cual se autoriza al representante a obrar con eficacia directa sobre el patrimonio del primero.
• c) La representación orgánica o societaria. sucede en los casos que las personas ju- rídicas o morales deban actuar exteriommente, lo que vuelve necesario la compa- recencia de alguno de sus miembros que actuará en nombre y representación de la sociedad,asociación o fundación.

11. La representación se encuentra vinculada con una relación de base, que puede estar constituida por negocios de distinto tipo: el mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad, etcétera. Es frecuente que el poder de representación se halle conectado con el contrato de mandato. Muchos creyeron que el poder de representación integraba como elemento esencial al contrato de mandato, con base en lo cual concluían que no podía haber mandato sin poder de representación. Por ejemplo, el Código Civil francés, que influyó en el articulo 2501 del Código Civil Uruguayo.⁵ Sin embargo, fueron los estudios de la escuela alemana -de lherin y de Labandlos que permitieron separar el fenómeno de la representación del contrato de mandato. El mandato es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cumplir actos jurídicos por cuenta ajena, bilateral o sinalagmático en tanto genera obligaciones reciprocas, gratuito u oneroso, etcétera. El apoderamiento, por el contrario, no es un contrato sino un negocio jurídico unilateral, emanado del representado y dirigido a un tercero donde no se necesita la aceptación por parte del representante. Puede haber representación sin mandato -como es el caso de la representación de los incapaces. O puede haber mandato sin representación, como sucede con la comisión. El mandato puede ser sin representación, pero el poder es siempre representativo.

12. En conclusión, se debe distinguir el mandato del negocio de apoderamiento. Son dos figuras autónomas aunque muchas veces aparezcan conectadas. Puede haber poder sin mandato y mandato sin poder. Los límites del este último deben siempre desprenderse de él, además el acto de apoderamiento faculta, no obliga. Este enfoque ha sido tomado íntegramente por el articulo 3 del Protocolo de Washington y por el articulo 11 de la Convención Interamericana que señala

que no es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto la aceptación. Ésta resultará de su ejercicio

13. Según la especialista argentina Alicia Perugini,⁶ son estas características las que han llevado a los escribanos a omitir en las escrituras respectivas la comparecencia del representante, haciendo constar únicamente en el cuerpo de la escritura el «encargo» que le confiere una persona a otra. En la mayoría de los casos cuando se habla de escritura de mandato, nos estamos refiriendo, en realidad, a una escritura de apoderamiento de que surgen con nitidez: la comparecencia del poderdante, la identidad del apoderado, la asunción de obligaciones del primero, el otorgamiento de facultades al segundo, y la extensión precisa de estas facultades. El acto jurídico de concesión u otorgamiento del poder se denomina apoderamiento.⁷ Además de ser unilateral, el acto de apoderamiento es abstracto, en tanto es independiente en su validez de un eventual acto o contrato que puede obligar al apoderado a actuar de un determinado modo. Por ejemplo, de la validez del mandato, del arrendamiento de servicios, etcétera.

En cuanto a la Convención Interamericana, su objeto se limita a regular la figura del poder sin preocuparse del negocio jurídico subyacente -que por lo regular es el mandato -ni del negocio final en vista del cual será ejercido ese poder y para el cual fue conferido.

Intentando precisar aún más su ámbito material, la Convención tampoco califica de alguna forma a los poderes, no llega a definir el objeto regulado.

Y tampoco se refiere a algún tipo especial de poderes, por lo cual todos quedarán comprendidos: los civiles, los comerciales, los procesales, etcétera.

14. La profesora Liliana Rapallini sostiene con acierto que «un poder de representación es internacional cuando difiere el Estado donde se ha otorgado de aquél instituido como de ejercicio, resultando accesoria la circunstancia de encontrarse poderdante y apodera- do en un mismo país al momento del otorgamiento, y siendo irrelevante la residencia, el domicilio o la nacionalidad de las partes».⁸

15. Las conferencias internacionales de Derecho Internacional Privado que periódicamente convoca la OEA no tienen una postura dogmática y preestablecida en cuanto al método o métodos a utilizar para regular las cuestiones propias del derecho internacional privado. Es por ese motivo que al elaborar cada proyecto se reanuda el tema de saber si la categoría en estudio va a ser regulada recurriendo al método de los conflictos de leyes y de jurisdicciones o si, por el contrario, se habrá de acudir a un método sustantivo o directo. El delegado de Panamá en la Conferencia, Dr. Arroyo, manifestó que «se ha formulado una proposición para que se vote sobre si se debe tratar aquí únicamente normas de solución de conflicto de leyes o si, por el contrario, se debe tratar de normas de carácter material. Expresó que su delegación considera que no seria conveniente tomar una decisión tan concreta sino analizar cada caso y decidir según se entienda conveniente».⁹ Con base en estas consideraciones, la metodología utilizada por la Convención es de carácter mixto, contiene reglas de conflicto pero también normas sustantivas.

Hay que controlar la capacidad de obrar al momento del otorgamiento del acto de apoderamiento. Perugini¹⁰ distingue la capacidad requerida para el otorgamiento del poder. del negocio causal que puede obligar al apoderado a actuar de determinado modo, por ejemplo por intermedio de un mandato, y del acto jurídico final, aconsejando no confundir la validez del poder con la validez de la compra-venta o del matrimonio, problemas que se regulan por leyes distintas. Si se opta por la ley del lugar de ejecución en el sistema de derecho internacional privado de Uruguay pueden llegar a coincidir eventualmente todas las regulaciones bajo este último derecho.

La determinación de la capacidad se establecerá de acuerdo a las siguientes reglas:

a) Para las personas físicas: se habrá de acudir a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio según las normas de derecho internacional privado a utilizar.

b) Para las personas jurídicas: si recurrimos a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, o a las convenciones interamericanas sobre sociedades comerciales de 1979. o sobre personas jurídicas de 1984 se aplicará la ley del lugar de su constitución, que será aquélla donde se han cumplido los requisitos de fondo y de forma indispensables para que se adquiera la personalidad jurídica.

• a) Persona física que otorga el poder en su propio nombre: el art. l° del Protocolo de Washington de 1940 destaca muy claramente que el funcionario que autorice el acto (notario, registrador, escribano, juez o cualquier otro a quien la ley del respectivo país atribuyere tal función) dará fe que conoce al otorgante y de que éste tiene la capacidad legal para el otorgamiento.
• b) Poder otorgado en nombre de una tercera persona
  • i) Por ser su representante legal: deberá acreditarse su calidad de acuerdo a la ley del lugar donde se le confirió el cargo. 0
  • ii) Casos de sustitución. Las sustituciones deben ser controladas. El Protocolo mencionado establece que el funcionario autorizante del acto, además de dar fe respecto al representante que hace el otorgamiento del poder. delegación o sustitución, de los extremos indicados en el número anterior, la dará también que él tiene efectivamente la representación en cuyo nombre procede, y que esta representación es legitima según los documentos auténticos que al efecto se le exhibieren y que mencionará específicamente, con expresión de sus fechas y de su origen o procedencia.
• c) Casos de personas jurídicas además de la certificación a que se refieren los números anteriores, el funcionario autorizante del acto dará fe respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su debida constitución, su sede, su existencia legal actual, y que el acto para el cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o actividad de ella. El funcionario basará esa declaración en los documentos que al efecto le fueren presentados, tales como: escritura de constitución, estatutos, acuerdos de la junta u organismos directivos de la persona jurídica y cualesquiera otros documentos justificativos de la personería que se confiera. También estos documentos serán mencionados por el funcionario con expresión de sus fechas y de su origen. (Articulo 1.3 del Protocolo).Esta solución se corresponde con el articulo 7.b de la Convención Interamericana.

16. En apariencia, el principio básico consagrado es el principio locus regit actum -que significa que la ley del lugar rige al acto. De esta forma se consagra una regla muy antigua en el derecho internacional privado, de origen estatutario, con más de ocho siglos de existencia: la competencia de la ley del lugar de celebración para regular lo referente a la forma del poder. El articulo 2o. determina que

las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes. que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen(.)

De lo expuesto surge, pues, que se hace necesario respetar el derecho del lugar del otorgamiento o celebración, fundamentalmente por dos razones: la primera, porque las partes tienen allí un conocimiento más inmediato de las formas a utilizar para los negocios y, en segundo lugar, porque cuando se trata de un instrumento público, el funcionario autorizante debe atenerse a lo prescrito por su propio derecho.

A pesar de lo afirmado, esta regla implantada en el articulo 2° para las formas de los poderes, aparece afectada de una triple solución alternativa: la primera, impuesta por el ejercicio de la autonomía de la voluntad en el campo conflictual; la segunda, por la existencia de normas rigurosamente imperativas en el lugar de ejercicio del poder, y la tercera, debido a la existencia de una norma rigurosamente imperativa en el lugar donde el mencionado poder se ejerce pero desconocida en el lugar de su celebración, creando la Convención, para el caso, una regulación directa.

17. La Convención Interamericana ha recogido un enfoque flexible intentando validar -en la medida de lo posible el otorgamiento de los poderes. Para perseguir ese objeto los congresistas han considerado que la voluntad del otorgante también puede ser determinante en la elección de la ley aplicable. La Convención Interamericana reconoce pues, el principio de la autonomía de la voluntad para elegir la forma de los poderes. Se trata de la primera Convención de la CIDIP que permite a los particulares la escogencia de la ley aplicable Tenemos que llegar a 1994 para encontrar una reconocimiento semejante con la aprobación en México de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

Pero también hay que decir que la autonomía de la voluntad cuenta, en este caso, con un triple limite:

1° La elección sólo será pertinente cuando la ley del lugar donde se va a ejercer el poder no imponga obligatoriamente una solemnidad esencial a la validez del poder. De existir normas imperativas en el lugar de celebración, la elección de la forma se toma irrelevante.

2° El poderdante podrá movilizar su opción sólo entre dos leyes: entre la ley del lugar de celebración del poder y la ley del lugar del ejercicio, y 

3° La elección es unidireccional: el poderdante sólo estará habilitado para concretar su opción en un solo sentido, de la ley del lugar de celebración hacia la ley del lugar del ejercicio.

18. Cómo es posible que estas exigencias a veces de contenido o de sustancia del poder y a veces de forma puedan ser satisfechas con la aplicación lisa y llana de la ley del lugar de celebración? La experiencia ha demostrado que el problema está justamente ahí: que en muchas oportunidades cumplir con las exigencias de forma de la ley del lugar de celebración no basta, o no es suficiente, o no es útil, porque no va a ser aceptado en el país donde ese poder va a ser ejercido. Todo poder se crea para algo, para ejercer determinados actos -en este caso en un país extranjero. La incidencia de esta ley es tan importante, que puede ocurrir que el punto de contacto que se ofrecía aparentemente como el más importante -el principio locus regit actumpasa a ocupar un lugar secundario en favor del punto de conexión del lugar de ejercicio del poder, cuando éste exigiere solemnidades esenciales para su validez. Si la ley del país donde el poder va a ser ejercido exige una solemnidad especial -como por ejemplo, un poder en escritura pública para vender un inmuebleno hay elección posible: deberá ser redactado en escritura pública, tal como lo exige la ley del ejercicio, y deberá apartarse de lo establecido por la ley del lugar de la celebración.¹¹ De este modo, la ley del lugar del cumplimiento del poder puede aparecer por dos vías muy distintas: cuando la persona que confiere el poder la ha elegido expresamente, o cuando las disposiciones de ésta última son de aplicación rigurosamente necesaria o imperativa.

Es el derecho que rige el fondo o la validez intrínseca de los actos jurídicos, el que definitivamente le impone una forma determinada por cuanto el poder es un medio al servicio de un fin. La ley del ejercicio puede imponer ciertas formas, por ejemplo la escritura publica, aun cuando bueno es señalar que los requisitos que se deben observar en el instrumento público serán definidos por la ley del lugar donde se otorga el poder.¹²

Entonces, a pesar del reconocimiento en lo atinente a las formas de la aplicabilidad de principio de la ley del lugar de celebración, hay que tener en cuenta el derecho del país donde el acto va a producir sus efectos. Una solución de esta naturaleza aparece como algo ineludible. Por ejemplo, en el derecho uruguayo el articulo 2056 del Código Civil exige poder expreso (especial)para transigir, enajenar, hipotecar o hacer cualquier acto de riguroso dominio. Dentro del derecho de familia, el poder para contraer matrimonio requiere especificar el nombre de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio, o para divorciarse, o adoptar, o reconocer a un hijo natural. En el caso de la transacción, el poder especial deberá mencionar los derechos y los bienes sobre los que ha de recaer la transacción. Por este motivo el articulo 2° se completa así:

(…) a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley

19. Perugini¹³ señala que no es una tarea fácil intentar determinar lo que se entiende por lugar de cumplimiento o de ejercicio del poder. Una cosa es el lugar de cumplimiento del poder y otra el lugar del cumplimiento del acto final. Según la autora, el poder comienza a cumplirse en el país donde el apoderado expresa esa voluntad y agota su cumplimiento en el país en que se realiza el acto relativo al cumplimiento del acto jurídico final.

Los poderes generales sin acepción de paises o con acepción de más de un país, al igual que los poderes especiales con indicación de más de un país técnicamente no tienen un lugar de cumplimiento, por lo que habrá que refugiarse en puntos de conexión subsidiarios. Sólo existirá un lugar de cumplimiento preciso en los poderes especiales con indicación de un solo país.

20. Nosotros pensamos que la verdadera utilidad de la Convención Interamericana aparece cuando las formas requeridas por la ley del lugar del ejercicio del poder no pueden ser cumplidas en el país del otorgamiento, porque allí se la considera una institución desconocida. Tal es el caso de la escritura pública, que no es conocida en numerosos paises, así como la figura del notario latino. De producirse esta situación, surge entonces un dilema de hiero: ¿ qué hacemos?, ¿acatamos la ley del lugar del ejercicio del poder y como en el lugar del otorgamiento no se puede cumplir, le decimos al cliente que no se puede confeccionar el poder?, ¿o le aconsejaremos que respete las exigencias del lugar del otorgamiento y desconozca las formalidades obligatorias exigidas por la ley del lugar del ejercicio del poder?

Si aplicamos una rigurosa técnica positivista, Gardé Castillo¹⁴ observa que todas las instituciones extranjeras son desconocidas. La institución es una creación de la ley, existen dentro de un determinado sistema jurídico, son la obra suya, y sólo relevantes, eficaces en el área de vigencia de sus normas. Todas las demás, son desconocidas Como regla general sostiene que las instituciones deben ver reconocidos los derechos subjetivos creados a su amparo, aun en los países en que la institución no lo sea. Para el autor, sólo es concebible una excepción cuando aparezca una imposibilidad técnica derivada de la carencia de órganos jurídicos competentes para dar efectividad a tales derechos. Esta imposibilidad figura entre las causas de la no aplicación de la ley extranjera normalmente competente. La mayor o menor intensidad con que habrá de funcionar esta causa de no aplicación del derecho extranjero dependerá del grado comparativo de desarrollo de las legislaciones enfrentadas. Para decretar su inaplicabilidad no basta el desconocimiento de una institución extranjera dentro de un determinado sistema juridico, sino que sea absolutamente imposible de calificar la institución extranjera desconocida dentro de los conceptos que ofrece la ley del juez. La institución debe estar carente de todo paralelismo dentro de nuestra legislación, produciéndose una imposibilidad técnica de aplicación. En el tema de los poderes, el desconocimiento institucional puede aparecer en dos campos: respecto de la escritura pública y en cuanto a la existencia de la figura del notario latino o simplemente de una autoridad autenticante.

21. Con la finalidad de superar los escollos que se interponen ante dos leyes enfrentadas por la existencia de normas rigurosamente imperativas y ante la imposibilidad de reconocer determinadas instituciones por ser absolutamente desconocidas en el lugar del otorgamiento del acto, el articulo 3° ha regulado la cuestión de una manera directa, estableciendo ella misma -o sea la propia Convención cómo deberá ser extendido ese poder. de qué requisitos formales mínimos deberá estar rodeado, El mencionado articulo 3° establece que

cuando el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere, conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el articulo 7° de la presente Convención.

De esta manera, se sustituye una regla de conflicto, una solución indirecta que arriesga fracasar por la existencia de normas rigurosamente imperativas en el país donde el poder será ejercido, por una a material o sustantiva supranacional, superándose el problema de la única manera posible y lógica, mediante una solución proporcionada por el propio legislador internacional. Como puede suceder que la solemnidad esencial reclamada imperativamente por la ley del lugar del ejercicio del poder -por ejemplo, la escritura publica-puede llegar a configurar una institución desconocida en el Estado del otorgamiento, y con el objetivo de permitir la existencia de un poder válido, asegurando as1 su circulación internacional, la Convención admite una formalidad sustitutiva, siendo suficiente que el poder se otorgue cumpliendo con las exigencias estatuidas en el articulo 7°, De este modo se realiza una equivalencia formal entre la exigencia de la escritura pública y la del documento privado con certificación. Las exigencias materiales del texto supranacional son: declaración jurada de sus datos personales, control de las representaciones contractuales, legales y orgánicas, autenticación de firmas. Y un conjunto de copias que se agregan al poder, no forman parte de él, por la falta de funcionario fedatario habilitado.

22. Este aspecto puede ser desdoblado en dos: puede existir la figura del notario aun cuando se le niega a éste la facultad de autorizar escrituras públicas, o puede no existir la profesión de notario, ni tampoco en última instancia, la de una autoridad autenticante.

a) desconocimiento de la figura del notario latino

22. El articulo 7° establece que si en el Estado de otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el articulo 6° deberán observarse las siguientes formalidades:

• a) El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir la verdad sobre su identidad, nacionalidad, edad, domicilio y estado civil.
• b) Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas respecto del derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o natural, la existencia legal de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder.
  b) desconocimiento de funcionario autenticante

23. ¿Qué ocurrirá si en el pais del otorgamiento no existe la figura del notario? La firma del otorgante deberá ser autenticada aunque no exista un notario, y la tarea será realizada por el funcionario que -conforme al orden jurídico extranjero del lugar de procedencia de ese poder tenga la facultad de autenticar. Esto queda librado a la ley interna del lugar del otorgamiento.

El articulo fue aprobado con la expresión funcionario autorizante y luego sustituido por la Comisión de Estilo por funcionario que los legaliza. Por ello, Argentina hizo una declaración en el sentido de comprender la intervención de cualquier funcionario autorizante, sin calificar su rango. Con esa interpretación la certificación o la tarea de dar fe sobre la identidad y los datos personales del otorgante, así como la representación de otra persona física o jurídica y demás, pueden ser efectuados tanto por un notario, como por un funcionario público, o por un cónsul especialmente habilitado. Para el delegado de los EUA, Dalton, «los Estados Unidos (. . . ) no tienen los mismos poderes que un notario en América Latina (. . . ) se trata de un funcionario público que tiene el derecho de dar fe o certificar documentos que le traen. Aclara que el notario estadounidense puede certificar en relación a los asuntos mencionados en el articulo 7°, por lo que su delegación apoyaría mantenerlo en el proyecto».¹⁵

Como una hipótesis puramente de escuela podemos pensar el caso que en el país del otorgamiento no exista una autoridad o funcionario encargado de autenticar los actos -cosa muy difícil porque la autenticación emerge como una exigencia sociológica, más que jurídica, de dar por ciertos determinados eventos, contribuyendo de este modo a la pacificación social-. En suma, toda sociedad tiene una autoridad autentica. Pero, ante la eventualidad, la tarea de autenticar recaerá en el funcionario consular de la representación diplomática que tenga el pais donde el poder va a ser ejercido.

i. Declaración jurada del poderdante

24. En resumen, cuando ocurren estos casos -poderes provenientes de los EUA, o de Australia, etcétera. por la aplicación extensiva que realiza Uruguay-el poder igual vale si existe en él una declaración jurada o aseveración de la persona en cuanto a; su nacionalidad, domicilio, estado civil del otorgante -no indica las nupcias-y la edad. Algunos constituyen datos que contribuyen a identificar a la persona, en cambio otros se dirigen a controlar su capacidad. Estos requisitos no plantean mayores inconvenientes, salvo el de la mención de la edad. Si el documento no menciona la edad del otorgante. atendiendo a una interpretación literal de la Convención el poder no tendría eficacia extraterritorial y no podría ser utilizado en otro país. ¿Pero si menciona que el otorgante es mayor de edad, sin decir su edad precisa? En este caso la ley aplicable a la capacidad es la que debe dar la respuesta.

ii. Agregación de copias certificadas u otras pruebas

25. A la declaración jurada o aseveración de decir la verdad, se le deben agregar copias certificadas que prueben los requisitos exigidos. El articulo hace referencia a otras pruebas abriéndose ampliamente a cualquier medio de prueba admitido por el derecho.

26. Los requisitos de publicidad del poder se sujetarán a la ley del país del ejercicio del poder, del lugar donde éste va a ser utilizado. Si éste exige algún requisito, éstos se cumplirán. La delegación de México¹⁶ propuso que los poderes no estuvieran sujetos a protocolización o registro, pero la delegación de El Salvador¹⁷ disintió con la propuesta mexicana por una razón fundamental: la publicidad y especialmente el registro, son garantía de seguridad en el ejercicio del poder y para ciertos actos, son obligatorios en muchos sistemas legales, incluyendo el de su país. Por tal motivo no podría acompañar esa propuesta, que es una modificación a un articulo ya aprobado que dice que los requisitos de publicidad se someten a la ley del Estado donde se ejerce el poder. Por nuestra parte, pensamos que resulta altamente aconsejable que se protocolice el poder que viene en documento privado con certificación y las copias que se agregan probatorias de determinadas circunstancias, porque permite la creación de una matriz al resguardo de extravíos y deterioros, pero también el control sobre las facultades conferidas o la regularidad en su expedición y en su circulación cuando se otorgan actos posteriores a aquél a través del cual se actuó con poder.

El articulo 3° se adhirió a la postura de El Salvador estableciendo que

los requisitos de publicidad del poder se someten a la lev del Estado en que este se ejerce

O sea, que recoge la solución de los Tratados de Montevideo de 1940 que regulan las medidas de publicidad por la ley de cada Estado, La ley No. 13. 640 de diciembre de 1967 suprimió la inscripción de los mandatos en Uruguay, ya sea los nacionales o los provenientes del extranjero. 

27.El Protocolo de Washington de 1940 hace mención en el art. 5° a que en cada uno de los paises que componen la Unión Panamericana serán válidos legalmente los pode- res otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo,siempre que estuvieren debidamente legalizados de conformidad con las re- glas especiales sobre legalización.El articulo 8° de la Convención Interamericana de 1975 es más cauta por cuanto sólo afirma que los poderes deberán ser legalizados cuando asi lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio

28. El articulo 6° del Protocolo de Washington menciona que los poderes otorgados en país extranjero y en idioma extranjero podrán dentro del cuerpo del mismo instrumento ser traducidos al idioma del país donde estuvieren destinados a obrar. En tal caso la traducción así autorizada por el otorgante se tendrá por exacta en todas sus partes. Podrá también hacerse la traducción del poder en el país donde se ejercerá el mandato de acuerdo con el uso o la legislación del mismo. Una solución muy acertada y aconsejable de adoptar como modo de agilitar la circulación no sólo de los poderes sino, en general, de cualquier instrumento publico. El artículo 9° de la Convención Interamericana expresa que los poderes

se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio de los poderes otorgados en idioma distinto

29. En cuanto al fondo el articulo 6° establece que

en todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe. si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente:

• a) La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad. edad, domicilio y estado civil,
• b) El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o moral.
• c) La existencia legal de la persona moral o jurídica, en cuyo nombre se otorgare el poder.
• d) La representación de la persona moral o jurídica así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder.

El comienzo de la frase es rotundo, todos los poderes tendrán que cumplir con esta clase de controles, tanto los que requieren escritura pública -algo que frecuentemente se olvida-como los redactados en documento privado con certificación o autenticación. En los documentos primeramente mencionados el control se hará en el propio cuerpo de la escritura. si es inevitable la extensión de un documento privado, el control se hará en la certificación o autenticación. Se trata de una exigencia sustantiva mínima cuyo objetivo o finalidad es tender a una circulación internacional sin tropiezos de los poderes. Como se ha mencionado, si bien el artículo 6° alude «al funcionario que los legalice» con lo que daría a entender que el cumplimiento de estas medidas sólo podría ser una tarea de los cónsules, en lo personal creemos que debe entenderse en un sentido amplio. La expresión legalización puede considerarse equivalente a certificación, para comprender tanto a los notarios como a los cónsules o a cualquier funcionario autenticante. Si bien el comienzo del articulo aparece como muy duro y drástico al hacer referencia a que «todos los poderes» deberán tener una certificación de determinados puntos, al final relativiza o mediatiza la prescripción puesto que sólo lo hará «si tuviere facultades para ello».

33. Cuando el documento en el cual está extendido el poder es de naturaleza privada, no bastan las aseveraciones que realice el declarante, ni tampoco la autenticación de firmas, de acuerdo al articulo 7° b además se hace necesario cumplir con lo siguiente:

se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos señalados en las letras b). c) y d) del mismo articulo (del articulo 6°. )

Al parecer, la Convención permite que ciertos controles que debe realizar la autoridad autenticante o declaraciones del poderdante puedan ser trasladados a los documentos que se habrán de agregar al poder.

34. La delegación de México sugirió «que en algún artículo transitorio se precise debidamente en forma clara, que subsiste y continúa en vigor para todos los efectos, desde luego entre aquellos países en que ya lo está, la Ley Uniforme de 1940 para que no pudiera interpretarse que esta nueva Convención deroga total o parcialmente la Ley Uniforme. que tiene mucho mérito (. . . ) y que uno de los más importantes es que logró la suscripción y ratificación del Gobierno de los EUA con el que normalmente se presentan problemas de formalidades en el otorgamiento de los poderes».¹⁸ Recogiendo ese pensamiento, el art. 10 expresa que

esta Convención no restringirá las disposiciones de Convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washingion de 1940. o las prácticas más favorables que los Estados Partes pudieran observar en la materia.

La coexistencia del Protocolo de Washington de 1940 con la Convención Interamericana de 1975 no planteará problemas de convivencia por cuanto sus regulaciones son idénticas en algunos puntos, y en otros se aproximan en mucho.

1. Profesor de Derecho Internacional Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la Republica, Uruguay.
2. Ver al respecto BoGDANOVSKI DE MAEKELT, Tatiana, Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I) Caracas, 1979 Briceno Berru, José Enrique Las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Internacional Privado y las Convenciones Interamericanas de Derecho Internacional Internacional Civil y Procesal Civil. Rivista di Diritto Inlemcionale Privato e Processuale, 1982, p 27. PARRA ARANGUREN. Gonzalo, Recents developments of conflict of laws Conventions in Latin America, Recueil de Cour, 1979, Ill, p. 122 PEREZNIETO CASTRO, Leonel, Algunas consideraciones acerca del movimiento convencional latinoamericano sobre derecho Internacional Internacional privado Anuario Mexicano de Relaciones Internacionales 1981 p. 471. lbidem, Posibilidades de ratificación de las Convenciones de las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Internacional Privado I y II, desde una perspectiva latinoamericana p. 1 83.
3. Ibidem, p 505.
4. OEA/Ser. K/XXI 1. CIDIP/42 Corr 1, 27 Enero de 1975, p. 430.
5. Una confusión, por lo menos en el plano terminológico, se percibe en el Protocolo de Washington de 1940. por ejemplo, en el articulo 4.
6. PERUGINI, Alicia, La validez y circulabilidad internacional del poder de representación notarial. Buenos A1res. 1988. p. 37.
7. Ibidem op cil p 39 RAPALLINi, Liliana Etel, eficacia Internacional Internacional del poder de representación, Revista notarial del Colegio de Escribanas, Provincia de Buenos Aires, mayo-agosto, 1998, p. 371
8. RAPALLINI. Liliana Etel, op cit. p. 365 
9. OEA/Ser. K/XXII. CIDIP/42 corr 1. 27 de enero de 1975 p 447.
10. PERUGINI Alicia. op cit 39
11. SANTOS BELANDRO, Rubén B, Las normas de aplicación inmediata en la doctrina y en el derecho positivo Revista de la Facultad de Derecho, julio-diciembre de 1995, No. 8. p. 25, Ibidem El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología, Montevideo. 2* Edición, 1998, p 147 y sgtes.
12. PERUGINI, Alicia, op. cit. p 80, 82 y 89.
13. Ídem. p. 69
14. GARDE CASTILLO. Joaquín, La institución desconocida en Derecho Internacional Privado. Valladolid, España. 1947, pp. 45y 110
15. OEA/Ser. K/XXXI I. CIDIP/59 Corr I. , 29 de enero de 1975
16. OFA/Ser. K/XXI. I. CIDI p. /59 Corr 1, 29 de enero de 1975
17. Ibidem
18. OEA/Ser K /XXII CIDIP/42 Corr 1, 27 de enero de 1975

American confict of laws scholarship has a venerable comparative law tradition dating from the nineteenth-century works of Samuel Livermore and Justice Story. A twentieth-century «conflicts revolution,» however, has turned away from that tradition and, in the process, ignored the lessons comparison can teach Reinventing a forum-centered unilateralist approach, ihe ＂revolulionaries» seemed unawure ofthe faci thai their methodology, as well as the problems it poses,have long been known This Article urges a return to the comparative approach that used to characterize American conficts scholarship. That approach seems especially appropriate at a time when globalization increasingly brings foreign law problems lo our shores and gives rise to novel phenomena such as the new law merchant The perspective comparison affords can reveal the shortcomings of traditional methodologies, increuse the prospects oflaw reform, and enhance the level of multistate justice

It seems fitting to include in this tribute to Professor Athanassios Yiannopoulos,one of America’s foremost comparativists,some observations conceming the conflict of laws,a subject with which he is quite at home. Not only did he teach it for several years. but he also earmed a doctoral degree at the University of Cologne under the supervision of the distinguished German conflicts scholar Gerhard Kegel. I first met Professor Yiannopoulos because of our membership on the Board of Editors of the American Journal of Comparative Law.During the fall semester of 1989, when I was teaching at the Tulane University Law School as the Eason-Weinmann visiting professor,I had the pleasure of seeing him on a daily basis and talking with him about the conflict of laws, as well as maritime law, legal education and other topics of mutual interest. Ever since, we have remained in touch, meeting on numerous occasions in the United States as well as abroad. I am delighted to have this opportunity to pay my respects to an outstanding jurist,a good friend,and a fellow comparativist. My contribution to the Festschrifi in his honor is based on the Eason-Weinmann lecture Professor Yiannopoulos invited me to present in 1995.

The conflict of laws comprises three distinct but interrelated subjects: jurisdiction, choice of law,and judgments recognition, This tripartite division reflects the questions facing counsel dealing with transactions that transcend the forum’s boundaries. Where, in the event of a dispute, should an action be brought; what law can the tribunal in which it is litigated be expected to apply; and will the tribunal’s decision be respected in other fora? In the United States, unlike in unitary legal systems,the conflict of laws serves a dual purpose: It is applicable to the resolution of problems arising from interstate transactions on the one hand and intemational transactions on the other. This dual purpose explains the subject’s name in American usage; elsewhere -not only in civil law jurisdictions but in countries where the common law reigns- the conflict of laws is usually referred to as «private intemational law.» The latter tenm, though it was coined by Justice Story.¹ makes sense only in nations with a single private law, as opposed to federal systems such as the United States,where conflicts rules must, because of needs, do double duty. Clearly, as far as intemational conflict problems are concemed. comparative law is important, if only because the rules that «conflict» are those of different legal systems² But even with respect to interstate problems, comparative law is a valuable tool: To look at conflicts rules and approaches that prevail abroad not only helps us gain perspective, but it can also fumish inspiration for domestic reforms. After all,one of the most important functions the comparative method serves is to offer an inventory of approaches to universal problems.³

Some time ago,I wrote an article that emphasized the need for a more global perspective with respect to the American law of jurisdiction, a field whose deplorable condition-so 1 argued-is largely due to the failure of American courts and scholars to avail themselves of the benefits the comparative method has to offer.⁴ Neglecting to look at such foreign models as the Brussels⁵ and Lugano Conventions,⁶ or even English practice,⁷ the United States Supreme Court has saddled us with a complex and confusing set of jurisdictional principles that offer little guidance to courts and counsel.⁸ The Court’s failure to establish clear and cogent precepts that help answer the simple question «can I sue here?» engenders much wasteful litigation and defeats the essential purpose of procedural rules, namely to promote the «just, speedy and inexpensive determination»⁹ of disputes. As I pointed out, no other legal system matches the complexity of our jurisdictional lore.¹⁰ Moreover,by constitutionalizing this field. the Court has effectively barred a major avenue for reform-treaties or conventions with foreign nations, which could substitute more orderly precepts for the current mess of state long-arm legislation and vacillating Supreme Court jurisprudence¹¹. As is apparent, parochialism does exact a high price.

In marked contrast to the pitiful condition of the American law of jurisdiction,our law of judgments recognition is fairly common-sensical and liberal, largely because the common law has traditionally respected foreign court decisions.¹² Originally,the civil law was equally liberal,¹³ but the rise of nation states focused attention on the notion of sovereignty,which does little to advance the interests of judgment creditors. A seventeenth century French enactment specifically denied effect to foreign judgments;¹⁴ other countries also increased barriers to recognition by establishing such requirements as reciprocity,¹⁵ rules protecting nationals,¹⁶ and the control of the initial forum’s choice-of-law determination.¹⁷ » The obstacles to judgments recognition prevailing abroad prompted our Supreme Court,in Hilton v. Guyor, to curtail the common law’s traditional liberality by adopting a reciprocity requirement.¹⁸ A number of state courts,however, refused to follow this precedent and by now most of the major states freely recognize judgments rendered in foreign countries.¹⁹ That enlightened trend owes something to the efforts of the late Dr. Nadelmann, a distinguished comparativist who served as the Reporter²⁰ for the Uniform Foreign Money Judgments Recognition Act.²¹ This statute, one of the most important American conflict of laws enactments, has been adopted in a considerable number of states.²² Dr. Nadelmann also promoted the United States’ accession to the Rome International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) and the Hague Conference on Private Intemational Law²³ where he was instrumental in drafting a judgments recognition convention.²⁴ Regrettably,this effort failed for a number of reasons,²⁵ and similar current endeavors may also come to naught because of the dismal state of American jurisdictional law.²⁶ 

The procedural part of the conflict of laws, jurisdiction and judgments recognition,is of great practical importance.My contribution to the Festschrift honoring Professor Yiannopoulos,however,will focus on choice of law.This field,though perhaps of lesser practical importance,is,in the eyes of many, much more befuddling than judgments recognition or even our strange jurisdictional lore.Not without reason,Dean Prosser characterized it as «a dismal swamp, filled with quaking quagmires» and complained about the «learned but eccentric [conflicts] professors who theorize about mysterious matters.»²⁷ Certainly,few fields can boast of an equally «strange and incomprehensible jargon»²⁸ as that which bedevils choice of law.No ordinary mortal,few lawyers and judges, and seemingly not even all conflicts teachers, truly understand such concepts as renvoi, characterization, dépeçage, and «rules of immediate application.»Quite apart from its cumbersome nomenclature, the field is mared by never-ending debates about the purposes it is to serve and the proper method to accomplish them. Accordingly, it is hardly surprising that confusion reigns supreme.Matters were bad enough when Prosser referred to our discipline as a «dismal swamp;» they have not improved since Joseph Beale’s spurious vested rights theory²⁹ gave way to Brainerd Curmie’s equally spurious «govemmental interests»³⁰ approach.Something called the «conflicts revolution» has swept the country and in its wake a peculiarly parochial attitude has spread.³¹ This parochialism is deplorable, because the field is desperately in need of the enlightenment comparison can offer.

American conflicts law used to be a comparative endeavor. After losing Saul v. His Creditors,³² a landmark conflicts case,Samuel Livermore used the European literature he had consulted to persuade the Louisiana Supreme Court (to no avail) as material for the first American treatise on the subject.³³ Justice Story, another comparativist,also looked to civilian sources to write his splendid Commentaries on the Conflict of Laws. a treatise that set new standards for the scholarly treatment of the subject.³⁴ Although story did not embrace the statutist approach Livermore had advocated, he did pay homage to his predecessor.³⁵ If it is true that the comparative method helped launch these two early treatises, might it not also be of assistance in the future? The turmoil that currently besets choice of law is due, at least in part, to the disregard of comparison and guidance from whatever source ought to be welcome.Indeed,comparative research has already revealed an important fact that might be pertinent to a much-needed reorientation of this field: In spite of its long history and the immense outpouring of scholarly writing and judicial opinions it has inspired, courts and legal writers have been able to come up with only a limited number of fundamental approaches to the multistate problems this area of the law is designed to resolve.³⁶ This Article will briefly sketch the substance of these approaches.

Assume that a New York manufacturer sells widgets to a French buyer. What law should govem their agreement? One approach to this question is not to pose it at all. The court in which the transaction is litigated-be it in New York, France or some other state or nation-simply applies its own law. In support of this solution, it can be argued that judges are, after all, most familiar with the lex fori. Its application is therefore easier, less time-consuming, and (there being no need for a foreign law expert) cheaper than resort to the rules of decision of some alien legal system. By the same token, an erroneous application of the pertinent law will be less likely. That was indeed the way English common-law courts, after initially refusing even to hear cases involving foreign facts because the juries had to be drawn from the vicinage, used to deal with the problem some centuries ago. ³⁷ Rather than simply dismissing such cases, the common-law courts resorted to the fiction that the foreign facts transpired in England, so that they could be tried before a jury and adjudicated by applying English law. ³⁸ Of course, the English judiciary has long abandoned this rather extreme forum- centered approach. In fact, Parliament, following continental European practice, has recently gone as far as to enact statutory choice-of-law rules. ³⁹ Yet, strange as it may seem, the rather archaic position that forum law should reign supreme has found favor with some American courts⁴⁰ and contemporary American conflict of laws scholars. ⁴¹

A different way to deal with the matter is the one followed by the first Restatement of Conflicts,⁴² which enshrined the so-called «multilateral approach, » a methodology propagated by Friedrich Carl von Savigny.⁴³ To resolve contract choice-of-law issues, for instance, multilateralists ask «is this a French or a New York contract?» To answer this question, they interpose «jurisdiction-selecting rules»⁴⁴ between the transaction and the legal systems whose laws potentially apply-rules that allocate the transaction to one legal system or the other by means of so-called «connecting factors. «⁴⁵ Thus, the first conflicts restatement provided that the validity and effect of a contract are determined by the «law of the place of contracting. «⁴⁶ The lex loci contractus was to govern practically all choice-of-law issues, save for certain ones relating to performance.⁴⁷ This rather simplistic rule, which can be traced back to the Middle Ages,⁴⁸ was believed to resolve, simply and expediently, any interstate or international contract problems that might conceivably arise. The purpose of such choice-of-law rules is, as Savigny⁴⁹ pointed out, to provide for uniform results irrespective of where a case may be litigated.⁵⁰ In other words, by striving for what civilians call «decisional harmony, «⁵¹ this approach attempts to eliminate the evil of forum shopping.

While multilateralists attempt to allocate transactions to a particular legal system, unilateralists approach choice-of-law problems in a rather different manner. Instead of asking «is this a New York or a French contract?, » they look at the specific legal issues that have arisen and ask what rules of decision should govern each of them. For instance, if it is doubtful whether lack of consideration vitiates the parties’ agreement, unilateralists will ponder the possible reach of the pertinent local and foreign rules-whether they claim application to a contract that has contacts with the forum as well as with some other state. Thus, rather than locate a given legal transactions in one legal system or another, unilateralists inquire into the spatial purport of the potentially applicable domestic and foreign rules of decision, such as statutory provisions or case law rules on consideration, Again, the unilateralist methodology is not exactly new. Nine hundred years ago, scholars at Upper Italian universities attempted to divine the reach of rules of decision from their inherent characteristics.⁵² Thus, they speculated about whether a particular local rule on, for example, the capacity to contract, applies to a contract made by a nonresident in the forum or by a resident made abroad.⁵³ Once considered outdated and worthless in light of Story’s and Savigny’s contributions to the conflict of laws,⁵⁴ this approach was resuscitated in the United States by Brainerd Currie. who maintained that the policy behind each rule of decision and the interest of the state whose rule of decision is at issue in effectuating that policy, should determine the rule’s interstate or intermational scope.⁵⁵

A fourth way of dealing with the problem focuses on commonalities rather than on differences. Instead of determining whether a contract is French or New York in nature or whether the New York rule on consideration applies, the substantive law approach asks whether there is an interstate or intemational rule on point. This was the way in which Justice Joseph Story, the great conflicts scholar,⁵⁶ dealt with an interstate negotiable instruments problem in Swift v. Tyson⁵⁷ Justice Story’s opinion in Swifi eliminated the possible conflict between the asserted New York requirement of consideration and whatever rule may have prevailed in Maine, wherethe bill of exchange at bar was dated, by invoking a federal common-law rule derived from a supranational law merchant.⁵⁸ As far as sales contracts are concemed, Justice Story’s approach has, in a way, become positive law:Article 2 of the Uniform Commercial Code largely eliminates conflicts within the United States. Intemationally, the Vienna Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods,⁵⁹ which the United States and most developed countries have ratified, lays down substantive rules governing the sale of merchandise across national boundaries, Thus, both within the United States and worldwide there now exists, once again, a uniform commercial law of sales.

Of course, American sales law is not entirely uniform because the versions of Article 2 enacted by ditferent states vary and the courts of each state may construe even identical provisions differently.⁶⁰ As far as intemational sales are concerned, the modern lex mercatoria had to take the form of an international compact to become the supreme law of the land. ⁶¹ This is not what Justice Story had in mind when, in Swift v. Tyson, he talked about «the law. . . of the commercial world, «⁶² which is to say a supranational set of rules that is not the law of any particular state and does not owe its existence to treaties among nations. Rules of intermational commercial law do not necessarily require the exercise of sovereign prerogatives. The law merchant to which the great judge and conflicts scholar referred, the roots of which reach back to the Roman ius gentium. emerged from commercial custom during the Middle Ages, ⁶³ when it helped Europe to escape from the Dark Ages that followed the fall of the Roman Empire.

This revival of Westem culture preceded the existence of territorial states and their claim to a monopoly in lawmaking. Once the world was divided into nation states, legal positivists, such as Justice Holmes, denied that such a supranational law could still exist. ⁶⁴ But, while the United States Supreme Court has adopted Holmes’view, ⁶⁵ a respectable array of current scholarly opinion maintains that modem realities, in particular the prevalence of arbitration as the means of resolving commercial disputes, have spawned a new law merchant. ⁶⁶ Accordingly, the substantive law approach to multistate and multinational problems presents, even now, a possible altemative to the traditional multilateral and unilateral methodologies.

These, then, are the four fundamental approaches to choice of law:(1) applying the lex fori. (2) multilateralism, (3) unilateralism, and (4) the substantive law approach. I say  «fundamental» because there are quite a few additional approaches, which will not appeal to purists, but seem to delight some legal scholars and courts. Taking a little bit of this, a little bit of that, and a tad of the other, scholars and judges have devised composites that they find more appealing than any plain vanilla choice-of-law methodology. There is, of course, nothing wrong with borrowing the best elements of various theories and combining them in some coherent fashion to create a new approach. The users and promoters of the various «mish-mash» or «kitchen sink» methodologies,⁶⁷ however, tend to overlook that the four basic approaches reflect rather different ideologies and incompatible purposes, and therefore do not mix well. At any rate, for analytical purposes at least, it seems appropriate to keep the varying methodologies apart, even if it is true that no particular approach has ever prevailed, to the exclusion of all others, in the history of our discipline. ⁶⁸

Although the four methods outlined above have coexisted for centuries, their relative importance has varied over time. Since the Middle Ages, when continental European law teachers first began to wrestle with conflicts problems, the prestige of each method at any particular period has largely depended on the academic support it enjoyed. Early on, the statutists-who followed a unilateralist approach that classified rules of decision as either personal or territorial-dominated the field.⁶⁹ Unilateralism, however, had to compete with the substantive law approach. Because of the Roman law revival in continental Europe, there reigned an overarching common law, a ius commune, which interacted with local law such as the statuta of the upper Italian city-states.⁷⁰ Also, special commercial courts dealt with disputes among merchants, and these courts applied the lex mercatoria, a law of universal purport.⁷¹ Yet, although they were teachers of Roman law and presumably familiar with the law merchant, the statutists’ early conflicts literature was devoted primarily to the divination of the personal or territorial reach of rules of decision. Taking the existence of substantive norms governing multistate transactions for granted in dealing with the multistate transactions of their days, they emphasized the unilateral, rather than the multilateral or the substantive choice-of-law approaches,⁷² in dealing with the conflicts posed by disparate local laws.

Subsequently, statutism became a discredited doctrine. As noted earlier, Samuel Livermore tried to import the statutist methodology to our shores, but Judge Porter of the Louisiana Supreme Court rebuffed Livermore’s effort and, in Saul v. His Creditors. opted for the multilateral methodology.⁷³ «Justice Story(who had read the book that Livermore, atter having lost the Saul case, published on the subject)⁷⁴ also rejected the statutist approach⁷⁵ and promoted the development of multilateral choice-of-law rules.⁷⁶ The eminent Roman law scholar Friedrich Carl von Savigny not only followed Story’s footsteps but, more importantly, fumished a conceptual foundation for multilateralism.⁷⁷ » Given the reputation of Story’s Commentaries and Savigny’s treatise, it comes as no surprise that the switch they brought about from unilateralism to the multilateralist approach has been called a «Copemican revolution»⁷⁸ Attributed to medieval minds and discredited by such extremes as Bartolus’s ludicrous attempt to deduce the spatial reach of rules of decision from their wording,⁷⁹ statutism, and thus the unilateralist approach, may have looked moribund, if not dead. Instead of continuing to classify statutes as personal or real, scholars began to explore the ramifications of the multilateralist approach, especially its self-inflicted problems, such as characterization, public policy. and renvoi.⁸⁰ But even during the heyday of what has been called the «classical» approach,⁸¹ unilateralism did not entirely vanish. It manifested itself, in particular, when courts had to deal with the application of regulatory laws, such as antitrust legislation, to international transactions.⁸² Moreover, swimming against the tide, even on the European Continent there were some academics who continued to find merit in the unilateralist creed.⁸³

Ultimately, of course, it tumed out that the report of unilateralisı’s demise was greatly exaggerated. In a landmark article,a Belgian author described how that old approach managed to survive lean times⁸⁴ and a Swiss jurist noted that «statutist theories… are experiencing a surprising renaissance.»⁸⁵ Unlike in Europe and Latin America-where Savigny is still held in awe⁸⁶ -in the United States unilateralism made a truly spectacular comeback,becoming the dominant school of thought.⁸⁷ Brainerd Currie, who, echoing other eminent authors,⁸⁸ debunked the multilateralist first conflicts Restatement and its Reporter Joseph Beale (as well as the entire multilateralist doctrine)⁸⁹ and took the position that «[w]e would be better off without choice-of-law rules,»⁹⁰ by which he meant those of the multilateralist kind. Hypothesizing state «terests» in applying Jomestic rules of decision to interstate and international transactions,⁹¹ he persuaded an entire generation of conflicts scholars that the only appropriate way to deal with choice-of-law problems is to focus on the spatial reach of substantive rules.

Currie’s articles,published in the late 1950s and early 1960s, had so powerful an impact on American conflict scholarship that the unilateralist revival was thought to be «Copernican revolution»⁹² To this day, Currie’s «interest analysis» claims center stage, and even those who reject it are forced to pay tribute to it by having to take issue with his postulates. A majority of American conflicts scholars probably still accepts his teachings, at least up to a point. As has been said:

Currie’s governmental interest analysis proved to be a water-shed in American conflicts law..[V]irtually every American conflicts scholar after 1958 took Currie’s analysis as a starting point either for agreement or disagreement. …No commentator on current develomen in American conflicts law even today can ignore Currie, for his scholars continue to debate his views even as they seek new ways yo approach the perennial problems of the subjet.⁹³

While the views of current American interest analysts mat differ from Currie´sand often vary from one author to the next,⁹⁴ their difference are, in large measure, limited to the question og how to deal whit the slef-inflicted problems of unilateralism – the so-called «true conflicts», «unprovided-for cases» an déécage.⁹⁵ those who still cling to multilateralism in some form or other seem to do so less out of fondess for the traditional approach than out of the belief either that the Constitution comples rules that allocate «legislative juridistion» territorially⁹⁶ or that a palliative is needed to alleviate unilateralism´s inherent forum bias.⁹⁷

However interesting the American conflicts revolution may be as a jurisprudential phenomenon, one might ask, what does it have to do with comparative law? The answer is: very little. In fact, the truly remarkable thing about the sea change in American conflicts law is the lack of reflection on the part of most revolutionaries. Authors such as David Cavers, Brainerd Currie, Willis Reese and others had little to say about the nature, background, and provenance of the methodologies they espoused. Although they were obviously aware of the marked difference between their approaches and the one underlying Beale’s First Restatement, they seemed to lack words to describe that difference, indeed, they may never have heard the terms unilateralism and «multilateralism». Only Albert Ehrenzweig, a comparativist, found it necessary to explain and define these concepts.⁹⁸ But neither Currie nor his early followers, should they have read Ehrenzweig’s work, pondered their meaning and import, or even paid attention to them. Similar to Monsieur Jourdain in Molière’s play, who did not know that he had been speaking prose for forty years, they seemed to be blissfully unaware of the fact that the methodologies they embraced had names and historical antecedents. Might they have simply believed that their approaches accorded with the natural order of things?

That certainly seems to have been Currie’s view. Rejecting what he believed to be inferior European imports, he called for a «retum to methods that are indigenous to our legal system and that our judges and lawyers are fully competent to utilize. »⁹⁹ Despite his parochial bent of mind, he sensed nevertheless that what he said could not be entirely novel;indeed he claimed to have diligently sought for evidence of its antiquity,¹⁰⁰ But because he ignored what comparativists might have to offer by way of insights into conflicts history and methodology (when Currie cited Ehrenzweig’s writings or Rabel’s treatise,¹⁰¹  he usually did so only to take issue with these comparativists),¹⁰² Currie’s attempt to trace the origin of his ideas prompted him to misinterpret possibly pertinent authority. He cited a passage from Lord Kames’ Principles of Equity for the proposition that the reach of legal rules should be ascertained by means of some form of govemmental interest analysis.¹⁰³ By chance, Currie had looked in the right place: In this earliest English-language contribution to our field, Lord Kames-a Scot and, therefore, a civilian-did discuss conflict-of-laws issues in statutist, hence unilateralist, terms.¹⁰⁴ The passage from the first edition of Kames’Principles that Currie quotes, however, has nothing to do with choice-of-law methodology.¹⁰⁵ Lead astray by his lack of comparative acumen, Currie misread the word prescription in that passage to connote a rule of decision, whereas Kames used this term in its civil-law meaning to denote a statute of limitations. As is apparent, disdain for comparative research has the propensity to lead scholars astray.

«Those who cannot remember the past are condemned to repeat it. » ¹⁰⁶ Their disregard of the comparative method prompted revolutionaries to reinvent the wheel. Long before Currie came across true conflicts¹⁰⁷ and «unprovided-for cases, «¹⁰⁸ earlier writers had discovered the conundrums of cumuls and lacunes the unilateralist methodology inevitably produces.¹⁰⁹ Obviously, any approach that is geared to ascertaining the reach of domestic rules of decision is bound to create situations in which more states than one can claim to attach legal consequences to a particular transaction or in which no state can be said to make such a claim, Similarly, the basic idea in Baxter’s much-cited article on «comparative impairment»¹¹⁰ merely restates Pillet’s law of the least sacrifice.¹¹¹ Cavers. having heard about Wachter from his comparativist colleague Nadelmann, who had translated passages from the nineteenth century author’s work,¹¹² did notice that Wächter’s views have a singularly contemporary cast,¹¹³ although he failed to grasp what precisely the German unilateralist had in common with the American revolutionaries.¹¹⁴ 

Even the revolutionaries’choice of topics demonstrates the perils of parochialism. Both Cavers and Currie had selected, for their supposedly seminal contributions to modern conflicts theory, a curiously dated problem, namely the choice-of-law ramifications of a married woman’s incapacity to contract.¹¹⁵ One wonders what prompted them to revisit the old Massachusetts case Milliken v. Pratt,¹¹⁶ considering that they wrote at a time when married women’s disabilities were no longer an issue. How can one explain that scholars bent on fashioning a brave new world of conflicts law would exhume such legal fossils to wrestle with a problem that, as Currie realized, was «small, trite, and not very practical?¹¹⁷ Lack of comparative acumen seems to have been the reason. Would they have chosen to ponder the conflicts implications of married women’s incapacities, had they known that the seventeenth-century author Benedict Carpzov had already dealt with it in unilateralist terms¹¹⁸ and that Wächter, writing in the nineteenth century, had advanced arguments quite similar to those presented by the modem revolutionaries to justify application of the lex fori?¹¹⁹ Having little use for comparative and historical research, Cavers and Currie even neglected to consult the reference to Story’s treatise in the Milliken case,¹²⁰ which would have led them to discussions of married women’s disabilities by foreign authors whom Story cited and analyzed. A glance at legal history and comparative law might well have persuaded them to pick a more suitable subject for developing their «novel» approaches.

The American unilateralists’ lack of interest in comparative research is not altogether surprising. For obvious reasons, their approaches-and in this respect Currie and Wächter are very much alike-are infused with a powerful forum bias.¹²¹ Those who try to gauge how far rules of decision reach tend to focus, first and foremost, on the reach of forum law, and that is also where their inquiry usually ends. Once the lex fori is believed to reign supreme, there is no longer any need to deal with foreign law;parochialism becomes the name of the game. Under Currie’s spell, American conflicts law lost the cosmopolitan quality with which Livermore’s and Story’s comparative research had endowed¹²² it and which even the often maligned Beale respected.¹²³ Of the four principal pre-revolutionary scholars who initially attacked Beale’s simplistic approach,¹²⁴ Iwo had still been comparativists.¹²⁵ But once Currie’s ideology commanded the center stage of the revolution, much of American conflicts literature began to take on a distinctive ethnocentric hue. To be sure, two distinguished comparativists, Albert Ehrenzweig and Arthur von Mehren, were among the revolutionaries. As important as their contributions are, however, they were marginalized by the tendency of American conflicts authors to focus on Currie’s teachings, be it to proclaim their allegiance or to take issue with him.

The substantive issues discussed in our conflicts literature also have a pronounced domestic character because American cours used the revolutionary approaches primarily to deal with interstate phenomena such as automobile accidents¹²⁶ and airplane crashes¹²⁷ Even events occurring beyond the American frontiers often posed issues resembling those presented in purely domestic cases.¹²⁸ Combined with the forum bias of interest analysis, this resemblance may explain why courts failed to question whether the policies behind alien rules of decision were in fact identical to those underlying similar domestic rules. For example, a Califomia Supreme Court decision dealing with a cap on tort liability found in the Zacatecas Civil Code relied on Cavers’ discussion of American wrongful death statutes¹²⁹ as authority to divine the policy that the Zacatecan legislature might have had in mind.¹³⁰ Neither Zacatecas nor any other Mexican state, however, had ever faced the problem posed by Baker v. Bolton,¹³¹ in reaction to which common-law jurisdictions adopted their peculiar wrongful death acts, and Cavers had expressly disavowed any expertise in comparative law.¹³²   Similarly, the New York Court of Appeals relied on an article by Reese, who had never claimed to be a Canadian law expert. to ascertain Ontario’s policy behind that Province’s guest statute.¹³³ Not only did American courts cite spurious authority for asserted foreign policies, but at times they altogether avoided discussing policies other than domestic ones, as demonstrated by a spectacular Califomia federal case dealing with an air crash in France that killed people from five continents.¹³⁴

Thus, in various and sundry ways the revolutionary case law failed to raise foreign-law problems in a manner that would necessitate recourse to the comparative method. Instead, it dealt primarily with dated domestic institutions that are of marginal interest to comparativists, such as guest statutes, intra-family immunity and caps on wrongful death recovery¹³⁵ At the same time, conflicts commentators emphasized interstate rather than intemational conflicts, Moreover, as noted earlier, Currie had called for the retum to indigenous methodologies and found it unnecessary to look beyond domestic law for enlightenment.¹³⁶ In this fashion, a number of factors combined to give the conflict of laws a strangely ethnocentric quality. Twenty-five years ago, an eminent German conflicts scholar already conciuded that American authors are stewing in their own juice.¹³⁷ This is a serious matter. In consequence of our self-imposed insularity, we are in danger of losing touch with the rest of the world. Nor does such insular conflicts scholarship particularly please the judiciary. The theoretical refinements American scholars developed in splendid isolation are not especially helpful in deciding interstate and international cases; in fact, it seems that the judges do not even take them seriously.¹³⁸

The fact that our discipline has been preoccupied with domestic phenomena ought to be of some concem to law teachers now that globalization has become the cliché of choice and acronyms such as EU, NAFTA, and WTO are bantered about daily by the media, Is it not strange to see scholars who work in a field that is dedicated to phenomena that transcend local boundaries glorify the lex fori? Attomeys who advise clients on international transactions must wonder how an area of law that ought to facilitate such transactions could produce homespun forum-centered approaches. Scholars who are preoccupied with sovereign prerogatives and focus on domestic courts and local laws fail to take into account the ease with which players on the international stage can avoid national courts and dysfunctional domestic precepts by recourse to arbitration. This preferred method of dispute resolution allws private parties to frustrate the governmental interests that supposedly control multistate transactions. In surroundings that display neither national flags nor other emblems, these interests are obviously of lesser concern than they would be in a courthouse. Because arbitrators are not beholden to the laws of any particular nation, arbitration effectively denationalizes intemational commercial disputes, eradicating the fixed point in the interest analysts universe; because there is no forum, forum interests become irrelevant.

And what law do such nonnational tribunals apply? Above all, they apply that law which the parties tell them to apply. Traditionalists, be they of the unilateral or the multilateral ilk, have never felt entirely comfortable with the power of individuals and enterprises to stipulate the law governing their contracts, because such a pragmatic solution is at odds with either of the two traditional approaches.¹³⁹ Obviously. unilateralists who emphasize the notion of sovereignty will deny that there is any room in conflicts law for the interests of individuals or enterprises.¹⁴⁰ But multilateralists as well have questioned the power of private parties to designate the applicable law,¹⁴¹ despite the fact that private parties could always manipulate even such seemingly hard-and-fast connecting factors as the place of contracting or performance. But, whatever scruples scholars may have, arbitrators-who, after all, owe their jobs to the parties who appointed them-will hardly question the wisdom of these parties’ choice. Even if arbitral tribunals, like courts, would have to respect choice-of-law rules,¹⁴² the fundamental principle of party autonomy is by now firmly rooted in domestic legislation and international conventions.¹⁴³

As far as intermationalizing commercial transactions is concerned, much has been written about the new law merchant.¹⁴⁴ This phenomenon has been prompted by the emergence of arbitration as the preferred method of commercial dispute resolution and the realization of inherent deficiencies in the conflict-of-laws approach to international transactions. Recourse by arbitrators to a nonnational lex mercatoria seems entirely appropriate if the parties fail to stipulate the law they wish to govern. Absent a foruim, the selection of the applicable law should not hinge on any positive choice-of-law rules. But even if it did, modem contract choice-of-law rules, which rely on such nebulous connecting factors as the «closest connection»¹⁴⁵ or the «most significant relationship»,¹⁴⁶ allow arbitrators to determine the law they wish to govem first and then to find reasons why that particular law has the closest connection with the parties’ agreement. Given such freedom, why should arbitrators be precluded from selecting a nonnational law, such as the UNIDROIT Principles of Intemational Commercial Contracts?¹⁴⁷ In fact, there are reported cases to show that some arbitral tribunals preferred, even before the Principles-which are the result of one of the most important comparative endeavors ever undertaken-were published, an amorphous lex mercatoria to the positive law of some state or nation,¹⁴⁸ Nor is arbitration the only driving force behind the quest for a supranational law of commerce:Standard form contracts and commercial customs contribute t the formation of a new law merchant¹⁴⁹ akin to the old one of which Justice Story spoke in Swift v. Tyson.¹⁵⁰

The most striking feature of the American conflicts revolution has been the shift from the multilateralist to the unilateralist methodology, which not only continues to occupy scholars in the United States, but has also had reverberations abroad. Even in countries where multilateralism is firmly established, authors are aware of such specific manifestations of the unilateralist methodology as rules of immediate application(lois de police) and the clash of regulatory laws.¹⁵¹ In fact, as mentioned earlier, perceptive civilian commentators have noted the remarkable resurgence of a method that had long been considered outdated.¹⁵² But the upheaval in the American conflict of laws did not merely revive the unilateralist methodology. Although most conflicts scholars in this country are still grappling with the ramifications of Currie’s methodology, a few would resuscitate multilateralism¹⁵³ and some favor an unabashed leggeforismo.¹⁵⁴ At the same time, the substantive law approach has reappeared, both on the international scene in the form of the much debated lex mercatoria¹⁵⁵ and in domestic discussion as the better-law methodology¹⁵⁶ That approach merits further exploration precisely because it is at loggerheads with fundamental tenets held dear by traditionalists. It contradicts the assumption of positivists, be they of the unilateralist or the multilateralist creed, that states, and only states, can create law.¹⁵⁷

While a hundred flowers bloom at home, many American conflicts writers have failed to pay attention to what is going on in international commercial practice. Thus, most of those who attended the symposium on the emerging lex mercatoria held at Tulane University ten years ago were not conflicts specialists, nor have American conflicts scholars published much since about this remarkable phenomenon, in spite of the rich literature on point.¹⁵⁸ Such neglect, as noted elsewhere, comes close to educational malpractice.¹⁵⁹ After all, the students we teach today are bound to encounter the new law merchant in practice. The failure to discuss an emerging trend of considerable practical importance further impoverishes American conflicts teaching, which has already ceded much ground to courses on intemational business transactions. More importantly、 conflicts teachers should not pass up the opportunity presented by this novel phenomenon to test the validity of firmly held beliefs about the proper approach to multistate problems. The neglect of the new law merchant and the better-law methodology is especially puzzling because they pose such fundamental questions as whether the contlict of laws ought to be unconcerned about substantive values and whether our discipline can render contributions to the harmonization of the laws goveming multistate transactions, Surely, these questions are more challenging than the purely inner-national problems with which American conflicts scholarship has been preoccupied for so long

There are, however, some reasons for optimism. First of all, in marked contrast to its interventionist stance in the law of jurisdiction, the Supreme Court has fortunately not seen fit to intervene much in the field of choice of law. Instead of laying down principles, or even guidelines, it has merely established vague minimum requirements concerning the links a transaction must have with the forum to justify application of its law.¹⁶⁰ As the Supreme Court put it, there must be a ‘significant contact or significant aggregation of contacts’ . . . ‘creating state interests, ‘ . . . to ensure that the choice of. . 。［forum law is not arbitrary or unfair.¹⁶¹ This loose verbiage, which ostensibly validates Currie’s governmental interest approach, in effect amounts to the recognition of a states’rights charter¹⁶² that leaves state judiciaries free to experiment. Because of the minimum contacts requirement for judicial jurisdiction,¹⁶³ a court will rarely lack the necessary «significant contacts».¹⁶⁴ Once it has such contacts, they will apparently spawn the interests the Supreme Court requires for what has been called «jurisdiction to prescribe».¹⁶⁵ It is then up to the forum to apply any law that is somehow linked to the dispute at hand. In practice, state courts have quite frequently availed themselves of this freedom to reach fair results in conflicts cases.¹⁶⁶ If the outcomes of reported decisions are any indication, judges. unlike most scholars, seem to share the opinion that the quality of legal rules and the results they produce do matter.¹⁶⁷ Specifically, a review of the American case law dealing with multistate traffic accidents and products liability-the main battlefields of the conflicts revolution-shows that the position of interstate accident victims has improved considerably.¹⁶⁸ This improvement is due in pant to the current methodologies’ homing trend. Whereas current unilateralist methodologies purport to vindicate sovereign concerms, in practical application their built-in forum bias allovs tort plaintiffs to liberate themselves from noxious rules by means of forum shopping. Exploiting the homing trend of interest analysis, counsel in effect subvert the very interests that Currie thought were all-important. In this fashion, the modem approaches tend to produce acceptable solutions in multistate tort cases.¹⁶⁹ In contracts litigation, on the other hand, judges, in disregard of scholarly objections,¹⁷⁰ vindicate substantive concems by following the worldwide trend honoring the parties’ autonomy to select the applicable law.¹⁷¹ Thus, in practice, if not in theory, American courts reach results that can be more readily explained by the substantive law approach than by orthodox methodologies.

The disparity between conflicts theories and actual decisions in multistate cases might suggest that, notwithstanding certain defects in academic methodologies, things are actually in pretty good shape, because courts do, on the whole, reach fair decisions in interstate and intemational cases. But the currently fashionable choice-of-law approaches do not necessarily enable judges to reach palatable results. While the effect of conflicts ideologies on the adjudication of multistate cases may not be all that great,¹⁷² judicial instinct does not invariably overcome the defects of a dubious methodology, as more than one decided case demonstrates.¹⁷³ And, of course, the discrepancy between doctrine and judicial practice hardly presents a reason for rejoicing. But even in the academic realm, there is a ray of hope. The standard casebook that most prominently promotes govemmental interest analysis now devotes some space to intermational problems¹⁷⁴ and two recent ones emphasize the intemational and comparative approach in their titles.¹⁷⁵ 

Last year, the author of one of them served as the General Reporter on Private International Law at the Xth International Congress of Comparative Law.¹⁷⁶ A helpful introduction to foreign conflicts thinking and practice that appeared a few years ago should facilitate comparative research.¹⁷⁷ Thus there is hope that American conflicts scholarship will escape its introspective phase, that the discrepancy between theory and practice will be overcome, and that there will be a greater «interest in a comparative study of basic assumptions held by traditional choice-of-law theories».¹⁷⁸ As we approach the end of this millennium, we may well witness a retum to the comparative law tradition that used to be the hallmark of American conflicts law.

*Edward L. BARRETT, Jr., Professor of L.aw, University of California at Davis

1. See Joseph STORY, Commentaries on the Conflict of Laws 11(2d. ed. 1841)».
2. [C]omparative law is enormously valuable for private international law, indeed so indispensable for its development that the methods of private intermational law today are essentially those of comparative law». Konrad ZWEIGERT&Hein KoTz, Introduction to Comparative Law 6 (Tony Weir trans, 3d ed 1998)
   [T]he theory and practice of private international law are inexorably involved with comparative law and the comparative method whenever the rules and institutions of a legal system other than the torum’s must be taken into account.
   [N]o system or private international law can lotally escape involvement with the discipline of comparative law. To the extent that a forum applies foreign law, the foreign-law dimension of the comparative discipline is relevant, although only on an ad hoc basis.
   Arthur TAYLOR von MEHREN The Contribution of Comparative Law to the Theory and Practice of Privale International Lawin Law in the U. S. A. in the Bicentennial Era, 26 Am, J. Comp. L. (Supp. ) 31. 32-33 （1978)[hereinatter von Mehren, Theory and Practice].
3. ZWEIGERT &KOTZ, supra note 2, at 15
   [T]he method of comparative law can provide a much richer range of model solutions than a legal science devoted to a single nation, simply because the diflerent systems of the world can ofler a greater variety of solutions than could be thought up in a lifetime by even the most imaginative jurist who was corralled in his own system. Comparative law is an ‘école de verité’ which extends and enriches the supply of solutions’ and olfers the scholar of critical capacity the opportunity of finding the ‘hetter solution’ for his time and place Id. .
4. See Friedrich K. JUENGER, American Jurisdiction Story of Comparative Neglect, 65 U. Colo. L. Rev. l （1993) [hereinafter Juenger, American Jurisdiction].
5. See Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Sept 27. 1968, 1968 O. J. (1. 299) 1. as amended, 1990 J. O (C 189) 1, reprinted in 29 1. L M. 1413 (1990).
6. See Convention on Jurisdiction and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Sept. 16. 1988. 1988 0J. (L 319) 9, reprinted in 28 I. L M. 620(1989).
7. See JUENGER, American Jurisdiction, supra note 4, at 6, 10.
8. See id. .
9. Fed R. Civ. P. I. .
10. See JUENGER. American, hurisdiction supra note 4 at 3. .
11. See id at 21-22.
12. See Friedrich K. JUENGER. The Recognition of Money Judgmenis in Civil and Commercial Matters, 36 Am. J. Comp. L. 1, 9-10(1988).
13. See id. at 5-6.
14. See id. at 6-7. .
15. See id. at 7-8, 31-34.
16. See id. at 29-31.
17. See id. 31 34.
18. 159U. S. 113, 227-28 (1895). .
19. See Eugene F. ScoLEs&Peter HAY, Conflict of Laws 999, 1003(2d ed, 1992). .
20. See David F. CAVERS Kurt Hans NADELMANN, Foreword to Kunt H. NADELMANN, Conflict of Laws:Intemational and interstate al xi, xv(1972)hereinalter CAVERS, Nadelmann);Arthur T. von MEHREN, The Writings of Kurt H Nadelmann. Introductory Essay to Nadelmann, supra, at xvii, xxii, .
21. See Unit Foreign Money Judgments Recognition Act, 13 U. L. A. 261(1986).
22. For a list of adoptions, see 13 UL A 80(Supp. 1998).
23. See CAVERS. Nadelmann supra note 20, at xv. von Mehren, supra note 20, at xx-xi.
24. See Convention on the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, Feb 1, 1971, 1144 U. N T. S. 249, von Mehren, supra note 20. at xxii. .
25. See Friedrich K. JUENGER, A Hague Judgmenis Convention?, 24 Brook. J. INT’L. L. 111. 112(1998).
26. See id. at 117-20 .
27. William L. Prosser, Interstate Publicution, 51 Mich. L. Rev. 959, 971(1953).
28. Id. .
29. See 1 Joseph H. BEALE, A Treatise on the Conflict of Laws 53(1935), Friedrich K. JUENGER. Choice of Law and Multistate Justice 90-91 (1993) hereinafter JUENGER, Multistate Justice), see also 3 Beale, supra, at 1967-69.
30. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 98-103.
31. See id at 92-128.
32. 5 Man (n. s. ) 569 (La. 1827). .
33. See Samuel LIVERMORE, Dissertations on the Questions Which Arise from the Contrariety of the Posilive Laws of Different States and Nations (1828) NADELMANN, supra note 20, at 7-8.
34. See JuENGER, Multistate Justice, supra note 29 at 29-31 (discussing Story, supra note 1).
35. See STORY, supra note 1, at 13 n 3. see also NADELMANN, supra note 20, at 10, 34 (explaining that Story had benefited because Livenmore had left his library to Hlarvard, thus expanding the foreign literature Story could consuit).
36. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 45-46. .
37. See Alexander N. SAcK, Conflicis of Laws in the History of the English Law, in 3 l. aw A Century of Progress 342, 344-46(1937).
38. See id at 370-71.
39. See Conflict of Laws Act, 1995, ch 42(Eng).
40. See, eg, Adams v. J. B Hunt Transp, Inc. , 130 F. 3d 219, 230-31 (6th Cir, 1997) (primacy of forum law); Sutherland v Kennington Truck Serv. , Ltd. , 562 N. W 2d 466, 471(Mich 1997)(same).
41. See infra note 154 and accompanying text. .
42. See Restatement of Contlict of Laws(1934).
43. See 8 Friedrich KARL Von SAVIGNY, System des Heutigen Römischen Rechts (1849), see also JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 34-40.
44. See David F. CAVERS, The Choice-of-law Process 9 n. 24(1965)[hereinafter CAVERS, Process]. .
45. See id. at 65.
46. Restatement, supra note 42, 332. .
47. See id  358.
48. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 13.
49. Savigny himself, however, advocated the place-of-pertormance rule and party autonomy rather than the lex loci contractus, See SAVIGNY, supra note 43, at 203-15, 246-49, 256-57. .
50. See id at 128-29.
51. See. e. g, Jan KROPHOLLER, Intemationales Privatrecht 35 (3d ed. 1997)(Enischeidungsharmonie)Picrre MAYER, Droit International Prive 56(5th ed. 1994)(hurmonie des solutions). .
52. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 12-13.
53. See id at 13. .
54. See infra notes 78-79 and accompanying text.
55. Currie’s ideas are contained in a series of articles, most of which were reprinted in Brainerd Currie, Selected Essays on the Conflict of Laws(1963)hereinafter CURRIE, Conflict of Laws.
56. For a brief discussion of Justice Story’s contribution to the conflict of laws, see JUENGER, Multistate Justice. supra note 29, at 29-31.
57. 41 1U S. (16 Pet. )1(1842). ovemuled by Erie R. R v. Tompkins, 304 U. S. 64, 79(1938).
58. See id al 18-22.
59. See United Nations Convention on Contracts for the Iniernational Sale of Goods Final Act. U. N. Doc NCONF 97/18(1980), reprinted in S. Treaty Doc. No. 98-9, 98th Cong, Ist Sess. , app. B (1980), and in 191L. M 668(1980).
60. And, of course, Louisiana has never enacted Article 2 of the UCC (although its law has been influenced by that Article).
61. See U. S. Const. art. VI, cl. 2.
62. 41 U. S (16 Pet. ) at 19. .
63. See Harold J. BERMAN, Law and Revolution The Formation of the Westem Legal Tradition 333-56(1983), Leon E. TRAKMAN, The Law Merchant:the Evolution of Commercial Law 7-21 (1983).
64. See Black&White Taxicah&Transter Co. v. Brown&Yellow Taxicab& Transter Co. , 276 U. S. 518, 533 （1928)(Holmes, J. , dissenting).
65. See Erie R. R. v Tompkins, 304 U S. 64. 79 (1938) (quoting portions of Holmes’s dissenting opinion in Black & White Taxicab 276 US at 533).
66. See, eg. TRAKMAN, supra note 63, at 97-105; Harold J. Berman&Felix J. Dasser, The New Law Merchant and the Old:Sources, Conlent, and Legitimacy, in Lex Mercatoria and Arbitration 53 (Thomas E. Carbonneau ed, rev. ed. 1998) 67.
67. These methodologies were aptly so named by William A Reppy, Jr. , Eclecticism in Choice of Law: Hybrid Method or Mishmash?, 34 Mercer L Rev. 645, 653(1983).
68. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 140.
69. See id at 14-15.
70. See eg. Helmut Coing, The Roman Law as lus Commune on the Continent. 89 LQ. REV. 505 (1973). Reinhard Zimmermann, Roman-Dutch Jurisprudence and lis Contribution to European Privale Law. 66 Tul L Rev. 1685(1992).
71. See supra note 63 and accompanying text.
72. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 11-13. .
73. See supra notes 32-35 and accompanying text.
74. See STORY, supra note 1, at 13 n 3.
75. See id. at 13-24.
76. See, eg. id at 173 (lex loci celebrationis), id at 319 (lex loci contractus), id. at 609 (lex rei sitae).
77. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, al 39-40.
78. See Paul HEINRICH NEUHAUS, Diegrundbegriffe des Internationalen Privatrechts 94(2d ed, 1976).
79. See JUENGER, Multistate Justice, supra nole 29, at 14.
80. See id. at 70-81.
81. See id at 47.
82. See. eg, Schoenbaum v. Firstbrook, 405 F 2d 200, 206-09(2d Cir. 1968) (involving U S, securities regulation law), United States v. Aluminum Co of Am. , 148 F 2d 416, 444 (2d Cir. 1945)(involving U S antitrust laws). William S. Dodge, Extraterritorialiy and Conjlict-of-Laws Theorv In Argument for Judicial Unilaleralism, 39 HARV. INT’L LJ, 101, 106-10, 123-27(1998).
83. See, e. g. Antoine Pillet, Théorie Continentale des Connits de Lois, in 2 Collccted Courses of the Hague Academy of Comparative Law 451, 469-70(1924), Giuseppe Sperduti, Théorie du Droit International Privé, in 122 Collected Courses of the Hague Academy of Comparative Law 173, 178-84, 190, 320-21(1967) Seegenerally Rudolf WIETHOLTER, Einseitige Kollisionsnormen als Grundlage des Internationalen Privatrechts(1956). .
84. See PierregoTHOT, Le Renouveau de la Tendance Unilateraliste en Droit International Prive (pts. 1-3), 60 Revue Critique de Droit Intemational Privé 1, 209, 415 (1971).
85. Frank VISCHER, Das Neue Restatement Conflict of Laws 38 Rabels Zeitschrift 128. 137(1974), see also Erik JAYME, Identile Culiurelle er Inlégration Le Droit International Privé Postmoderne, in 251 Collected Courses of the Hague Academy of International Law 9, 91-93(1995)(discussing the renaissance of statutist theory). .
86. See eg, MAYER, supra note 51, at 54-55;P. M. North&J. J Fawcett, Cheshire and North’s Private International Law 23(12th ed 1992), Haroldo TEXEIRO VALLADAO, Derecho Intemacional Privado 58-59 (Leonel Pereznieto Castro trans. , 1987).
87. See Herma HiL KAY, A Defense of Currie’s Governmental Interest Analysis, in 215 Collected Courses of The Hague Academy of International Law 9, 78, 198(1989).
88. See. e. g. David F. CavERs, A Critique of the Choice-of-Law Problem, 47 HARV. L REV. 173(1933) [hereinafter Cavers, A Critique], Waller WHEELER Cook, The Logical and Legal Bases of the Conhict of Laws, 33 Yale I. J 457(1924).
89. See CURRIE. Conflict of Laws, supra note 55, passim.
90. Id at 183.
91. See, eg, id. at 53, 89, 94. 112. .
92. See Arthur TAYLOR von MEHREN, Recent Trends in Choice-of-Law Methodology. 60 Comell L Rev. 927, 933(1975). .
93. KAY, supra note 87, at 78.
94. See id at 179-82.
95. For a discussion of these conundrums and the reasons for their existence, see JUENGER, Multistate Justice, supra ote 29, at 138-39.
96. See Douglas LAYcock. Equal Citizens of Equal and Territorial States The Constitunional Foundations of Choice of Law, 92 Colum L. Rev. 249. 315-36(1992)(suggesting that choice-of-law rules should be derived from constitutional principles) But see Perry Dane, Vested Righis Festednessand Choice of Law. 96 Yale LJ. 1191, 1242-72(1987) (defending multilateralism), Alfred HILL, The Judicial Function in Choice of Law. 85 Colum L Rev. 1585, 1619-23(1985) (arguing that traditional choice-of-law rules continue to have precedential value).
97. See. eg, Larry KRAMER, Rethinking Choice of Law, 90 Colum L Rev. 277. 311-44(1990). Arthur | von MEHREN, Choice of Law and the Problem of Jusrice. 41 Law & Contemp. Probs. 27. 34(1977).
98. Ehrenzweig called these concepts ‘unilateral’ and ‘universal’ conflicts rules Albert A. Ehrenzweig. A Treatise on the Conflict of Laws 312-13(1962). .
99. CURRIE, Conflict of Laws, supra note 55, at 627. .
100. Id. at 612. .
101. See Emst RABEL. The Conflict of Laws. A Comparative Study(2d ed. 1958).
102. See CURRIE. Conflict of Laws, supra note 55, at 476-77, 580 n 213, 700 n, 34, 725 n. 118. 742 n 155 (disparaging Ehrenzweig’s views). id. at 433-34, 709-10 (disputing Rabel’s views).
103. See Henry HOME KAMES, Principles of Equity 188. 283, 379, 612(1760).
104. See Henry HOME KAMES, Principles of Equity 345-74 (2d ed 1767).
105. See CURRIE, Conflict of Laws, supra nole 55, at 188. .
106. George SANTAYANA, The Life of Reason or the Phases of Human Progress 284(1905).
107. The thommy problem of cumuls, which results if the laws of two or more states vie for applications has given interest analysts much grief, See, e. g. . Roger C. CRAMTON et al, Conflict of Laws 175-202 (5th ed 1993) Symeon C Symeonides er al, Conflict of Laws: American. Comparative, International 120-21. 179-224(1998).
108. Currie saw the problem (he called it the unprovided case), but did not worry much about it See CURRIE. Contlict of Laws, supra note 55, at 152-53 He opined that traditionalists may stand aghast at this anomaly, hut reminded them that the traditional conflict of laws system may produce similar lacuna. ld. at 152-53. His use of this tenm, of whose civilian origin he seemed to be unaware, illustrates Currie’s propensity to reinvent the wheel. .
109. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 138.
110. See William F. BAXTER Choice of Law and the Federal Svstem, 16 STAN, L. REV. 1(1963). .
111. See PILLET, supra note 83, at 472.
112. See Kurt H. NADELMANN, Wachier’s Essay on the Collision of Private Laws of DifTerent States, 13 Am J. Comp. L. 414(1964).
113. CAVERS, Process, supra note 44, al 4. .
114. See id at 4 n. 7.
115. See CAVERS, A Crilique, supra note 88, at 180, Brainerd Currie, Married Women’s Contracts. A Study in Connici-of-Laws Method, 25 U. CHI. L. REV. 227(1958).
116. 125 Mass, 374(1878).
117. CURRIE, Conflict of Laws, supra note 55, at 107.
118. See Max GUTZWILLER Geschichte des Intemationalprivatrechts 182 (1977), Günter Merzyn, Der Beitrag Benedikt Carpzovs Zur Entwicklung des Kollisionsrechts 17-18 (1963) Like CAVERS, 4 Crilique, supra note 88, at 180, 189-90, and CURRIE, Conflict of Laws, supra note 55, at 85-86, Carpzov pondered whether a forum state that limits a married woman’s capacity can deny a foreign woman the capacity she enjoys pursuant to the law of her home state. See MERZYN, supra, at 17. He concluded, however, that the torum has the power to do so to effectuate its protective policy, and that, conversely, the forum slate can emancipate toreign women whose home-state law incapacitates them. See id at 17-18. As can be seen, the unilateralism or yore had the same forum bias as that of today. The results that Carpzov reached should certainly have been congenial to Currie, even though he would not havegiven the benetit of a protective forum law to a foreign emancipated women See CURRIE, Contlict of Laws, supra nole 55, at 111-19 But would Curmie have been pleased about someone engaging in the same exercise and anticipaling his thought processes by three centuries? It so, would Currie have felt it necessary to squander time on thoroughly dated stuff?.
119. See Wachter, Ueber die Collision der Privatrechtsgesetze verschiedener Staaten (pt. 3), 24 Archiv tur die civilistische praxis 161, 180(1842).
120. See MILLIKEN. 125 Mass. at 381. .
121. See JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 33-34. .
122. See supra notes 32-35 and accompanying text 12).
123. See 3 BEALE, supra note 29, at 1880-1975, for a thoughtful analysis of the history of the conflict of laws and the work of foreign conflicts authors Beale also translated Bantolus’s lamous tract See Bantolus on the Contlict of laws (Joseph H Beale trans, 1914).
124. Concerning the pre-revolutionary scholars David F. CAVERS, Walter WHEEL. ER Cook, Ernest G. LOREN ZEN and Hessel E. YNTEMA, see JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 92.
125. See, eg. Emest G. LORENZEN, Territoriality, Public Policy and the Confict of Laws, 33 Yale L. J. 736 （1924), Hessel E YNTEMA, The Comity Doctrine, 65 MICH. L. REV. 9(1966).
126. See. eg. Reich v. Purcell, 432 P. 2d 727(Cal. 1967), Tooker v. Lopez, 249 N. E. 2d 394(N. Y. 1969).
127. See, eg. Pearson v. Northeast Airlines, Inc. 309 F. 2d 553(2d Cir. 1962), Griffith v. United Air Lines. Inc, 203 A. 2d 796(Pa 1964).
128. See eg, Hurtado v. Superior Court, 522 P 2d 666 (Cal. 1974)(regarding the applicability of Mexico’s statutory ceiling to a wrongful death case on recovery). Babcock v. Jackson. 191 N. E. 2d 279 (N. Y. 1963)(involving the applicability of Ontario’s guest statutc in New York).
129. See CAVERS, Nadelmann, supra note 20, at 103, cited in HURTADO, 522 P, 2d at 670, .
130. See HURTADO. 522 P. 2d at 670.
131. 170 Eng. Rep. 1033(K B. 1808).
132. See David F CAVERS, Contemporarv Conflicis Law in American Perspective, in 131 Collected Courses of the Hague Academy of Intemational Law 75. 86(1970).
133. See Neumeier v. KUEHNER, 286 N E. 2d 454, 455(N. Y. 1972) (citing Willis L M. Reese, Chief Judge Fuld and Choice of Law, 71 Colum. L. Rev, 548. 558(1971)).
134. See In re Paris Air Crash of March 3, 1974, 399 F Supp. 732(C. D. Cal. 1975).
135. Landmark decisions that to this day feature prominently in the casebooks include Reich v. Purcell, 432 P. 2d 727 (Cal. 1967) (involving a cap on wrongful death recovery), Wartell v. Formusa, 213 N. E, 2d 544 (111. 1966)(regarding interspousal immunity), and Babcock v. Jackson, 191 N. E 2d 279 (N. Y. 1963)(concerning a guest stalute).
136. See supra note 99 and accompanying text. .
137. ＂[K]ochen im eigenen Safi Gerhard Kegel Wandel aufdünnem Eis, in Friedrich K. JUENGER, Zum WAN. DEL DES INTERNATIONALEN PRIVATRECHTS 35. 41 (1974). see also von MEHREN, Theory and Practice. supra note 2, at 39-40.
138. See Patrick J, BORCHERS, The Choice-of-Law Revolution An Empirical Snudy. 49 Wash. &Lee L. Rev. 357, 379(1992), Stewant E STERK, The Marginal Relevance of Choice of Law Theory, 142 U Pa. L. Rev. 949, 951, 1031(1994).
139. See. eg, 2 BEALE, supra note 29, at 1079-83;CURRIE Conflict of Laws, supra note 55, al 103, Joseph William SINGER, Real ConAicts, 69 B UI, L. REV. 1, 75-76(1989).
140. See CURRIE, Conflict of Laws, supra note 55, at 610.
141. See, eg. Quintin ALFONSIN, Régimen Intemacional de los Contratos 13-27 (1950). 2 BEALE. supra note 29. al 1079-83.
142. That indeed is the position taken by thegerman legislature, which has ordained that, in arbitrations governed by German law, the arbitrators are bound by thegerman conflict-of-laws rules. See § 1051 2 ZPO. .
143. See, eg, Introductory Act to thegerman Civil Code (EGBGB) art 27(1), European Convention of 19 Juune 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations, art. 3(1), 1980 O. J, (L 266) 1, reprinted in 19 I. L. M. 1492(1980)hereinafter Rome Convention).
144. See eg, Lex Mercatoria, supra note 66 Friednich K JUENGER, American Conflicis Scholarship and the New Law Merchant, 28 Vand: J Transnatl L. 487 (1995) (noting further references) (hereinafter Juenger. Neu Law Merchant].
145. See Rome Convention, supra note 143, art. 4(1).
146. See Restatement (second) of Contlict of Laws § 187(2)(1971).
147. 34 I L. M. 1067(1995)seegenerally Michael Joachim Bonell, An Intemational Restatement of Contract Law(2d ed. 1997).
148. See. e. g. Compania Valenciana, Cass le Civ. , 1991 Bull Civ I. No. 1345; Norsolor, S. A. v. Palbalk Ticaret Ltd, 1984 Y B. Comm. Arb. 161 (Aus ). Seegenerallv Filip de Ly, International Business Law and Lex Mercatoria 254-66(1992).
149. See De Lv, supra note 148. at 133-205.
150. 41 U. S. (16 Pet. )1(1842), overruled by Erie R. R v. Tompkins, 304 U. S. 64. 79(1938).
151. See. eg. , KROPHOLLER, supra note 51, at 94-95, MAYER, supra note 51, at 88-95 (noting further references).
152. See supra notes 84-87 and accompanying text.
153. See DANE, supra note 96, Laycock, supra note 96.
154. See STANLEY E. Cox, Razing Connicis Facades to Build Belter Jurisdiction Theory The FoundationThere is No Law But Forum Law, 28 Val. U. L. Rev. 1(1993), Harold G. MAIER&Thomas R. McCOY, 4 Unifying T’heory for Judicial Jurisdiction and Choice of Law, 39 AM. J. Comp. L. 249(1991).
155. See supra notes 144-149 and accompanying text.
156. See. eg, JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 233-37;Robert A. LEFLAR eI al, American Conflicts Law 14, 297-300(4th ed. 1986).
157. See supra notes 64-65 and accompanying text. .
158. See the bibliography in De Ly, supra note 148, at 323-57.
159. See JUENGER, New Law Merchant supra note 144. at 500-01.
160. See Phillips Petroleum Co. v, Shutts, 472 U. S, 797(1985).
161. d at 821-22(quoting Allstate Ins. Co. v. Hague, 449 U. S 302. 313(1981)). .
162. See LEFLAR et al, supra note 156, at 179-80.
163. See Asahi Metal Ind. Co. v. Superior Court, 480 U. S. 102(1987);Intemational Shoe Co. v Washington. 326 US 310(1945).
164. This is usually the case unless the court’s junisdiction is premised on mere service within the state. See Bumham v. Superior Court, 495 U. S 604 (1990).
165. See Restatement (third) of Foreign Relations Law §§ 402-03(1987).
166. See BORCHERS supra note 138, at 380-84.
167. See id.
168. See id;JUENGER, Multistate Justice, supra note 29, at 117-18.
169. See BORCHERS, supra note 138, at 380-84 Bul see, eg, Schultz v. Boy Scouts, 480 N. E 2d 679(N. Y. 1985) （applying New Jersey charitable immunity law);Neumeier v. Kuchner, 286 N. E. 2d 454 (N. Y. 1972)(applying Ontario guest statute). .
170. See supra notes 139-141 and accompanying text. .
171. See supra notes 142-143 and accompanying text. .
172. See supra note 138 and accompanying text. .
173. See, eg. , Tramontana v. S. A. Empresa de Viacao Acrea Rio Grandense, 350 F. 2d 468 (D. C. Cir. 1965), Cipolla v Shaposka, 267 A. 2d 854 (Pa. 1970), see also supra note 169.
174. See CRAMTON el al. , supra note 107. at 681-91. .
175. See Andreas F. LowENFEI D, Conflict of Laws. Federal. State. and Intemational Perspectives(2d ed. 1998). SYMEONIDES et al, supra note 107.
176. See Symeon C. SYMEONIDES, Private International Law ai the End of the Twenty-Ninth Century. Progress or Regress?, 59 La. L Rev. (forthcoming 1999).
177. See Mathias REIMANN, Conflict of Laws in Westem Europe:A Guide Through the Jungle(1995).
178. Von MEHREN, supra note 2, at 35.