L a autora es una joven profesora e investigadora de la Universidad Nacional a Distancia, de España, que ha pasado parte de su vida en México y más concretamente en la Ciudad de Guadalajara, desarrollando también labores docentes y de investigación en la Universidad Panamericana de esta última ciudad. La obra que se reseña plantea y analiza el marco jurídico de la protección internacional de los derechos del niño y ofrece un estudio bien logrado de la protección jurídica de los derechos de los menores dentro del cuadro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Es una obra introductoria al tema, necesaria para difundir en México los compromisos que el país ha adquirido en el campo de la protección de los menores y con objeto de lograr una visión de conjunto de la normatividad existente en esta misma área. Como lo señala el profesor Pedro-Pablo Mirallés Sangro. en su prólogo a la obra, el trabajo se fundamenta en dos ejes, la noción del interés del menor concebida como concepto jurídico indeterminado y el reforzamiento de la cooperación internacional entre autoridades.

En cuanto a la noción del interés del menor Marina Vargas da cuenta de varios autores que le permiten concluir que se trata de un concepto jurídico indeterminado, en la medida que le permite al Juez llenar ese vacío con los criterios que tome en cuenta en cada caso concreto, en el momento de su decisión. Ciertamente, un proceder de esta naturaleza acusa la influencia de la amplia discrecionalidad de la que goza el juez en el sistema del Common Law y que tempranamente fue transminado en las primeras convenciones de la Conferencia de La Haya. La autora refiere criterios que deben ser tomados en consideración y que servirán de punto de referencia para los jueces encargados de tan importante y delicada tarea.

Sin embargo, la indeterminación del concepto no es un valladar, la autora lo acota, al menos en el contexto de la Conferencia de La Haya, en donde afirma que tiene como función fijar un limite o control a la actuación de la autoridad encargada de su aplicación, o de su no aplicación (excepciones) en el caso concreto. pues así queda más claramente puesto de relieve en las convenciones (de La Haya) de 1980,1993 y 1996.

Resulta evidente por otro lado, que ese contorno general del concepto interés del menor está dibujado de manera distinta por la teleología de cada convención debido a lo cual presenta diversos matices a los que la autora hace referencia. tratase de una adopción, de un desplazamiento ilícito o de un secuestro. Gracias a que la profesora Vargas hace referencia a la jurisprudencia, permite, en más de una ocasión, mostrar la forma como los tribunales españoles han tratado la cuestión y cuál ha sido su método de interpretación.

El segundo eje del trabajo de la profesora Marina Vargas es el énfasis a la cooperación internacional entre autoridades en el derecho convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, cooperación sin la cual difícilmente puede hablarse de la tutela de los derechos del menor a escala mundial. En la práctica esta cooperación es determinante a pesar de que con frecuencia se atente contra ella por intereses chovinistas que abonan en favor de la madre o del padre según el país de la nacionalidad de que se trate y por lo general en forma poco racional.

En esta parte de su trabajo la autora describe y analiza los diversos mecanismos de la Cooperación internacional brindando una idea clara del andamiaje sobre el cual se construye la cooperación.

Como quedó señalado al inicio de esta reseña, la obra es introductoria, su naturaleza es de difusión aunque es un ejercicio de investigación serio, objetivo y, en algunos puntos, exhaustivo. Ojalá que las instancias del Gobierno del Estado de Jalisco difundan el trabajo de la profesora Vargas porque es un texto sencillo y bien planteado que puede servir de guía para muchos jueces mexicanos que empiezan a conocer de casos de menores con factores de conexión internacional.

Por otro lado, este es uno de los primeros trabajos de la autora, al cual han seguido otros, entre ellos un magnífico estudio sobre la contratación internacional en el ámbito interamericano y que ya se encuentra en imprenta. Ojalá que tanto el que se reseña como el que se menciona tengan un amplio éxito editorial.

La profesora Marina Vargas forma parte de ese exclusivo grupo de profesores españoles que participan de manera entusiasta y permanente con los profesores mexicanos, miembros de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, especialmente en el seminario nacional que se celebra anualmente en diversas universidades de la provincia mexicana y que celebró en 1999 su vigésima tercera edición.

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión . . serán la Ley Suprema de toda la Unión. . , parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demås normas del sistema ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de leyes constitucionales y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacional son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional, por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presidente de la República a suscribir los tratados internacional en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley fundamental, el cual ordena que Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, No. 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27 de rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999 Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede, y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudenciales. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota. Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación No. 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27 de rubro: LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES, TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA.

AMPARO EN REVISIÓN 1475/98

Quejoso: Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo.

Recurrentes en Revisión Presidente de la República y Sindicato Nacional de Trabajadores de la SCyT

Autoridades Responsables: Presidente de la República y Tribunal Federal de Conciliación Y Arbitraje

Tercero Perjudicado. Sindicato Nacional de Trabajadores de la Secretaría de Comunicaciones Y Transportes

Actos Reclamados. Inconstitucionalidad del Art. 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al servicio del Estado y la resolución de 9/12/97 del Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje, en la que se niega al sindicato quejoso el registro por existir ya inscrito otro （mayoritario) en la Secretaria de Comunicaciones y Transportes

Sentencia del Juez Primero de Distrito en materia del Trabajo en el Distrito Federal. Al haberse demostrado la inconstitucionalidad del referido Art. 68, el 4 de febrero de 1998 el Juez de Distrito amparó al Sindicato quejoso en contra de actos del Congreso de la Unión y otras autoridades, para el efecto de que el Tribunal Federal de Conciliación y Arbitraje deje insubsistente el acuerdo de 9/1297 y en su lugar dicte otro y resuelva lo que en derecho proceda, pero sin aplicar el artículo que se ha declarado inconstitucional.

Fundamento legal. La supuesta transgresión del Convenio 87 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) relativo al derecho de sindicalización, a la luz de lo dispuesto por el Art 133 de la Constitución Política de México.

Cuestiones a resolver por el Pleno:

a) las relaciones del derecho internacional con el derecho interno de México;
b) requisitos que deberá cumplir la Norma de Derecho Internacional para tener vigencia en México;
c) su jerarquía frente a todas las demás normas del sistema y más concretamente:
d) el examen del Convenio 87 de OIT en relación con la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado.

Ministro Ponente: Humberto Román Palacios.

CONSIDERANDOS DE LA TESIS

1. En relación con la reforma que se introdujo al Art. 133 de la Constitución en 1934, la ponencia del Ministro Román Palacios estima que la nueva exigencia en dicho dispositivo en el sentido de que los tratados (celebrados por el Presidente de la República y aprobados por el Senado) deban estar de acuerdo con la Constitución, es una expresión que por sí misma resulta poco afortunada Según el Ponente puede darse el caso de convenios internacional que amplíen las garantías individuales o sociales y que por no estar dentro de las normas constitucionales no podrían ser aplicadas en nuestro derecho. En el caso es evidente que el tratado obliga a ampliar la esfera de libertades de los gobernados, por lo que sus disposiciones deben considerarse como constitucionales.
2. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969
   Art. 27. La Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como Justificación del incumplimiento de un tratado. México ratificó este instrumento el 25 de septiembre de 1974 y se promulgó por decreto presidencial el 14 de febrero de 1975. La Convención de Viena entró en vigor el 27 de enero de 1980 al depositarse el trigésimo quinto instrumento de ratificación o adhesión
   La referida convención. a juicio del Pleno de la Suprema Corte, acepta en principio la tesis monista internacionalista, con la única excepción de que sus disposiciones Sean contrarias a las normas constitucionales (Art. 46 de la Convención).
   Los tratados internacionales solo están debajo de la Constitución, pero por encima del derecho federal y local.
3. El Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y por la ratificación que hace del instrumento internacional obliga a los Estados de la Unión. No existe limitación competencial entre la federación y las entidades federativas en relación con el contenido del tratado. Esto es, el Presidente y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que esta última, para efectos internos. pertenezca al ámbito de las entidades federativas.
   La interpretación del Pleno del Art 133, correlacionado con el Art. 124 de la misma Ley Fundamental. lo lleva a considerar a todo el derecho federal y local en una misma jerarquía, invocando el texto del segundo de los citados artículos constitucionales que establece que las facultades que no estén expresamente concedidas (por la propia Constitución) a los funcionarios federales. se entienden reservadas a los Estados.
4. El Pleno considera oportuno abandonar el criterio que había adoptado la propia Suprema Corte y que aparecía en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, No. 60, correspondiente a diciembre de 1992, pág. 27, como Tesis P. C. /92, en la que se precisaba que las leyes federales y los tratados internacionales tienen la misma jerarquía normativa. La citada resolución, aprobada por unanimidad de dieciocho votos, era idónea para integrar tesis de jurisprudencia Sin embargo. a la luz del nuevo criterio (1999). La Suprema Corte considera que los tratados tienen una jerarquía superior frente al derecho federal.
   De dicha consideración el Pleno desprende la conclusión de que el Convenio 87 de la OIT satisface los requisitos de forma y de fondo que prevé el Art. 133 de la Constitución; que dicho convenio, relativo a la libertad sindical y a la protección al derecho de sindicación, ha sido aprobado por el Senado, promulgado y publicado en el Diario oficial, debe ser cumplido y observado en todo el país.
   La única excepción para no ser aplicable podría ser que el convenio de referencia violara la Constitución misma; es decir, que específicamente infringiera su Art. 123, en sus fracciones XVI del Apartado A y X del Apartado B una y otra relativa al derecho de los trabajadores en general y de aquellos al servicio del sector público. para asociarse en defensa de sus intereses comunes. En lo que concierne a los servidores públicos dependientes de los estados y municipios, las relaciones de trabajo se rigen por las leyes que expidan las legislaturas locales, con base en lo dispuesto por el Art. 123 de la Constitución Federal y sus disposiciones reglamentarias (Art. 116-V de la Constitución Política.
   De la lectura de los preceptos invocados el pleno advierte que el Convenio 87 de la OIT está conforme con la Constitución mexicana. existiendo una plena coincidencia entre las finalidades de ambos conjuntos de preceptos. Con fundamento en dicha apreciación, el tratado de referencia debe entenderse como disposición reglamentaria de las fracciones XVI del Apartado A y X del Apartado B del Artículo 123. Para este tribunal, afirma la tesis, los tratados ocupan el segundo lugar en el orden jerárquico de nuestro sistema jurídico.
   A mayor abundamiento y dentro del área laboral, el pleno recuerda el texto del Art. 6 de la Ley Federal del Trabajo que dispone que las leyes respectivas y los tratados celebrados y aprobados en los términos del Art. 133 de la Constitución serán aplicables a las relaciones de trabajo en todo lo que beneficie al trabajador, a partir de la fecha de su vigencia.
   En virtud de las consideraciones precedentes cabe sostener que el Convenio 87, como disposición reglamentaria del Art. 123 constitucional, está por encima de las limitaciones que impone el Art. 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado, ordenamiento jerárquicamente inferior. Además. agrega el pleno, se trata de un convenio (el 87)que establece normas autoejecutivas susceptibles de ser aplicadas en forma inmediata, ya que no requieren de reglamentación para hacerles actuar; ello se traduce en deberes de abstención hacia el Gobierno del Estado miembro.
5. Con fundamento en el Art 91 de la Ley de Amparo. La Suprema Corte confirmó la sentencia, por lo que respecta a la inconstitucionalidad del Art. 68 de la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado y su aplicación, dejando firme el sobreseimiento que el Juez de Distrito había dictado respecto de los Artículos 67 y 69 del mismo ordenamiento.
   México, D. F. , 11 de mayo de 1999 Unanimidad de diez votos. El Ministro Aguinaco Alemán estuvo ausente. 

* Notas formuladas por José Luis Siqueiros, destacando los puntos sobresalientes de la nueva tesis de la Suprema Corte de Justicia Marzo. 2000

Los flujos de comercio y de inversión internacionales guardan una relación estrecha para los países que quieren ser protagonistas en el proceso de globalización mundial, en beneficio de sus poblaciones, es importante entender esta relación y proceder en su estrategia de negociaciones comerciales y de inversión de manera consecuente. En este ensayo nos referiremos a la importancia de los flujos de inversión provenientes de la Unión Europea (UE) y comentaremos la estrategia que se ha seguido para promoverlos.

Nos referiremos al proceso de negociación de Acuerdos para la Promoción y Protección Reciproca de las Inversiones (APPRIs) firmados por México con países de la UE y a la negociación de las disciplinas relacionadas con el tema de inversión, que se contendrán en el Tratado de Libre Comercio México-UE (TLCUE). Este ensayo tiene como objetivo central estudiar los instrumentos jurídicos que, a la entrada en vigor del TLCUE, regularan los flujos de inversión entre México y la UE.

A partir de 1986,el gobierno mexicano inició un agresivo programa para modernizar las relaciones económicas internacionales del país ante un nuevo contexto internacional: la globalización. México se adhirió al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) en 1986, logró su incorporación al foro de la Cooperación Económica en Asia y el Pacifico (APEC) en 1993; ingresó a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) en 1994; y suscribió diversos acuerdos de libre comercio con países de América Latina: Chile, el Grupo de los Tres (con Colombia y Venezuela),Costa Rica, Bolivia y Nicaragua. Más importante aún, como medida de política económica internacional, México logró la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLC) con Canadá y los Estados Unidos de América en 1994. Es importante señalar que estos instrumentos y organizaciones no sólo se refieren al comercio internacional, sino también están relacionados con la creación de disciplinas relativas a la promoción y protección a la inversión extranjera.

El comercio internacional es un motor importante del crecimiento económico que se da principalmente entre empresas relacionadas Según la Organización Mundial del Comercio (OMC), existen estudios empíricos que indican que la inversión extranjera directa (IED) contribuye a mejorar los resultados de exportación de los países en desarrollo. Esta contribución puede ser indirecta: a través de las actividades de exportación de las empresas multinacionales, ii) indirecta: al reducir los costos y los obstáculos con los que desde el punto de vista de información se enfrentan las empresas nacionales para comenzar a exportar o ampliar sus exportaciones. Estos estudios concluyen que existe una correlación global positiva entre la IED y las exportaciones de los países subdesarrollados.¹ De lo anterior se desprende que una apertura comercial exitosa es posible si va acompañada de una apertura a los flujos de capital productivos que generen recursos frescos, mayor transferencia de tecnología, intercambio de mejores prácticas administrativas y más y mejores empleos.

La mayoría de los analistas coinciden en el hecho de que la posición geográfica de México y sus ventajas comparativas como país lo constituyen como un lugar ideal para establecerse y producir para el más importante mercado en el mundo: los Estados Unidos de América. Estas mismas circunstancias también proyectan a nuestro país como un exportador natural a Centroamérica y Sudamérica. Estas realidades explican la importancia de crear instrumentos que promuevan y protejan los flujos de inversión, de forma paralela a un marco jurídico internacional que fomente la exportación e importación de bienes y servicios.

Existen diversos instrumentos multilaterales que de alguna manera regulan a los flujos de inversión. Entre los principales instrumentos multilaterales se encuentran el Acuerdo de Medidas de Inversión Relacionadas con el Comercio (TRIMs, por sus siglas en inglés) y el Acuerdo General de Comercio de Servicios (GATS, por sus siglas en inglés). Ambos forman parte del acervo de instrumentos dentro de la OMC. No obstante, en contraste con la amplitud de la normatividad que existe para los flujos comerciales, actualmente no existe un instrumento multilateral que regule comprehensivamente los flujos mundiales de inversión. Es por eso que los países deben negociar de manera bilateral o regional instrumentos de inversión con altos estándares que promuevan y protejan los flujos de IED.²

Actualmente en México se encuentran establecidas 3,955 empresas con inversión proveniente de países de la Unión Europea (UE); esto representa el 22.6% del total de sociedades con inversión extranjera establecidas en el país (17,521 empresas).³ Las empresas con inversión proveniente de la UE se ubican principalmente en el sector servicios, que registra el 36.5% del total, en la industria se encuentra el 32.6%, en comercio, el 23.8%; en construcción, el 3.1%;en transportes y comunicaciones, el 1.5%; en el sector agropecuario, el 1.1%, en minería y extracción, el 1.1%; y en electricidad y agua, el 0.3%.

En el lapso comprendido entre enero de 1994 y septiembre de 1999. las empresas con capital proveniente de los países de la UE materializaron inversiones por 11,235.2 millones de dólares (md), monto que representa el 21.5% del total de la inversión extranjera directa (IED) que ingresó al país en el lapso de referencia (52,321.8 md).lo que convierte a este bloque económico en el segundo socio inversionista de México, después de América del Norte. Los principales inversionistas de la UE provinieron de: Países Bajos. que participo con 34.5% del total, Reino Unido aportó el 28.1%. Alemania. el 16 9%,España, el 7.8%, Francia, el 5.0%. Suecia, el 2.3%, Dinamarca, el 2.2%; y los demás países. el 3.2%.⁴

Por los montos que reflejan estas cifras. parece ser que las empresas europeas consideran a México como un lugar idóneo para establecerse y hacer negocios. El alto porcentaje de inversión en manufacturas puede reflejar que México se ha constituido en una base de producción destinada más bien para la exportación hacia los Estados Unidos de América⁵ Las relativamente reducidas cifras de comercio entre la UE y México, por otro lado, reflejan que la inversión de la UE en México no se ha establecido para exportar el gran mercado comunitario.⁶ La razón resulta evidente, pues no existía una apertura comercial entre México y la UE. La eventual entrada en vigor del TLCUE puede cambiar significativamente esta tendencia. La inversión europea en México podría entonces exportar en mejores condiciones hacia la UE. Este es un gran atractivo para las empresas europeas que de establecerse en México o ampliar su base de operaciones, generaran más y mejores empleos en nuestro país.

El gobierno mexicano, dentro de su estrategia de negociación comercial internacional, ha privilegiado la incorporación de capítulos de inversión que contengan altos estándares y disciplinas relacionadas con inversión en los tratados de libre comercio negociados. El modelo de capítulo de inversión es, por supuesto, el capítulo XI del TLCAN.⁷ No obstante, no siempre es posible negociar un tratado de libre comercio con los países exportadores de capital.

Para estos casos, el gobierno mexicano decidió negociar APPRIs. Estos instrumentos permiten a México mantenerse competitivo en la captación de capitales productivos y se han convertido en importantes incentivos para la obtención de mayores flujos de inversión. La negociación de acuerdos relativos a la promoción y protección recíproca de las inversiones contribuye a diversificar los flujos de IED y mantener así la posición competitiva de nuestro país a nivel mundial.

La relación de inversión entre la UE y México es importante a la fecha. pero era necesario darle un impulso mayor, a fin de no depender exclusivamente de los flujos provenientes de los Estados Unidos de América Durante el periodo 1994-1999, la IED proveniente de Norteamérica ha mostrado un crecimiento en su participación respecto a la IED total. al pasar de 53.1°% en 1994 a 74.0°% en 1996 y 67.7° % en 1998; en tanto que la IED proveniente de la UE ha mantenido una participación relativamente estable. Con ello se evidencia la necesidad para México de propiciar las condiciones adecuadas que no sólo incrementen la IED procedente de la Unión Europea, sino que establezcan equilibrios en la composición de la misma desde el punto de vista geográfico (y el. país-región de origen).

La negociación de APPRIs con países de la UE buscó no sólo dar cimientos a la pura relación de inversión entre México y ese bloque económico, sino también apoyar una posible negociación comprehensiva en el futuro Ese futuro llegó y los APPRIs se constituyeron en un precedente importante que ayudó a salvar los diversos problemas que se enfrentaron en la negociación del tema de inversión con la UE.

Los APPRIs son tratados internacionales en materia de inversión extranjera celebrados entre dos Estados. Tienen por objeto promover los flujos de capital y brindar seguridad jurídica a las inversiones de los países firmantes.⁸  Sus disposiciones son semejantes a las contenidas en el Capítulo XI del TLCAN y son congruentes con la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la Ley de Inversión Extranjera y la Ley Sobre la Celebración de Tratados

El contenido de los APPRIs es el siguiente:

i) Definición de Inversión. Se adopta un concepto de inversión amplio que Incluye toda clase de activos destinados para obtener un beneficio económico, entre otros, la participación accionaria en una empresa, deuda entre afiliadas, préstamos con vencimiento mayor a 3 años, bienes inmuebles adquiridos con propósito de lucro y, en general, aportaciones o transferencias de recursos hacia una de las partes.

México ha firmado APPRIs que limitan la definición de inversión a la IED y otros que incluyen inclusive a la inversión denominada de portafolio. Los APPRIs tienen como destino principal la inversión productiva. Esta puede ser directa o de portafolio. Esta última ha sido criticada en razón de su volatilidad. En realidad, la inversión de portafolio también puede ser productiva. El inversionista extranjero que invierte en la Bolsa Mexicana de Valores también inyecta recursos frescos que se canalizan a los sectores productivos del país.

Ahora bien, para el caso de un serio desequilibrio de la balanza de pagos o de la amenaza del mismo, es posible que se requiera imponer restricciones temporales a las transferencias de recursos, especialmente de inversión en portafolio. Para estos efectos, cuando el gobierno mexicano ha negociado un APPRI que contiene una definición amplia (que incluya inversión de portafolio), ha contenido también una excepción, que respetando las obligaciones y derechos asumidos de manera internacional, permiten imponer restricciones que eviten problemas financieros. Por otro lado, cuando los APPRIs se limitan expresamente a promover y proteger la IED, la excepción sólo aplica a los recursos provenientes de la liquidación total o parcial de una inversión y no a otro tipo de transferencias.

ii) Promoción y admisión: Las inversiones se admiten conforme a las leyes y reglamentos vigentes en el país receptor de la inversión. Esto significa que, de existir una restricción para llevar a cabo inversiones, ésta aplica para el caso del establecimiento de una inversión. Por lo tanto, los APPRIs no implican una apertura adicional a la Ley de Inversión Extranjera, ya que los principios y disciplinas contenidos en dichos acuerdos son aplicables al post-establecimiento de una inversión. En otras palabras, la protección que brindan los APPRIs se da una vez que el inversionista ha establecido su inversión en el país receptor.

De esta manera, la admisión (i.e. establecimiento) de un inversionista en México se da conforme a los porcentajes o régimen de participación de IED señalado en nuestras leyes. Como consecuencia lógica, no es menester incluir un artículo de excepciones especiales a las disciplinas del APPRI, como tampoco incorporar reservas a sus principios y disciplinas para la admisión.

iii) Trato a la Inversión

Trato Nacional (TN): Conforme a este principio, las partes deben otorgar a los inversionistas de la otra parte. un trato no menos favorable que el otorgado a sus propios inversionistas, en lo relacionado con el manejo, operación, mantenimiento, uso, disfrute, venta y liquidación de sus inversiones.

Trato de la Nación Más Favorecida (TNMF): Este principio compromete a las partes a extender a los inversionistas de la otra parte, los beneficios que se otorguen a inversionistas de terceros países.

El propósito de estos dos principios no es prohibir la regulación de las actividades de los inversionistas y sus inversiones, sino solamente prohibir la regulación discriminatoria, en el contexto del principio de igualdad ante la ley. Esto significa que con estos principios no se pretende establecer un estándar en la política de inversión, sino solamente igualar su tratamiento frente a inversionistas nacionales en igualdad de circunstancias.

Trato Mínimo: Este principio en contraste con los principios de TN y TNMF sí pretende establecer un estándar internacional para el trato a los inversionistas. El estándar que determina es el del respeto a los principios reconocidos de Derecho Internacional Público, en particular al trato justo y equitativo y la seguridad y protección a la que están obligadas las naciones.

iv) Protección a la inversión

Régimen de Expropiación: En las disposiciones correspondientes se establece que las panes podrán expropiar inversiones o adoptar medidas equivalentes: por causa de utilidad pública, sobre bases no discriminatorias. con estricto apego al principio de legalidad y mediante pago de la indemnización respectiva. La indemnización se pagará sin demora, al valor justo de mercado más los intereses correspondientes. Para determinar el valor justo de mercado de la inversión expropiada se tomarán en cuenta, entre otros criterios, el valor catastral de los inmuebles. Los anteriores compromisos resultan congruentes con lo previsto en la Ley de Expropiación.⁹

Indemnización por pérdidas: Se otorga TN y TNMF en caso de indemnización derivada de pérdidas debidas a conflictos armados, estado de emergencia, disturbio civil o situaciones similares. No se crea una obligación de indemnizar al inversionista, la única obligación es aplicar TN y TNMF en caso de que se decida otorgar una reparación.

Régimen de Transferencias: Las partes permitirán la libre transferencia de recursos al exterior por Conceptos como:

• Pagos por concepto de expropiación o derivados de laudos arbitrales. 
• Utilidades, dividendos, ganancias de capital. 
• Intereses, regalías, pagos por asistencia técnica.
• Pagos en especie.

Las remisiones al exterior se harán conforme al tipo de cambio que prevalezca en el mercado el día de la transferencia. Las partes podrán impedir la transferencia de re10 cursos en determinados casos.¹⁰

Subrogación: Se reconoce la cesión de cualquier derecho o reclamación que realiza un inversionista en favor del Estado del cual es nacional o de una agencia por él designada. para que puedan cobrar al Estado en el cual el inversionista colocó su inversión una cantidad determinada.

En caso de que exista una controversia, México establece que ésta solamente podrá ser planteada ante tribunales nacionales o de arbitraje internacional, por el propio inversionista o por una persona legal privada a la cual se le haya asignado tal derecho.

v) Mecanismos de solución de controversias:

Solución de Controversias Estado-Estado: Establece un sistema imparcial y equitativo para resolver dificultades que surjan por la interpretación y aplicación de los APPRIs.

Solución de Controversias Inversionista-Estado: El inversionista tiene expedito su derecho para acudir ante los tribunales nacionales a ejercer sus derechos. Asimismo, se permite que los inversionistas extranjeros puedan acceder al arbitraje internacional para los mismos efectos, respetando los lineamientos del artículo 8 de la Lev sobre la Celebración de Tratados (principio de reciprocidad internacional; asegurar garantía de audiencia y debido ejercicio de sus defensas; y, garantizar la composición imparcial de los tribunales).¹¹ Una vez que el inversionista opta por alguna de las dos vías su elección es definitiva. Esto evita la existencia de procedimientos paralelos que vulneren el sistema jurídico nacional. En todo caso, la ejecución de un laudo arbitral internacional es realizada por los tribunales nacionales quienes se asegurarán de su congruencia con el sistema jurídico mexicano.¹²

Como se ha mencionado. Es necesario contar con una política económica internacional que tome en cuenta los flujos de comercio a la par de los flujos de capitales productivos. En esta tesitura. El marco jurídico ideal para promover una mayor cooperación económica entre la UE y México sería contar con un instrumento similar al TLCAN,  que combina disciplinas en materia de comercio con disciplinas en materia de inversión. Esto no había sido posible hasta antes de la negociación del TLCUEM. No obstante la imposibilidad de contar con un instrumento comprensivo. Se buscó alentar la IED mediante la negociación de APPRIs con diversos países de la UE. La negociación de dichos acuerdos apoyaría la negociación de un acuerdo de comercio y sentaría un precedente importante para la eventual negociación del tema de inversión en el marco global del acuerdo.

Un inversionista toma en cuenta la certeza y seguridad jurídicas al realizar sus inversiones. Los APPRIs proporcionan estos elementos, ya que son instrumentos orientados a la protección y promoción de la IED. Los APPRIs son un incentivo para las inversiones pues influyen directamente en la reducción de costos de fondeo de una inversión (al reducirse el riesgo para el caso de expropiación y restricciones en las transferencias, los inversionistas obtienen tasas menores que descuentan la sobretasa por riesgos no comerciales de la inversión). Mención particular merece el dato de que en el mundo se han celebrado alrededor de 1,700 APPRls, de los cuales más de 200 han sido suscritos por naciones de América Latina.¹³ Además, conviene destacar que los APPRIs están especialmente confeccionados para empresas medianas y pequeñas, puesto que las grandes corporaciones no son tan sensibles a la ausencia de las garantías jurídicas plasmadas en dichos instrumentos internacionales.

Desde 1994, México inició la negociación de APPRIs con países europeos. Así, el 22 de junio de 1995, se firmó el primer APPRI con España. Desde entonces el programa de negociación de APPRIs se encaminó principalmente a la negociación de dichos acuerdos con países de la UE. Los países europeos tienen una amplia experiencia en la negociación de dichos acuerdos. Alemania es el país con más APPRIs firmados en el mundo y todos bajo un mismo modelo de acuerdo.¹⁴ La mayoría de los países europeos se mostraron renuentes para aceptar algunas de las cláusulas propuestas por México, que les eran novedosas y, también, rechazaron al APPRI firmado con España como un modelo aceptable. Las negociaciones se tomaron largas y difíciles. Los temas relacionados con la Cláusula Calvo,¹⁵ la excepción por desequilibrios en la balanza de pagos, los ajustes a las cláusulas de subrogación y la definición de inversión han sido los temas más controvertidos en las negociaciones. La tradición europea fue difícil de modificar. No obstante, después de varios años de negociación México y Alemania lograron terminar la negociación y firmar un APPRI en agosto de 1998. A partir de ese acuerdo se han logrado firmar APPRIs con. Países Bajos, Austria, Unión Belgo-Luxemburguesa, Francia, Finlandia, Italia y Portugal. En marzo de 2000,se concluyeron satisfactoriamente las negociaciones con Dinamarca, quedando pendientes las negociaciones con Grecia, Irlanda, Reino Unido y Suecia.

El Dr.William Zartman ha definido a la negociación como el proceso de combinar posiciones diferentes en una única y unánime decisión conjunta.¹⁶ La negociación del TLCUE no fue fácil. La negociación del capítulo de inversión no fue la excepción. Desde antes de iniciar la negociación temática se conocía que el tema de inversión sería controvertido por varias razones. La primera era el antecedente de las negociaciones del AMI. En esta negociación los países europeos enfrentaron una gran presión de ONGs que, sin tener una representación acreditable, lograron de alguna manera influir para la inclusión de tópicos ajenos al tema de inversión, tales como: la protección al medio ambiente, la creación de estándares internacionales en materia laboral y una exclusión cultural demasiado amplia.¹⁷  La segunda razón. aún más importante, era que la competencia para tratar el tema de inversión es un tema controvertido dentro del esquema de competencias de la UE. Respecto a este tema, desde el inicio de la negociación se conocía que las disciplinas de inversión, servicios y propiedad intelectual serían consideradas temas «mixtos» esto es, en las discusiones técnicas participaría no sólo la Comisión Europea. sino también los Estados miembros. Otra circunstancia que influye en la complejidad del tema era la relación con el tema de servicios. Uno de los modos de prestación de servicios es mediante la constitución de una presencia comercial, es decir, mediante la inversión en el sector de servicios.¹⁸ A esta maraña legal había que agregar la especificidad que requieren las disciplinas relativas al establecimiento de prestadores de servicios en el sector financiero.¹⁹

La prudencia indicaba que era necesario atender a los precedentes de negociación de la UE en el tema de inversión, a fin de comprender su posición que, definitivamente, seria distinta a los precedentes de negociación mexicana (i e. el TLCAN). Desde el principio de la negociación el reto fue encontrar un lenguaje común entre las partes que permitiera combinar las posiciones diferentes en una única y unánime decisión conjunta. No se trataba de que una parte aceptará lo que la otra le presentara. Se trataba, por el contrario, de partir de un principio de complejidad, de llegar a unir lo que estaba disjunto.²⁰ Bajo estos principios compartidos por ambas delegaciones, muy pronto se llegó a encontrar un lenguaje común basado en acuerdos internacionales de los que ambas partes eran integrantes. Se creo un texto que fue denominado ecléctico y que permitió avanzar rápidamente en la negociación de los principios.²¹

Después de un año de negociación, las partes lograron acordar un capítulo de inversión y pagos relacionados e incorporar, en el capítulo de servicios, el tema de la prestación de servicios mediante el establecimiento de una presencia comercial. Ambos compromisos resultaron congruentes con los compromisos de negociación y los acuerdos internacionales de los que México es parte. Así, técnicamente el tema de inversión quedó incorporado en tres capítulos. a) el capítulo especial de inversión y pagos relacionados: b) el capítulo de servicios -que regulará la inversión europea y mexicana respectivamente en materia de servicios en general-; y, c) la inversión en el sector financiero que tendrá reglas específicas aplicables sólo a ese sector.

El primer acuerdo recayó en definir el concepto de inversión como la inversión denominada directa, la inversión en inmuebles y la compra y venta de valores. Las anteriores definiciones deberán ser congruentes con el Código de Liberalización de Movimientos de Capital de la OCDE.²² En seguida, se hizo necesario definir el concepto de pagos. estos serían definidos como aquellos relacionados con una inversión.

Los compromisos asumidos serían entonces los siguientes:

1) la abolición progresiva de restricciones sobre pagos relacionados con una inversión. El lenguaje permite mantener todas las restricciones existentes con un compromiso de abolir, eventualmente, las restricciones conforme cada parte lo estime pertinente.
2) La no introducción de nuevas medidas discriminatorias a pagos relacionados con la inversión directa. Este lenguaje es sumamente conveniente para México, pues es un mensaje positivo y de seguridad para las transferencias relacionadas con las inversiones productivas de largo plazo.
3) La eliminación de restricciones a los pagos relacionados con servicios, en la medida que los servicios se lleguen a liberalizar conforme a los principios y calendarios establecidos en el capítulo de servicios. Esta disposición es congruente con lo previsto por el artículo XVI del GATS También resulta congruente con el compromiso de liberalización progresiva de los servicios entre las partes. De no liberalizarse los pagos al mismo tiempo que los servicios. los compromisos de las partes quedan nulificados.

Asimismo, en el capítulo de referencia se contendrían las siguientes disposiciones generales:

1)Se establecería la posibilidad de aplicar medidas de salvaguarda en caso de dificultades por política cambiaria y monetaria. Esta disposición permitirá a los gobiernos de las partes, mantener sus facultades regulatorias en la materia y poder efectuar los ajustes que estimen convenientes cuando se presenten las dificultades a las que se referirá esta disposición.²³
2) Se introduciría una medida de seguridad para el caso de desequilibrios fundamentales en la balanza de pagos o una amenaza inminente de la misma. Esta es una disposición que mantendrá las facultades de las autoridades gubernamentales para actuar de acuerdo con otros compromisos internacionales, en casos graves de desequilibrio de la balanza de pagos. Se dice que esta disposición es el equivalente a una «bomba nuclear» en materia económica. No es que alguna de las partes quiera imponerla en el futuro, pero era necesario hacer mención a esta excepción para no perder los derechos que tienen los países conforme con los artículos constitutivos del Fondo Monetario Internacional.²⁴
3) Se recordarían los compromisos internacionales de las partes, fundamentalmente aquellos adquiridos en la OCDE (p. e. códigos de liberalización). Cuando México se adhirió a la OCDE, adquirió los derechos y obligaciones contenidos en estos instrumentos. Tanto los países de la UYE como México presentaron diversas reservas a los instrumentos de referencia, que reflejan el estado actual de apertura de sus economías en materia de movimientos de capital y pagos. Es importante señalar que. conforme a estos instrumentos, es posible inclusive presentar nuevas reservas en el futuro. especialmente a movimientos de capital de corto plazo.²⁵
4) También existiría un compromiso de revisar el marco legal, el clima y los flujos de inversión entre las partes, dentro de los siguientes tres años, después de la entrada en vigor del acuerdo, con el fin de alcanzar una liberalización progresiva de la inversión. Este compromiso abre la posibilidad para negociaciones futuras, pero no obliga a las partes a liberalizar los sectores en los que mantengan restricciones a la inversión.
5) Por último, las partes reafirmaron los compromisos contenidos en el artículo 15 del Acuerdo Global, a fin de: i) buscar mecanismos de información, identificación y divulgación de las legislaciones y de las oportunidades de inversión; ii)desarrollar un entorno jurídico favorable a la inversión, inclusive mediante la firma de APPRIs entre México y los estados miembros de la UE; iii) desarrollar procedimientos administrativos relacionados con la inversión que sean armonizados y simplificados, y, iv) desarrollar mecanismos de inversión conjuntos, principalmente entre las pequeñas y medianas empresas de las partes.

En relación con los APPRIs que México ha firmado con la UE, las anteriores disposiciones reafirmarían la relevancia de estos acuerdos como instrumentos idóneos para regular, principalmente, la protección y fomentar las inversiones europeas en México y las mexicanas en la UE. De la misma manera, estas disposiciones ratificarán los derechos y obligaciones contenidas en los APPRIs relativas a las transferencias de pagos relacionados con una inversión. Así, los APPRIs firmados con países miembros de la UE se mantendrán en vigor por ser totalmente congruentes y complementarios de las disciplinas que se contendrían en el TLCUE.

El tema de la negociación en materia de comercio de servicios es amplio y debido a la orientación del presente trabajo, habremos de concentrarnos exclusivamente en la materia de la inversión en servicios. La importancia de la inversión europea en servicios queda demostrada con las cifras a las que se hizo referencia con anterioridad. En la economía mundial globalizada este tema es importante. Así lo entendieron las partes en la negociación y a pesar de las dificultades que se presentaron para negociar el tema lograron encontrar una solución común y conveniente.

Una vez más, el reto fue encontrar un lenguaje común para las partes. La solución fue ceñirse a los principios y disciplinas del GATS. El Acuerdo Global en su artículo 6 mandaba que esa era la vía para lograr un acuerdo en materia de servicios, que pudiera evolucionar con el tiempo y que permitiera avanzar en la complementación económica entre México y la UE. A fin de poder encuadrar dentro de la excepción fijada por el Artículo V del GATS,²⁶ las partes acordaron incluir dentro del acuerdo los cuatro modos de prestación de servicios, que incluyen la prestación de servicios mediante la presencia comercial. Esto es: la inversión en servicios se incluyó en este capítulo de manera especial.

Los principios básicos contenidos en el capítulo reflejan los compromisos de nuestro país en el GATS. Así, se incluiría: i) un artículo similar al de Acceso a Mercados (XVI del GATS); ii) el principio de Trato Nacional, en los términos y condiciones del artículo XVII del GATS, y; iii) el principio de Trato de la Nación Más Favorecida de una manera similar al artículo XVII del GATS.

Por otro lado, las partes, nuevamente en congruencia con el Artículo V del GATS, asumirán determinados compromisos de liberalización, a saber:

1) Un compromiso de status quo sobre medidas discriminatorias, a partir de la entrada en vigor del acuerdo. Esto significa que una parte no podrá asumir nuevas medidas que discriminen a los prestadores de servicios de una de las partes en relación con los prestadores de servicios nacionales de la parte de que se trate.
2) Tres años después de la entrada en vigor del acuerdo, las partes presentarán un calendario de reducción de los compromisos de liberalización, que asuman en ese momento y que reflejarán en una lista de compromisos que será adoptada por el Consejo Conjunto (formado tanto por México como por la UE).
3)En congruencia con lo señalado en el punto anterior. los compromisos de Acceso a Mercados, Trato Nacional y Trato de la Nación más Favorecida, sólo entrarán en vigor hasta en tanto estén acordados los compromisos en la lista correspondiente.

Lo anterior significa que las disposiciones vigentes en materia de inversión extranjera en servicios seguirán aplicándose a la entrada en vigor del acuerdo. Dicho esto, debe aclararse que las disposiciones discriminatorias, que aún se conserven en las leyes mexicanas o europeas, no podrán volverse más restrictivas. Tres años después de la entrada en vigor del acuerdo existirá una negociación en la que las partes acordarán los compromisos que estimen convenientes (conforme a las políticas que se encuentren vigentes en ese tiempo), a fin de liberalizar el comercio de servicios y de inversión en servicios.

En materia de servicios financieros, el acuerdo es similar a lo pactado en materia de servicios en general. No obstante, debido a la importancia del sector, se contemplaría la posibilidad de otorgar a los inversionistas europeos, a la entrada en vigor del acuerdo, las mismas preferencias que se otorgan en la actualidad a los inversionistas del TLCAN. La principal ventaja que recibirán los inversionistas europeos será la posibilidad de establecer filiales en los términos establecidos en las leyes financieras. Esto les permitirá realizar sus inversiones directamente desde la UE, sin tener que hacerlo, como lo hacen a la fecha, a través de instituciones financieras de Estados Unidos. Esto tiene una lógica económica importante, El sector financiero requiere en la actualidad de una importante inyección de recursos frescos y de nueva tecnología para afrontar los retos de este nuevo siglo. Por lo anterior, el que se busque impulsar la inversión en este importante sector resulta a todas luces conveniente y beneficioso para la economía del país.

México inició a mediados de los años 80, una política agresiva para reintroducirse en el contexto económico internacional ante una nueva realidad: la globalización. Esta estrategia tenia presente que no sólo basta abrir los mercados de bienes sino impulsar un mayor flujo de inversiones productivas al país que, dirigidas a la producción de bienes y servicios, generaran más y mejores empleos. Los países cuentan con instrumentos jurídicos diversos para promover los flujos comerciales y de inversión de manera regional o bilateral. Lo más conveniente es contar con instrumentos comprehensivos que traten los temas comerciales de productos y servicios a la par del tema de inversión. En ocasiones esto no es posible y se requiere de una estrategia que cuando menos permita que los flujos de inversión productiva se incrementen a fin de aumentar el potencial económico del país.

Los flujos de inversión europea a México han sido constantes en los últimos años y han establecido a dicho bloque comercial como el segundo inversionista en México. Incluso antes del inicio de las negociaciones comerciales con la UE, la estrategia de México fue la de negociar APPRIs con los países del la UE a fin de atraer inversiones productivas al país. Estos acuerdos contienen disciplinas que generan certeza jurídica a las inversiones y reducen los costos de inversión en el país receptor de capitales. No obstante la importancia de los APPRIs, su alcance es limitado. La negociación comercial con la UE fue una ventana de oportunidad que tanto México como la UE aprovecharon par3 ampliar las disciplinas y cobertura del marco jurídico internacional que regula los flujos de inversión entre las partes.

La complejidad de la negociación del tema de inversión con la UE ha creado que el tema quede regulado no solo en diferentes capítulos (inversión y pagos relacionados, servicios en general y servicios financieros) sino también en diferentes instrumentos: el TLCUE y los APPRIs. Hay que reconocer que el entarimado jurídico que regulará la inversión entre la UE y México no será sencillo; será complejo, como lo son las relaciones económicas entre los países. No obstante, la creatividad en la negociación consiguió lo que parecía imposible: sentar los cimientos de una relación para el futuro y asegurar una coherencia entre los diferentes instrumentos juridicos que forman dichos cimientos. El reto ahora sera simplificar y unificar los instrumentos a fin de simplificar también su aplicación

* Director de Asuntos Internacionales de la Dirección General de Inversión Extranjera (SECOFI) y participante en las negociaciones del TLCUE.

1. OIM° la Relación entre el Comercio y las Inversiones Extranjeras Directas Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones»,Ginebra 18 septiembre de 1997.pp.23-24.
2. Durante casi cuatro años en el seno de la OCDE se negoció el denominado Acuerdo Multilateral de Inversión (MAI,por sus siglas en inglés), no obstante y debido a diversas presiones políticas domésticas e internacionales su negociación fue un fracaso que ha dejado como lección reconocer al tema de inversión como un tcma delicado y altamente controvertido Respecto al tema del MAI,véase FLORES-BERNÉS,Miguel «The proposed OECD Investment Treaty and the so-called Emerging Market Economies – Cooperation and Conflict Disscmanion for the Award of Master of Laws in International Economic Law ,Agosto 1997,University of Warwick.Un estudio reciente sobre el tema es el de UNCTAD» Lessons from the MAI» UN,Ginebra,1999
3. Los inversionistas de la UE participan en forma mayoritaria en el capital social de 3,176 sociedades(80.3%). y de manera minoritaria en las 779 restantes (19 7%). SECOFI,Subsecretaría de Negociaciones Comerciales Internacionales,Dirección General de Inversión Extranjera,»Informe de Inversión proveniente de la UE», Septiembre de 1999
4. Idem
5. MARTINS,Antonio,»FDI in Latin America in the Current Environment»en «Foreign Direct Investment Po- licy and Promotion in Latin America»,OECD,Paris, 1999, p. 29. 
6. La UE es el segundo socio comercial Sin embargo.la evolución del comercio de México con la UE ha sido relativamente menor dinámica en los últimos años De hecho. de haber llegado a representar hasta el 21 por ciento del total de las exportaciones mexicanas en 1982 y el 13 por ciento hace una década. las ventas a la UE en 1998 apenas si contribuyen con el 3,2 por ciento de las ventas externas totales de México. De la misma manera en 1982 la UE representaba el 19 por ciento de las importaciones de México,porcentaje que se reduce al 16 por ciento en 1988 y al 9.4 por ciento en 1998. En otras palabras. La participación de la UE en el comercio local de Mexico se ha reducido del 21 por ciento en 1982, al 19 por ciento en 1988 y al 6.4 por ciento en 1998 Véase http://www.secofi-snci.gob.mx/» 25 enero 2000. 
7. Para un análisis crítico de la complejidad de las normas del Capítulo XI véase MURPHY,E-«Access and Protection for Foreign Investment in Mexico under Mexico’s New Foreign Investment Law and the North American Free Trade Agreement,ICSID Review Foreign Investment Law Journal,Volúmen 10,Número 1. Primavera 1995,p 54 Otro análisis que profundiza en los cambios en la política de inversión de México derivada del TLCAN,es el de SANDRINO Gloria «The NAFTA Investment Chapter and Foreign Direct Investment in Mexico A third World Perspective»,Vanderbilt Journal of Transnational Law,(27 Vand J Transnat’IL,259),mayo 1994,
8. Existe una vasta literatura en materia de APPRIs,entre las principales obras destacan. UNCTAD Bilateral Involvement Treaties UN,Ginebra,1988 y UNCTAD,BITs in the mid-nineties Ginebra,1998 Un estudio respecto de la perspectiva de los Estados Unidos en tomo a los APPRIs es el de BERGMAN M Bilateral Investment Prolection Trealies.An examination of the Evolution and Significance of the US Prototype Treaty New York.University Journal of International Law and Politics,otoño de 1993.
9. El artículo 21 de la Ley de Expropiación, en su parte conducente establece que la aplicación de esta Ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales de que México sea parte, y en su caso en los acuerdos arbitrales que se celebren.
10. Quiebra, insolvencia o protección a los derechos de acreedores,evidencia criminal o para garantizar el pago de sentencias judiciales o laudos arbitrales,y en caso de un serio desequilibrio de la balanza de pagos o de una amenaza del mismo.
11. El arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI), si ambas partes contratantes son partes de dicho convenio Debido a que México no es pane aun de CIADI, en los APPRIs (como en el TLCAN) se establece que los inversionistas pueden recurrir a arbitraje conforme a las reglas del mecanismo complementario  del CIADI o conforme a las reglas de uso facultativo aprobadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
12. La ejecución del laudo será realizada conforme con las normas de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras. 10 de junio de 1958. conocida como Convención de Nueva York
13. Véase página web del CIADI http://www worldbank org/icsid/treaties/treaties.htm 
14. Vease KARL,Joaquim,The Promotion and Protection of German Foreign Investment Abroad ICSID Review Foreign Investment Law Journal,Vol 11,N 1,Primavera 1996,p.1.
15. Vease PEREZNETO CASTRO Leonel,Dos mitos en el Derecho Internacional Privado Mexicano:La Claúsula Calvo y la Zona prohibida o Zona Restringida Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado. Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado A.C.,No.2,abril de 1997,p 111.Un excelente artículo que ilustra la dificultad de defender este tema en el plano internacional. También véase DALY, JHa México Crossed the Border On State Responsibility For Economic Injury lo Aliens?. Foreign Inves- Imeru and The Calvo Clause in Mexico After the NAFTA Saint Mary’s Law Journal 1994, (25 St. Mary’s LJ 1147)
16. ZARTMAN WNegotiation Theory and Reality International Negotiation: Actors, Structure/Process,End Values New York St Martin Press.1999 
17. UNCTAD.Lessons from the MAF.op cit,p.11.
18. El GATS define cuatro modos de prestación de servicios, como los prestados: i) del territorio de una parte al jemtorie de la otra parte, ii) en el territorio de una parte a un consumidor de servicios de la otra parte; iii) por un prestador de servicios de una parte mediante la presencia comercial en el territorio de la otra parte （imversjóni); y iv) por un prestader de servicios de una parte. mediante la presencia de personas físicas en el territorio de la otra parte En el TLCAN los modos i) y ii) se regulan en el capítulo XII (servicios), el modo iii)se incorpora en el capítulo XI (inversión), y, el modo iv) en el capítulo XVI (entrada temporal)
19. El establecimiento de prestadores de servicios en el sector financiero se regula en capitulos distintos en los TI.CIs firmados por Mexico En el marco del GATS existe un protocolo separado que regula la materia financiera. 
20. Moel Edgar El Método, “La Naturaleza de la Naturaleza” Cátedra México 
21. La denominación de texto ecléctico respecto de inversión la dió Carlos GARCIA FERNANDEZ,Director General de Inversión Extranjera y responsable de la mesa. Por el lado de la UE condujo la negociación Victor ANDRES MALDONADO,eminente expeno en materia de movimientos de capital y pagos
22. Véase OCDF «Code of Liberalisation of Capital Movements», OCDE. Paris. 1997, pp.31-37 
23. Esta excepción no aplica para los pagos relacionados con la inversión directa. Lo anterior es congruente en las deposiciones del FMI que sólo permiten imponer restricciones a los pagos en general cuando se presema una seria dificultad en la balanza de pagos
24. Véase Artículos VI y VIII
25.  Para México era importante hacer mención a estos instrumentos, a fin de evitar una interpretación errónea que pudiera colegir que la aplicación de estos instrumentos se vería afectada por el principio de Derecho Internacional Público que indica que la celebración posterior de un tratado internacional sobre la misma matena,enue los mismos sujetos de Derecho Internacional,deroga a un instrumento anterior
26. El artículo V del GATS especifica los requisitos que se deben cumplir para que, en el marco de un acuerdo regional.se puedan adquirir mayores compromisos de liberalización en materia de servicios, sin tener que atenderlos de manera unilateral a los otros miembros de la OMC mediante la aplicación del principio de Nación Más Favorecida

Antes de abordar el desarrollo del tema confiado me gustaría, a título de introducción, adelantarles las líneas generales que van a guiar esta exposición.

En primer lugar. y debido a la particular atención que la notificación internacional ha suscitado de manera especial en la Conferencia de La Haya, quisiera esbozar de forma sucinta las principales características de aquellos textos convencionales que, habiendo sido elaborados en el seno de este foro, han abordado de forma específica el régimen legal de la notificación internacional.

Y es que, el estudio de las diferentes soluciones recogidas en los sucesivos instrumentos realizados en esta materia puede ser de gran utilidad para poder constatar el grado de desarrollo que ha padecido la notificación internacional en el ámbito del derecho convencional, además de resultar de gran ayuda para la compresión de la opción de técnica jurídica que finalmente se ha acogido tanto en la Convención de La Haya de 1965 como en la reciente propuesta de reglamento realizado en el marco de la Unión Europea para regular dicha notificación.

Una vez considerada la evolución acaecida en el marco convencional anteriormente descrito, nos centraremos en un análisis comparado de las soluciones que aportan los dos textos citados. Se trata, en definitiva, de constatar la eficacia de los métodos especialmente diseñados para llevar a cabo una notificación transfronteriza.

Por último, y partiendo precisamente de ese análisis comparado, me gustaría finalizar esta exposición con una referencia más detallada a las características propias del futuro reglamento europeo, así como a su importancia en ese particular espacio comúnmente denominado «espacio judicial europeo». ¹

La importancia de una regulación convencional de los actos de comunicación internacional ha sido puesta de manifiesto de forma reiterada en aquellos foros especialmente comprometidos con la armonización del derecho a nivel internacional, y de forma muy particular en el seno de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado.

Buena muestra de ello lo constituye el hecho de que ya en la segunda sesión llevada a cabo por la citada conferencia se abordará la regulación de la notificación internacional. El resultado de los trabajos entonces llevados a cabo desembocaron en la elaboración del que fue el primer convenio (convención) de La Haya: el Convenio sobre Procedimiento Civil, hecho en La Haya el 14 de noviembre de 1896, complementado por el protocolo adicional de 22 de mayo de 1897.

Sin ánimo de profundizar excesivamente en las características técnicas de este instrumento internacional, voy a retener aquéllas que considero más significativas. En este sentido, la característica más notable del texto descansa en la concreción de la vía diplomática como la vía a utilizar para llevar a cabo la citada notificación internacional, si bien, y como segunda característica, haya que destacar que también admite el recurso a aquellas vías de notificación que estén contempladas en las legislaciones de fuente interna de los estados interesados.

Como consecuencia de las importantes carencias que manifestaba el citado Convenio de La Haya, la conferencia adoptó un nuevo instrumento: El Convenio sobre Procedimiento Civil, hecho en La Haya el 17 de julio de 1905, cuya finalidad última era la de sustituir el primer texto citado. Las mejoras que este texto introduce se concretan en la extensión de la vía diplomática a la consular, amén de prolongar su regulación, entre otros, al contenido de la petición, el idioma de redacción y la forma y prueba de la notificación.

Pero debido a una serie de causas entre las que importa destacar el escaso número de ratificaciones que este convenio permitía,² la conferencia promueve la redacción de un nuevo texto concretado en el Convenio sobre Procedimiento Civil, hecho en La Haya de I de marzo de 1954.

Aunque es cierto que estamos ante un instrumento internacional considerado como el texto base de la cooperación judicial internacional. que ofrece desde el punto de vista de la técnica codificadora, una estructura nueva y autónoma³ «, debe ponerse de relieve que, a diferencia del instrumento de 1905 que modifica de forma sustancial el régimen legal de la notificación internacional, el convenio de 1954 no incide de una forma especialmente aguda sobre este particular ámbito, sino que también centra su atención en otros aspectos procesales, como son: la regulación de las comisiones rogatorias, la cautio iudicatum solvi, la defensa gratuita, expedición gratuita de copias de actas del estado civil y la prisión por deudas.

Por lo que a la notificación internacional se refiere, podemos afirmar que este instrumento no aporta grandes novedades respecto del texto inmediatamente anterior. De hecho, su título primero, que recoge la regulación de esta materia, establece como principio general que las notificaciones -que queden incluidas en su ámbito de aplicación se practicarán mediante la autoridad consular del Estado exhortante, exceptuando aquellos supuestos en que los Estados parte hayan acordado que lo sea por vía diplomática o incluso directamente ante las autoridades respectivas.⁴ Quizá como novedad más destacable en el ámbito de la notificación destaque la obligatoriedad de acompañar, junto con la petición, el acta que haya de notificarse en doble ejemplar (art. 3).

Debido a las escasas novedades introducidas por el convenio del 54, la misma conferencia hizo eco de forma temprana de los defectos e insuficiencias de este texto en el particular ámbito de la notificación internacional.

Las deficiencias denunciadas giraban, básicamente, en torno a dos puntos: la lentitud que la vía de notificación diseñada -vía consular llevaba implícita y la ausencia de un sistema adecuado de garantías y sanciones que velase por el respeto de los derechos de defensa de la parte demandada.⁵

En consecuencia, en su IX Sesión, la Conferencia de Derecho internacional Privado de La Haya, apoyándose en un Memorándum elaborado por la Unión Internacional de Oficiales de Justicia y Agentes Judiciales donde se reconocían los problemas que surgían de la aplicación de este instrumento, puso en marcha los mecanismos pertinentes para elaborar un anteproyecto de convenio que recogiese las propuestas encaminadas a colmar aquellas deficiencias.

Dicho anteproyecto fue discutido a lo largo de la X Sesión de la Conferencia, aprobándose, finalmente, el instrumento convencional que va a acaparar nuestra atención: el Convenio relativo a la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Comercial, hecho en La Haya el 15 de noviembre de 1965.⁶

Este texto pretendía sustituir al convenio de 1954. Ahora bien, antes de adentrarnos en su estudio es prioritario destacar que el texto del 54 posee un ámbito de aplicación mayor, pues abarca diversas cuestiones que se suscitan dentro del procedimiento civil: comisiones rogatorias, defensa gratuita, caución de arraigo en juicio. De este modo, a partir del convenio del 65, puede afirmarse que -en materia procesal civil la conferencia da un giro «descentralizador», renunciando a regular en un mismo texto los distintos supuestos clásicos del procedimiento civil internacional y optando por la elaboración de instrumentos convencionales que regulen aspectos procesales puntuales.

Esta «fragmentación convencional» ha supuesto la elaboración de tres instrumentos diferentes que regulan aspectos autónomos del procedimiento civil y que vienen a sustituir parcialmente al convenio del 54. Así, el convenio del 65 sustituye los artículos 1 a 7 de los convenios de 1905 y 1954.⁷ El Convenio de La Haya de 4 de mayo de 1970 relativo a la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia Civil o Mercantil, sustituye los artículos 8 a 16 de los convenios de 1905 y 1954.⁸ Por último, el convenio de 25 de octubre de 1980 sobre Acceso Internacional a la Justicia sustituye los artículos 17 a 24 del convenio de 1905 y 17 a 26 del convenio de 1954.⁹

Es por ello que el convenio de 1965 puede considerarse el primer instrumento elaborado en el seno de la conferencia que se aparta de una regulación global del procedimiento civil para incidir únicamente en un aspecto concreto de los muchos que se suscitan en ese particular contexto: la notificación transfronteriza.

En el seno de la Unión Europea, partiendo de los resultados y experiencia alcanzados por el Convenio de La Haya de 1965, se ha pretendido dar un paso más en la regulación de esta materia. Fruto último de esta intención ha sido la reciente firma por todos los Estados miembros del Convenio relativo a la Notificación o Traslado en los Estados Miembros de la Unión Europea de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil. ¹⁰

Partiendo de los resultados de un cuestionario elaborado en abril de 1992 por la presidencia portuguesa, en colaboración con los países Bajos y el Reino Unido, donde se puso de relieve que el sistema de notificaciones transfronterizas en el ámbito de la Unión era particularmente complejo, heterogéneo y de eficacia insuficiente, el Consejo de Ministros de Justicia confirió un mandato al grupo Simplificación de la transmisión de documentos para que elaborara un instrumento dirigido a simplificar y acelerar los procedimientos de transmisión de documentos.

En consecuencia, el objetivo del convenio se enmarca en una pretensión más general: «la creación de un espacio judicial común en el que los justiciables puedan hacer valer sus derechos gozando de garantías iguales a las que tienen ante los tribunales de su país»¹¹ y más concretamente, «pretende mejorar y acelerar la transmisión, entre los Estados miembros, de los documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil a efectos de su notificación o traslado».¹² Todo ello, partiendo de la base de que el traslado de documentos judiciales y extrajudiciales constituye un eslabón indispensable para el buen desarrollo de un procedimiento.¹³

Ahora bien, debe advertirse desde este momento que la reciente entrada en vigor el 1 de mayo de 1999 del Tratado de Ámsterdam¹⁴ va a repercutir de forma especial en la entrada en vigor de la convención comunitaria europea.

En efecto. y sin ánimos de abordar profundamente en este contexto la problemática que plantea en el ámbito de la notificación intracomunitaria la comunitarización de la cooperación judicial civil, debe advertirse que el actual articulo 61 (antiguo articulo 73 I establece:

＂A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará c/medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil. de conformidad con el articulo 65¹⁵«

Pues bien, según el parecer del Servicio Jurídico del Consejo¹⁶ esas medidas a las que alude este articulo podrían revestir la forma de reglamentos¹⁷ o directivas,¹⁸ por lo que la convención como tal no entraría en vigor, sino que su articulado pasaría a revestir la forma de uno de aquellos actos jurídicos, lo que en la doctrina europea ha suscitado opiniones encontradas.¹⁹

De hecho el texto convencional está padeciendo un accidentado proceso de reelaboración para adecuarse, como parece, a la forma de un reglamento, En efecto, con el Tratado de Ámsterdam ya en vigor la Comisión remitió al Consejo, al Parlamento Europeo, y al Comité Económico y Social una Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la Notificación o Traslado en los Estados Miembros de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Mercantil.²⁰ Dicha propuesta fue aprobada por el Parlamento Europeo,²¹ a reserva de las modificaciones por él aportadas, entre las que debe destacarse, principalmente. la conversión de la Directiva en Reglamento. Esta modificación ha sido ya aceptada por la comisión y, en consecuencia, el último borrador que se maneja es una Propuesta modificada de Reglamento de Consejo Relativo a la Notificación o Traslado de los Estados Miembros de Documentos . Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Mercantil,²² por lo que todo parece indicar que la forma final del texto legal que regule la notificación transfronteriza en el seno de la Unión Europea será un reglamento.

Sin embargo, y pese a la forma que finalmente reviste este texto, debe advertirse que se ha respetado en gran medida el contenido de las disposiciones del texto originario -la Convención-, por lo que los diversos estudios doctrinales realizados sobre este instrumento conservan, también en gran medida, su validez.

Por último, debe tenerse presente que la regulación de la notificación internacional no ha sido trabajo exclusivo de la Conferencia de La Haya ni de las instituciones comunitarias europeas. En este sentido, y aunque no vayamos a incidir más sobre ello, hay que poner de relieve la preocupación demostrada por armonizar esta materia por otros importantes foros internacionales, tales como el Consejo de Europa -concluyendo el Convenio Europeo sobre Notificación en el Extranjero en materia Administrativa²³ -y la Conferencia Interamericana sobre Derecho internacional Privado(CIDIP)-concluyendo la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias²⁴-.

Descrito entonces el marco histórico-actual concerniente a la regulación de la notificación internacional. A continuación vamos a desarrollar de forma comparada y algo más detallada las diferentes soluciones que aportan tanto la Convención de La Haya de 1965 como la Propuesta de Reglamento comunitario en el ámbito de la notificación internacional.

En primer lugar, y antes de adentrarnos en las diferencias de tipo técnico, debe hacerse referencia al ámbito de aplicación espacial de ambos textos. En este sentido. Es menester recordar que la Convención de La Haya de 1965, a diferencia de otros instrumentos posteriores elaborados en el seno de la misma conferencia no posee eficacia erga omnes, lo que implica que únicamente será de aplicación entre aquellos Estados parte. Tal circunstancia, aunque puede parecer que limita de forma ostensible su aplicación, es de todo punto lógica en el ámbito de la cooperación internacional. pues la sucesiva transmisión de notificaciones entre dos Estados diferentes, a través de determinadas autoridades y de acuerdo al mismo marco legal, únicamente podrá realizarse cuando ambos Estados hayan designado la autoridad pertinente y, además, consientan en obligarse por la misma norma.

Aún así, a la Convención de 1965 pueden adherirse no sólo los Estados que estuvieron representados en la X Sesión de la Conferencia, sino también aquéllos otros que, no habiendo formado parte de dicha sesión, manifiesten su intención de adherirse depositando el pertinente instrumento de adhesión en el Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, y siempre y cuando ningún Estado que hubiera ratificado el texto con anterioridad a dicho depósito manifieste su oposición al respecto (art. 28).

En cuanto al futuro reglamento comunitario europeo, su ámbito de aplicación espacial es mucho más restringido -carácter regional pues únicamente está previsto, en principio, para los Estados miembros de la Unión Europea, Sin embargo, en este contexto no debe olvidarse que el nuevo Título IV del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (TCE), en el que se inserta el citado artículo 65²⁵ -base jurídica del reglamento no es de aplicación, en principio, ni en el Reino Unido ni en Irlanda ni en Dinamarca. Y ello así en virtud de lo estipulado en el primer punto de los protocolos anejos a los Tratados de la UE y CE suscritos por el Reino Unido e Irlanda por un lado, y Dinamarca por otro. Ahora bien, para este reglamento en concreto, tanto el Reino Unido como Irlanda han notificado, de conformidad con lo estipulado en el punto tercero del citado protocolo, la decisión de participar en su adopción. Por tanto, el reglamento no vinculará a Dinamarca y no será aplicable respecto de este país.

En definitiva, estas diferencias del ámbito de aplicación espacial, extrínsecas al propio texto en sí, se derivan de los diferentes marcos donde ambos textos han sido concebidos.

En principio, el ámbito de aplicación material de ambos textos es muy similar y además recurren a la misma fórmula de delimitación: una primera positiva -aplicación a la materia civil y mercantil- y una segunda negativa. Así, el instrumento comunitario no se aplicará cuando el domicilio o residencia habitual de la persona a la que haya de notificarse o trasladarse el documento sea desconocido mientras que la Convención de La Haya tampoco encontrará aplicación cuando la dirección del destinatario del documento sea desconocida.

Respecto al alcance de la expresión civil y mercantil, ninguno de los dos instrumentos aporta una definición, del mismo modo que tampoco designan la ley aplicable a su calificación. Por tanto. Entendemos que, en ambos textos, se impone una interpretación autónoma del significado de estos términos basada en los objetivos y economía de los mismos.²⁶

Además, esta solución de interpretar de forma autónoma los términos civil y mercantil ya ha sido jurisprudencialmente acogida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el ámbito del Convenio de Bruselas relativo a la Competencia Judicial ya la Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia Civil y Mercantil de 1968. Así, y a título de ejemplo, el tribunal comunitario estableció que: para la interpretación de la noción de materia civil y mercantil a los fines de la aplicación del Convenio. . , conviene referirse no a un Derecho de cualquiera de los Estados afectados sino, por una parte, a los objetivos y al sistema del Convenio y. por otra parte, a los principios generales que se infieren del conjunto de los sistemas de Derechos nacionales y en este sentido concluyó que está excluida del campo de aplicación del Convenio una decisión dada en un litigio, que opone una autoridad pública a una persona privada, en la que la autoridad pública ha obrado en el ejercicio del poder público^27″. Del mismo modo, ha sentenciado que: La materia civil, . . comprende la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal…^28″

En armonía con lo hasta ahora interpretado por el Tribunal de Luxemburgo estimamos que debe extenderse el ámbito de aplicación material del reglamento a aquellas notificaciones relativas a acciones civiles decididas en causas penales, fiscales, o administrativas.

Y por lo que respecta a la Convención de La Haya. Entendemos, como así lo entiende también un sector mayoritario de la doctrina, que es recomendable la adopción de este criterio de interpretación autónoma para delimitar su ámbito de aplicación material. Como consecuencia de esta interpretación autónoma debe aceptarse la aplicación de la convención para la notificación de las denominadas punitive damages de origen anglosajón. y todo ello con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional que conozca.²⁹

En cuanto a la delimitación negativa existe una sutil diferencia entre ambos instrumentos. Y es que, mientras que la Convención de La Haya habla de dirección desconocida… el texto comunitario utiliza el término domicilio o residencia habitual. . . . desconocido.

Como ha sido puesto de manifiesto,³⁰ el término domicilio que utiliza el texto comunitario europeo es bastante desafortunado, pues a diferencia del término dirección, el concepto de lo que se entiende por domicilio no es unánime y dependiendo del ordenamiento que le sea aplicable para su calificación puede originar serias distorsiones en la aplicación del instrumento comunitario. Bien es cierto que el concepto de residencia habitual, introducido a propuesta del Parlamento Europeo, viene a amortiguar parcialmente las dificultades de interpretación que requiere el concepto de domicilio. Y es que, el carácter fáctico de esta figura, desprovisto de mecanismos jurídicos para su apreciación, permite localizar más fácilmente al individuo respecto del que se predica.³¹

Por tanto, y aunque pudiera pasar inadvertido. el mantenimiento del término dirección, tal y como lo hace la Convención de La Haya, hubiera sido más recomendable.

El procedimiento de notificación que establece la Convención de La Haya parte del sistema de cooperación entre autoridades centrales. Hay que advertir, sin embargo, que aunque la instauración de este principio es novedosa en los convenios (convenciones) de La Haya tiene ya un importante antecedente en el Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre Obtención de Alimentos en el Extranjero, 3 que ya establece en su artículo 2 la necesidad de que los Estados contratantes designan los organismos públicos o privados que ejercerán las funciones de autoridades remitentes o instituciones intermedias.

También hay que destacar que, a partir de esta convención, la figura de la autoridad central se ha ido consolidando entre aquellas materias donde esta forma de cooperación es especialmente idónea: concretamente en procedimiento civil con elemento extranjero y protección internacional de menores.³³

El procedimiento que prevé la Convención de La Haya establece que la autoridad central del Estado de origen dirigirá a la autoridad central del Estado requerido una petición. conforme a la fórmula modelo anexa para la transmisión de documentos, acompañando doble copia. Por Su parte. La autoridad central del Estado requerido debe ordenar la notificación o traslado del documento al destinatario que se encuentre en su territorio. expidiendo una certificación de cumplimiento de la petición de notificación que se transmitirá directamente al requirente. Ahora bien, si la autoridad central del Estado requerido estima que no se cumplieron los requisitos del texto convencional, deberá informar de ello inmediatamente a la autoridad exhortante precisando los motivos de objeción a la petición. Además, el Estado requerido podrá rehusar la notificación si estimase que el cumplimiento de la solicitud fuera atentatoria para su soberanía o para su seguridad.

En cuanto a los requisitos formales -lengua-la Convención de La Haya concede primacía a las lenguas inglesa y francesa, si bien la autoridad central del Estado requerido puede solicitar su traducción a la lengua oficial del país.

Por su parte, la propuesta de reglamento introduce importantes mejoras destinadas a agilizar la notificación.³⁴ En este sentido, los documentos se transmiten entre organismos designados por los Estados miembros. El documento se acompaña de la petición cumplimentada utilizando el modelo anexo al texto en la lengua oficial del Estado de destino, sin otorgar primacía ni a la lengua inglesa ni a la francesa frente a las lenguas de los otros Estados miembros. Esta transmisión podrá realizarse por cualquier medio, siempre que el texto recibido sea fiel y conforme al documento expedido, y que todas las indicaciones que contengan sean legibles sin dificultad alguna. Recibido el documento, el organismo receptor deberá remitir lo antes posible al organismo transmisor un acuse de recibo, utilizando el formulario anexo, además de realizar la notificación al destinatario en el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud conforme a la ley del Estado de recepción, o mediante otra forma que en particular hubiese solicitado la agencia remitente, y siempre y cuando esta forma no resulte incompatible con la ley del Estado requerido.

Ahora bien, cuando la solicitud de notificación no pudiera realizarse sobre la base de la información o documentos transmitidos, el organismo receptor deberá contactar con el organismo de remisión para recabar la información o documentación incompleta.

Además, si la solicitud de notificación estuviese manifiestamente fuera del ámbito del reglamento, o la notificación fuera imposible como consecuencia del no cumplimiento de los requisitos formales. El organismo receptor deberá devolver la solicitud y los documentos transmitidos al organismo remitente con acuse de recibo utilizando un formulario estándar anexo al reglamento.

Del mismo modo. cuando el organismo receptor recibiera un documento para la notificación que cumpliese con todos los requisitos formales, y careciese de competencia territorial para notificarlo. lo remitirá a la autoridad de recepción que fuese competente en ese mismo Estado, informando de ello al organismo de remisión que lo transmitió.

Si el destinatario no aceptara la notificación, por no hallarse redactada en alguna de las lenguas que indica el reglamento, el organismo receptor informará de ello al organismo remitente mediante formulario estándar indicando los documentos que deben ser traducidos.

Por último, el texto comunitario crea una autoridad central en cada Estado que tiene por función solventar aquellas dificultades que pudieran surgir de la aplicación del mismo, facilitar información a los organismos transmisores sobre la identidad de los organismos receptores competentes y, excepcionalmente, transmitir una petición de notificación al organismo receptor competente.

La Convención de La Haya, celosa de salvaguardar de manera eficaz los derechos de defensa del destinatario de la notificación, contempla una regulación a este respecto que ha sido literalmente asumida por el texto europeo.

En este sentido, en ambos textos se contempla la suspensión del procedimiento hasta que se acredite ante el juez del Estado requirente que la notificación ha sido realizada en forma regular de acuerdo a las formas prescritas por la legislación del Estado requerido, o bien que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado o a su residencia. Todo ello, además, acreditando que la notificación se produjo en tiempo suficiente para que el demandado haya podido defenderse.

Sin embargo, esta suspensión del procedimiento puede levantarse cuando se compruebe: que la notificación fue hecha según los modos previstos en el texto, y que hubieran transcurrido al menos seis meses desde que aquélla fue realizada, siempre y cuando de las diligencias realizadas ante las autoridades competentes del Estado requerido no se haya podido obtener certificación alguna.³⁵

Del mismo modo, ambos instrumentos prevén la posibilidad de eximir al demandado de la preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso si se dan de forma cumulativa las siguientes circunstancias: el demandado no recibió o recibió con retraso la notificación que debió realizarse conforme a las disposiciones de cada instrumento; la falta de notificación no le sea imputable a él mismo; sus alegaciones posean fundamento, y haya solicitado la exención de la preclusión del plazo de recurso en un tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la decisión, plazo que nunca debe ser inferior a un año.³⁶

Pero aún la importante coincidencia de ambos instrumentos en este plano, debe señalarse que el texto comunitario europeo da un paso más en este particular ámbito de protección de los derechos de defensa del demandado, actuando sobre la problemática que subyace respecto a la fecha de la notificación.³⁷

En este sentido, el artículo 9 del texto comunitario en su primer párrafo establece como principio que la fecha de notificación o traslado será la fecha en la que se haya realizado efectivamente la notificación o traslado conforme a la legislación del Estado requerido, Se pretende, de este modo, proteger los derechos de defensa del destinatario.³⁸ En cambio, el segundo párrafo del mismo artículo tiene por objeto proteger los derechos del requirente que pudiera tener interés en actuar en un plazo determinado. Para estos supuestos concretos se permite que dicho requirente haga valer sus derechos en una fecha que pueda determinar él mismo, en vez de basarse en la notificación en otro Estado miembro, hecho sobre el cual no tiene control directo y que, además, podría ocurrir después de la fecha fijada.

Por último, debe señalarse que en la interpretación de las disposiciones del instrumento comunitario en este ámbito habrá de tenerse especialmente en cuenta la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia en interpretación del artículo 27.2 del Convenio de Bruselas de 1968³⁹, artículo, este último, que protege los derechos de defensa de la parte demandada en el proceso de reconocimiento de una sentencia dictada en otro Estado comunitario.

A este respecto el tribunal ha establecido que a los efectos del reconocimiento de una sentencia judicial emanada de otro Estado miembro, el juez del Estado requerido deberá comprobar que la notificación fue realizada de forma regular y que, además, el demandado dispuso de tiempo suficiente para defenderse de tal suerte que si la resolución no se notificó de forma regular, aunque el margen temporal otorgado hubiera sido adecuado para la defensa, podría denegarse el exequátur al amparo de aquel artículo,⁴⁰ Por otro lado. Para la valoración de estas circunstancias, el Juez del Estado requerido podrá tener en cuenta los hechos acaecidos después de la notificación regularmente hecha.⁴¹ Además, su apreciación no estará vinculada a la que, sobre el mismo particular, haya realizado el juez del Estado de origen.⁴²

Aunque tampoco sea una matización de carácter técnico entendemos que se trata de una diferenciación importante que, además, marca una significativa distancia entre ambos instrumentos.

En este sentido, puede afirmarse que el texto europeo gozará de una aplicación e interpretación uniforme en los diferentes Estados de la Unión Europea gracias a dos vías autónomas.

Por lo que respecta a la aplicación, se crea un comité ejecutivo encargado de velar por el buen funcionamiento del convenio, esto es. de estudiar todas las cuestiones de carácter general relativas a la aplicación del texto, así como elaborar y actualizar anualmente un manual con la información facilitada por los Estados miembros y un listado de los documentos que podrán trasladarse y notificarse en virtud del reglamento (art. 18).

Por el contrario, la Convención de La Haya no contempla expresamente la creación de un comité especifico, pero debe insistirse en que la misma conferencia no ha permanecido ajena a los problemas de aplicación de este instrumento promoviendo la convocatoria de comisiones especiales para debatir los problemas de aplicación e interpretación que se puedan suscitar.⁴³

En cuanto a la interpretación, el hecho de que el Tribunal de Justicia de las Comunidades, entre otras funciones, vele por la interpretación del ordenamiento comunitario europeo garantiza en gran medida una aplicación uniforme por los jueces de los distintos Estados miembros de la Unión Europea.

Quizá este sea, en cambio, el punto débil, no ya de la Convención de La Haya a la que nos estamos refiriendo, sino también de la mayoría de las convenciones internacionales. Sin embargo, y aunque no sean vinculantes, deben traerse nuevamente a colación en este contexto, los esfuerzos dedicados al respecto por las comisiones especiales, cuyas conclusiones deben gozar de una publicidad suficiente para que puedan ser consideradas en mayor medida por las instancias judiciales que apliquen el citado texto.

A lo largo del proceso de redacción del instrumento comunitario se suscitaron vivas polémicas acerca de la relación que debería existir entre el entonces Convenio Europeo y la Convención de La Haya.⁴⁴

Así, mientras que un determinado grupo de Estados -entre los que figuraba España abogaba por elaborar un convenio con carácter complementario respecto de la Convención de La Haya, otro sector mostró su preferencia por elaborar un texto totalmente desvinculado o autónomo de aquél. Finalmente se optó por desarrollar esta última vía. pero debe reconocerse que el Reglamento europeo está fuertemente influenciado por la Convención de La Haya.

Tanto es así que muchos de sus preceptos están directamente informados por preceptos de la Convención de La Haya. La máxima expresión de esta influencia se manifiesta de forma rotunda en el articulo 19 del texto comunitario europeo donde se reproduce deforma cuasi literal el tenor de los artículos 15 y 16 de la Convención de La Haya. Artículos, por lo demás, que como anteriormente hemos visto⁴⁵ regulan cuestiones tan delicadas como son la salvaguarda de los derechos de defensa de la parte demanda, esto es, el destinatario de la notificación.

Desde otra perspectiva, debe destacarse que cuando entre en vigor el reglamento, esté sustituirá la aplicación de la convención entre los Estados de la UE Sin embargo, y puesto que en Dinamarca no entrará en vigor, la Convención de La Haya del 65 seguirá aplicándose entre este país y los restantes países miembros de la UE.

I. Aún siendo la notificación internacional una materia ya clásica para los estudiosos del derecho procesal civil internacional no es óbice para reafirmar el carácter siempre actual que ostenta. Buena muestra de ello lo constituye no solamente el hecho de que el Convenio de La Haya de 1965 sea objeto de particular atención en este seminario, sino también la incesante codificación de la que ha sido y sigue siendo objeto, tal y como lo demuestra la reciente actividad de las instituciones europeas en este ámbito.

II. El Convenio de La Haya de 1965 ha supuesto un importante hito en la historia convencional del procedimiento civil al partir, por primera vez, del principio de colaboración o cooperación entre autoridades de distintos Estados. Principio de colaboración que ha quedado definitivamente consolidado en el ámbito de la notificación internacional.

III. Sin embargo, el sistema de colaboración diseñado, concebido a partir de la designación en cada Estado parte de una autoridad central si bien ha supuesto una ostensible mejora respecto de la notificación hecha vía diplomática, no ha solucionado de forma definitiva los problemas de lentitud que todavía se manifiestan en este particular ámbito Desde esta perspectiva de simplificación y agilización de los procedimientos de transmisión de documentos, el Reglamento Europeo en materia de notificación ofrece significativas novedades que necesariamente habrán de considerarse ante una hipotética reforma de la Convención de La Haya.

IV. La Convención de La Haya ha conseguido un nivel de salvaguarda de los derechos de defensa de la parte demandada importante aunque mejorable. Tal es así que el convenio europeo adopta de forma prácticamente literal lo estipulado en los artículos 15 y 16 del instrumento de La Haya. Sin embargo, el instrumento europeo, a diferencia de su homólogo, también actúa sobre las denominadas notificaciones ficticias.

V. La interpretación uniforme de los distintos preceptos que conforman la Convención de La Haya no esta asegurada con la misma intensidad que lo está el Reglamento Europeo. Sin embargo, debe prestarse atención a los acuerdos de interpretación que, en el seno de la conferencia, alcanzan las comisiones ad hoc encargadas de evaluar el funcionamiento de las distintas convenciones.

VI. Aún esta última precisión, de lo hasta aquí dicho se puede concluir que la ratificación de la Convención de La Haya es altamente recomendable. Y ello, básicamente, por dos motivos: en primer lugar, porque el mecanismo de transmisión de documentos que incorpora es más ágil que la vía diplomática o consular; y, en segundo lugar, por el alto número de Estados que ya son parte en esta convención, hecho, este último, que asegura su aplicación y otorga buen ejemplo de su aceptación. Pero además. y para completar el marco convencional que regula el procedimiento civil con elemento extranjero se impone también la ratificación de los otros instrumentos que. elaborados en la marco de la Conferencia de La Haya, regulan este ámbito.

＊Texto actualizado de la ponencia presentada por el autor en el XXIII Seminario Nacional de Derecho Inter- nacional Privado y Comparado Víctor Carlos García Moreno celebrado en la Universidad de Anáhuac de Xalapa. Veracruz (México) del 28 al 30 de octubre de 1999.

**Profesor Ayudante de Derecho Internacional Privado en la Universidad Nacional de Educación a Distancia （UINED).España

1. La citada acepción está llamada a ganar en popularidad tras la celebración, en fechas recientes, del Consejo Europeo de Tampere (Finlandia)pues, como de las Conclusiones de la Presidencia se deduce, la reafirmación de un efectivo espacio judicial será una de las máximas prioridades en la política de construcción europea(vid esp. nums. marginales 29 a 40 de las citadas Conclusiones).
2. Como así se desprende de las disposiciones finales del Convenio de 1905 que únicamente contemplaban la posibilidad de adhesión al mismo a los Estados miembros de la conferencia.  
3. Vid. I. C FERNÁNDEZ ROZAS» La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de Derecho Internacional Privado», Revista Española de Derecho Internacional, 1993, p. 84 
4. Sobre este particular, vid. in extenso P. P. MIRALLES SANGRO, «Régimen del proceso civil con elemento extranjero y asistencia judicial internacional», en E PÉREZ VERA (Dir). Derecho Internacional Privado, UNED, 1999, pp. 416-419;JC. FERNÁNDEZ ROZAS, Notificaciones en el extranjero: Experiencias en los procesos de integración y en las relaciones entre México y España Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, núm. 7, pp 52-53.  
5. Vid. M. AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, La notificación de documentos en el extranjero Boletín de Información del Ministerio de Justicia, núm. 1829, 15 de septiembre de 1998. p. 2203 
6. Sobre el proceso de redacción del texto. vid in extenso, M AGUILAR BENÍTEZ DE LUGO, La notificación. . cit. pp 2203-2204
7. Vid. el art. 22 del Convenio de La Haya de 1965
8. Vid el art 29 del Convenio de La Haya de 1970
9. Vid el art 22 del Convenio de La Haya de 1980.
10. DOCE núm. C 261, de 27 de agosto de 1997
11. Vid El Informe explicativo del Convenio, DOCE, núm. C 261, de 27 de agosto de 1997
12. Vid el preámbulo del convenio
13. Sobre este texto vid. in extenso, A. BORRAS RODRIGUEZ, ”EI nuevo Convenio relativo a la Notificación o Traslado en los Estados Miembros de la Unión Europea de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y mercantil”,   Revista Española de Derecho Internacional, 1997, p 346, R GARCÍA GALLARDO y J HERNÁNDEZ OBELART “Notificación y Traslado de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en la Unión Europea Ley, 1997, 3. D-142:N. MARCHAL ESCALONA. Comentario al Convenio relativo a la Notificación o traslado en los Estados miembros de la Unión Europea de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1998. p. 322, JC FERNÁNDEZ ROZAS, Notificaciones en el extranjero. cit. , pp 57-67
14. Tratado de Amsterdam por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea, los Tratados Constitutivos de Las Comunidades Europeas y determinados. Actos Conexos (DOCE núm. C 340, de 10 de noviembre de 1997).
15. Por su parte el artículo 65 TCE (antiguo artículo 73 M)establece “Las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y mercantil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 yen la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán a mejorar y simplificar el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales”
16. Vid. Doc. 5290/90 JUR 25 JUSTCIV 3, Bruselas, 5 de febrero de 1999(10. 02)(OR. EN)
17. Recuérdese que los reglamentos son los actos jurídicos con los que las instituciones comunitarias pueden intervenir de la forma más intensa en los ordenamientos jurídicos nacionales. Básicamente, se caracterizan, en primer lugar, por imponer el mismo derecho en toda la comunidad de manera uniforme e íntegra; y en segundo lugar, porque su aplicabilidad es directa, esto es, a diferencia de las convenciones comunitarias, no necesitan de una normativa especial de aplicación
18. El objetivo fundamental de la directiva no es la unificación del derecho, sino la aproximación de las legislaciones. La directiva sólo es obligatoria respecto del objetivo que propone, dejando a los Estados miembros la elección de la forma y los medios para conseguir tales objetivos.
19. A título de ejemplo, para una postura especialmente entusiasta con esta perspectiva de reconvertir las convenciones comunitarias en reglamentos o directivas vid la editorial de J. KROPHOLLER Titulada Die este Seteen Recht der internationalen Wirischali. 1999, núm. 7 En cambio. más escéptico. C. KOHLER, Interrogations sur les sources du droit international privé européen après le traité d’Amsterdam. Revue critique de droit international privé. 1999, pp. 3-30;CJ, MOREIRO GONZALEZ, Consideraciones críticas sobre la Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la Notificación o Traslado en los Estados Miembros de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Mercantil Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, 1999. núm. 203. pp 9-18
20. COM (1999) 219 final
21. Sesión plenaria de 17 de noviembre de 1999
22. COM (2000) 75 final Bruselas, 29 03. 2000
23. Hecho en Estrasburgo el 24 de noviembre de 1977 y ratificado por España el 22 de junio de 1987, BOE de 2 de octubre de 1987
24. Hecha en Panamá el 30 de enero de 1975 y ratificada por España. BOE de 15 de agosto de 1987
25. Vid nota a pie núm. 15
26. En este sentido se han pronunciado para el texto comunitario, N MARCHAL ESCALONA, Comentario. cit. , pp. 322-323, Para la Convención de La Haya vid las Conclusiones de la Comisión Especial de abril de 1989 en A BORRÁS RODRÍGUEZ, EI funcionamiento de los Convenios de La Haya de 1965 sobre notificaciones y de 1970 sobre obtención de pruebas: la comisión especial de abril de 1989, Revista Española de Derecho Internacional, 1989, p 662, y M REQUEJO ISIDRO, Punitive damages y su notificación en el contexto del Convenio de La Haya de 15 de octubre de 1965 Revista Española de Derecho Internacional, 1996, pp. 84-85
27. Sentencia del TJCE de 14 de octubre de 1976, Asunto 29/76 (LTU c. Eurocontrol), Recueil 1976, pp. 1541 y ss. Vid además, Sentencia del TJCE de 16 de diciembre de 1980, Asunto 814/79 (Países Bajos c. Ruffer), Recueil 1980, pp. 3807 y ss.
28. Sentencia del TJCE de 21 de abril de 1993, asunto 172/91(Sonntag c. Waidmann), DOCE núm. C 139, de 18 de mayo de 1993
29. Sobre este particular vid. por todos, M REQUEJO ISIDRO, Punitive Damages. cit. . pp. 73-97
30. JON MARCHAL ESCALONA, Comentario. cit. , p. 323
31. Para un detallado estudio de esta figura. vid J M. ESPINAR VICENTE. Residencia habitual (voz) Enciclopedia Jurídica Básica. Civitas. pp. 5876-5880.
32. Convenio del que tanto España como México son parte
33. Vid A BORRAS RODRIGUEZ, El papel de la autoridad central: Los convenios de La Haya y España Revista de Derecho Internacional Privado, 1993, pp. 64-65
34. Vid in extenso, R GARCÍA GALLARDO y J HERNÁNDEZ. OBELART, Notificación y traslado de documentos judiciales… cu
35. Vid art 15 de la Convención de La Haya y art 19 del Reglamento Europeo
36. Vid art. 16 de la Convención de La Haya y art 19 del Reglamento Europeo
37. Debe reconocerse, sin embargo, que el problema fue tratado en el seno de la Conferencia de La Haya, aunque por aquel entonces se decidiera excluirlo de la convención:Sobre este particular, vid. A. BORRAS RODRIGUEZ EI nuevo Convenio Cit. p. 347
38. vid el informe explicativo del convenio, p. 33
39. Este artículo dispone
    ＂Las resoluciones no se reconocerán. Cuando se dictarán en rebeldía del demandado. si no se hubiere entregado o notificado al mismo cedula de emplazamiento o documento equivalente de forma regular y con tiempo suficiente para defenderse”
40. Sentencia del TJCE de 3 de julio de 1990, asunto 365/88(Lancray c.   Peters), Recopilación 1990, p. 2752.
41. Así lo estableció el TJCE a raíz de la Sentencia de 15 de julio de 1982, asunto 228/31 (Pendy Plastic c. Pluspunkt), Recueil 1982, p 2746.
42. De esta forma a partir de los asuntos 125/79(Recueil 1980. p. 1584), 166/80 (Recueil 1981, p. 1624) y 228/81(Recueil 1982, p 2746) el tribunal se acoge a la Tesis del doble control En contra de la posición del tribunal sobre este particular, Vid. A. BoRRÁS RODRIGUEZ, La sentencia dictada en rebeldía, notificación y exequátur en el Convenio de Bruselas Revista de Instituciones Europeas, 1991. p. 53, A. P ABARCA JUN. co, El artículo 27. 2 del Convenio de Bruselas y su interpretación por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas” Boletín de la Facultad de Derecho UNED. núm. 4, 1993. pp 9-30
43. Vid A. BORRÁS RODRÍGUEZ. EI funcionamiento cil. , pp. 660-662
44. Vid. A BORRÁS RODRÍGUEZ, EL nuevo Convenio Cit, p 346. N MARCHAL ESCALONA, Comentario. cr p. 328
45. Vid el Epígrafe VII.

La coexistencia de distintos grupos culturales en el seno de un mismo país comporta a menudo situaciones de difícil solución, a la vez que puede también generar disputas y conflictos de futuro. En este sentido, la tolerancia y, desde un plano jurídico, el respeto de los derechos de las personas que mantienen, en el seno de un grupo más o menos minoritario, unas características culturales peculiares, puede convertirse en una via de convivencia pacífica, a la vez que de crecimiento cultural de este país. Pero la base no es, al menos en Canadá, ni la convivencia ni el crecimiento cultural, sino el respeto de los derechos y libertades fundamentales, y la voluntad de evitar que estos resulten vulnerados ni siquiera de forma indirecta. En este sentido, aunque la «multiculturalidad» se entiende como un patrimonio cultural de los canadienses, el fundamento de su respeto no es una visión patrimonialista sino el respeto de los derechos y con ello el intento de evitar que por vulneraciones indirectas o encubiertas se proceda a restringir o limitar el ejercicio de derechos y libertades por parte de algunas personas. Y una de las características a tener en cuenta en este caso es precisamente el respeto del ejercicio de derechos por parte de los sujetos, pero enmarcando este respeto y estos derechos en las características culturales del grupo en el que se identifican estas personas. Nos encontramos pues ante el respeto por un derecho individual, enmarcado (o que debemos situar) en las características culturales especificas de un grupo (atribuyendo al término «cultura» un significado amplio).

Como ya es de sobra conocido, actualmente Canadá es uno de los países en los cuales confluye un mayor número de personas pertenecientes a distintos grupos «culturales» y «étnicos», es decir, es uno de los países, o el país en el cual coexiste un mayor número de culturas, Esta situación, en gran parte, es debida a los movimientos migratorios ¹ y a la circunstancia de que Canadá es un país altamente receptor de estos movimientos. Frente a esta evidencia, las autoridades canadienses optaron por la realización de una política tendente a la preservación de lo que se conoce como «multiculturalidad».

El objetivo de este trabajo es precisamente realizar una aproximación a este fenómeno. ante el cual las sociedades europeas ya se están enfrentando y sobre el que, al menos en España, tenemos aún la oportunidad de aprender y reflexionar dado que la situación no es aún excesivamente acuciante (lo cual no debe entenderse en el sentido de que no deba tenerse en cuenta y que no sea importante). Para ello, el artículo, que se analiza desde una perspectiva exclusivamente jurídica, se divide en diferentes partes: una primera tendente a analizar la base jurídica de la multiculturalidad en Canadá, base jurídica que se encuentra tanto en disposiciones de derecho interno (que son las que se analizan en este estudio) como en tratados internacionales. En este análisis se procede a una delimitación de los fundamentos legales de esta situación, empezando por la Constitución, para proseguir posteriormente hacia la observación de cómo las previsiones del texto fundamental se han traducido en desarrollos legislativos ya sean más generales (Ley sobre la multiculturalidad), ya sean más específicos y traducidos en normas sectoriales.

Analizadas estas situaciones. el trabajo tendría un segundo gran apartado que se dirige a determinar de qué instrumentos se ha servido tanto el legislador como especialmente la jurisprudencia, para avanzar en este objetivo multicultural (y en el que parece haber sido de gran importancia el término de «obligación de acomodo»), así como los límites que pueden existir para llevar a cabo este acomodo.

Con todo ello se pretende dar pues esta visión general del análisis jurídico de la situación canadiense en relación a la multiculturalidad, partiendo, en la medida de lo posible, de un cierto número de jurisprudencia que ilustra considerablemente tanto el trabajo hecho hasta el momento como los objetivos perseguidos y los medios utilizados para ello. Se trata. a mi entender, de un sistema a tener en cuenta, y del que se debe valorar la experiencia adquirida en este sentido.

Finalmente. en esta introducción quisiera poner de manifiesto que este trabajo ha sido posible gracias a la beca de investigación en estudios canadienses concedida por el Ministerio de Asuntos Exteriores de Canadá. Esta beca me permitió llevar a cabo una estancia de un mes en la Universidad de Montreal, donde pude tanto acceder a la documentación y a los fondos de sus bibliotecas como contrastar opiniones con sus investigadores. Evidentemente, mi estancia se centró básicamente en la Facultad de Derecho, por lo que quiero agradecer a sus profesores, y muy especialmente a la profesora Andree Lajoie y al profesor Jose Woehrling, el soporte prestado para mi investigación.

El fenómeno que actualmente se viene conociendo bajo la denominación de «multiculturalidad» es ante todo una realidad fáctica derivada de la amplia movilidad humana de nuestros días, y que comporta que en na misma sociedad confluyan personas que, agrupadas bajo características culturales o religiosas comunes constituyen unas minorías con peculiaridades culturales, religiosas y/o lingüísticas comunes, a la vez que diferenciadas de la sociedad mayoritaria a la que se incorporan. ² En consecuencia, podría decirse que la base de la multiculturalidad se encuentra en la diferencia entre individuos, y en la voluntad de superarla. Esta diferencia se manifiesta en concreto entre los sujetos que comparten una misma sociedad, pero que a su vez, dentro de ella, pertenecen o están incorporados en distintos grupos.

Como señala Lagassé, ³ la concepción multiculturalista agrupa en su seno las tesis de liberalismo (esencialmente inspiradas en la igualdad), y las del igualitarismo (que en último término pretenden minimizar las desigualdades derivadas de un liberalismo excesivamente neutral), añadiéndoles las nociones de valoración y de reconocimiento de minorías. Ello es debido, con toda probabilidad, a que el multiculturalismo, aún cuando parte del principio de igualdad. observa que tal principio como tal es insuficiente, por cuanto si bien reconoce derechos individuales, los desvincula también a menudo de los derechos colectivos que puedan ostentar los grupos minoritarios. Por este motivo, lo que se plantea en último término es esencialmente un problema de reconocimiento de minorías anticulturales y religiosas (y no ya solamente de derechos individuales) en las sociedades sobre todo occidentales,⁴ y la posibilidad que respecto a sus componentes se planteen situaciones que entrarían dentro del ámbito de lo que podríamos denominar discriminaciones indirectas.

En este marco, Canadá aparece como el país que más ha evolucionado en este aspecto, ⁵ sin duda en parte debido a su tradicional apertura de fronteras hacia los inmigrantes. Esta situación ha comportado que confluya en su territorio un muy elevado número de personas de distinta procedencia, constituyéndose importantes grupos minoritarios con peculiaridades propias y diferenciadas de las que detenta el país de acogida.

Para afrontar esta situación, el ordenamiento jurídico canadiense se ha dotado de una serie de previsiones legales, que tanto a nivel constitucional como en un nivel legislativo inferior constituyen instrumentos normativos que tienen como objetivo la gestión de esta diversidad. Asimismo, junto con estas disposiciones que se reflejarán en las próximas paginas. Canadá también es parte de algunos tratados internacionales que, dentro de su articulado, incorporan también disposiciones de alguna manera encaminadas a la protección de esta multiculturalidad o, al menos, al reconocimiento de determinados derechos a los grupos minoritarios que se encuentran en el territorio de los Estados firmantes. Se trata en concreto del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos. y más específicamente de su articulo 27 que regula el respeto de los derechos culturales, religiosos y lingüísticos de las minorías,⁶ y en relación al cual no parece que haya efectuado reserva alguna.

Si bien la primera Constitución canadiense data de 1867, a los efectos del tema que ocupa estas páginas interesa especialmente la modificación que se produjo en el año 1982. Como señalan Morin y Woehrling, el objeto principal -o único de esta Ley Constitucional es el de poner fin al poder del Parlamento británico de legislar para Canadá. ⁷ Atendiendo a su estructura, el contenido de esta Ley Constitucional puede dividirse en cinco grandes apartados referidos, respectivamente, a la denominada Carta Canadiense de los Derechos y Libertades (arts. I a 34), derechos de los pueblos autóctonos del Canadá (art. 35), reparto equitativo -péréquation-y desigualdades regionales (art. 36)、 procedimiento de modificación de la Constitución canadiense -arts. 38 a 51-, ⁸ y disposiciones generales (arts. 52 a 61). De estos apartados, el que interesa para el desarrollo del tema que nos ocupa es el primero, relativo a la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades. Los principios que inspiran este texto parten de una visión liberal e individualista, de manera que su principio de base es el reconocimiento de unos derechos individuales. Sin embargo, esta visión tiene un contrapunto que tiene por objeto también la preocupación por algunos derechos colectivos. y en este punto se dirige a reconocer y proteger determinados derechos basados en la raza, la religión, la cultura e incluso la lengua. La carta actuaria así como un árbitro contra la etnización y la colectivización a ultranza de una sociedad que cuenta con un pluralismo creciente, a la vez que serviría como instrumento para hacer emerger un discurso sobre la ciudadanía plural, tanto a nivel cultural como sociológico. ⁹ Dentro de este ámbito es donde puede situarse el articulo 27, que podría calificarse como la base jurídica constitucional que sienta la aplicación de los derechos individuales a la multiculturalidad. ¹⁰

Según el articulo 27 citado, toda interpretación de la presente carta debe concordar con el objetivo de promover el mantenimiento y la valoración del patrimonio multicultural de los Canadienses. ¹¹ Se trata de una disposición que se incorporó a fin de satisfacer las reivindicaciones de las minorías asentadas en Canadá y que no pertenecían a ninguna de las dos comunidades lingüísticas que conforman a este país; y hasta el momento ha permitido a la jurisprudencia realizar una interpretación amplia y liberal de las libertades a que hace referencia el articulo 2, ¹² y especialmente de la libertad de religión. ¹³

El articulo 27 aparece. pues. como una disposición que debe impregnar a toda la carta (o lo que es lo mismo, a los artículos I a 34 de la Ley Constitucional de 1982), y en la que de alguna manera vendría a constitucionalizarse no tanto la multiculturalidad en sí misma. como el respeto, mantenimiento e incluso fomento de lo que se denomina patrimonio multicultural de los canadienses. Ello permite suponer que los derechos fundamentales previstos en el articulo 2 de la carta, así como todos los demás que conforman su articulado. deben interpretarse no sólo respetando, sino incluso promoviendo este denominado patrimonio multicultural, ¹⁴ y que podría permitir a los grupos minoritarios afincados en Canadá mantener sus peculiaridades.

En cualquier caso, en relación a este artículo 27 de la carta sí quisiera realizar dos apreciaciones:

－ En primer lugar, señalar qué vincula el contenido de la carta al denominado ＂patrimonio multicultural», lo que en realidad significa que la multiculturalidad se convierte en un elemento que inspira los derechos y libertades contemplados en este texto.

－ en segundo lugar, es de resaltar cuál es el objetivo digno de protección, según este articulo 27, y quién es el titular de dicho objetivo. En cuanto al primer aspecto, lo que pretende protegerse es el patrimonio multicultural. Se trata de una cuestión que no aparece definida en ningún momento, pero que de alguna manera podríamos entender que se refiere a las peculiaridades de los distintos grupos étnicos que conviven en el mismo territorio canadiense, y a los cuales se les deben aplicar las normas relativas a los derechos y libertades teniendo precisamente en cuenta las características de estos grupos, y la posibilidad de acomodar estos derechos y libertades a sus aportaciones específicas. Y este debe ser un elemento importante, el de respeto de la aportación cultural que llevan a cabo estas minorías a Canadá, pues es ello lo que en realidad contribuye a la formación de este patrimonio. Pero junto con esta cuestión, es cuando menos relevante señalar quién es el titular de este patrimonio y, en último término, el titular de la protección que se pretende ofrecer. A partir de la lectura del articulo 27 parece que puede entenderse que si bien los beneficiarios directos de la interpretación multicultural son las personas pertenecientes a los grupos minoritarios, los beneficiarios en último término de esta protección, y los destinatarios de este objetivo son los canadienses en tanto que titulares -porque así se lo reconoce el articulo 27-de este patrimonio, Y esto es realmente importante, por cuanto mientras que, por ejemplo, los destinatarios de las libertades fundamentales del articulo 2 de la carta son, en general, todas las personas, sin atender a su nacionalidad (el articulo 2 dice Chacun, en contraposición, por ejemplo, a los derechos democráticos -sufragio activo y pasivo del articulo 3 que parecen limitados a los ciudadanos canadienses y, en consecuencia, en principio, a los nacionales), los titulares del patrimonio multicultural son los canadienses, lo que podría dar a entender que con este articulo 27 se protege no tanto a los integrantes de los grupos minoritarios (que evidentemente si resultan protegidos, y además de forma directa), sino que en último término se protege a los canadienses, y en concreto a una parte de su patrimonio, un patrimonio inmaterial calificado como multicultural.

Desde mi punto de vista, el articulo 27 es un articulo muy interesante por cuanto contribuye a una integración de los canadienses en el fenómeno multicultural, atribuyéndoles el fenómeno como algo que les pertenece, que forma parte de su identidad y que, en consecuencia, es digno no sólo de protección sino especialmente de promoción. ¹⁵ Y es por este motivo que deben participar de sus beneficios.

Sin embargo, debe también señalarse, aunque sólo sea a titulo de apunte, que si bien la Carta Canadiense de los Derechos y Libertades es un texto que afecta a todo el territorio y a todas sus provincias, no ha comportado una visión única para todas ellas. En efecto, y especialmente en lo concerniente a Quebec, ¹⁶ debe señalarse que en su Charle des droits et libertés de la personne no incorporan el principio de la multiculturalidad. Según el articulo 43 de esta carta «las personas que pertenezcan a minorías étnicas tienen el derecho de mantener y de hacer progresar su propia vida cultural con los demás miembros de este grupo», ¹⁷ habiéndose interpretado en algunos ámbitos que en este caso lo que se propone no es una política multicultural sino una política de integración ¹⁸ Ello plantea sin duda un debate que pone de manifiesto la existencia de fórmulas diferentes para una misma realidad, y en relación a las cuales existen tanto puntos en común como puntos de divergencia. ¹⁹

Pero si en la Constitución ha sido posible encontrar reflejado el fenómeno estudiado, es también relevante el desarrollo normativo que se ha llevado a cabo en este ámbito. Y en este sentido debe destacarse, en primer término, la elaboración de una ley federal en la materia. Se trata concretamente de la Ley sobre el Multiculturalismo Canadiense, adoptada en 1988, y que recoge esta idea de patrimonio de los canadienses. ²⁰La ley tiene como objetivo fomentar y proteger la multiculturalidad (con lo que sigue los pasos del artículo 27 de la ley constitucional de 1982). y en el fondo pretende también conseguir una implicación de las instituciones públicas y de la población canadiense en general (aplicándola y haciendo notar como propia esta situación), con este fenómeno. Siguiendo a Khouri, ²¹ esta normativa hace patente una serie de aspectos: la no existencia de una cultura oficial; la constatación de la variabilidad de la cultura, entendida como un fenómeno que no puede definirse a nivel constitucional. el reconocimiento de la inmigración (una inmigración múltiple y diversa) como una circunstancia consustancial a Canadá; y la necesidad que evidencia el Estado de dotarse de una infraestructura para poder gestionar esta diversidad.

Centrándonos ya en el texto de la ley propiamente dicha, se trata de una norma breve (10 artículos) que se presenta como un texto que se plantea básicamente objetivos de política multicultural generales, más que la consecución de unas finalidades concretas en esta materia. Ello se manifiesta especialmente por la amplitud y vaguedad de las políticas que persigue que, como se verá no se centran en situaciones concretas sino en expresiones muy amplias que si bien denotan un evidente interés por la protección y fomento del fenómeno multicultural, no se traducen en este momento en actuaciones particulares.

La primera cuestión que debe tenerse en cuenta en relación a este texto es la vinculación expresa que mantiene con la Constitución, y en particular con la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. En este sentido, ya en la propia exposición de motivos, aún cuando de forma tácita se lleva a cabo una remisión al artículo 27 de la carta al señalar la importancia que reconoce en el mantenimiento y fomento del patrimonio multicultural. De alguna forma. El preámbulo intenta vincular la propia ley con el texto constitucional, y concretamente con los derechos y libertades fundamentales que allí se reconocen y con los principios que los inspiran. Sin embargo, es de destacar que si este puede ser el fundamento máximo de la norma, ésta también se apoyaría en otros textos de rango legal que le darían su soporte en algunas cuestiones concretas, y en especial en la Ley sobre Lenguas Oficiales, de la cual se sirve para reafirmar la oficialidad lingüística de Canadá; la Ley sobre la Ciudadanía (o Ley de Nacionalidad) que garantiza una igualdad de derechos y obligaciones a todos los canadienses; y la Ley Canadiense sobre los Derechos de la Persona, entre cuyos objetivos se encuentra el de observar el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre todas las personas siempre que resulte compatible con sus derechos y obligaciones sociales.

Dentro de este prólogo al texto legal, deben destacarse también otras dos cuestiones: la incorporación de una aproximación a la multiculturalidad, y la vinculación de este fenómeno con los canadienses. Por lo que se refiere al primer aspecto se sentarán las bases de la multiculturalidad, es decir, la aportación de las características que generan la diversidad (y, evidentemente, en último término de las características que evidencian la necesidad de la regulación). Estas peculiaridades no se centran exclusivamente en cuestiones culturales sino que, atendiendo al legislador, la diversidad de la población canadiense se manifestaría en cuestiones de raza, nacionalidad de origen, origen étnico, color y religión, y que justifican un esfuerzo legislativo para garantizar la igualdad entre «los canadienses» en los ámbitos económico, social, cultural y político. Todas estas circunstancias son las que conforman este patrimonio multicultural que debe ser objeto de preservación y de valoración. Se observa pues, en este punto, que la legislación pretende llevar a cabo un fuerte vínculo entre la diversidad y la igualdad para preservar las peculiaridades propias de los distintos orígenes de la población, introduciendo con ello la mezcla entre las teorías liberales y las teorías igualitaristas a las que se hacía referencia al principio de este trabajo.

En cuanto a la segunda cuestión a la que se hace referencia en el párrafo anterior, de alguna manera reproduce uno de los puntos ya referidos anteriormente con relación al artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, y es la vinculación entre el objeto de la ley y los canadienses. En este sentido parece que quiera presentarse la multiculturalidad como una situación propia y diferencial de este país respecto de los otros （como una propiedad casi consustancial a Canadá). y que constituye un aspecto positivo y enriquecedor que debe ser objeto de protección. Esta situación se mantiene a lo largo del articulado, dando la sensación de que el legislador ha querido transmitir muy especialmente las ventajas y la importancia de la multiculturalidad, lo que podría dar a entender que se trata de una cuestión con relación a la cual se pretende manifestar una sensibilidad especial.

Atendiendo a un análisis más minucioso de la norma, pueden señalarse algunos aspectos a retener. En primer lugar, debe tenerse en cuenta quiénes son sus destinatarios, y resulta que sus disposiciones van especialmente dirigidas a las autoridades públicas y no a los grupos minoritarios que serían los últimos destinatarios de la política multicultural. En este sentido, puede apreciarse que la ley impone determinadas obligaciones al gobiemo federal y a sus miembros (en concreto a los distintos ministros), así como a las instituciones federales en general (ministerios, organismos encargados de funciones administrativas bajo el régimen de una ley federal o en virtud de determinadas atribuciones, establecimientos públicos y sociedades de Estado en el sentido del artículo 2 de la Ley de Administración Financiera). A partir de ello parece poder afirmarse que se trata de una ley que marcará la política que se debe llevar a cabo desde las instituciones federales para la consecución de la multiculturalidad, pero que en ningún caso concede o reconoce derechos o privilegios de ningún tipo a los sujetos individuales encuadrables en grupos minoritarios (los cuales, sin embargo, deben ser los beneficiarios más directos de esta política). Ello comporta también que la norma tenga como objetivo principal activar la política federal en el ámbito multicultural a partir de actividades de fomento y asistencia, sin recurrir en ningún caso a políticas coercitivas o sancionadoras. ²²

Teniendo en cuenta estos destinatarios, en primer lugar, la ley, en el artículo 3, especifica hacia dónde debe orientarse la política federal en el tema objeto de regulación. Se trata, como se verá, de grandes objetivos muy generales, destinados a favorecer y promover la multiculturalidad, y que vienen marcados por una característica común, la prosperidad de Canadá. Con ello se trata de una norma que hasta cierto punto podría calificarse como introspectiva por cuanto siempre intenta tener en cuenta las ventajas que Canadá obtiene de la multiculturalidad, entendiendo este fenómeno como un instrumento para el mejor funcionamiento del país. De este modo. la política del gobierno federal en esta materia debe concretarse en las siguientes acciones:

－Reconocimiento de la realidad social canadiense, reflejada por la diversidad cultural y racial, y que constituye una pieza fundamental tanto de su identidad y patrimonio como para su futuro, debiendo sensibilizar a la población en este sentido (art. 3. 1. Hay 3. 1. b).

－ Promoción de la participación de todos los individuos y de todas las colectividades de cualquier origen a la evolución del país y a la eliminación de obstáculos para la consecución de dicha participación(art. 3. 1. c).

－Reconocimiento de los colectivos humanos cuyos miembros tienen un origen común y que contribuyen a la historia del país, así como a su desarrollo (art. 3. 1. d). Con ello parece que se establece un vínculo entre el reconocimiento de las comunidades culturales y el progreso de Canadá como país de acogida de las mismas, situación que contribuye a afirmar esta visión de norma introspectiva destinada no sólo a velar por los colectivos minoritarios sino que, partiendo de la estrecha relación entre estos y el país, acabar buscando un fin último de progreso del mismo.

－Afirmación del principio de igualdad de aplicación y de protección de la ley, aunque siempre respetando las peculiaridades de cada uno de los grupos reconocidos que son, en definitiva, las que conforman este patrimonio multicultural que se pretende preservar (art. 3. 1. e). Esta disposición supone la aplicación conjunta de dos preceptos de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades: el artículo 15, que garantiza el principio de igualdad en la aplicación de la ley, ²³ y el artículo 27, relativo al mantenimiento y fomento del patrimonio multicultural. En realidad ello no supone ninguna novedad porque, como ya se ha señalado. Existen otras disposiciones que también deben aplicarse conjuntamente en el ámbito que ocupa este artículo. y que son concretamente los artículos 27 y 2.

－Finalmente. Este artículo 3 incorpora como acciones que deben guiar la política federal en materia multicultural una serie de actividades de fomento que afectan a distintos aspectos, y que se concretan en medidas de ayuda y soporte a instituciones canadienses de todo tipo (sociales. culturales, económicas y políticas -y en principio tanto públicas como privadas-) para que en sus actuaciones tengan en cuenta este carácter multicultural del país (art. 3. 1. f); fomentar la comprensión entre individuos de colectividades y orígenes diferentes (art. 3. 1. g);impulsar la manifestación y estima de las diferentes culturas que conviven en el país por cuanto fomentan la experiencia cultural canadiense (art. 3. 1. h);y finalmente mantener y valorar las otras lenguas coexistentes en Canadá, además de las oficiales, promoviendo también por esta vía la multiculturalidad (arts. 3. 1. i y 3. 1. j). ²⁴

Pero si estas son las obligaciones que la ley impone directamente al gobierno federal para conseguir el objetivo de fomento y de protección perseguidos, para esta misma finalidad la normativa dirige también su acción hacia otras entidades públicas. De esta manera, el segundo apartado de este articulo 3 establece un listado de obligaciones especificas dirigidas a las instituciones federales, que se sintetizan del siguiente modo:

－Garantizar la igualdad de oportunidades a todos los canadienses en relación a cuestiones de empleo y de progreso (art. 3. 2. a). Con ello parece que se pretende conseguir la aplicación de la política multicultural en los ámbitos de acceso al empleo y de progreso, si bien en este último ámbito el progreso deba referirse a un progreso económico y social, vinculado con el tema del empleo.

－Favorecer la contribución de los individuos y colectividades en el progreso del país (art. 3. 2. b. ). Se trata de una obligación de fomento, impuesta a las Instituciones públicas de carácter federal, que debe actuar a partir de programas que cumplan el objetivo propuesto. Se trata otra vez de una norma destinada a proteger la multiculturalidad, pero pensando en los beneficios que ello aporta a Canadá.

－Divulgar al público acerca de las ventajas que comporta la multiculturalidad, y para ello las instituciones deben presentar a los individuos que son la base de la misma en un plano de igualdad (art. 3. 2. c). Parece que se trata de una norma que pretende contribuir a crear un estado de concientización entre los canadienses acerca de las ventajas que comporta para ellos la diversidad social que los caracteriza.

－Recoger datos estadísticos para la elaboración de las políticas adecuadas para cumplir correctamente con el objetivo de elaborar una política multicultural （art. 3. 2. d). Se trata de una norma que tiene por objeto conseguir que la administración se dote de datos veraces para llevar a cabo una política realista en el ámbito propuesto.

－Utilizar los conocimientos lingüísticos y culturales de las personas que forman parte de estos grupos minoritarios (art. 3. 2. e)

－Finalmente, y como lo que podríamos denominar una cláusula de cierre de la norma, en tanto que disposición general que pretende un amplio abasto, el artículo 3. 2. Señala como obligación de las instituciones federales la de que cuando realicen cualquier actividad, tengan siempre en cuenta la realidad multicultural del país.

Como puede observarse, el mandato que se impone a las instituciones federales en este caso es muy amplio, que debe llevarse a cabo a partir de políticas concretas, pero que de alguna manera, y a partir del artículo 3. 2. Se pretende que cubra toda la actividad de dichas instituciones. Tal como ya sucedía con relación al primer apartado de este artículo 3, en este caso de nuevo se intenta buscar medios para concientizar a la población de las ventajas que aporta esta política, cuyos últimos beneficiarios son siempre el país y los canadienses. No deja de sorprender el interés que evidencia la norma en la reafirmación de esta situación, lo que puede servir quizás en parte para comprender la falta de unanimidad que en relación a esta política ha habido en algunos ámbitos. En cualquier caso, nos encontramos de nuevo ante una norma introspectiva, pensada para el beneficio canadiense, ²⁵ elaborada a partir de términos y de obligaciones muy amplias y vagas que exigirán de posteriores concreciones.

Junto a estas obligaciones dirigidas al gobierno y a las instituciones federales en general. La ley, en sus artículos 4 a 8 establece determinadas actuaciones que deben llevarse a cabo para la aplicación de la política sobre la multiculturalidad. Se trata de normas dirigidas a los ministros federales, y se trata de disposiciones tanto de carácter de fomento como de carácter organizativo. Asimismo, puede también diferenciarse entre disposiciones dirigidas específicamente al ministro encargado de esta política, y disposiciones dirigidas a todos los ministros en general. y que se concreta de forma más específica en el artículo 6.

Siguiendo con este orden, empezaremos por las disposiciones dirigidas particularmente al ministro competente en la materia multicultural, y que se concretan en los artículos 4, 5 y 7. Estas normas contienen obligaciones o facultades distintas y que se concretan en una disposición eminentemente funcional (art. 4), una disposición más especialmente destinada al desarrollo de políticas (art. 5) y, finalmente, una norma de tipo organizativo que se encuentra en el artículo 7.

Por lo que se refiere a la primera reseñada, es decir, la norma funcional prevista en el artículo 4, señala en general cuáles son las competencias del ministro en el ámbito del cumplimiento de los objetivos de la ley, y que concreta en la coordinación de la política canadiense en esta materia, así como en el ofrecimiento de consejos y asistencia (es decir, ayuda técnica, económica, financiera, . . . ) para la elaboración de programas que puedan resultar útiles para el desarrollo de la política de la que es responsable. Es de destacar que a tal fin se constituyó, en mayo de 1988, el denominado Secretariado del Multiculturalismo. como órgano de soporte al ministro en la elaboración y ejecución de su política. Entre sus funciones, dicho organismo tiene la de apoyar a las instituciones federales en su acceso a los canadienses en general y, en definitiva, a cumplir con todas las previsiones del artículo 3. 2, y probablemente de forma más particular lo previsto en el artículo 3. 2. al que ya me he referido anteriormente).

En cuanto a la segunda norma referida en este apartado, es el artículo 5 que contiene disposiciones más específicas respecto a cuáles son algunas de las medidas que debe adoptar el ministro para el cumplimiento de las competencias que tiene encomendadas. Esta norma cuenta con tres apartados: uno que le faculta para la adopción de una política esencialmente de fomento, y otros dos que le atribuyen competencias para la celebración de acuerdos tanto a nivel interno con provincias, como a nivel internacional con estados.

En este sentido, y con relación al primer apartado, debe señalarse que no se trata de una norma delimitativa y cerrada sino que, por el contrario, se trata de una disposición abierta que establece que el ministro puede adoptar todas las medidas que crea oportunas, si bien se delimitan algunas en particular, que se refieren a los siguientes ámbitos:

－ Ayudar a todo tipo de personas e instituciones en la promoción tanto nacional como internacional de la realidad multicultural canadiense (art. 5. l. a).

－ Apoyar en la financiación de investigaciones en el ámbito objeto de la ley y que tengan como objetivo mejorar el conocimiento de este ámbito (art. 5. 1. b). Esta norma está abierta a todos los ámbitos de la investigación, y puede suponer un buen soporte para el avance en esta materia.

－Favorecer el intercambio y la cooperación intercultural entre las distintas colectividades que se encuentran en el territorio de Canadá (art. 5. 1. c). Con ello se pretende conseguir el diálogo y la apertura entre los distintos grupos etnoculturales, y la posibilidad de colaboraciones conjuntas, lo que puede contribuir al objetivo de enriquecimiento de la sociedad canadiense en general.

－Ayudar tanto a organismos públicos como a organismos privados (tanto de carácter directa o indirectamente económico o asociado al mundo laboral como las empresas, organizaciones patronales o sindicales, como de ámbito más social como organizaciones de beneficencia u organizaciones no gubernamentales) para que garanticen la plena participación en la sociedad canadiense de los individuos y de las colectividades que la conforman (art. 5. 1. d).

－Fomentar la valoración y la expresión dinámica del patrimonio multicultural que caracteriza a la sociedad canadiense (art. 5. 1. e).

－Contribuir tanto al mantenimiento como a la difusión del conocimiento y al uso de las lenguas que contribuyen al patrimonio cultural canadiense (art. 5. 1. f). Ello supone una política efectiva en el ámbito de las lenguas minoritarias que coexisten en el interior del país, y que no coinciden con las dos lenguas oficiales que lo caracterizan. Asimismo, ello supone reconocer que dentro del ámbito multicultural se incluyen temas tan amplios y dispares como puedan ser la religión o la lengua, pero que todos ellos deben ser tenidos en cuenta para su protección y para garantizar la igualdad de todos los individuos de estas minorías en el territorio canadiense.

－ Ayudar a estas minorías etnoculturales para que puedan eliminar todo tipo de discriminación, y en especial las basadas en la raza o en el origen nacional (art. 5. 1. g). Con este tipo de norma las autoridades gubernamentales no sólo se obligan a adoptar una política contraria a todo tipo de discriminación (situación ésta que les viene impuesta tanto a nivel internacional por los tratados de los que forma parte Canadá, como a nivel interno por el propio mandato constitucional) sino que se comprometen a adoptar una política activa de ayuda a los perjudicados por estas posibles discriminaciones, de manera que a partir de las propias actuaciones que lleven a cabo estos grupos, y con el soporte gubernamental. puedan conseguir la erradicación de estas situaciones.

－Apoyar la asistencia a particulares (tanto personas individuales como grupos o colectivos) para conseguir el mantenimiento y promoción de la multiculturalidad canadiense (art. 5. 1. h). Se trata de una disposición importante, y su contenido no puede pasar desapercibido por cuanto ya no se pretende proteger la multiculturalidad como un fenómeno encerrado en sí mismo, sino que acorde con las ventajas que según la ley debe suponer esta política para el progreso social, económico y cultural del país, parece que el ministro debe proceder a llevar a cabo una promoción, o incluso un impulso de esta realidad.

－ Finalmente, y al igual que sucede con el último apartado del artículo 3. 2 referido a las obligaciones que se imponen a las instituciones federales, el artículo 5. 1. Es una norma de cierre abierta que faculta al ministro competente para que adopte por medio de programas cualquier iniciativa que, siempre que no se encuentre atribuido a ninguna otra institución, tenga como objetivo promover la política que tiene encomendada. Se trata de una norma de la que podemos citar las siguientes características. es una norma de cierre; atribuye competencias residuales (atribuye al ministro la posibilidad de realizar actuaciones en materia multicultural, siempre que no sean de la competencia de otras instituciones federales, y más concretamente que no las tengan expresamente atribuidas -la norma señala que debe tratarse de iniciativas o programas nom attribué de droit à une autre institution fédérale), señala los medios para llevar a cabo la política (a través de programas), contiene una obligación de resultado (promover la política canadiense de multiculturalidad).

Siguiendo con el artículo 5, se trata de una disposición que, como se ha anunciado anteriormente, contiene otros dos apartados que atribuyen competencias al ministro al que se refiere el propio artículo. En ambos casos se trata de competencias que tienen por objeto la posibilidad de celebrar acuerdos, si bien, al menos en el primer caso, no se trata de competencias exclusivas, y, por otra parte, los acuerdos a los que se refiere en cada uno de los dos apartados son también diferentes atendiendo tanto a los sujetos con los cuales pueden celebrarse, como al objeto de los mismos. De esta manera:

－Con relación al artículo 5. 2 se trata de acuerdos que puede concluir el ministro con cualquier provincia canadiense, y el objeto que deben perseguir estos acuerdos es la ejecución de la política federal en materia de multiculturalidad. Con ello se puede conseguir no sólo una ejecución efectiva sino también hasta cierto punto uniforme de la política federal en este ámbito (situación por otra parte que no siempre será fácil teniendo en cuenta algunas de las divergencias ya expuestas a lo largo de estas páginas). Sin embargo, esta competencia atribuida al ministro no es una competencia exclusiva, ya que si relacionamos este artículo 5-2 con el artículo 6. 2 puede observarse claramente que la tienen también atribuida los demás ministros del gobierno federal. por lo que el objetivo de ejecución de esta política, en coordinación con las provincias, se convierte en un objetivo común de todos los ministerios.

－ En cuanto al artículo 5. 3, atribuye al ministro la competencia para concluir acuerdos internacionales con gobiernos extranjeros en cuestiones que tengan por objeto promover el carácter multicultural de Canadá. Esta disposición podría incluso relacionarse con el artículo 5. l. cuando en el ámbito interno se atribuye competencia al ministro para que lleve a cabo actividades de promoción de esta situación. En este caso, estas facultades, y con este concreto objetivo, se amplían también al ámbito internacional, y más concretamente de relaciones con otros gobiernos (lo cual, por concreto, parece que excluye los acuerdos que puedan celebrarse con instituciones internacionales, y que en todo caso serían competencia de otros ministros). Por otra parte, debe también tenerse en cuenta que para la conclusión de estos acuerdos, el ministro debe contar con la aprobación previa del gouverneur en conseil.

Finalmente, y recordando que en este apartado nos hemos referido a la existencia en la ley de tres normas que atribuyen facultades al ministro competente en la materia regulada. queda por ver la última de ellas, el artículo 7. En este caso nos encontramos ante una disposición que podemos calificar de carácter organizativo, por cuanto faculta al ministro para la creación de un organismo y al nombramiento de sus miembros, así como le permite especificar cuáles serán sus remuneraciones y dietas.

Sobre todo ello cabe destacar que la competencia se concreta en la posibilidad de que el ministro se dote de un organismo consultivo que le asesore en cuanto le sea preciso para la aplicación tanto de la ley como de cualquier cuestión vinculada a cuestiones relacionadas con la multiculturalidad. Este comité se denomina Comité Consultivo sobre el Multiculturalismo y sus miembros, directivos y presidente son designados por el propio ministro, previa consulta con los organismos que representen intereses multiculturales. Asimismo, y con relación a este comité, es también competencia del ministro fijar la remuneración de estos miembros, así como las dietas derivadas de desplazamientos y estancias fuera del lugar de su residencia habitual.

Aparte de esta actividad de organización, dotándola de un órgano consultivo, el ministro competente también ejerce sobre el mismo una función de control, en tanto que cada año debe recibir un informe relativo a las actividades de dicho comité durante el ejercicio anterior, así como de cuanto estime conveniente con relación a la ejecución de la política de la materia que le concierne.

Pero si hasta ahora he examinado las funciones que corresponden a un miembro concreto del gobierno (aparte de las primeras mencionadas y que afectan al gobierno federal en general y a las instituciones federales), el artículo 6 de la ley atribuye también determinadas competencias en esta materia a los demás ministros en general. Ello es una muestra más de la voluntad de implicar a todas las instancias federales en la ejecución de esta política. De todos modos, las competencias que se atribuyen en este caso siguen siendo extremadamente generales, facultando a los ministros, dentro del ámbito de su mandato.

－A adoptar las medidas que estimen oportunas para la aplicación de la política multicultural (situación que confirma la amplitud de ámbitos de esta materia).

－A adoptar acuerdos con cualquier provincia para ejecutar esta misma política.

De estas disposiciones cabe deducir que en este caso los diferentes ministros deberán adoptar las medidas que estimen oportunas para que, en el ámbito de sus funciones y ministerios (lo que significa que en principio no tienen competencias para adoptar medidas generales sobre multiculturalidad, sino particulares y relativas al objeto de sus ministerios respectivos), se tenga en cuenta la política multicultural que parece debe inspirar toda la actividad federal. De ello parece deducirse, pues, que nos encontramos ante una política que afecta a todas los estrados de la administración federal, que es quien debe realizar esfuerzos, a partir de la letra de la ley, para que se cumplan los objetivos que se proponen.

Finalmente, con relación a la ley cabe señalar que si hasta ahora solamente se han tenido en cuenta las atribuciones que especifica al Poder Ejecutivo y a la administración federal, también incorpora algunas normas en las que se atribuye un poder de disposición financiera y de control al Parlamento.

Por lo que al primero se refiere, se concreta en el artículo 8 y tiene como objetivo la previsión de una dotación económica para la aplicación de la ley. Para ello se establece que los gastos ocasionados por la aplicación de la presente ley se pagarán con los créditos afectados a tal fin por parte del Parlamento.

En cuanto al segundo aspecto. El poder de control del Parlamento va referido también a la aplicación de la ley, estableciéndose para ello en los artículos 9 y 10 un control anual y otro de seguimiento. El primero se lleva a cabo a partir del examen que realiza una comisión (ya sea del Senado, ya sea de la Cámara de los Comunes, ya sea mixta) del informe que anualmente presenta el ministro respecto de la aplicación de la ley durante el ejercicio anterior. El segundo, o control de seguimiento, previsto en el artículo 10, es el que lleva a cabo este mismo comité o comisión designado por el Parlamento, y que realiza un seguimiento sobre la aplicación de la ley.

Como puede verse de todo cuanto se ha dicho, se trata de una ley amplia, genérica, sin imposiciones excesivamente específicas, pero con un objetivo claro: conseguir la implantación de la política multicultural al amparo de los artículos 27, 15 y 2 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. Siendo todo esto cierto, y añadiendo el último objetivo ya mencionado en otras ocasiones. y que se concreta en que la ley pretende ofrecer su objeto como un instrumento de avance para Canadá y los canadienses, si bien esta última expresión puede ser objeto de interpretaciones controvertidas a los efectos de determinar quiénes son canadienses según la ley (es decir, si son canadienses los nacionales canadienses o, por el contrario, se está refiriendo a la población canadiense en general) sin que ello prejuzgue un vínculo de nacionalidad. De todos modos, no deja de resultar un tanto curioso que mientras que en la exposición de motivos la ley delimita quienes son los titulares de la multiculturalidad en el sentido de los «canadienses», en otras disposiciones, cuando por ejemplo se refiere a la diversidad alude a la «población canadiense» (también en la exposición de motivos) o a la sociedad, canadiense para hacer mención. por ejemplo, en los artículos 3. 1. a y 3. 2. c a la diversidad cultural y racial que convive en el mismo territorio nacional. Ello puede llevar a la reflexión de si en realidad se está llevando a cabo una distinción entre quienes son los titulares del patrimonio que comporta la multiculturalidad (los canadienses), y las bases de esta multiculturalidad (la diversidad cultural de la sociedad canadiense, el reconocimiento de las culturas en la sociedad canadiense, la diversidad de miembros de la sociedad canadiense, . . . ) o también la ubicación de esta multiculturalidad (multiculturalismo canadiense, realidad multicultural de Canadá, . . . ).

Se trata simplemente de una apreciación que en buena lógica no debería comportar ninguna discriminación, y mucho menos en el marco de una ley como la examinada, pues perdería buena parte de su sentido y vulneraria su propio objetivo. A pesar de ello no deja de resultar curiosa la utilización de estas expresiones, que unidas al sentimiento de presentar la multiculturalidad como una gran ventaja para el país, junto con la necesidad de incentivar la aplicación y el respeto de dicha política, podría comportar una interpretación que no debe ser la pretendida por el propio texto normativo.

En cualquier caso, como señala Khouri, ²⁶ no puede señalarse que la ley canadiense sobre multiculturalidad garantiza distintos extremos que se concretan en el abandono de cualquier idea sobre la posible existencia de una cultura oficial; la constatación de que la cultura es, en una sociedad como la canadiense. algo variable; el reconocimiento de que el fenómeno de la inmigración es inherente a Canadá, la admisión de que la multiculturalidad es un fenómeno múltiple y diverso y, finalmente, una situación también muy evidente que se ha puesto de manifiesto en las páginas anteriores y que pone en evidencia que el Estado, ante esta situación, necesita dotarse de una infraestructura que dé soporte a esta diversidad.

Pero si hasta ahora ha podido comprobarse que el desarrollo legislativo llevado a cabo para la implantación efectiva de la política multicultural en Canadá tiene uno de sus soportes en una norma específica en esta materia, no puede tampoco desconocerse que en algún caso concreto también se han realizado esfuerzos para implementar este objetivo que establece el artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades en algunos ámbitos más específicos, y que a ello ha contribuido también, como se verá posteriormente, la interpretación jurisprudencial que se ha realizado sobre la obligación de acomodo y las consecuencias que ello ha comportado.

Centrándonos, pues, en estos ámbitos normativos más concretos es de destacar la legislación de Ontario relativa a horarios comerciales (Retail Business Holidays Act), en la que se señalan los días festivos para dicha provincia y que afecta, evidentemente, a los horarios laborales que en este åmbito deben respetar los empleadores y a los que tienen derecho los trabajadores. Y sin duda ello afecta de modo especial a los comerciantes al establecer cuáles son los horarios comerciales y señalar la obligación que tienen de cerrar sus negocios los domingos. Aparentemente, disposiciones como éstas no suponen ningún inconveniente, pues por una parte respetan el derecho de descanso de los empleados y, por otra, al menos en un amplio ámbito europeo la obligación de cierre de los comercios en domingo no comporta ninguna situación excepcional. Sin embargo, en un entorno con grupos de personas pertenecientes a religiones muy distintas, y con un respeto de derechos marcado por una política multiculturalista, ello puede comportar problemas de discriminaciones indirecta.

Esta situación es la que se produjo en Ontario a raíz de la legislación que establece la obligación de cierre comercial durante los domingos, con excepciones para los pequeños comerciantes, y los que no operaran con más de 7 empleados en domingo. ²⁷ Concretamente, el supuesto se planteó en el caso Regina c. Video Flicks Ltd. , ²⁸  en el que la discusión se centraba en determinar si esta norma vulnerada o no el derecho de los no católicos a preservar como día festivo un día distinto al domingo. En efecto, la celebración religiosa de quienes profesan la religión judía no es el domingo, sino que el respeto de descanso debe observarse desde el viernes por la noche y durante todo el sábado, de manera que para ellos se les impondría un doble cierre que equivaldría a todo el fin de semana. Esta situación comportaba una situación de desventaja y un perjuicio económico respecto a los otros comerciantes cuyo fundamento se encontraba en la religión y, de forma indirecta, una norma como la señalada podría vulnerar el derecho a la religión que, como derecho fundamental, se encuentra recogido en el ordenamiento canadiense en general y también en el de Ontario en particular.

Ante este supuesto, la jurisprudencia entendió que para preservar este derecho en concreto debía procederse a una acomodación de la legislación a estas situaciones, y con ello remediar la discriminación planteada. Evidentemente parece que la acomodación lógica debía ser la de permitir a los comerciantes de religión judía y, en general, a todos aquellos que practicasen una religión que les impusiera como día de descanso un día distinto al domingo, abrir sus comercios en tal día de la semana.

Una interpretación como la expuesta comportaba entender que en este caso se había producido una agresión excesiva al derecho a la libertad religiosa, como parece exigir el artículo 1 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. ²⁹ Sin embargo, y con relación a este aspecto, posteriormente, el Tribunal Supremo en el caso Regina c. Edwards Books & Arts Ltd. se preguntó cómo debía entenderse esta afrenta al derecho fundamental, y si realmente era excesiva o, por el contrario, era mínima y por lo tanto se situaba en la orbita de los limites razonables, con lo que la legislación examinada no presentaba en sí misma ninguna discriminación indirecta digna de ser tenida en cuenta y, en consecuencia, que obligara a la acomodación de la norma. Y ante esta cuestión el Tribunal Supremo entendió que la ley, aún cuando podía restringir la libertad religiosa de las personas que observaban creencias que les obligaban a cerrar sus negocios en un día distinto al domingo, contenía ya excepciones suficientes para garantizar esta libertad (referidas, como hemos dicho básicamente a los pequeños comerciantes) y, en consecuencia. ya se había producido un acomodo suficiente por parte del legislador para garantizar de forma correcta los derechos que se pretenden proteger.

Con todo lo expuesto, parecía pues que no era precisa la alteración de la legislación existente en Ontario, y que podía mantenerse este posible perjuicio a algunos comerciantes (pues no afectaba a todos sino simplemente a los que superan una «talla comercial» determinada) que profesaban una concreta religión. A juicio del Tribunal Supremo, o al menos de los miembros que suscribieron esta postura, se trataba de una ley de inspiración laica, cuyo objetivo era solamente el de ordenar los horarios comerciales, garantizando un descanso homogéneo a los empleados que ejercen su actividad en este sector y en empresas de una determinada talla.

Pues bien, a pesar de esta sentencia que venía a contradecir la decisión de la Cour d’Appel de Ontario en el caso Regina c. Video Flicks Ltd. , las autoridades competentes de dicha provincia optaron por modificar la legislación existente en materia de horarios comerciales y extender a todos los comerciantes, sin excepción, la posibilidad de cierre de un día distinto al domingo por motivos religiosos, ³⁰ permitiéndoles en contrapartida la apertura de sus negocios en estos días en los que inicialmente no les estaba permitido.

Con ello puede observarse cómo una legislación «sectorial», como puede ser la que regula los horarios comerciales, acaba siendo influenciada por una cuestión que encaja dentro del ámbito multicultural,³¹ derivada del respeto a las creencias religiosas. Se advierte también que si bien desde un principio había ya un cierto respeto en esta cuestión （pues sólo se limitaba la negativa de apertura en domingo a ciertos comerciantes), el legislador opta por ampliar la posibilidad contemplada en la normativa a todos los comercios, a pesar de que el propio Tribunal Supremo consideró suficientes los límites previstos en la misma.

Una situación análoga puede relatarse en relación al que podríamos denominar «divorcio judío», y más concretamente relacionado con la posibilidad de contraer un segundo matrimonio (situación que se conoce como «Get»). En este caso, y para afrontar los problemas que comportaba esta situación, en 1990 se llevó a cabo una modificación de la Ley Federal de Divorcio, en Ontario, y en relación también a este supuesto se había llevado a cabo en 1986 una modificación de la Family Law Acl, si bien en este caso no afectaba a las materias de divorcio y segundo matrimonio, por ser éstas competencias estrictamente federales y no de las provincias. ³²

Según el sistema judío de divorcio (no se trata ni de una ley ni tampoco de una previsión que se encuentre en la religión³³), para que en términos religiosos sea posible un segundo matrimonio de uno o de los dos cónyuges de un matrimonio previo -matrimonio que segun la religión hebraica se produce por la simple convivencia, sin que en principio parezca necesario un intercambio expreso de consentimiento y la intervención de una autoridad concreta-, es preciso obtener anteriormente el que denominan el Get. Se trata de un documento según el cual el marido concede a la esposa, y ésta acepta, la posibilidad de romper el vínculo anterior y contraer nuevo matrimonio. Para ello deben coincidir ambos requisitos: concesión del marido y aceptación de la esposa, lamiendo cada uno de ellos con los gastos ocasionados a su instancia.

Desde una perspectiva que podríamos denominar procesal, el Get es un procedimiento voluntario, que se inicia con una instancia que presenta el esposo ante un tribunal compuesto por tres rabinos (de los cuales dos son cualificados y el otro realiza la labor de secretario), cuya función simplemente se concreta en una tarea de supervisión, Concedido y aceptado este documento, ambos cónyuges pueden volver a contraer matrimonio religioso, sin consecuencias para sus futuras estirpes. Sin embargo, parece que el problema principal puede plantearse con relación a las mujeres, pues la falta de obtención de este documento comporta que no puedan volver a contraer un nuevo matrimonio religioso según los términos de su religión (pues se entiende que subsiste el primer vínculo o el vínculo anterior), y los hijos de este subsiguiente matrimonio serán considerados como mamzer o bastardos, aunque se considerarán judíos y no tendrían que sufrir discriminaciones mayores. ³⁴

El problema que se plantea en estos casos es precisamente el de la concesión del Get （más que el de su aceptación por parte de la esposa), pues a menudo el marido en el primer matrimonio se resiste a ello, e incluso en algunos supuestos solamente ha accedido a la entrega del documento previa obtención de determinados beneficios (es decir, ha existido una previa extorsión a la esposa o a su familia para conseguir el documento que le permita contraer un segundo matrimonio). En este sentido pueden citarse ejemplos como la petición por parte del marido de $100. 000 al padre de la esposa como «compensación» para que ésta pudiera contraer un nuevo matrimonio; la petición o exigencia a la esposa de convenir en renunciar a cualquier tipo de ayuda económica por parte del anterior esposo una vez concedido el Get (con independencia de que ésta contraiga efectivamente o no un segundo matrimonio); o incluso también se ha producido la situación de que el marido imponga como condición el convertirse en titular exclusivo de los bienes que ambos esposos tenían en común. Por una parte, esta situación contraviene la normativa judía por cuanto prohíbe la conducta de extorsión y, por otra parte, se trata de supuestos en los que desde el propio sistema religioso hebraico no se ha podido aplicar la previsión de sanciones que pueden imponer los rabinos cuando un esposo no quiere consentir el Get, pues sólo pueden llevarlas a cabo las autoridades rabínicas que se encuentran en Israel. ³⁵

Ante esta situación, el legislador federal canadiense decidió modificar la ley de Divorcio (al igual que había sucedido anteriormente con relación a la Family Law Act de Ontario). Esta modificación tiene por objeto evitar que siguieran produciéndose estas extorsiones o estos abusos por parte de los esposos que debían conceder el Get. Para ello se incorporó un articulo 21 ³⁶ a la legislación federal cuyo objeto es doble:

－Acomodar la legislación canadiense a una situación característica y especial de una minoría, siguiendo para ello los pasos o las previsiones del articulo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades fundamentales, y

－Buscar soluciones que permitieran, tanto desde el respeto al ordenamiento canadiense como desde el derecho de las esposas a no ser extorsionadas y a obtener el Get pretendido, encontrar un mecanismo para paliar estas situaciones.

Y es con relación a este último supuesto donde debemos situar al artículo 21 de la Ley de Divorcio mencionada. Se trata de una disposición que tiene por efecto imponer determinadas sanciones al cónyuge recalcitrante de manera que si, por ejemplo. realiza determinadas reclamaciones con relación a un divorcio, a la custodia de los hijos, a la obtención de una ayuda económica, etc. , el órgano jurisdiccional puede limitar o rechazar la reclamación de este esposo. Se trata, en consecuencia, de ejercer un sistema de presión sobre el cónyuge que niega a su esposa la obtención del documento que ésta precisa para la celebración de un segundo matrimonio. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta que la cautela que debe observarse en estas «presiones» a fin de no vulnerar los preceptos de las escrituras del derecho hebreo que impiden las presiones que pueda ejercer un esposo sobre el otro para la obtención de este Get, y por ello es precisa una gran cautela especialmente en las reclamaciones monetarias que se requieran del esposo incumplidor. ³⁷

A partir de todo cuanto antecede puede comprobarse que la previsión constitucional de preservación y enhancement de la multiculturalidad tiene su traducción en distintos ámbitos, de los cuales hemos aportado solamente unos ejemplos. Asimismo, es también importante tener en cuenta y observar cómo se ha llevado a cabo este objetivo constitucional, y para lo cual han podido observarse tres vías:

－En primer lugar, cabe citar el recurso a la vía de una ley amplia específicamente destinada a esta materia, y que tiene como objeto básicamente imponer obligaciones a las administraciones federales para velar por el cumplimiento de los objetivos de la multiculturalidad.

－En segundo lugar, también debe destacarse el importante papel que ha tenido y sigue teniendo en esta materia la jurisprudencia, pues de sus decisiones se ha conseguido incluso la modificación de textos legislativos. Es de señalar que en esta materia la jurisprudencia desarrolla una muy importante función.

－Finalmente, en tercer lugar, no cabe olvidar la actuación que lleva a cabo el legislador de ir acomodando la legislación canadiense (ya sea de ámbito federal o de ámbito provincial, y en este caso respetando el reparto de competencias constitucionalmente previsto) a las circunstancias particulares de los diferentes grupos minoritarios, en aras a la protección de este patrimonio multicultural, pero también en aras a garantizar el disfrute de los derechos fundamentales reconocidos a todas las personas (art. 2 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades)y, en definitiva, a los miembros de estos grupos.

Si hasta ahora se ha señalado cuál ha sido la actuación de las autoridades federales y de algunas provinciales (además de las judiciales) en materia de multiculturalidad, debe también observarse cuál ha sido la vía o el instrumento del que se han servido para avanzar en este sentido, y es aquí donde cobra importancia el denominado acomodo razonable entendido como un instrumento de mantenimiento de las identidades particulares y de gestión de la diversidad etnocultural, ³⁸ y dirigido, en consecuencia, tanto a particulares como a entidades públicas, y a los poderes del Estado, pues todos ellos deben realizar el acomodo que sea suficiente, siempre que no les suponga un obstáculo excesivo, para garantizar los derechos constitucionales, y especialmente los del artículo 2 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. El acomodo, pues, debe analizarse desde una óptica íntimamente relacionada con la de los derechos de la persona, y especialmente con los límites indirectos que éstos pueden sufrir (pues con relación a los límites directos, los ordenamientos ya cuentan con instrumentos suficientes para afrontarlos ³⁹).

En consecuencia, este principio tiene una vertiente positiva y una negativa. Como positiva es la obligación del acomodo razonable, es decir, la obligación de llevar a cabo los actos suficientes para evitar una discriminación o un impedimento en el disfrute y ejercicio de un derecho. En este sentido es de destacar la definición de esta obligación de acomodo que realiza Lepofsky, según el cual at the core of any accommodation is the tailoring of a work rule, practice, condition or requirement to the specific needs of an individual group.  ⁴⁰ Pero junto a este aspecto positivo, y que comporta una actuación correctiva por parte de quien ha llevado a cabo la situación discriminatoria, existe también un aspecto negativo, o que podría denominarse un límite a esta obligación, y es que este acomodo no debe comportar una exigencia o carga excesiva (contrainte excessive) a quien debe llevar a cabo esta reparación o adaptación de la situación a las necesidades del sujeto⁴¹ cuyo derecho ha sido vulnerado.

La utilización del acomodo razonable como medio de combatir las discriminaciones indirectas que en el ámbito de los derechos puedan sufrir los individuos, ha sido el instrumento al que han recurrido especialmente los órganos jurisdiccionales en su función de garantizar el ejercicio de tales derechos. El origen de esta vía debe encontrarse en la jurisprudencia norteamericana, que se importó a Canadá en 1985 a raíz del caso Bhinder,⁴² momento a partir del cual ha venido siendo correctamente utilizado por los órganos jurisdiccionales de este país. Ello supone tener que considerar que en muchas ocasiones el acomodo, o bien no se produce. o bien resulta insuficiente a juicio de quien se siente vulnerado en sus derechos y decide acudir a la protección jurisdiccional. Y esta vía es aplicable tanto cuando la vulneración del derecho se ha llevado a cabo por la conducta de un particular (por ejemplo, y como supuesto más común, un empleador) como por la existencia de estas discriminaciones en disposiciones legislativas.⁴³

La respuesta de la jurisprudencia a estos casos ha sido muy variada, si bien es posible encontrarle un nexo común: la obligación de incorporar excepciones y adaptaciones a una regla general, siempre que ello sea posible y no resulte excesivo para quien con su actitud está afectando el ejercicio de un derecho, o siempre que resulte más conveniente mantener la situación originaria en aras de un interés general. Ello comporta que en muchos casos esta adaptación deba producirse a raíz de supuestos vinculados con situaciones de multiculturalidad, pero no es éste el ámbito exclusivo de reflejo de estas discriminaciones, que pueden también evidenciarse en discriminaciones que afecten también a grupos minoritarios, pero no ya por razón de su pertenencia o adscripción común a una cultura sino, por ejemplo, por sus deficiencias físicas.⁴⁴ Se trata de un matiz importante por cuanto significa que el acomodo razonable es un instrumento del que puede servirse la multiculturalidad cuando la vulneración de derechos encuentra su fundamento en la pertenencia del sujeto a un grupo étnico o cultural determinado (y del ejercicio de las peculiaridades culturales inherentes a este grupo), pero a la vez es también un instrumento general del ordenamiento canadiense (y no exclusivo de los casos culturales) del que puede servirse cualquier sujeto que, por sus características de pertenecer a un grupo minoritario, se sienta con sus derechos vulnerados. Y en tal caso el fundamento constitucional será diferente, pues en la multiculturalidad será el artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, en relación con el artículo 2; y en otros casos será, por ejemplo, el artículo 15.

Los acomodos con relación a los cuales se ha pronunciado la jurisprudencia, desde una perspectiva multicultural, son muy variados, y afectan a distintos supuestos, de entre los cuales voy a citar algunos a título de ejemplo, y que pueden servir para comprender mejor el fundamento y abasto de este instrumento.

En este sentido (y aparte de los supuestos relativos a los horarios comerciales referidos en el capítulo anterior) puede señalarse la existencia de jurisprudencia que afecta a sikhs, y que establece la obligación de acomodación en distintos ámbitos, y que obedece también a distintas peculiaridades culturales propias de los miembros de este grupo:

-Una primera jurisprudencia en este ámbito es la que afecta a la tenencia del kirpan o puñal que llevan, por motivos religiosos y de virilidad, los miembros masculinos de esta casta a partir de una edad determinada. Dos supuestos, por ejemplo, en los que se planteó la posibilidad de llevar este elemento fueron en las escuelas o en los hospitales, y básicamente por razones de seguridad. El punto de partida en ambos casos fue el mismo, los reglamentos escolares u hospitalarios negaban esta posibilidad. Frente a ello, se dictaron resoluciones en el sentido de que debía procederse a una acomodación entre el límite impuesto por las escuelas u hospitales y la libertad religiosa de los individuos, estableciendo que, en el caso de la escuela. Los miembros sikhs podían tener este puñal siempre que fuera de una talla razonable, no se exhibiera ni se llevará en ningún sitio visible y, en el interior de la escuela, se guardará en una taquilla cerrada bajo llave.⁴⁵ Por lo que se refiere a la tenencia del puñal en los hospitales, la solución propuesta fue la de sentar la posibilidad de que estas personas lo mantengan con ellas mientras se encuentren en estos centros sanitarios, siempre que sea de un tamaño razonable.⁴⁶ Sin embargo, a esta jurisprudencia debe añadírsele una excepción. y es la de que solamente pueden ser autorizados a llevar el kirpan, aquellas personas que realmente pertenezcan a la religión sikh.⁴⁷

– También con relación al mismo grupo de los sikhs, existe otra jurisprudencia que se ha pronunciado respecto de otros aspectos que afectan a la circunstancia de llevar como parte de su indumentaria habitual el turbante. Esta circunstancia, que en principio no debería suponer problema alguno, si puede ser un elemento relevante cuando lo que se discute es la posibilidad de respetar este símbolo religioso (pues no es en realidad un complemento vestuario) para que pueda ser llevado incluso con el uniforme oficial de la Guardia Real de Canadá. Ello supone pues, determinar si los miembros de la policía montada que pertenezcan a la religión Sikh deberán llevar el tradicional sombrero de fieltro o, por el contrario, en su lugar podrán mantener su turbante (además de su puñal y de la barba que los caracteriza). Y en este caso si bien la solución se determinó por vía consensual (la Gendarmería real de Canadá modificó su reglamentación para permitir la posibilidad antes apuntada), el asunto llegó también a los órganos jurisdiccionales, donde se sentó que la autorización mencionada no afectaba al orden constitucional existente, y concretamente a la Carta Canadiense de Derechos y Libertades.⁴⁸

Situaciones análogas se han producido con relación a personas pertenecientes a otros grupos, y en relación a las cuales, a fin de preservar elementos propios de su cultura （dentro de la cual se incluye, como puede observarse. la preservación y respeto de las creencias religiosas) se ha dictado también jurisprudencia al respecto, o se han adoptado soluciones negociadas para acomodar su situación al ordenamiento vigente. Así ha sucedido por ejemplo, aparte del tema de los horarios comerciales citado anteriormente, en otros aspectos que afectan a la religión judía o a la musulmana, y entre los cuales podemos destacar los siguientes:

-Se ha considerado que es discriminatorio el hecho de servir carne de cerdo en la comida que se ofrece en las cárceles o en los hospitales a personas que profesan la religión judía o la musulmana, pues se trata de personas que por sus creencias no pueden consumir tal producto. Por ello se estimó que debía procederse a ofrecerles un tipo de comida diferente, que fuera respetuosa con sus creencias religiosas, y que era tal circunstancia la que constituía el acomodo necesario para no vulnerar sus derechos fundamentales.⁴⁹

－Asimismo, en el caso de la Comisión Escolar de Chambly, y específicamente relacionado con un caso de fiesta religiosa judía. se plantea un problema vinculado a la celebración del Yom Kippur y a la determinación de si la ausencia de un maestro este día debía incluirse como fiesta voluntaria y, en consecuencia, debía imputarse a uno de los días festivos a los que los enseñantes tienen derecho a realizar pero sin remuneración o si, por el contrario, debía ser para estas personas una fiesta remunerada, a las que también en cierto número tienen derecho. El Tribunal Supremo, en este caso, entendió que la ausencia por la celebración de esta fiesta religiosa podía incluirse dentro de la consideración de ausencia justificada por un motivo válido, y entrar a formar parte de uno de los tres días de ausencia remunerada a la que los maestros tenían derecho. Como señala Lagassé, . . . se consideró que un trato igual de estos empleados significaba que pudieran ser pagados por esta fiesta y que ello no constituía una obligación excesiva para el empleador.⁵⁰

－Finalmente, un tercer ejemplo que se puede tener en cuenta afecta a la situación de las personas de religión musulmana y con relación a las cuales, como señala Woehrling citando un informe del Conseil des communautés culturelles et de l’immigration du Québec, se decidió, en un municipio determinado, acomodar el horario de utilización de la piscina municipal a las exigencias propias de estas personas, estableciendo una reserva de uso de dichas instalaciones para los musulmanes para que les permitiera durante tres horas semanales bañarse solamente personas del mismo sexo y disponiendo también de personas de vigilancia perteneciente a este mismo sexo.⁵¹  También dentro de este ámbito más peculiar de l religión musulmana, pero referido a otra cuestión, es de reseñar, siguiendo a Bissoondath, una decisión judicial de un órgano jurisdiccional de Alberta en la cual se autorizó la celebración de un matrimonio por parte de una niña de 14 años atendiendo a que se encontraba en estado de gestación y la religión musulmana permitia este matrimonio.⁵²

Todo cuanto se ha dicho hasta el momento son supuestos en que ya sea por la vía jurisprudencial o por la vía de un acuerdo entre las partes se han intentado respetar las circunstancias propias de la cultura de algunas personas que, con independencia de su nacionalidad, se integran en grupos perfectamente delimitados desde esta óptica cultural, y que presentan peculiaridades que deben tenerse en cuenta, pues de lo contrario podría comportar una discriminación indirecta, y por esta línea una vulneración de algunos de sus derechos. Podríamos decir pues, recurriendo a términos de Derecho Internacional Privado, que la conexión que se tiene en cuenta para determinar el ajuste del ordenamiento jurídico es la «cultura», la pertenencia a un determinado grupo, entre cuyos elementos se encuentran ciertos supuestos que deben ser respetados por el derecho (y justamente porque este ordenamiento señala que deben respetarse). El principio del que parece partirse es el de aplicar la disposición «cultural» en el ordenamiento jurídico, pero no en tanto que norma extranjera (pues se trata de una cultura que también se entiende como «canadiense» o forma parte del patrimonio cultural de los canadienses»), sino en tanto que elemento a tener en cuenta para adaptar el ordenamiento jurídico a estas circunstancias. De alguna manera quizás podría encontrarse una cierta base para analizar el recurso en estos casos a instrumentos de Derecho Internacional Privado.

Ello pone de manifiesto esta voluntad de relacionar el mandato del artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades con otras disposiciones importantes, como son el artículo 2 ó el artículo 15 referidos, respectivamente, a las libertades fundamentales y al principio de igualdad. No cabe duda que la teoría del acomodo razonable importada de los Estados Unidos se ha convertido en el instrumento que permite este respeto, pero que en realidad es un principio que también encuentra su soporte en las previsiones que sobre la multiculturalidad se encuentran en el ordenamiento jurídico canadiense.

Si hasta ahora se ha tenido en cuenta la implantación de las peculiaridades culturales que, por la vía de respeto a derechos fundamentales y a otros derechos constitucionales, se ha llevado a cabo en el ordenamiento canadiense (federal y de las provincias), no debe tampoco olvidarse que pueden existir y existen límites a esta situación.⁵³ En este sentido es posible encontrar limitaciones que podrían clasificarse en distintos grupos, que se concretan en: obligación excesiva por parte de quien deba llevar a cabo el acomodo, respeto a otros derechos u orden público. Se trata, en consecuencia, de excepciones que se fundamentan no sólo en un interés colectivo superior sino que también pueden basarse en un equilibrio entre derechos y obligaciones.

Esta posibilidad de limitación de derechos se encuentra ya prevista por la propia Carta Canadiense de Derechos y Libertades, en cuyo artículo I establece que «la Carta Canadiense de Derechos y Libertades garantiza los derechos y libertades que enumera. Estos derechos y libertades solamente pueden restringirse por una norma jurídica, en los límites que sean razonables y cuya justificación pueda demostrarse en el ámbito de una sociedad libre y democrática».⁵⁴ Como señala Woehrling,⁵⁵ en este artículo no solo se encuentra el fundamento del principio de atentado mínimo a los derechos, sino que este criterio también corresponde en gran parte, desde una perspectiva conceptual, a la defensa de la obligación excesiva.

Con relación al primer supuesto señalado, resulta que el primer límite al acomodo se situaría en la proporcionalidad de la obligación que ello comporta a quien deba llevarlo a cabo. Como se ha señalado en el apartado anterior, la obligación de acomodo debía ser razonable, de manera que no existe una obligación indiscriminada, indiscutida e indiscutible de llevarlo a cabo. En consecuencia, el paralelismo a esta calificación de razonable es el de «excesivo», lo que en realidad comporta señalar que si el acomodo que exige la situación particular para preservar un derecho determinado comporta un esfuerzo «irrazonable» (sea o no de carácter económico) o que resulta excesivo o de imposible cumplimiento para quien deba llevarlo a cabo (particular o ente público), dicho sujeto puede quedar eximido de tal obligación o, en último término, sólo se le puede exigir el acomodo hasta un límite soportable.

En esta materia, la doctrina⁵⁶ ha señalado algunas causas en las que puede encontrar fundamento esta obligación excesiva, señalando como tales:

– El impacto financiero y la situación económica; －La salud y la seguridad en el trabajo;

-Los efectos del acomodo con relación a los otros empleados y en algunas disposiciones de un convenio colectivo;

-La amplitud del acomodo:

-Las actuaciones del empleado que lleva a cabo su petición.

Un ejemplo a este límite es el que ilustra la Sentencia de la Commission scolaire de Chambly citada anteriormente,⁵⁷ y donde, como circunstancia que dificultará mucho un acomodo razonable en el caso de la petición de ausencia laboral remunerada para la celebración de una festividad religiosa judía, señala que podría contemplarse una ausencia reiterada de todos los viernes del curso académico, pues dificulta en gran medida la posibilidad de combinar las creencias religiosas con las necesidades académicas. Probablemente, un ejemplo que también podría ser muy ilustrativo, y más próximo a la sociedad española, lo encontraríamos con la celebración del Ramadán en la religión musulmana. Si un creyente de dicha religión solicitara fiesta durante todos los días que dura dicha celebración religiosa, supondría un inconveniente excesivo para el empleador, mientras que si dicha ausencia laboral se solicitará solamente con relación al último día de esta fiesta. sería un inconveniente que podría asumirse fácilmente y. en consecuencia, sería o debería ser posible el acomodo solicitado.

Como puede advertirse a partir de la situación expuesta y de los ejemplos planteados, de lo que se trata mediante la actuación del límite señalado es de conseguir una relación de esfuerzo proporcional entre quien ostenta un derecho digno de ser respetado, y quien debe realizar un acomodo para el respeto de dicho derecho. No se trata tanto de una obligación exclusivamente unilateral del sujeto cuya actuación puede poner en peligro el ejercicio de un derecho, sino de buscar entre ambas partes un equilibrio que permita este ejercicio, sin que ello suponga tampoco un esfuerzo excesivo por parte de quien está obligado al acomodo.

El segundo límite que podrá ser alegado para llevar a cabo el acomodo, y que podría comportar una excepción al mismo, es el de respeto de otros derechos o libertades. Un ejemplo en este sentido podría encontrarse en el caso ya citado Regina c. Big M. Drug Mar⁵⁸ donde el Tribunal Supremo señaló que si bien cada persona es libre para expresar sus creencias y opiniones religiosas, estas manifestaciones no pueden lesionar a otras personas ni tampoco su derecho de manifestar sus creencias y opiniones personales. En consecuencia, los derechos a la libertad, a la integridad física o psíquica, o cualquier otro derecho de una persona digna de protección debería actuar como límite a la obligación de acomodo. Sin embargo, y desde mi estricto punto de vista, no dejan de existir supuestos y propuestas que pueden resultar sorprendentes, al menos desde una perspectiva más europea, donde creo que difícilmente podrían aceptarse. Voy a citar dos, y ambos relativos a derechos de las mujeres o situados en el entorno de la mujer:

-El primer acomodo se refiere a una propuesta que tiene por objetivo la modificación de la norma que obliga a la policía a presentar una acusación en caso de violencia doméstica. El acomodo que se pretende en este caso es el de llevar a cabo esta modificación y que quedaría justificada por la circunstancia de que en determinados colectivos de inmigrantes la violencia conyugal se ha venido aceptando tradicionalmente⁵⁹

-El segundo supuesto, que no seria tanto un acomodo sino una decisión judicial en la que se tiene en cuenta el respeto de un «principio» musulmán, también resulta un tanto sorprendente. Se trata del caso citado por Khouri y que resolvió la Juez Verrault en relación a un caso de incesto en una familia musulmana. En este supuesto la Juez estimó que concurrían circunstancias atenuantes con relación al padrastro incestuoso pero solamente sodomita que, como buen musulmán, había preservado la virginidad de su hijastra.⁶⁰

No voy a detenerme en el comentario de estos casos sino simplemente afirmar lo que he dicho en líneas anteriores en el sentido de que un límite al acomodo parece ser el respeto de los derechos y libertades de los demás, así como de su integridad física o psíquica.⁶¹

Finalmente, un tercer supuesto o límite al acomodo debería encontrarse en la excepción de orden público, y que tendría por objeto la preservación de los valores básicos del ordenamiento canadiense. Estos valores no sólo constituyen el marco del que se dota todo ordenamiento jurídico y que constituye una base de respeto y convivencia, sino que probablemente, desde un punto de vista multicultural, su vulneración podría también comportar graves problemas, pues quizás una parte importante de la sociedad no podría entender la aceptación de ciertas prácticas «culturales», lo que podría poner en peligro no sólo la convivencia sino también la continuidad de la política multicultural.

• Profesor Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Girona Noviembre de 1999.

1. Con relación a los movimientos migratorios como una de las fuentes del pluralismo cultural, Vid KYMLIK. A. W. Ciudadania multicultural. Ed. Paidós. Barcelona 1996. pp. 29 y ss. 
2. Nótese que en este caso se utiliza el término «incorporan», desestimando expresamente la expresión «integran», debido al equívoco que podría comportar el uso de esta última Efectivamente, la «incorporación» presenta connotaciones más administrativas, especialmente destinadas a poner de relieve la relación entre la persona y el país de acogida, mientras que por «integración» se plantea una relación mucho más estrecha entre esta misma persona y este mismo país de acogida o de destino. 
3. LAGASSE, M. «L’obligation d’accommodement raisonnable comme outil d`intégration des québécoises et des québécois de minorités ethnoculturelles et religieuses», en Le droit face aux diversités religieuses et culturelles, 1996, Prix Charles-Coderre pour l’avancement du droit social; Les éditions Révue de Droit. Université de Sherbrooke, 1997, pp. 89-93. 
4. En este punto debe recordarse el Documento de la UNESCO»Multiculturalism. A policy Response to Diversity» en UNESCO Management of social transformation (MOST), 1995, redactado con ocasión de la Global Cultural Diversity Conference de Sydney de abril de 1995 En este documento se señala que los estados ordenan la diversidad cultural de tres formas distintas, siendo una de ellas la que conocemos como multiculturalidad y que se trataria de aquella actividad que vincula el reconocimiento de los derechos colectivos de las minorías presentes en una denominada sociedad. con el reconocimiento de los derechos y libertades individuales propios de los sujetos que la componen. En esta relación entre pertenencia a un grupo y multiculturalidad, Vid op. cit. KYMLIKA, W. , Ciudadanía-, p 111 y ss. siendo especialmente interesantes las páginas 122 a 134 
5. Ello, sin embargo, no puede servir para ocultar las críticas que suscitó en su momento, y en realidad aún plantea en ciertos ámbitos, la política de la multiculturalidad. Estas objeciones se pusieron en evidencia tanto en la comunidad de Quebec, como también en el ámbito anglosajón, y manifestaban sus reparos arguyendo que he trataba de una política electoralista (tendente a captar el voto «étnico»), que ocultaba a su vez la existencia de las Primeras Naciones, que favorece la división y que era contraria al principio liberal de la igualdad de oportunidades. En relación a estas críticas Vid con mayor profundidad PIETRANTONIO, L. , JUTEAU. D. y McANDREW, M. «Multiculturalisme ou intégration: un faux débat». en Les convergences culturelles dans les sociétés pluriethniques, Presses de L’Université du Québec, 1998, pp. 152-153 
6. Según dicho artículo, «En los Estados donde existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, las personas que pertenezcan a dichas minorías no pueden ser privadas del derecho de tener, en común con los demás miembros de su grupo, su propia vida cultural, de profesar y de practicar su propia religión, o de emplear su propia lengua»
7. MORIN, JJ. y WOEHRL. ING, J. , Les constitutions du Canada et du Québec Du régime français à nos jours, Les éditions Thémis, Montréal, 1994, Vol primero (Études). p. 481 
8. La no incorporación del artículo 37 es debido a que se trata de una disposición que se encuentra derogada. Esta disposición se enmarcaba en la parte IV relativa a la conferencia constitucional 
9. KHOURI, N. «Pacte d’origine Multiculture Citoyenneté», en Les convergences culturelles dans les sociétés pluriethniques Presses de L’Université de Québec, 1989, p. 142. 
10.  Vid op cit MoRIN, JJ y WOEHRLING, J. Les constitutions du Canado, p 470. Asimismo, Vid SYRTASH. IT, Religion and culture in Canadian Family Law, Ed. Butterworths, Toronto, 1992, donde el autor expone que el artículo 27 de la carta canadiense constituirá un soporte a la multiculturalidad 
11. Traducción del autor de este artículo. 
12. El artículo 2 de la carta enumera las libertades consideradas como fundamentales, y que son la libertad de conciencia y de religión, la libertad de pensamiento, creencia, opinión y expresión, incluída la libertad de la prensa y de los demás medios de comunicación, la libertad de reunión pacífica y la libertad de asociación Tal como señala el artículo 1 de la carta, estas libertades solamente pueden restringirse por una norma y con limite, que sean razonables y justificables en el ámbito de una sociedad libre y democrática. 
13. Así se expresa WOEHRLIRG en su informe al Congreso de Derecho Comparado de Bristol de 1998 En este informe, el Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Montreal distingue dos situaciones (una de presente y otra de futuro) con relación a este artículo. En cuanto a la situación de presente, el autor señala que esta disposición ha propiciado que los tribunales rechacen por irrazonables, en el sentido del artículo 1 de la carta, restricciones a la libertad religiosa que no son compatibles con el respeto del multiculturalismo. Por oưa pane, y por lo que a la situación de futuro se refiere, apunta la posibilidad de que este articulo 27 pueda quizás permitir al legislador federal o provincial crear nuevos estatutos particulares basados en la cultura o en la etnia. WOEHRLING, J. La constitulionnalisation de l’ordre juridique. Rapport canadien et québécois. Congrès de L’Académie internationale de droit comparé; Bristol. 26 de julio a l de agosto de 1998. p. 8
14. Esta afirmación puede también derivarse de la jurisprudencia del Tribunal Supremo canadiense, y concretamente de 24 de abril de 1985, en el caso Regina c. Big M. Drug Mari Ltd, en la que se establece un vínculo entre la religión y la cultura Con relación a esta Sentencia Vid Dominion Law Reports (18 D L. R. Jih) Asimismo, y por lo que se refiere a la idea de patrimonio cultural y al valor que pueda tener esta diversidad cultural, Vid op cil, KYMLIKA. W, Ciudadania… pp. 170-174. 
15. En relación a este extremo también existen opiniones discordantes, como por ejemplo la expresada por SwIN. TON, cuando señala que el artículo 27 es una disposición más simbólica que efectiva. SWINTON, K. , «Multiculturalism and the Canadian Constitution, en La culture, la justice et le droit. Les Editions Thémis, Montréal 1992, pp. 78 y ss. 
16. Como señala WOEHRLING, es de reseñar que, aunque no sea preciso, ningún gobierno quebequés ha aceptado formalmente la nueva Constitución de 1982 y, en consecuencia, tampoco a carta de la cual es parte integrante ni el control de constitucionalidad que de ella se deriva Vid. op. cit. WOEHRLING, J. , «La constitutionnalisation de…». p 4 
17. Traducción del autor el texto original en francés reza como sigue «Les personnes appartenant à des minorités ethniques ont le droit de maintenir et de faire progresser leur propre vie culturelle avec les autres membres de leur groupe». 
18. 18 Como señala LAGASSE, la política de integración se trata de una política que parte del principio de considerar a todo:, los ciudadanos de una misma sociedad iguales entre ellos, pero partiendo de la existencia de un solo pueblo y no de la coexistencia de distintas colectividades, Según el autor, debe también reseñarse que la política de Quebec en esta materia es totalmente opuesta a la «canadiense» y que esta comunidad nunca ha aceptado la política multicultural canadiense. Vid op. cil LAGASSE, M. , «L’obligation d’accommodement raisonnable comme», p. 125 19 
19. PIETRANTONIO, L, JUTEAU, D, y McANDREW, M, «Multiculturalisme ou intégration: un faux débat», en Les convergences culturelles dans les sociétés pluriethniques. Presses de L’Université du Québec, 1998, pp. 147 y ss Según estas autoras, existen puntos de confluencia y divergencia entre el multiculturalismo y la integración. En cuanto a los primeros, a juicio de las firmantes del artículo, pueden sintetizarse en las circunstancias de que ambos principios reconocen la naturaleza pluralista de la lengua y la cultura; los dos rechazan también la asimilación, ambas políticas priorizan los vínculos sociales sobre los culturales; reconocen que la actualización de la igualdad exige un mayor esfuerzo que la simple igualdad formal, y, finalmente, las dos posturas reconocen también la existencia sociológica de las comunidades (en tanto que grupos minoritarios) y su potencial aportación a la integración y a la participación. Pero si estos son los puntos en común, también existen diferencias entre la perspectiva multicultural y la integracionista, que se reflejan en que, por ejemplo, la política de integración de Québec tradicionalmente ha desarrollado menos la perspectiva antirracista, mientras que la multicultural le ha dedicado mayores esfuerzos, si bien últimamente se ha centrado en mayor forma en el análisis de los límites del pluralismo; se señala también que en principio la solución quebequesa parte de un enunciado más liberal, mientras que la federal se presenta más ambigua en este punto 
20. Esta concepción, si bien se traduce en general a partir de todo el texto de la ley, a mi juicio es en el artículo 5 de la misma donde se traduce de forma especialmente relevante, e incluso explícita. 
21. KHOURI, N. , «Pacte dónigine. Multiculturel. Citoyenneté», en Les convergences culturelles dans les sociétés pluriethniques, Presses de l’Université du Québec, 1998, pp. 144-145 En esta obra, también se ponen de manifiesto distintas posturas que ha podido generar la legislación canadiense sobre la multiculturalidad, y la distinta forma de enfocar un mismo fenómeno. En relación al rechazo de una cultura nacional oficial, Vid también LABELLE, M, ROCHER. F y ROCHER, G, en»Pluriethnicité, citoyenneté et intégration, la souverainele pour lever les obstacles et les ambiguïtés», en Cahiers de recherche sociologique, n°25, 1995, p. 217. Los autores señalan que cualquier intento de llevar a cabo una cultura nacional sería contrario al principio de la diversidad de los intereses individuales. 
22. Esta situación es totalmente lógica y podriamos decir que consecuente tanto con el ámbito de la norma, que cs el fomento de la multiculturalidad, como con el objetivo de esta politica que, como senala WOEHRLING es el de favorecer la inclusión de las minorias y de los inmigrantes en la sociedad de acogida permitiéndoles, especialmente, luchar contra las normas que les son discriminatorias, haciéndolas invalidar cuando se trata de discriminaciOnes directas o sustrayéndose de las mismas en los casos de discriminación indirecta y de acomodo razonable WOEHRLING, J, «L’obligation d’accommodement raisonnable et I’adaptation de la societé a la diversité religieuse , McGill Law Journal 1998. 3. vol 43, p 83. 
23. Segun este ardculo «La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la máme protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimnation, notamment des discriminations fondées sur la race, I’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’age ou les déficiences mentales ou physiques» Asimismo, este artículo contiene un segundo epígrafe según el cual ＂Le paragy aphe 1 n’a pas pour effet d’interdire les lois, programmes ou activités destinés à améliorer la situation d’individus ou de groupes défavorisés, notamment du fait de leur race, de leur origine nationale ou ethnique, de leur couleur, de leur religion, de leur sexe, de leur age ou de leurs déficiences mentales ou physiques» Ocbemos recordar que esta disposición constitucional no entró en vigor hasta el 17 de abril de 1985, es decir, tres arios más tarde después de la entrada en vigor de la Constitución de 1982. Ello es debido a lo previsto en el articulo 32. 2 del propio texto constitucional que preveia expresamente que el articulo 15 entrana en vigor tres años después de la entrada en vigor de dicho articulo 32. Respecto a estas disposicione: mencionadas y su relación Vid. op cII WOEHRLING, J, «La constitutionnalistaion de I’ordre juridique ＿＂，p 7. y MORUN, J. Y y WOEHRLING, J, Les constitutions du Canada e du Québec. . . . pp. 469-470. 
24. Todas estas disposiciones que pretenden el desarrollo de actividades de fomento en el ámbito multicultural, y su impulso por parte del gobierno federal confirman que la ley, (y por el momento el artículo 3 que hemos reseñado. tienen como destinatarios organismos y entidades públicas (en este caso el gobiemo federal), pero que apane del mandato directo que contienen, sus disposiciones se orientan a la protección de la multiculturalidad y de los sujetos y elementos que la conforman (por ejemplo la lengua, como hemos visto en los apanados i y j del artículo 3), ofreciendo en algunos casos herramientas a los particulares para aplicar dicha protección que en último término debe redundar en un claro beneficio para Canadá. Se mantiene de alguna manera esta idea de interés colectivo en la política multicultural porque supone un beneficio para el progreso del país y, en consecuencia, es digno de protección. 
25. A mi modo de ver, y desde una perspectiva realista, sobre todo pensando en una situación similar en España, esta constante afirmación de los beneficios de la política multicultural quedaría plenamente justificada para Conseguir tanto una «paz social» con relación a este tema, como una concientización de la sociedad para garantizar la política de igualdad pretendida sin que levante excesivas «ampollas» en sectores menos proclives a cste tipo de actuaciones. Se trala, al menos por lo que se refiere al Estado español, de una cuestión sensible respecto a la cual debería ser necesario también llevar a cabo una especie de «consenso social» que podría conseguirse a partir de esta idea de beneficios propios y, concretamente, en provecho del Estado que lleva a cabo. csa política. Por este motivo, la alusión reiterada en este artículo a este punto no debe verse tanto como una crítica sino más bien como un elemento a tener en cuenta de la normativa expuesta. 
26. Vid op cu KHOURI, N. , «Pacte d’origine ”，p. 144
27. La limitación de excepciones a los pequeños comerciantes era debida a que uno de los objetivos de la nonna era conseguir que todos los trabajadores del comercio llevarán a cabo su jornada de descanso el mismo dia de la semana pues podrían también surgir problemas en relación a empleados que respetaran una religión distinta 
28. Sentencia de la Ontario Court of Appeal, de 19 de septiembre de 1984, publicada en Dominion Law Reports （4th) vol 14. pp 10 y ss Debe senalarse tambien que el argumento y contenido de esta sentencia fue revocado por otra posterior dictada por el Tribunal Supremo de Canada en el caso Regina c Edwards Books & Arts Lid. en la que se ponia en tela de juicio la ley también de Ontario sobre los dias festivos en el comercio minorista. 
29. En relación a este aspecto Vid op cil WOEHRLING, J, «L. ‘obligation d’accommodement raisonnable et. . . pp 41-42
30. Podríamos pensar que esta situación puede ser fuente de otros problemas. pues si lo que permite la legislación es el cierre de un día distinto al domingo por motivos religiosos y en consecuencia, la apertura de los domingos, debería poder exigirse de algún modo la acreditación de la práctica de esta religión, a fin de evitar encubrir bajo la apariencia de objetivos de credo otros de talante más económico o comercial. En cuanto a algunos posibles problemas que puede comportar una normativa neutral en materia de exenciones religiosas Vid KNoPFF, R. , Human rights and social technologie, The new war on discrimination, Carlston University Press, Ottawa 1989, pp 129-130. 
31. La relación de esta cuestión con la multiculturalidad la pone de relieve la propia Court of Appeal de Ontario en la sentencia Regina c. Videoflicks Lid. citada en la que el propio órgano jurisdiccional se refiere a la preservación y promoción de la multiculturalidad señaladas en el artículo 27 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades. En tal sentido señala lt will be noted that the english version (of Section 27) refers not only to «preservation», but also «enhancement» of Canada’s multicultural heritage and that the French version equally uses the term «promouvoir la valorisation» of this heritage. It is thus the clear purpose of s. 27 Thai, where applicable, any right or freedòm in the Charter shall be interpreted in light of this section. Religion is one of the dominant aspects of a culture which it is intended to preserve and enhance. In this regard art. 27 of the Covenant on Civil and Political Rights provides «_» Therefore, my conclusion that a law infringes freedom of religion. if it makes it more difficult and more costly to practice one ‘s religion, is supported by the fact that such a law does not help to preserve and certainly does not serve lo enhance or promote that part of one’s culture which is religiously based Section 27 determines that ours will be an open and pluralistic society which must accommodate the small inconveniences that might occur where different religious practices are recognized as permissible exceptions to otherwise justifiable homogeneous requirements 
32. Como señala SYRTASH, Under Canada’s Constitution the federal jurisdiction in family Law pertains 1o matlers of divorce, meaning the legal right to remarry as well as those areas of corollary relief restricted to issues of chil dustody. access and financial support, but no property division Under the same Canadian Constitution provincial jurisdiction permits the passage of laws dealing with civil rights. In a maarital conlexl this means properrydivision upon the separation of spouses, but not the legal right to remarry or divorce. which is in the exclusive jurisdiction of the federal government, SYRTASH. J. Religion and culture in canadian family law, Ed. Butterworts. Toronto-Vancouver, 1992, pp. 122-123
33. Siguiendo a BLEICH, The ger is not al all a sacerdotal or religious act It is not an act of worship, il does nolImvoike de Deity, It involves neither profession of creed nor confession of faith, «judaism itself regards execution of the get as a mundane act comparable in nature to the rescission of a contract». BLEICH, J. D. , Jewish drvorce judicial misconceptions and possible means of civil enforcement, Connecticut Law Review, vol 16, 1984, pp. 201-202
34. La situación sería distinta en el caso de un matrimonio mixto entre un hombre judío y una mujer que no profesan dicha religión, pues en tal supuesto los judios ortodoxos no reconocen de ninguna manera a los hijos de este matrimonio como judios 
35. SYRTASH, J, «Removing barriers to religious remarriage in Ontario: rights and remedies», in Canadian Family Law Quarterly, 1986-1987, pp. 314-315 
36. Segun dicho articulo (l) Au présent article époux s’entend au sens du paragraphe 2. 1 el en outre. d’un ex époux (2)Dans le cas d’une action engagée sous le régime de la présente loi, un époux (appelé signeraire du présent article)peut signifier à l’autre époux et déposer auprès du Tribunal un affidavit donnant les renseignements suivants a l’indication du fait que l’autre époux est l’époux du signataire, b. la dalle et le lieu de célébration du mariage. ainsi que la qualité officielle du célébrant: c. la nature de loul obstacle, dont la suppression dépend de l’autre époux, au mariage du signataire au sein de sa religion, d. l’indication du fait que le signataire a supprimé, ou a signifié son intention de supprimer, tout obstacle, dont la suppression dépend de lui au remariage de l’autre époux au sein de sa religion ainsi que la daie et les circonstances de la suppression ou de la signification, e. L’indication du fait que le signataire à demander, par écrit, à l’usure époux de supprimer loul obstacle à son remariage au sein de sa religion lorsque celle suppression dépend de ce dernier f. la daie de la demande visée à l’alinéa e, gI Indication du fait que malgré la demande visée à l’alinéa e. l’autre époux n’ a par supprime l’obstacle. (3)Le tribunal peut, aux conditions qu’ il estime indiquées, rejeter loul affidavit. demande ou autre acte de procédure déposé par un épouse dans le cas sunval a cel époux a eu signification de l’affidavit visé au paragraphe 2 mais n ‘a pas signifié à son lour à le signaler, ru n’a déposé auprès du Tribunal. dans les quinze jours suivant le dépôt de cet affidavit ou dans le délai supérieur accordé par le tribunal un affidavit indiquant que tout obstacle visé à l’alinéa 2 e a ele supprime, bil n’a pas réussi à convaincre le tribunal, selon les modalités complémentaires éventuellement fixées par celui ci. que loul obstacle a effectivement été supprimé. (4) Sans préjudice de la portée générale de la faculté d’ appréciation que lui confère le paragraphe 3 le tribunal peut refuser d’exercer les pouvoirs octroyés par ce paragraphe dans le cas suivant à l’époux qui a eu signification de l’affidavit visé au paragraphe 2 a signifié à son lour au signataire et déposé auprès du tribunal, dans les quirce jours survanı le dépót de cet affidavit ou dans le délai supérieur accordé par le tribunal, un affidavit Jazaru état de motifs sérieux, fondés sur la religion ou la conscience, pour refuser de supprimer tout obstacle visé à l’alinéa 2e, b-il a convaincu le tribunal selon les modalités complémentaires éventuellement fixées par celui-ci, du fait que ces motifs sont valables (5)Pour être valide, un affidavit déposé par un époux près du tribunal doit porter la dale de sa signification à l’autre époux. (6) Le présent article ne s’applique pas aux cas où la suppression des obstacles au remariage religieux relève d’une autorité religieuse 
37. Vid op cil SYRTASH, J, Religion and culture , pp. 150-151. De esta obra Vid. también las páginas 161 y Ss. , con relación a jurisprudencia venida en esta materia. 
38. WOEHRLING, J. , L’obligation d’accommodement raisonnable. . p. 7. 
39. Vid. op. cil LAGASSE, M. , L’obligation accommodement raisonnable . . p. 110. En este punto es de destacar la Opinión del autor cuando señala la vía del acomodo razonable como el camino establecido para conseguir las reparaciones que comportan las discriminaciones indirectas, y anular así la aplicación de las normas que contienen dichas discriminaciones y de sus efectos negativos 
40. LEPOFSKY, M D. , The duty to accommodate a purposive approachCanadian Labour Law Journal, 1992, p. 3. 
41. La referencia a sujeto debe entenderse hecha a un miembro de un grupo de los que conforman la pluralidad cultural canadiense, pues normalmente la afectación de derechos será un problema individual de una persona física o jurídica, o de un grupo de personas, pero no de una colectividad propiamente dicha En cambio lo que sí debe tenerse presente es que esta afectación se produce exactamente por esta pertenencia del sujeto a dicho grupo, que presenta características de índole cultural específicas, y que son las que han comportado la discnminación indirecta, y la necesidad de adaptación de la norma. regla o pauta de comportamiento para conseguir el respeto de los derechos de esta persona 
42. Con relación a este caso Vid Bhinder c Canadien National, Recueil des arrêts de la Cour Suprême du Canada. 1985. pp. 561 y ss 
43. En este doble aspecto de vulneración indirecta de derechos fundamentales y de obligación de acomodo es muy clarificador el estudio de WOEHRLING, J, L’obligation accommodement raisonnable-donde se lleva a cabo una clara distinción de estos dos ámbitos y de la obligación de cada uno de ellos a este acomodo razonable 
44. Ibid p 17 En este caso, el autor fundamenta su posición en el caso Eldridge c ColombieBritannique, de 1997 en Recueil des arrêts de la Cour Suprême, 1997, pp. 624 y ss , y en el cual el Tribunal Supremo señaló que el artículo 15 de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades (y que proclama la igualdad de derechos y la igualdad de todos frente a la ley) sería la base constitucional de una obligación de acomodo en matena de cuidados sanitarios y. en este caso, en la obligación de un servicio público hospitalario de poner al servicio de los pacientes un intérprete de lenguaje gestual para sordomudos. Otros ejemplos que pueden citarse en este ámbito son. por ejemplo, la prohibición de entrada de perros en bares y el problema que ello comporta para los elegidos, asunto Commission des droits de la personne du Québec c Bar La Divergence, en Jurisprudence Erpress, 1994, p 546; o la prohibición de acceso de dos personas del mismo sexo a un camping, y que dificultaba el derecho de los homosexuales de acceder a dicho espacio, asunto Commission des droits de la personne du Quebec c Camping&plage Gilles Forlier inc. Jurisprudence Express, 1995, pp 287 y ss En este tema Vid También op cin LAGASSE, M, L’obligation d’accommodement. 120-122. 
45. Sobre ello vid el asunto Pandori c Peel Board of Education, in Canadian Humans Rights Reporter, 1990, Pp 364 y ss. 
46. Vid Singh c. Workmen’s Compensation Board Hospital Rehabilitation Centre, de 1981, en Canadian Human Right Reporter, 1981, pp. 459 y ss 
47. Vid Tuli c Alberi Protestant Board of Education, en Canadian Humans Rights Reporter, 1987, pp 3736 y ss. En este caso la negativa venía motivada porque el Sr. Tuli aún no había sido bautizado según el rito de la religión Sikh y, en consecuencia, no podía entenderse que formaba parte de dicho grupo y que estaba obligada a llevar el kirpan. 
48. Asunto Grani c. Canadá, en Federal Trial Reports. 1995. pp 195 y ss. 
49. En relación a este tema Vid op. cil WOEHRLING, J. , «L’obligation d’accommodement. . «, p. 15. 
50. En relación a esta sentencia Vid Commission scolaire de Chambly c. Bergevin, en Recueil des arrêts de la Cour Supreme du Canada, 1994, pp. 525 y ss Asimismo Vid, op. ciu, LAGASSE, M. . «L’obligation d’accommodement raisonnable. «, p. 119. 
51. Vid op cil WOEHRL. ING, J, «L’obligation d’accommodement . . . , p. 16. 
52. BISSOONDATH, N. , Le marché aux illusions, mėprise du multiculturalisme, Éd Boréal, Montréal, 1995, p. 151 Sin embargo, debe también tenerse en cuenta que las opiniones de dicho autor en relación a este caso, y en general en relación a la multiculturalidad. no son «excesivamente» favorables Sobre ello Vid. op. cil KHOURL, N. . «Pacte d’origine. «. pp. 133 y ss
53. Respecto a la existencia de límites al reconocimiento de derechos en sociedades multiculturales, y a la conveniencia de mantener dichos límites, Vid GOSSELING, G, «Les ambiguïtés du droit à la différence», en la Obra dirigida por GOSSEL ING. G. y OsSEBL, H. Les sociétés pluriculturelles, Editions L’Harmattan, Paris. 1994 pp. 132 y ss. 
54. Traducción del autor El texto francés de la carta señala La Charte canadienne des droits et libertés garantit les droils el liberlés qui y soni énoncés. Ils ne peuvent être restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre el démocratique 
55. Vid op cil WoEHRLING, J, «L’obligation d’accommodement», p. 41. Como advierte el autor En fait, leclère de Iaue Inie minimale. qui est au coeur du lest de l’article I, correspond en grande partie. pour ce qui est des concepts. a la défense de contrainte excessive qui permet de s’opposer à l’obligation d’accommodement raisonnable dans le cadre des lois sur les droits de la personne. 
56. WINKLER. K. , y THORUP, P J, «The duty to accommodate and its implications for the employer», en Canadian Labour Law Journal, 1992 vol. 1, p. 226. Otra clasificación, extraída a partir de la jurisprudencia, es la señalada por WOEHRLING que establece como principales factores de obligaciones excesivas las siguientes: el coste que comporta el acomodo pretendido, el obstáculo no es consecuencia de la explotación de la empresa, intercambiabilidad y moral del personal, riesgos para la seguridad, y atentado al convenio colectivo Respecto a esta última clasificación Vid op cil WOEHRLING, J. «L’obligation d’accommodement. «, p 27
57. Vid Supra nota n° 49
58. En relación a dicho asunto Fid nota n° 14
59. Vid op cit WOEHRLING, J. , «L’obligation d’accommodement. . «, nota 111. 
60. Vid op cil KHoUN, N, «Pacte d’origine, «, p. 143. 
61. En este sentido, comparto la opinión de WOEHRLING cuando señala que IL faut sans doute mieux accepter les pratiques traditionnelles, du moins celles qui ne sont pas dangereuses pour l’intégrité physique et psychologique des personnes en espérant qu’ elles permettront aux membres des minorités, tout en conservant le support de leur milieu d’origine, d’amorcer leur intégration dans le milieu le plus large de la société d’accueil Sin embargo, debo también decir que en este punto estimo que la aceptación de prácticas tradicionales pueden aceptarse solamente en base a un fundamento jurídico o de respeto de derechos y siempre que no lesionen a terceros, pero que en cambio veo más dudosa su aceptación como una mera actitud tolerante, pues con ello podríamos llegar a situaciones un tanto límites, o incluso, en algunos casos. de vulneración normativa Vid op cir WOEHRLING, J. «L’obligation d’accommodement _», p. 84

1. La multiplicación de litigios internacionales, ineludible consecuencia del desarrollo de los intercambios económicos, enfrentará a los distintos sistemas jurídicos con la necesidad de perfeccionar mecanismos orientados a la obtención de seguridad y agilidad de los procedimientos.

Debido a la insuficiencia del Estado para satisfacer las necesidades de su población, la cooperación internacional es, probablemente, tan antigua como el Estado mismo, mas en la actualidad posee un sentido distinto del tradicional como consecuencia de la acción de las organizaciones internacionales. El Derecho Internacional Privado está caracterizado en el presente por la cooperación internacional institucionalizada que ha desequilibrado en buena medida el inveterado protagonismo del Estado y se ha traducido en una mayor interdependencia entre intereses del Estado e intereses de la comunidad internacional.¹

La necesaria coexistencia de los Estados nacionales con organizaciones internacionales se va plasmar en una búsqueda permanente de una reglamentación adecuada del tráfico jurídico externo. En este orden se tiene presente la unificación europea dentro de una única comunidad con el Tratado de Maastricht, la formación de bloques económicos, como el surgido con los tratados de México con la parte norte del continente americano,² la constitución de bloques económicos como el Mercado Común del Sur （MERCOSUR)entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, en el extremo más austral del continente.³ en fin, la sustitución del GATT por la Organización Mundial del Comercio (OMC), así como la amplia toma de conciencia en pro de los derechos humanos, habrán de proveer propuestas diferentes de las del Derecho Internacional Privado clásico.

El retroceso de la concepción decimonónica de la soberanía estatal, la búsqueda de mejores formas de convivencia y cooperación en un mundo globalizado impone al derecho la necesidad de adaptación de los medios de que se valen los particulares para la defensa de sus derechos.

El derecho procesal, abroquelado por siglos en la concepción que unía inescindiblemente su carácter público con su aplicación territorial, ha debido abrirse a la aplicación de normas provenientes de otras fuentes.

El Derecho internacional Privado se caracteriza en el presente por una cooperación internacional institucionalizada, que ha desplazado el protagonismo del Estado y que se ha traducido en una mayor interdependencia entre los intereses del Estado y los intereses de la comunidad internacional. Las proyecciones de este fenómeno son abundantes, basta con recordar la extensión del movimiento codificador internacional con el consiguiente aumento de las «fuentes» internacionales, la existencia de los limites que se oponen a la competencia exclusiva del Estado en la reglamentación del tráfico extremo. . . ⁴

El principio de la cooperación internacional en la realización de la justicia se erige hoy como principio motor en la colaboración entre autoridades judiciales y extrajudiciales de países diversos, constituyendo una de las realizaciones más trascendentales en el marco de las relaciones del tráfico externo de nuestros días.

En este contexto, la elaboración de instrumentos internacionales en materia procesal estará dominada por el principio de cooperación internacional en la realización de la justicia que se traduce en un deber de colaboración entre autoridades de distintos Estados.

2. La necesidad de coordinación entre las diferentes jurisdicciones estatales, tendente a evitar que los conflictos entre las mismas se constituyan en un obstáculo al desarrollo de la función jurisdiccional, ha adoptado distintas formas a lo largo de la historia del derecho del proceso internacional.

En este orden se puede recordar las tentativas realizadas en el siglo pasado en la búsqueda de soluciones apropiadas para remover los obstáculos que se interponen a la jurisdicción a causa de los elementos internacionales de los acontecimientos procesales, ya sea cuando tales obstáculos impiden o dificultan el desenvolvimiento de un proceso (pensar por ejemplo en la notificación de la demanda, producción de pruebas, información de derecho extranjero) o ya sea que se trate de la cooperación en una acepción más amplia, en cuanto intenta favorecer la circulación y, por lo tanto, el reconocimiento y ejecución de un producto jurisdiccional en un Estado diferente de aquél del que proviene.⁵

En cualquiera de los supuestos a contemplar, el carácter marcadamente técnico del problema de la cooperación judicial va a impedir la sedimentación de normas consuetudinarias.

Resulta entonces inevitable el recurso a los acuerdos internacionales, como fuente normativa apta para asegurar la aplicación de soluciones técnicas uniformes entre los ordenamientos de los Estados contratantes.

Pero. si bien esto fue tempranamente advertido. la realidad actual nos pone frente a la necesidad de examinar si nuevas formas de cooperación. surgidas de las nuevas fuentes institucionales, representan un real avance sobre los instrumentos clásicos del Derecho internacional.

Esta propuesta supondrá una breve revisión de la labor realizada en materia de cooperación procesal internacional en el ámbito europeo y el americano y posteriormente la consideración de los instrumentos emanados del sistema Mercosur y los proyectos que en la materia se han generado en la Unión Europea.

Podrán advertirse distintas etapas cumplidas. tanto en el marco de instrumentos regionales como en aquellos con vocación universal, o los producidos en ámbitos de integración regional.

Se reconocerá una positiva evolución que se inicia con el tratamiento de la cooperación en el marco de tratados generales, luego en tratados de derecho procesal, posteriormente en instrumentos específicos sobre notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales. Igualmente en lo que respecta a la amplitud de la aplicación de la ley del foro hasta la elaboración de normas materiales, a los mecanismos diplomáticos y consulares pensados como única posible vía de transmisión a la designación de autoridades centrales. a la admisión de la transmisión directa y a la creación de organismos de control del funcionamiento de normas que ya programan soluciones directas.

3. Siquiera brevemente se consideraran los instrumentos de cooperación internacional que va a producir en América Latina el movimiento internacionalista. Se recordará así la obra del Congreso Sudamericano de Derecho internacional de Montevideo de 1888/1889, que produjo -entre otros-el tratado sobre Derecho Procesal internacional, que fuera revisado y modificado en el Congreso Sudamericano de Montevideo realizado en 1889/1940, el Código Bustamante, anexado a la Convención sobre Derecho Internacional Privado firmada en La Habana en 1928 y más recientemente los instrumentos convencionales de cooperación solicitados por la Organización de los Estados Americanos(OEA), mediante la convocatoria, por parte del Comité Jurídico Interamericano, de periódicas Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho internacional Privado (CIDIP). En Europa, los instrumentos de la cooperación judicial internacional producidos por las Conferencias de La Haya, o bien en el seno de organizaciones internacionales, como la Unión Europea o el Consejo de Europa.

Esa rápida revisión de los instrumentos generados en el largo camino recorrido desde los intentos latinoamericanos del siglo pasado hasta los textos internacionales vigentes en el marco mundial y regional pretende concluir con la mención de los nuevos intentos generados en el marco de la Unión Europea y en el del Mercosur.

4. La mención de los antecedentes americanos en materia de cooperación judicial internacional resulta justificada puesto que los países sudamericanos tempranamente han generado normas convencionales de carácter procesal.

La necesidad de acordar una normativa común sobre cuestiones de Derecho internacional se advierte en el siglo XIX en las propuestas y reuniones que precedieron al Congreso de Lima.⁶

Si bien en estas reuniones, la preocupación primaria refería a la defensa de la soberanía, al rechazo de la agresión extranjera e inclusive a la conformación de una unión política como en el Tratado continental de 1856, como se refleja en la mayoría de los tratados que se celebraron, también se incluían normas de Derecho Internacional Privado, como las relativas a reconocimiento mutuo de documentos y decisiones oficiales.⁷

El Tratado de Lima de 1878 contenía disposiciones relativas a competencia judicial, ejecución de sentencias, otros actos de jurisdicción y también relativas a legalizaciones. Este tratado consagró la aplicación de la lex fori en materia procesal, y se le recuerda como el primer intento de acuerdo de carácter estrictamente jurídico, si bien su trascendencia practica fue escasa, al igual que la de los anteriores intentos.⁸

5. En 1888 los gobiernos de Uruguay y Argentina acordaron convocar a un Congreso Sudamericano que se encargaría de unificar el Derecho Internacional Privado de los países de la región.

El Congreso Sudamericano de Derecho Internacional, reunido en la ciudad de Montevideo (Uruguay) en 1888/1889, que produjo -entre otros- ⁹ el Tratado sobre Derecho Procesal Internacional, fue posteriormente ratificado por Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay y Uruguay.

No es esta la oportunidad para detenerse a comentar la trascendencia que tuvo la obra del Congreso de Montevideo. Creo que basta señalar que pasados más de cien años, los Tratados de Montevideo mantienen su permanente vigencia puesta de manifiesto en las decisiones judiciales de los países miembros.

Los tratados celebrados en 1888/1889 fueron revisados y modificados en el Congreso Sudamericano de Montevideo, realizado en 1939/1940¹⁰, en el que se pretendió adecuar los tratados anteriores, teniendo en cuenta que en 1928, en el marco de la VI Conferencia Panamericana se había aprobado el Código Bustamante. que ya contaba con varias ratificaciones.

La trascendencia que lograra la reforma de los Tratados de Montevideo fue con mucho inferior a los de 1888/1889 y -desde un punto de vista científico también inferior a la del Código Bustamante. De ello da cuenta el escaso número de ratificaciones producidas. Los Tratados de 1939/1940 sólo se encuentran vigentes entre Argentina, Paraguay y Uruguay, con excepción de los tratados de derecho penal, asilo y refugio político y propiedad intelectual que rigen sólo para los dos últimos países.

Ambos tratados de derecho procesal internacional contienen disposiciones en materia de cooperación judicial internacional.

En el Tratado de Derecho Procesal internacional de 1889 se confirma la aplicación de la lex fori en materia procesal (arts. 1 y 13), incluso para los actos de cooperación a un proceso extranjero.

Los artículos 9 a 12 del Tratado de 1889 disponen que los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones, recibir declaraciones o practicar cualquiera otra diligencia de carácter judicial, se cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias reúnan las condiciones establecidas en el tratado y siempre que estén debidamente legalizados (art. 3), o sea cuando la legalización se haya practicado de conformidad a las leyes del país del que procede el documento, y haya sido autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución.

El Tratado de 1940 repite las disposiciones del anterior y añade algunas innovaciones. Los exhortos y cartas rogatorias deberán ser redactados en la lengua del Estado que libra el exhorto, y serán acompañados de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las comisiones rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes diplomáticos, y a falta de estos, por conducto de los agentes consulares del país que libra el exhorto, no necesitarán legalización de firmas (art. 11).

El juez exhortado puede denegar el cumplimiento del exhorto, si -conforme a las reglas del tratado el juez exhortante carece de jurisdicción internacional atribuyéndosela al juez exhortado.¹¹

Se ha interpretado que la oposición al exhorto por la causa indicada sólo se justifica si la jurisdicción internacional propia reclamada es exclusiva. En caso contrario el juez exhortado no debe alegar la falta de jurisdicción del juez exhortante.¹²

Todo ello no significa que en el marco del tratado, la resolución referente al exhorto tenga el efecto de cosa juzgada material.

También la cuestión del juego del orden público en orden al rechazo de la medida solicitada se encuentra prevista. El Tratado de Derecho Procesal se integra con la normativa procedente al protocolo adicional, que -en ambos Tratados reclamará de manera especial la aplicación de la reserva de orden público contenida en su articulo 4.¹³

6. En 1928 se aprobó el Proyecto de Código de Derecho internacional Privado, elaborado por Antonio Sánchez de Bustamante que reitera el principio de la territorialidad en materia procesal(art. 314).

A diferencia de los Tratados de Montevideo, en los que se intentó traducir positivamente la mayor cantidad posible de denominadores comunes en instrumentos, separados para facilitar su ratificación, en el código se reunieron las normas en un solo texto (cuatro libros relativos a la materia civil. comercial, penal y procesal. precedidos de un titulo preliminar)con una estructura similar a la de los códigos estatales y orientado a la producción de una obra a la cual pudieran en principio incorporarse la totalidad de los países del continente.¹⁴

El titulo 5 trata de exhortos y comisiones rogatorias, consagrándose la vía diplomática como mecanismo de transmisión, sin perjuicio de otras formas que los Estados contratantes puedan pactar.

Las cuestiones de competencia y derecho aplicable son sometidas a la ley del foro.

7. Una nueva etapa se iniciará con los instrumentos convencionales de cooperación solicitados por la Organización de los Estados Americanos (OEA), mediante la convocatoria, por parte del Comité Jurídico Interamericano, de periódicas Conferencias Interamericanas especializadas sobre Derecho internacional Privado (CIDIP). Esta etapa se caracterizará por el abandono de los grandes textos reguladores de la totalidad de la problemática del Derecho Internacional Privado.

Frente a un panorama constituido por varios grupos de países -según se considere su adscripción a los tratados de Montevideo de 1889 y/o de 1940, al Código Bustamante, a los dos anteriores. a ninguno o al sistema del common-law-con escaso interés en llegar a un acuerdo compatibilizando todo el Derecho internacional Privado, esta opción era la única que tenia posibilidades de alcanzar vigencia efectiva.¹⁵

Al examinar la lista de materias reguladas por la Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, se advierte la preeminencia otorgada al derecho procesal civil internacional y a la asistencia judicial internacional.

Nueve de los textos concluidos por la CIDIP refieren a problemas procesales, competencia judicial internacional. reconocimiento, ejecución de las decisiones y asistencia judicial internacional.¹⁶ Tres de esos textos completan o reglamentan cuestiones ya tratadas.

Al aprobarse en Panamá las convenciones sobre exhortos y sobre recepción de pruebas, los Estados Unidos cayeron en la cuenta de que para poder incorporarse a las mismas necesitarían algunas modificaciones y precisiones que completarán sus textos y, en cierto sentido. armonizarán el juego de los distintos sistemas en presencia. Fue así como a instancias de ese país y con esa finalidad se introdujeron en el temario de la CIDIP II, los proyectos de protocolos adicionales. Mientras el referido a la obtención de pruebas hubo de dejarse para la próxima convocatoria de la conferencia, en virtud de ciertos problemas inconciliables en los sistemas probatorios vigentes en la mayoría de los países de América Latina y los pertenecientes a la familia del common law, el relativo a exhortos o cartas rogatorias recibió la aprobación de la CIDIP II, constituyéndose en la puerta de entrada para la participación efectiva de los Estados Unidos en el llamado sistema interamericano Como señala Fernández Arroyo, debe tenerse en cuenta que para incorporarse al protocolo basta con haber firmado la Convención de Panamá (art. 8), aunque en la practica esta exigencia se traduzca en una ratificación o adhesión.¹⁷

El texto aprobado adopta un formulario uniforme para las solicitudes de asistencia judicial y el establecimiento en términos claros y precisos de la obligatoriedad de la designación de una autoridad central en cada Estado parte, dispone con respecto a la traducción que debe abarcar la totalidad de la demanda y detalla todos los documentos cuya copia debe acompañarse. No se elimina el requisito de la legalización.

En el protocolo adicional a la convención sobre recepción de pruebas en el extranjero se adoptaron disposiciones similares. A la aprobación de formularios uniformes, la obligatoriedad de la designación de una autoridad central y disposiciones relativas a la tramitación y a las costas originadas en ella, se adicionan algunas consideraciones especificas relativas a procedimientos o formalidades de la prueba propios del common law y a la intervención de agentes diplomáticos y consulares.

La Convención de Panamá sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (1975) introduce en el ámbito americano la obligación de designar una autoridad central competente para recibir y distribuir exhortos o cartas rogatorias. Además prevé -de modo alternativo- tres opciones de tramitación aparte de la autoridad central: la vía judicial, a través de funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por intermedio de las propias partes interesadas.

Los protocolos adicionales a las convenciones interamericanas sobre exhortos o cartas rogatorias y sobre recepción de pruebas en el extranjero, solamente reglamentan las comunicaciones transmitidas a través de autoridad central (art. 1 del Protocolo a la Convención sobre Exhortos y art. 17 del Protocolo a la Convención sobre Recepción de Pruebas), sin que ello implique suprimir las otras vías de transmisión previstas en las respectivas convenciones. (arts. 4. 6 y 7 Conv. Exhortos y art. II Conv. Recepción de Prueba).

Ello resulta de la aplicación de los artículos 17 de Protocolo a la Convención sobre Recepción de Pruebas¹⁸ y 59 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados.¹⁹

Aunque el art. II de la Convención sobre Recepción de Pruebas no mencione la transmisión del exhorto por las partes interesadas, puede interpretarse que esta vía no ha sido eliminada porque el art. 14 de la misma convención permite la aplicación de otras convenciones sobre la materia que sean más favorables a la cooperación internacional. La transmisión por las partes interesadas puede ser la vía más rápida para tramitar una medida en el extranjero, aunque resulte más onerosa por las legalizaciones y porque exige necesariamente la intervención de un autorizado para el diligenciamiento. Las legalizaciones pueden obtenerse en el día y la remisión al extranjero por courier se realiza en 48 horas. la presentación ante el tribunal competente puede ser realizada por el abogado del país exhortado en forma inmediata.

8. En Europa, la tarea que se inicia con la Conferencia de La Haya en materia de cooperación judicial internacional va a proseguir también en el seno de otras organizaciones internacionales.

En 1894 fue aprobada una convención que tenia por objeto establecer reglas comunes sobre varias materias de Derecho Internacional Privado relativas al procedimiento civil, dedicando el capítulo «a» a la comunicación de los documentos judiciales y extrajudiciales.²⁰ Este capitulo dedicado a la comunicación de los documentos judiciales y extrajudiciales reconoció la preferencia de la via diplomática y se exigía la devolución de una certificación que demostrara el cumplimiento de la diligencia solicitada.

Admitieron también -sujeto a la conformidad del país interesado o a las convenciones internacionales vigentes otros procedimientos para efectuar las notificaciones: la vía postal, la notificación por requerimiento directo entre los oficiales ministeriales o los funcionarios competentes del país de destino, y las notificaciones directamente efectuadas por los agentes diplomáticos y consulares del estado requirente.²¹

En la cuarta sesión de la Conferencia de La Haya se aprobó la Convención relativa al Procedimiento civil, suscrita el 17 de julio de 1905, que regula las mismas materias objeto de la convención anterior.

9. La Convención de 1905 estableció la obligación para el Estado requerido de efectuar la notificación en la forma convenida, dejando su validez y eficacia supeditada a lo dispuesto en la ley del foro. Se limitó a hacer más efectivo el funcionamiento de las notificaciones, determinando las condiciones de cooperación que las autoridades locales deben prestarse para la transmisión de los documentos provenientes del extranjero. Hizo mas fáciles las comunicaciones dando preferencia a la vía consular sobre la diplomática y previo la posibilidad de dirigirse en forma directa a las autoridades locales. Facultó, sin embargo, a cada Estado contratante para exigir la via diplomática, perfeccionó el medio de prueba de la notificación realizada y previó -en forma facultativa el envío de un duplicado del documento con la solicitud. Estableció asimismo otros procedimientos alternativos de notificación (la vía postal, el requerimiento directo a los oficiales ministeriales, a los funcionarios competentes del país de destino y a los agentes diplomáticos o consulares del Estado requirente en el extranjero)que serian aceptados a falta de oposición expresa del país donde debe practicarse la diligencia.²²

10. La necesidad de revisión de la Convención de 1905 y su substitución por un texto que permitiera la incorporación de Gran Bretaña, orientaron la elaboración en el seno de la Séptima Sesión de la Conferencia de la Haya de un nuevo instrumento. que en 1951 fue aprobado como Convención sobre Procedimiento Civil.

Trata la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales (cap. 1), comisiones rogatorias (cap. II), cautio judicarum solvi (Cap. III), asistencia judicial gratuita(Cap. IV) y relativos a expedición gratuita de actas de estado civil y prisión por deudas (Cap. IV y VI).

Al igual que la anterior, esta convención es una «convención marco» que permite acuerdos particulares entre Estados contratantes, que desplazan la aplicación de las normas de la convención y al igual que los instrumentos precedentes deja sin resolver el antagonismo entre el sistema inglés y alemán para practicar notificaciones, respetando cuidadosamente la soberanía estatal.

11. También en el ámbito europeo la regulación de la cooperación internacional progresivamente abandonará las tentativas de promoción de formas de cooperación fundadas en un único instrumento convencional dedicado al proceso civil en general por formas más concentradas.

En el ámbito de la Conferencia de La Haya se inscriben en esta dirección los trabajos de revisión de la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954. El primer capitulo de esta convención fue sustituido por la «Convención del 15 de noviembre de 1965 sobre Notificación y Traslado de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil»; el segundo por la «Convención del 18 de marzo de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia Civil y Mercantil»; y los capítulos tercero a sexto sustituidos por la «Convención de 25 de octubre de 1980 tendente a facilitar el Acceso Internacional a la Justicia». La Conferencia de La Haya no se limitó a revisar en estas tres etapas la Convención sobre Procedimiento Civil de 1954. sino que también aprobó la «Convención del 5 de octubre de 1961 suprimiendo la Exigencia de la Legalización en los Documentos Públicos Extranjeros», que -como señala Parra-Aranguren- tuvo gran receptividad y dejó sentir su benéfico influjo sobre el funcionamiento de las convenciones sobre asistencia judicial internacional.²³

12. El desarrollo de los medios de comunicación hizo necesaria la actualización de la regulación de la notificación de los instrumentos judiciales y extrajudiciales contenidos en el Capitulo I. La lentitud de la vía consular que presupone la intervención del Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado requirente para el envío de la solicitud de asistencia al respectivo agente consular en el extranjero, quien debe hacerla llegar a la autoridad competente del Estado requerido, suponía una demora injustificable en una época en la cual las transacciones más importantes en la esfera internacional suelen efectuarse por teléfono, por telefax o al menos por correo aéreo.²⁴

Reconocida la necesidad de establecer un sistema apropiado para garantizar la transmisión rápida y efectiva de los documentos judiciales y extrajudiciales a las personas residentes en el extranjero se realizaron trabajos preparatorios que concluyeron con la aprobación de la Convención sobre Notificación y Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Comercial, que consta de tres capítulos, el primero referido a documentos judiciales. el segundo a documentos extrajudiciales y el tercero a disposiciones generales. Se encuentra precedido de un preámbulo y fue acompañado de dos anexos, el modelo de solicitud y la certificación de su cumplimiento.

En el preámbulo de la convención, los Estados signatarios declararon su voluntad de crear los medios necesarios para que los documentos judiciales y extrajudiciales que deban ser objeto de traslado o notificación en el extranjero sean conocidos por sus destinatarios en tiempo oportuno, mejorando a tal fin la asistencia judicial, simplificando y acelerando el procedimiento, tratando de mantener al tiempo el equilibrio entre los intereses del demandante y también del demandado. Además se tomaron en cuenta los intereses de los Estados directamente afectados por las notificaciones realizadas en su territorio.²⁵

13. La Convención de 1965 mantiene la estructura básica de las convenciones de 1896, 1905 y 1954 sin establecer reglas materiales uniformes ni escoger entre el sistema francés y el sistema alemán de notificaciones con la idea de mantener con el menor cambio posible las normas establecidas por el derecho interno de los Estados contratantes para efectuar la notificación o traslado de documentos a personas en el extranjero.

Si bien el análisis de las reglas de la Convención de 1965 es ajeno al propósito del presente, en atención a su profunda influencia sobre los textos regionales e institucionales posteriores, se ha considerado conveniente realizar siquiera una breve referencia a los sistemas de transmisión de documentos que prevé.

El principal sistema de transmisión de documentos prevé la transmisión de los mismos a través de una autoridad central.²⁶

El sistema es sencillo. por cuanto el solicitante sólo debe dirigirse a una autoridad central. Al mismo tiempo salvaguarda los intereses del Estado requerido, pues le permite controlar las notificaciones a realizarse dentro de su territorio y oponerse a ellas cuando afecten su orden público, en los casos previstos por el art. 3 de la convención.²⁷

La función de la autoridad central consiste en «recibir las peticiones de notificación o traslado procedentes de otro Estado contratante y darles curso interior, por lo que deberá vigilar el cumplimiento de la notificación o traslado de los documentos al destinatario y la expedición de la certificación demostrativa de la ejecución de la solicitud».

14. La Convención no rechaza las formas admitidas por la práctica anterior para la transmisión de documentos. manteniendo la posibilidad de utilizar tanto la vía consular como la diplomática, directa e indirecta, la vía postal, la notificación directa a través del Estado de destino y los procedimientos establecidos en los acuerdos bilaterales de los Estados contratantes, en particular la comunicación directa entre las autoridades respectivas. Se acepta. sin embargo, el derecho del Estado de destino de oponerse a la utilización de las vías alternativas consagradas por la Convención, mediante declaración formulada en los términos previstos en la misma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores de los países Bajos.

Así la posibilidad de utilizar la vía postal requiere no sólo su autorización por la ley del Estado de origen sino también la falta de oposición del Estado de destino, que puede rechazarla por diversas razones, en particular porque impide controlar la legalidad del instrumento a ser trasmitido.²⁸

También, con respecto a la transmisión directa entre las autoridades judiciales o administrativas, corresponderá al Estado de origen decidir sobre la posibilidad de esta transmisión, pero su utilización se encuentra condicionada a la falta de oposición del Estado de destino. En cuanto a la transmisión directa de las personas interesadas a las autoridades del Estado de destino, será regida en primer término por la lex fori, y sólo si ésta la acepta corresponderá investigar sobre la posible oposición del Estado de destino.

15. La negativa de asistencia judicial está prevista en el primer párrafo del art. 3, que dispone que el cumplimiento de una petición de una notificación o traslado conforme a las disposiciones del presente convenio, podrá ser rehusado únicamente si el Estado requerido juzga que este cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a su soberanía o seguridad.²⁹

El segundo párrafo del articulo 13 dispone que «el cumplimiento no podrá rehusarse por el solo motivo de que el Estado requerido reivindique competencia judicial exclusiva para el procedimiento en cuestión o de que el derecho interno no admita la acción a que se refiera la petición» y el párrafo siguiente dispone que «la Autoridad Central informará inmediatamente al requirente e indicara los motivos». La intervención de la autoridad central del Estado requerido se justifica por la importancia de la negativa a prestar asistencia judicial.

La convención prevé que las dificultades que «surgieren con ocasión de la remisión, a los fines de la notificación o traslado de documentos judiciales, serán resueltas por vía diplomática», De esta manera se reserva la intervención diplomática sólo a eventuales problemas causados por la remisión de documentos judiciales, entendiendo que las meras dificultades de la transmisión se resolverían en forma más simple sin necesidad de afectar con un recargo innecesario los trámites diplomáticos.

16. La Convención de 1965 no pretendió unificar las normas de procedimiento en materia de notificación y traslado de documentos extranjeros. Por el contrario, el objetivo de lograr un instrumento que pudiera lograr la más amplia ratificación se advierte en el esfuerzo realizado para lograr el equilibrio entre los intereses de las partes, que lleva al establecimiento de sanciones indirectas (obligación de suspender el curso del procedimiento en el art. 15 y la exensión de la preclusión resultante de la expiración de los plazos, art. 16).

Por otra parte, cabe destacar que la convención no se opone a las formas previstas por la ley interna de un Estado contratante a efectos de la notificación o traslado de documentos procedentes del extranjero (art. 19). Se prevé además la celebración de acuerdos para derogar los temas enunciados en el art. 20.³⁰

17. La convención contiene un complejo sistema que prevé las relaciones entre este texto y otros relacionados con la cooperación judicial internacional.

Se destaca además que con posterioridad a su entrada en vigencia, la convención permite la adhesión a todo Estado -sin distinguir entre Estados miembros y Estados no miembros si bien prevé la posibilidad de la oposición a favor de los Estados que hubieren ratificado la convención antes de realizarse el depósito del instrumento de adhesión.

18. En el tránsito de la regulación de la cooperación internacional en los sistemas generales a los textos específicos se advierte que, de una u otra forma, subsisten los mecanismos clásicos de sumisión a la ley del foro de la mayor parte de las cuestiones de derecho procesal, sobre todo las cuestiones relacionadas con la competencia. La previsión de normas uniformes sobre la materia parecería que requiere un mayor grado de cooperación que posiblemente sólo sea posible de lograr en países empeñados en proceso de integración. Por tanto, se dedicarán las siguientes líneas a la descripción de la situación en el ámbito europeo y a la del cono sur del Continente Americano.

19. El proceso de integración europeo, tal como precisa el articulo 2³¹ del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957, ha tenido -y tiene-como objetivo principal la consecución de un espacio económico integrado en el continente. La búsqueda de ese fin ha llevado aparejado un proceso de unificación jurídica tendente a suprimir todas aquellas restricciones que puedan alterar, o frenar, el desarrollo de la actividad económica transfronteriza generado al amparo de esta integración económica. No cabe olvidar que, en gran medida, las barreras al comercio en el marco de las comunidades europeas derivan directamente de las disparidades existentes entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales.³²

Aunque este fenómeno ha incidido de forma especial en el ámbito del derecho público, también el derecho privado se ha visto claramente afectado por el mismo, aunque sea en menor medida que aquél.

El Tratado de Roma, desde un primer momento, no atribuyó competencia directa a la comunidad para unificar el derecho privado de los distintos países miembros, realizándose tal tarea como instrumento imprescindible para asegurar la consecución del mercado interior. En la medida en que -en el marco de un mercado único van a desarrollarse, esencialmente, operaciones y transacciones reguladas por reglas de derecho privado, es imprescindible lograr la armonización de las mismas para coadyuvar a la consecución de los objetivos económicos deseados. Así, el articulo 3(h) del Tratado de Roma se limita a enunciar la inclusión dentro de la acción de la comunidad³³ de la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común.³⁴

El Tratado de Roma en ningún momento refiere a la unificación de las legislaciones, limitándose a hablar de coordinación, aproximación o armonización; procesos de alcance mucho más limitados que el de la unificación del derecho que, por su propia naturaleza, implica la adopción de normas sustantivas o procesales comunes a los distintos Estados miembros.

Este proceso de armonización/aproximación de las legislaciones privadas nacionales se lleva a cabo a través de los instrumentos comunitarios previstos en el propio Tratado de Roma: se trata básicamente de reglamentos -con eficacia directa en los países miembros de la unión y directivas -que exigen una transposición por parte de los distintos Estados miembros-. También el Tratado de Roma prevé en su articulo 220,³⁵ que esa armonización legislativa también puede llevarse a cabo por la vía de la conclusión de convenios internacionales entre los distintos Estados parte en la comunidad.³⁶

Al recordar como se ha desarrollado el proceso de armonización del derecho privado de los distintos Estados miembros se advierte un desarrollo desigual en lo referente a los instrumentos utilizados y a las materias cubiertas por el mismo.³⁷

En lo que respecta a los instrumentos cabe señalar el papel desempeñado por las directivas en el proceso armonizador. Bien se ha señalado que el uso de las directivas ha generado dificultades e inseguridad jurídica; la directiva no sólo no excluye el pluralismo normativo, además es susceptible de transposiciones incorrectas y/o tardías, amén de interpretaciones diferenciadas por parte de los distintos operadores jurídicos nacionales.³⁸

También resulta pertinente destacar que a pesar de las dos resoluciones del Parlamento Europeo a favor de la unificación del derecho privado europeo, es perceptible hoy en Europa una muy reducida presión, tanto política como académica, a favor de la elaboración de Códigos en el sentido tradicional nonocentista. O sea, a favor de la unificación generalizada del derecho privado de los distintos Estados miembros.³⁹

20. Junto a los textos de origen nítidamente comunitario se ha concluido al amparo del ya mencionado articulo 220 del Tratado de Roma un conjunto de convenios internacionales que abordan importantes cuestiones de derecho internacional privado, y que constituyen el núcleo más trascendente de normas de nuestra disciplina comunes a los Estados miembros. Recordemos que se trata de normas de origen puramente convencional, que no poseen la condición de normas comunitarias en sentido estricto. Concretamente, en este campo corresponde citar el Convenio de Bruselas relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de las Resoluciones Mercantiles en materia Civil y Mercantil. de 27 de septiembre de 1968, el Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, de 19 de junio de 1980, ambos en vigor, y el Convenio de Bruselas sobre Procedimientos de Insolvencia, de 25 de noviembre de 1995, cuyo proceso de ratificación aún no ha sido iniciado.⁴⁰

Así Esplugues Mota destaca que la entrada en vigor del Tratado de Maastricht supuso la consolidación, a través de su art. k. l. 6, de la idea de cooperación judicial en materia civil, como una de las esferas de interés común en aras a la realización de los fines de la Unión. Consecuentemente con ello, el Tratado de Maastricht incorpora en su Tit. VI una referencia al denominado Tercer Pilar que refiere a la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos del interior.

El art k. 3 del Tratado de Maastricht. que desarrolla al mencionado art. k. I. 6 señala, en la letra c de su numeral 2, que el Consejo podrá, en los ámbitos cubiertos por el art. kil y sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 220 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, celebrar convenios recomendando su adopción a los Estados miembros segun sus respectivas normas constitucionales. Al amparo de este mandato se han concluido dos convenios que todavía no han entrado en vigor: el Convenio Europeo sobre Notificación de Documentos en materia Mercantil, hecho en Bruselas el 26 de mayo de 1997 y el Convenio sobre Competencia, Reconocimiento y Ejecución de las Resoluciones Judiciales en materia Matrimonial, de 28 de mayo de 1998, más conocido como Convenio de Bruselas II.⁴¹

21. El Tratado de Ámsterdam, de octubre de 1997, afecto al entramado institucional de la Unión Europea, modificando tanto el Tratado de la Unión Europea de 1992, más conocido como Tratado de Maastricht, como el Tratado de Roma de 1957. En este último se introduce un nuevo Titulo. el IV. rubricado Visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas que va a tener una incidencia directa en el proceso de unificación/armonización del derecho privado y del Derecho Internacional Privado en Europa. Y ello, en la medida en que este sector, que tradicionalmente se entendía como una materia de pura cooperación entre los Estados, se convierte ahora, tras el Tratado de Ámsterdam, en una competencia comunitaria no exclusiva, incluyendo, además, no sólo el sector del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras sino, también, de forma genérica, los conflictos de leves y la jurisdicción.⁴²

22 Este cambio tendrá una directa implicación no sólo en el juego del principio. por ejemplo, de subsidiaridad, en cuanto este sector se europeíza -recordemos que hasta ahora se hablaba de un principio político de cooperación entre los gobiernos de los Estados parte que desde este momento deviene principio jurídico e informa nítidamente la práctica del Título IV sino también, y eso es especialmente importante, en las vías utilizadas para alcanzar el objetivo. Ya no será necesario concluir convenios internacionales, se alcanzara a través de directivas y reglamentos.⁴³

El articulo 61, primero del Titulo IV, precisa que (A) fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de justicia, el Consejo adoptará:. . . c) medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil, de conformidad con el articulo 65. Dicho articulo 65, a su vez. señala que Las medidas en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil con repercusión transfronteriza que se adopten de conformidad con lo dispuesto en el articulo 67 y en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior, incluirán:

• a) Mejorar y simplificar:
  • el sistema de notificación o traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales;
  • la cooperación en la obtención de pruebas:
  • el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en asuntos civiles y mercantiles, incluidos los extrajudiciales
• b) Fomentar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros sobre conflictos de leyes y de jurisdicción.
• c) Eliminar obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles fomentando, si fuera necesario, la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables en los Estados miembros.

La introducción del articulo 65 del Tratado de Ámsterdam no implica la desaparición del actual articulo 220 del Tratado de Roma.⁴⁴ Mas, en la práctica, la amplitud del artículo 65 va a suponer una importante limitación de las materias susceptibles de ser abordadas vía convenio internacional al amparo del actual artículo 220. A través de este articulo se cubrirán aquellas materias que técnicamente queden fuera del ámbito de aplicación del nuevo artículo 65 o que bien no tengan incidencia en el mercado interior o no tengan repercusión transfronteriza. Todo ello, en definitiva, hace pensar en un futuro directamente vinculado al articulo 65 del Tratado de Roma post Ámsterdam, y no al actual articulo 220 -239 en la versión posterior a Ámsterdam-.⁴⁵

23. Como queda dicho, el Convenio Europeo sobre notificación o traslado de documentos judiciales y extrajudiciales en materia y mercantil hecho en Bruselas, fue celebrado sobre la base del articulo K. 3 del Tratado de la Unión Europea (Texto aprobado por el Consejo el 26 de junio de 1997).

24. Tal como lo expresa el informe explicativo del proyecto, los convenios relativos a la cooperación judicial civil de la Unión Europea tienen por objeto la creación de un espacio judicial común en el que los justiciables puedan hacer valer sus derechos gozando de garantías iguales a las que tienen ante los tribunales de su país, así como la obtención de mayor rapidez de los procedimientos y seguridad jurídica.

En ese contesto se considero particularmente importante que la transmisión de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil de un Estado miembro a otro con fines de notificación o traslado. pueda ser efectuado en condiciones Satisfactorias

25. Como la mayor parte de los Estados miembros son signatarios del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 relativo a la Notificación o Traslado de los Actos Judiciales y Extrajudiciales en materia Civil y Mercantil, así como de otros instrumentos bilaterales o regionales, se ha producido cierta confusión en cuanto a los procedimientos que deben utilizarse o a los que debe darse preferencia, lo que ha sido una fuente de retrasos, de errores o de opciones cuestionables. Ante esta situación el Consejo de Ministros de Justicia confirió en 1993. un mandato al grupo «Simplificación de la transmisión de documentos» para que elaborara un instrumento que simplifique y acelere los procedimientos de transmisión de documentos entre los Estados miembros.

Al finalizar los trabajos preparatorios realizados por el grupo, el convenio fue presentado para su estudio por el Parlamento Europeo, siendo aprobado por el Consejo el 26 de mayo de 1997, y firmado el mismo día por los representantes de todos los Estados miembros.

26. El convenio se basa directamente en el Convenio de La Haya de 1965, del que adopta algunas soluciones. aportando también innovaciones que se articulan en torno a cuatro ejes principales.

Para evitar los retrasos que se han debido a la transmisión de documentos entre sucesivos intermediarios, establece relaciones más directas entre las personas o autoridades responsables de su transmisión y las personas encargadas de proceder a su notificación o traslado.

Prevé medios prácticos para facilitar las tareas de las personas encargadas de proceder a su notificación o traslado. tales como medios modernos de transmisión, un formulario completo y de uso simplificado y anuarios de los organismos receptores designados por los Estados.

Introduce normas originales en materia de traducción de los documentos tendentes a preservar los derechos de las partes.

Crea un comité ejecutivo encargado de: velar por el buen funcionamiento del convenio, elaborar y actualizar un manual relativo a los organismos receptores y un léxico de términos jurídicos útiles, así como de formular propuestas para mejorar la aplicación de las disposiciones del convenio o modificar su contenido.

Introduce un Protocolo relativo a la interpretación del convenio por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. que se ha elaborado tomando como modelo el Protocolo de 3 de junio de 1971 relativo a la interpretación por el Tribunal de Justicia del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968.

27. Al definir su ámbito de aplicación, en su párrafo primero, el articulo 1 indica que rige las relaciones entre Estados miembros de la Unión Europea en materia de notificación o traslado de documentos judiciales de carácter civil o mercantil.

De lo dispuesto en los artículos 1 y 20, se desprende que entre los Estados que ratifiquen el presente convenio, no podrá aplicarse ningún otro acuerdo o convenio. En particular sustituirá entre los Estados parte los convenios de La Haya de 1954 y 1965, sin perjuicio de los acuerdos existentes o que puedan celebrarse entre dos o más Estados miembros. que permitan entre ellos la cooperación más estrecha a que se refiere el artículo K. 7 del Tratado de la Unión Europea.

28. El convenio refiere a la transmisión, a efectos de la notificación o traslado, de documentos judiciales y extrajudiciales, pero no contiene definición de los mismos ni indicación de qué debe entenderse por materia civil y mercantil.⁴⁶

29. Para subsanar la lentitud de las transmisiones por vía diplomática, que son las únicas que pueden utilizarse entre Estados no vinculados por convenios relativos a la materia en análisis, la mayor parte de los acuerdos existentes contemplan la designación de autoridades centrales encargadas de hacer que los documentos lleguen, por escalones sucesivos. hasta sus destinatarios. Este convenio en cambio propone suprimir las etapas intermedias entre la expedición de un documento en el Estado miembro de origen y la notificación o traslado del mismo en el Estado miembro requerido. Así establece el principio de una transmisión directa de los documentos para su notificación o traslado entre organismos descentralizados (art. 2).

Este sistema constituye un nuevo avance en el ámbito de la cooperación judicial entre Estados miembros y representa una de las innovaciones fundamentales del convenio.

Los Estados miembros deberán designar los funcionarios ministeriales, las autoridades judiciales o administrativas u otras personas competentes y con medios que les permitan cumplir lo mejor posible las misiones confiadas a los organismos transmisores y a los organismos requeridos. Los Estados miembros tienen la facultad de designar un mismo organismo encargado de ejercer, para un mismo territorio, las funciones de organismo transmisor y de organismo receptor o, por el contrario, designar organismos distintos.⁴⁷

No obstante, como excepción al principio de descentralización, podrán declarar también que designan, para el conjunto de su territorio, un solo organismo encargado de las funciones de organismo transmisor y un solo organismo encargado de las funciones de organismo receptor o un único organismo encargado de ambas funciones.⁴⁸ La designación de una sola entidad por los Estados no debería suponer retrasos en la aplicación de los procedimientos de notificación y traslado. Se limita a cinco años la designación de estos organismos centralizados. El comité ejecutivo creado en el articulo 18 está encargado de examinar el funcionamiento de los organismos descentralizados y de velar por su eficacia.

Los organismos designados por los Estados miembros dispondrán de un manual que contenga todas las disposiciones útiles, que el comité ejecutivo elaborará y actualizará anualmente con arreglo a lo dispuesto en el articulo 18 del convenio. A este manual deberá recurrirse para identificar el organismo receptor competente para recibir los documentos en función del domicilio del destinatario (art 4).

El convenio no contiene una lista de los medios de transmisión que pueden utilizarse. Por el contrario. al permitir la utilización de cualquier medio adecuado posibilita una elección en función de los procedimientos admitidos por el derecho interno. las circunstancias del caso y los modos de comunicación que puedan utilizarse con el organismo receptor competente. A fin de evitar que la libertad de medios a utilizar cause perjuicios al destinatario de los documentos, el convenio prevé que el texto recibido sea fiel al transmitido y que todas las indicaciones que contenga sean legibles sin dificultad. En caso contrario, los documentos deberán ser devueltos inmediatamente al organismo transmisor junto con el formulario cuya rúbrica «comunicación de devolución de solicitud y documento» esté debidamente cumplimentada.

El manual permitirá al organismo transmisor informarse sobre los medios que puede utilizar en sus relaciones con los organismos receptores de este Estado miembro. Al procederse a la actualización anual del manual se podrán tener en cuenta las innovaciones técnicas como los nuevos medios admitidos por los organismos receptores.

Los documentos que transmita el organismo transmisor deberán ir acompañados de un formulario, elaborado conforme al modelo de petición de notificación o traslado anejo al convenio y por lo tanto disponible en todas las versiones lingüísticas.

En el convenio no figura ninguna norma relativa a la lengua en la que deben estar redactadas las indicaciones impresas del formulario.

Los organismos transmisores pueden utilizar por tanto formularios en su lengua oficial o en la lengua oficial del organismo receptor o en la lengua que el Estado requerido haya declarado admitir al amparo del apartado 3.

En cambio, el organismo transmisor deberá rellenar el formulario utilizando la lengua oficial o una de las lenguas oficiales del Estado requerido o la lengua que éste haya aceptado al amparo del articulo 3. El organismo transmisor podrá saber la lengua que puede utilizarse para ello gracias al manual, que indica detalladamente distintas hipótesis.

30. Excluye la exigencia de legalización de documentos transmitidos únicamente para su notificación o traslado⁴⁹ y contiene detalladas normas respecto de la exigencia de traducción de documentos, supuestos y excepciones a la gratuidad, así como de las consecuencias que derivan de la negativa a aceptar un documento a causa de la lengua utilizada y corresponderá al órgano jurisdiccional competente resolver esta cuestión. (arts. 5 y siguientes).

31. Los artículos 6 y siguientes refieren a los trámites de recepción de los documentos por un organismo receptor y sus disposiciones tienen por objetivo garantizar que el organismo transmisor sea informado rápidamente de la recepción de los documentos por el organismo receptor, ya que disponen el envió de un acuse de recibo lo antes posible y por el medio más rápido, evitando que el documento y la petición de notificación o traslado sean devueltos al organismo transmisor cuando bastaría recabar datos o documentos adicionales para superar las dificultades que impiden que el organismo receptor proceda o haga proceder, sin más, a la notificación o traslado. También se prevén supuestos en los que el organismo receptor no pueda dar curso a la petición de notificación o traslado, como por ejemplo cuando el método de notificación o traslado es incompatible con la legislación del Estado requerido, estableciéndose plazos breves para las comunicaciones.

El articulo 8 contiene normas sobre el uso de lenguas, que se aplican únicamente a los documentos mismos y tienen un claro objetivo de preservar los intereses del destinatario del documento, El convenio no obliga al requirente a transmitir el documento redactado o traducido, pero permite al destinatario negarse a recibir el documento por el motivo de que no se han respetado las normas previstas y a tal efecto deberá ser informado por el organismo receptor.

El art. 9 contiene normas con las que el convenio intenta sustituir la aplicación de las disposiciones contenidas en los derechos internos respecto de la fecha en que se ha realizado la notificación o traslado, pero el apartado 3 contempla la posibilidad de que un Estado miembro declare que no aplicará las disposiciones de este articulo.

En lo que respecta a los gastos de notificación o traslado se incorpora el principio de la gratuidad de los servicios prestados por la administración del Estado miembro requerido. Este principio no jugara de manera absoluta previéndose los supuestos en que los gastos correrán a cargo del requirente.

32. El convenio contempla medios subsidiarios de transmisión, notificación o traslado de documentos judiciales.

La transmisión por vía consular o diplomática para documentos judiciales, que se reserva para casos excepcionales (casos de dificultad extrema, como por ejemplo circunstancias sociales o climáticas que imposibiliten todo envió de documentos de un Estado miembro a otro por otro medio).

La notificación o traslado de documentos por medio de agentes diplomáticos o consulares se ofrece en principio a toda persona, cualquiera que sea su nacionalidad, que resida en el territorio de un Estado miembro. Sin embargo, se prevé que los Estados miembros puedan ejercitar su derecho de reserva fundada en la nacionalidad del destinatario del documento.

La notificación o traslado por correo. Los Estados miembros pueden establecer condiciones para la notificación o traslado por correo de documentos para aportar garantías a los destinatarios que residan en su territorio. Por ejemplo, podrían exigir el envió por correo certificado o la aplicación de las normas del convenio relativas a la traducción de los documentos. Recuérdese que el convenio postal internacional, del que todos los Estados miembros son signatarios, prevé en particular la posibilidad de envíos postales certificados.

Solicitud de modificación o traslado directa. El articulo 15 autoriza a toda persona interesada en la transmisión de un documento al que se aplique el convenio a ponerse en contacto directamente con las personas competentes del Estado miembro requerido para que haga proceder a su notificación o traslado. Ese tipo de transmisión directa seria únicamente regular si se conformarse a la normativa del Estado miembro en que se desarrolla el procedimiento.

33. Como queda dicho, el convenio crea un comité ejecutivo, compuesto por representantes de todos los Estados miembros. cuyas atribuciones se articulan en torno a tres ejes esenciales:

En primer lugar, el comité está encargado de vigilar el funcionamiento del convenio, recoger información útil sobre su aplicación por los Estados miembros para velar por la eficacia de la acción de los organismos transmisores y de los organismos receptores. las condiciones en que se presentan solicitudes directas de notificación o traslado a las entidades centrales y la aplicación de las disposiciones sobre la fecha de notificación o traslado.

El comité ejecutivo está encargado, en segundo lugar, de llevar a cabo las tareas prácticas indispensables para el buen funcionamiento del convenio, como la elaboración y la actualización del manual que deberán utilizar los organismos receptores de los otros Estados miembros a los que deberán enviar los documentos y la elaboración de un léxico de los términos jurídicos. Si fuera posible, el manual indicará también los gastos relativos a la notificación y traslados de los documentos. En tercer lugar, el comité podrá utilizar la información que haya recogido para proponer mejoras del Convenio o simplemente del formulario.

34. La regulación internacional de la cooperación jurídica en materia civil presentaba a la fecha de entrada en vigencia del Tratado de Asunción, insuficiencias y significativas asimetrías.

Se ha señalado reiteradamente la diferencia existente entre la situación de relacionamiento extremo de Argentina, Uruguay y en menor medida Paraguay, que la que tienen cualquiera de estos países con el socio más importante del sistema: Brasil.

Como queda dicho Argentina, Uruguay y Paraguay son Estados partes de tratados multilaterales comunes: los ya mencionados Tratados de Montevideo de 1889, así como de la reforma que los reemplazó cincuenta años más tarde. Estos tratados continúan vigentes en los tres países, pero han sido reemplazados en muchas materias por las convenciones aprobadas por las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado (CIDIP) ratificadas por los tres Estados y ello sin contar los convenios bilaterales que vinculan a Argentina y Uruguay.⁵⁰

Diferente era la situación que se planteaba con Brasil, que no había sido ratificante de los Tratados de Montevideo sino del Código Bustamante.⁵¹ Por otra parte, a la fecha de la entrada en vigencia del Tratado de Asunción, Brasil tampoco había ratificado las convenciones aprobadas por las CIDIPs, e incluso puede decirse que su incorporación a las mismas va produciéndose lentamente.⁵² Pero hay que tener presente además la existencia de los ya mencionados acuerdos bilaterales entre los países socios como el Convenio de Cooperación Judicial en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre la República Oriental del Uruguay y la República Federativa de Brasil de 1992; el Acuerdo de Cooperación Judicial en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa entre la República Argentina y la República Federativa de Brasil de 1991. Estos acuerdos no solamente vinculaban bilateralmente a los Estados partes, sino que van a dar sustento positivo a las disposiciones de los protocolos.

35. La formación de un ámbito para el tratamiento de las cuestiones relativas a la cooperación judicial en el ámbito de la integración del cono sur, puede señalarse a partir de diciembre de 1991, cuando el Consejo del Mercado Común decidió crear, dentro del Grupo Mercado Común, la Reunión de los Ministros de Justicia.

Ante el estado de la regulación internacional de la cooperación jurídica internacional existente entre los países socios de Mercosur, la Reunión de Ministros de Justicia⁵³ encaro los trabajos de elaboración de instrumentos para atender a las necesidades de la cooperación judicial en la región, a través de una comisión técnica, entendiendo que no era posible concebir un proceso de integración en el que las fronteras de los Estados partes pudieran erigirse en obstáculos al desarrollo de la actividad procesal incoada en alguno de ellos, cuando la misma requiera actuaciones a su servicio llevadas a cabo en otros países participes del mismo mercado en gestación.⁵⁴

La comisión evaluó la posibilidad de limitarse a recomendar que resultaba conveniente la ratificación Convenciones Interamericanas aprobadas por las CIDIPs, o si era necesario concluir soluciones de mayor aproximación. Se entendió que las convenciones interamericanas, en tanto producto de un proceso codificador a escala continental, si bien sumamente valiosas, constituían un mínimo común denominador, abarcativo de realidades a veces sensiblemente diversas, emergentes de países pertenecientes al sistema romano-germánico y al common law. dispersos en una muy extensa área geográfica extendida de polo a polo y que no siempre estaban vinculadas por un apreciable número de consideraciones reciprocas. Por esa razón se concluyó que el proceso del Mercosur necesitaba de regulaciones que progresaran por sobre las del sistema interamericano, profundizándolo y atendiendo temas no abarcados aún por aquél.⁵⁵

Esta posibilidad. por otra parte, se encuentra prevista en las convenciones interamericanas. por cuanto varias de ellas prevén que los Estados partes que pertenezcan a sistemas de integración podrán acordar directamente entre si procedimientos y trámites particulares más expeditivos.⁵⁶

Hasta el año 1994, la Comisión Técnica de la Reunión de Ministros de Justicia había concretado tres textos convencionales: el Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial. Laboral, y Administrativa, aprobado por el Consejo Mercado Común en Las Leñas, Decisión 05/92; el Protocolo sobre Jurisdicción internacional en materia Contractual, aprobado por el CMC en Buenos Aires, Decisión 01/94 y el Protocolo de Medidas Cautelares, aprobado por el CMC en Ouro Preto, Decisión 27/94⁵⁷

Hasta el presente hay que agregar los acuerdos complementarios a Las Leñas y Ouro Preto, el Protoc. San Luis accidentes de Tránsito, Asistencia Penal, Santa María, los Acuerdos de Arbitraje y los de Extradición. Puede mencionarse además el Acuerdo complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil. Comercial, Laboral y Administrativa. Asunción, 18 de junio de 1997. C. M. C. dec. 5/97 y el Acuerdo Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares (CMC dec. 9/97)

Se ha dicho que los protocolos de Las Leñas y de Ouro Preto constituyen una especie de codificación sobre la cooperación jurídica internacional entre los Estados partes del Mercosur, proveyendo soluciones que en algunos casos avanzan sobre las provenientes de las convenciones interamericanas sobre la materia.⁵⁸

36. El Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral, y Administrativa tiene como antecedente a las Convenciones Interamericanas sobre Exhortos o Cartas Rogatorias y sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero; sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales y de Información y Prueba del Derecho Extranjero. Instrumentos que a su vez habían recogido soluciones ya contempladas por los Tratados de Montevideo y el Código Bustamante. Se ha señalado también la importante influencia ejercida por los convenios bilaterales concluidos en materia de asistencia jurídica internacional,⁵⁹ negociados en Argentina y Brasil y Uruguay y Brasil, precedentemente mencionados.

Como se advierte desde su titulo, el Protocolo de Las Leñas contempla un ámbito material más amplio que el de las convenciones interamericanas, que sólo obligan a prestar cooperación en materia civil y comercial.⁶⁰

El protocolo no contiene ninguna disposición que señale el sistema jurídico que calificara la naturaleza de la rama del derecho en relación a la cual se solicita la cooperación. La doctrina ha entendido que la definición debe ser proporcionada por el ordenamiento jurídico de la autoridad peticionante de acuerdo a sus propias categorías. será también dicho ordenamiento el que califique la calidad jurisdiccional del órgano exhortante.⁶¹

37. El Protocolo de Las Leñas refiere a temas de cooperación judicial en los capítulos IV. ＂Cooperación en Actividades de Mero Trámite y Probatorias VII. Información del Derecho Extranjero y V. Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales.

No regula en cambio la cooperación cautelar internacional que -vencida la oposición brasileña va a ser contemplada por el instrumento especifico sobre el tema suscripto en Ouro Preto.

38. En lo que respecta a la transmisión de los exhortos, el protocolo de Las Leñas va a eliminar las formas clásicas de transmisión a través de la vía diplomática o consular,⁶² la vía judicial o postal y la vía particular.

Estos últimos modos de trasmisión, si bien no tienen un trámite tan complejo como el primero de ellos, requieren de la certificación de firma y legalización. Esto agrava las demoras en los trámites procesales.

En atención a ello, el protocolo ha optado por el sistema de la autoridad central, más, como queda dicho, la existencia de una normativa propia del Mercosur en materia de cooperación judicial internacional, no impide la aplicación de otros tratados internacionales vigentes entre los Estados interesados, ya sean bilaterales o multilaterales, especialmente las convenciones de CIDIP.

Las normas de relación con otras convenciones del Protocolo de Las Leñas (art. 35). y del Protocolo de Medidas Cautelares (art. 26), permiten la aplicación de disposiciones de otras convenciones más favorables a la cooperación.⁶³

La aplicación de normas de otras convenciones en aspectos no regulados por los protocolos del Mercosur, se funda en principios generales en materia de aplicación de tratados internacionales, en particular el art. 59 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,⁶⁴ aprobada por Argentina por ley 19.865.

Así es como en materia de vías de transmisión de los exhortos, el Protocolo de Las Leñas sólo contempla la remisión a través de Autoridad Central.⁶⁵ en tanto las convenciones interamericanas permiten que la transmisión se efectúe por las partes interesadas,⁶⁶ en cuyo caso se requiere legalización. por vía diplomática o consular y por vía judicial directa cuando se trata de zonas fronterizas, en estos casos sin necesidad de legalizaciones (arts. 4, 6 y 7 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, arts. 11 y 13 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero,⁶⁷ ambas suscritas en Panamá del 30 de enero de 1975, CIDIP-I, aprobadas por Argentina por leyes 23. 503 y 23. 481 respectivamente).

La mayor facilidad que supone la tramitación por autoridad central exenta de legalizaciones (art. 26 del Protocolo de Las Leñas) no puede impedir que las partes utilicen las otras vías previstas en las convenciones interamericanas, que pueden resultarles a veces más convenientes, particularmente la transmisión por las propias partes interesadas.

La posibilidad de transmisión directa judicial en zonas fronterizas sin legalización, que permite el art. 7 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, resulta muy útil en el Mercosur, porque de lo contrario en el sistema de Brasil el exhorto tiene que ser remitido a Brasilia para obtener el exequatur del Supremo Tribunal Federal, aunque se trate del trámite más simple.⁶⁸

El art 2 del Protocolo de Las Leñas prevé que cada Estado nombrará una autoridad central encargada de recibir directamente los exhortos y de remitirlos a la autoridad competente para su ejecución. El objetivo es que actúe como organismo receptor y emisor.

Cada Estado parte, al depositar el instrumento de ratificación, deberá informar al gobierno depositario acerca de cuál es la autoridad central competente para recibir y distribuir los exhortos.

La autoridad central del Estado requerido tramitará la notificación según las normas previstas en su ordenamiento interno para las personas que se hallen en su territorio. Como esta vía asegura la autenticidad del exhorto, se prescinde del requisito de la legalización.⁶⁹

El desarrollo contemporáneo de las autoridades centrales se debe tanto a que se trata de organismos técnicos como a que permiten una directa y ágil comunicación entre el tribunal rogante y el rogado. Sin embargo, en el cono sur americano sólo han organizado efectivamente sus autoridades centrales, Argentina, Chile y Paraguay, dando así cumplimiento a las exigencias del protocolo.⁷⁰

Atento la importancia cuantitativa de la entreayuda jurídica de primer nivel y las dificultades prácticas que muchas veces se plantean en tomo a sus requisitos y diligenciamiento, la materia ha sido regulada detalladamente.

39. En el marco del Protocolo de Las Leñas, el exhorto requirente de auxilio jurídico internacional de mero trámite y probatorio debe ajustarse a exigencias formales, procesales y sustanciales.⁷¹

En lo que se refiere a las condiciones formales, destinadas a asegurar la autenticidad de la rogatoria, el protocolo que consagra la vía de la autoridad central para la remisión de las solicitudes de cooperación prescinde de la exigencia de legalización, en tanto procedimiento de autenticación de los instrumentos públicos extranjeros no recibidos por vías oficiales( diplomática, consular o autoridad central).

El art. 6 enuncia los requisitos tendentes a permitir la identificación del tribunal requirente, del expediente, del objeto y naturaleza del juicio y de las partes. Se exige además la transcripción de la resolución que ordena la expedición de la rogatoria.

El art. 10 exige que el exhorto y la documentación adjunta sean acompañados de traducción al idioma del exhortado.⁷²

El art. 6 contiene además condiciones tendentes a facilitar el cumplimiento del exhorto, identificación del apoderado de la parte solicitante en el estado requerido, si lo hubiera. En el contexto del protocolo, la designación de apoderado no es imprescindible para el diligenciamiento de este tipo de auxilio, ya que los artículos 8 y 17 prevén su tramitación de oficio.

En supuestos en que los datos relativos al destinatario del acto cooperacional o del citado estén incompletos, el tribunal rogado deberá agotar los medios para satisfacer el auxilio solicitado, pudiendo requerir al exhortante información complementaria sobre identidad y localización de las personas involucradas.

40. En materia de condiciones de carácter procesal se exige la información respecto del plazo del que dispone la persona afectada por la medida para cumplirla. La condición tiene por finalidad asegurar la mejor protección de los derechos del afectado por el exhorto, asegurándole mínimas garantías que hacen al debido proceso. Con la descripción de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada se busca asegurar a través de una adecuada información al tribunal exhortado, la correcta aplicación de procedimientos específicos solicitados por el rogante.

41. El requisito sustancial, no afectación del orden público internacional del Estado rogado en materia de auxilio de mero trámite y probatorio, aparecerá en el art. 8, que dispone que la medida solicitada podrá denegarse cuando, por su naturaleza, atente contra los principios de orden publico del Estado requerido.

Lamentablemente también en este punto se han desatendido los precedentes fijados por las convenciones interamericanas. La Convención Interamerica sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, agrega la expresión manifiestamente(art. 17). Por su parte, la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado utiliza la expresión manifiestamente contraria a los principios de su orden público.⁷³

Intentando conciliar la formula utilizada por el Protocolo de Las Leñas con las citadas convenciones interamericanas se ha sostenido que atento que el protocolo no ha proporcionado una definición de orden público internacional, para delimitar su campo de aplicación deberá tenerse presente que la excepción ha sido concebida como defensa de los principios básicos del derecho del Estado requerido. De esta manera doctrinariamente se aproxima su alcance al del art. 5 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.

Sin perjuicio de mantener el criterio clásico de someter las cuestiones de procedimientos a la lex fori del Estado requerido, el articulo 12 prevé que la solicitud del tribunal rogante de que se utilicen trámites especiales serán llevados a cabo a condición de que no resulten inconciliables con el orden publico internacional procesal del Estado rogado.^74-75

El articulo siguiente agrega que al diligenciar el exhorto, la autoridad requerida aplicara los medios procesales coercitivos previstos en su legislación interna, en los casos y en la medida en que deba hacerlo para cumplir un exhorto de las autoridades de su propio Estado o un pedido presentado a ese efecto por una parte interesada.

Recuérdese, por otra parte, que la convención de La Haya de 1965 utiliza una fórmula superior en el art. 13, limitando la posibilidad del rechazo al caso en que la notificación solicitada atente contra la soberanía o seguridad del Estado requerido. Aunque tal vez lleve razón Alejandro Garro al sostener que la vaguedad de los términos utilizados en ambas convenciones persiguen los mismos objetivos. Al fin y al cabo el límite trazado por el orden público dependerá de la cultura y tradición jurídica de los tribunales que deban interpretar la noción de orden público, más que de las diferencias terminológicas en los instrumentos.⁷⁶

42. Como principio básico para el diligenciamiento de rogatorias requirentes de cooperación de mero trámite y probatorias, el protocolo consagra el impulso ex officio, arts. 8 y 17. aunque la intervención de parte interesada es admitida, ya a través de su actuación directa. ya a través de apoderados.^77-78

43. La gratuidad legislada por el art. 15 del Protocolo de Las Leñas no es absoluta y como limite al principio general dispone en enumeración taxativa, que en casos que se ＂soliciten medios probatorios que ocasionaren erogaciones especificas o se designen profesionales para intervenir en el diligenciamiento la rogatoria deberá identificar la persona que en el Estado requerido procederá a satisfacer el pago de los gastos y honorarios devengados.

44. El art. 13 del protocolo autoriza al tribunal rogado a aplicar en el diligenciamiento de exhortos provenientes de otras partes, medios coercitivos previstos en esas legislaciones, a efecto de asegurar el cumplimiento de similares actividades procesales de carácter local.

45. El artículo 11 autoriza al tribunal rogante a solicitar por vía de la autoridad central al exhortado, que informe acerca del lugar y fecha en que será diligenciada la cooperación solicitada, con la finalidad de que la parte interesada -por sí o por representante-y la propia autoridad rogante puedan comparecer y ejercer las facultades autorizadas por la legislación de la parte requerida a la que en definitiva ha de corresponder determinar el alcance de dicha presencia.

46. El art. 14 dispone que la noticia acerca del cumplimiento de la rogatoria, así como de su cumplimiento total o parcial. sea comunicada de inmediato al tribunal exhortante por intermedio de la autoridad central. En casos de incumplimiento se exige además que las razones del incumplimiento se hagan saber. Esto significa que en modo alguno el diligenciamiento de una rogatoria de mero trámite o probatoria es un acto discrecional del exhortado, sino que éste está obligado a fundar la no prestación del auxilio.

47. El art. 9 del protocolo dispone que el cumplimiento del exhorto no implicará el reconocimiento de la jurisdicción del juez del cual emana.

Por una parte, puede decirse que una vez más se consagra la autonomía de la cooperación de primer nivel, al aclarar que tal diligenciamiento no compromete otros tipos de cooperación internacional, ya sea que se trate de medidas cautelares o de reconocimiento de sentencias extranjeras.

Por otra parte, la disposición resulta concordante con la del art. 9 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias, según el cual el cumplimiento de exhortos o cartas rogatorias no implicará en definitiva el reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que se dictare.

Lo cierto es que no se ha logrado en los textos americanos ni en el protocolo en análisis una norma expresa que contenga la prohibición del análisis de la jurisdicción indirecta en materia de exhortos. Una vez más mirar como modelo la labor de La Haya, si recordamos el art. 12 de la Convención sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero, del 18 de marzo de 1970. que prohíbe en forma expresa el análisis de la jurisdicción indirecta.⁷⁹

48. También refiere a materia de cooperación procesal internacional el protocolo de Ouro Preto, que fue aprobado en diciembre de 1994, en vigencia desde el 1477/1996.

Si bien conforme al objeto del instrumento -reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño con relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer su mención resulta ajena al propósito del presente trabajo, se ha considerado justificada la mención de una particular forma de transmisión directa de exhortos y rogatorias en zonas de frontera que no requiere de legalización.⁸⁰

49. Esta posibilidad de trasmisión directa en las zonas fronterizas es posiblemente el avance mas claro respecto de los restantes instrumentos que ha producido el Mercosur. Sin embargo, sólo está contemplado en relación al trámite de las medidas cautelares objeto del Protocolo de Ouro Preto, sin que haya sido consagrada por el Protocolo de Las Leñas.

La mayor facilidad que supone la tramitación por autoridad central, exenta de legalizaciones (art. 26 del Protocolo de Las Leñas), no puede impedir que las partes utilicen las otras vías previstas en las convenciones interamericanas, que pueden resultarles a veces más convenientes. particularmente la transmisión por las propias partes interesadas.

La posibilidad de transmisión directa judicial en zonas fronterizas sin legalización, que permite el art. 7 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias. resulta muy útil en el Mercosur, porque de lo contrario en el sistema de Brasil el exhorto tiene que ser remitido a Brasilia para obtener el exequatur del Supremo Tribunal Federal, aunque se trate del trámite más simple.

En cambio, el art. 19 del Protocolo de Medidas Cautelares contempla la transmisión por vía diplomática o consular, por medio de la autoridad central, por las partes interesadas y por los jueces de zonas fronterizas.⁸¹

50. De lo expuesto puede concluirse que la elaboración de instrumentos relativos a la cooperación internacional en el seno del Mercosur no ha producido sustanciales avances con relación a los logros obtenidos en los tratados de alcance regional ni de aquéllos con vocación universal.

El mecanismo de transmisión a partir de una autoridad central es similar al creado en el ámbito de la conferencia de La Haya, las reglas procesales siguen siendo fundamentalmente las del derecho del foro. Tampoco se ha avanzado demasiado en la elaboración de reglas de jurisdicción que provean uniformidad de soluciones en la subregión;⁸² no se ha limitado de manera expresa el control de la jurisdicción indirecta ni limitado de manera clara el juego de la excepción de orden público, en fin, no se ha resuelto la cuestión de la superposición de textos originados en distintos ámbitos.

Podría decirse entonces que no se advierte que los nuevos textos generados en la subregión signifiquen un progreso definitivo con relación a los tratados internacionales anteriormente considerados. Una mera comparación de los textos nos conduce a la conclusión que los avances logrados en la materia no son demasiado importantes, sobre todo si se comparan estos incipientes logros con la labor la La Haya o el nuevo texto generado en la Unión Europea.

51. La superposición de fuentes en la materia, si bien añade complejidad al sistema, no cabe ser superada en las actuales circunstancias, ya que la superioridad de algunos textos de las convenciones interamericanas vigentes en los países del sistema, sobre los instrumentos de Mercosur, lleva a reflexionar que tal vez sea preferible que sigan aplicándose otros textos convencionales que pueden facilitar soluciones no previstas en los instrumentos generados en Mercosur.

Hubiera sido deseable que los protocolos del MS adoptaran un sistema parecido al del Convenio de Bruselas de 1997, en cuanto a la aplicación excluyente de dicho convenio entre los Estados parte (arts. 1 y 20). Naturalmente, ello hubiera exigido un profundo estudio de la totalidad de la normativa convencional que vinculaba y sigue vinculando a algunos o a todos los países del MS, para adoptar todas sus ventajas y agregarle otras.

En cambio, el MS optó por una norma de relación de convenciones (art. 35 del Protocolo de Las Leñas), que no contribuye mucho a solucionar los problemas de superposición de convenciones. El Protocolo de Medidas Cautelares (art. 26) mejora en cierto modo la redacción de Las Leñas, pero se mantiene la aplicación de otras convenciones.

La complejidad del sistema de fuentes resulta agravada por la imposibilidad de la generación de pautas interpretativas comunes, atento la carencia en el sistema de un tribunal⁸³ u organismo de control de las interpretaciones nacionales.

*Dra. Beatriz Pallarés, Profesora de Derecho Internacional Privado y Directora del Instituto de Derecho Internacional y de la Integración de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe, Rep Argentina

1. FERNANDEZ ROZAS, J C. , SANCHEZ LORENZO, S. , Curso de Derecho Internacional Privado, Civitas, Madrid, 1991, p. 65
2. SILVA. J. A. . Derecho Internacional sobre el Proceso, Procesos Civil y Comercial, Mc Graw-Hill Editores, México, 1997, p1
3. El Mercosur tiene su origen histórico en la aproximación de las economías argentinas y brasileñas iniciada en 1985 por una serie de tratados internacionales: La Declaración de Iguazú (1985), Acta para la Integración Argentino-brasileña (1986), Tratado de Integración, Cooperación y Desarrollo (1988) v Acta de Buenos Aires （1990) a los que seguirá la creación de una zona de libre comercio en el marco de la ALADI. La ALADI （Asociación Latinoamericana de Integración). fundada en 1980 por el Tratado de Montevideo, es la organización latinoamericana que sucedió a la tentativa realizada por la ALALC (Asociación Latinoamericana de Libre Comercio) de crear una zona de libre comercio en la totalidad de los países de América Latina. La actual ALADI tiene objetivos más reducidos y ha concluido una serie de acuerdos bilaterales de reducción de tarifas, que permiten también los proyectos de integración regional como el Pacto Andino y ahora Mercosur Atento que uno de los motivos del fracaso de estos procesos fue la amplitud de sus objetivos. que quedaban en mero: discursos políticos, la tendencia propone ensayar la integración por medio de acuerdos subregionales, con un número limitado de países. Otro de los motivos del fracaso de las tentativas anteriores de integración estuvo dada por la inconstancia de la situación política de nuestros países, especialmente durante los gobiernos militares, pero también con posterioridad a la instauración de las nuevas y tan frágiles como a menudo formales democracias en América Latina. El Mercosur fue creado por el Tratado de Asunción del 26 de marzo de 1991 v entró en vigor el 29 de noviembre de 1991, con la pretensión de establecer para diciembre de 1994 las condiciones para el establecimiento de un Mercado Común del Sur(Mercosur)entre Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay (art. 1) Establece una zona de libre comercio (véase Anexo lI del tratado y su régimen general de productos y servicios) y asegura -solamente la libre circulación de productos y servicios en el art. I, pero esta expresión se ha interpretado con la practica como comprensiva también de personas y de capitales El art. 4 prevé el compromiso de los Estados miembros de aproximar sus legislaciones nacionales en las materias necesarias al desenvolvimiento del proceso económico
4. FERNANDEZ ROZAS, J C. , SANCHEZ LORENZO, S, ob, y lug cit
5. ANDOLINA, La cooperación internacional en el proceso civil. Perfil de la experiencia europea: hacia un modelo de integración trasnacional. en El Derecho Procesal en el Mercosur, libro de ponencias de las Jornadas de Derecho Procesal en el Mercosur, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Santa Fe, Argentina, 1997. pp. 253 y ss.
6. Se puede mencionar en tal sentido a las cinco invitaciones realizadas por México entre 1831 y 1842, y la efectuada por Colombia en este ultimo año, todas con el objetivo de realizar un congreso tendente a producir una codificación internacional En el mismo sentido deben señalarse los congresos realizados en Lima en 1847-1848 (con la participación de Bolivia, Colombia. Chile, Ecuador y Perú)y en 1864-1865(al que asistieron delegados de Argentina, Bolivia. Colombia, Chile, Ecuador, EI Salvador. Perú y Venezuela); así como los infructuosos intentos realizados por Colombia y Perú en 1867 para reunir nuevamente el Congreso de Plenipotenciarios en esa ciudad, el Congreso Continental que tuvo lugar en Santiago de Chile en 1856 (con el concurso de Chile Ecuador y Perú) y el que se llevó a cabo en Washington en el mismo año (del cual tomaron parte Colombia Costa Rica. El Salvador, Guatemala, México, Perú y Venezuela). FERNANDEZ ARROYO. D P. La codificación del Derecho Internacional en América Latina. Ed. Beramar. Madrid, 1994, p. 85.
7. El tratado de Lima fue producido por el Congreso de Jurisconsultos Americanos reunidos en 1877, representantes de Argentina, Bolivia, Chile, Cuba. Ecuador y Perú.
8. FERNANDEZ ARROYO, D P, ob y lug. c
9. El Congreso de Montevideo de 1888/1889 sanciono ocho tratados y un protocolo adicional Tratado de Derecho Civil Internacional T. de Derecho Comercial internacional, T. de Derecho Procesal internacional. T de Derecho Penal Internacional, T sobre Patentes de Invención, T. sobre Propiedad Literaria y Artística. T. sobre Marcas de Comercio y Fabrica y T. sobre Ejercicio de Profesiones Liberales El Protocolo adicional suscrito en 1889, regula la aplicación del derecho extranjero y consagra tres principios fundamentales: la aplicación de oficio del derecho extranjero (art. 2), la aplicación de la ley procesal del foro (art. 3) y el orden público internacional(art. 4)
10. Se suscribieron cinco tratados y un protocolo adicional con el mismo objeto que el anterior Los tratados celebrados fueron Tratado de Derecho Civil Internacional, T. de Derecho Comercial Terrestre internacional. T sobre Derecho de Navegación Comercial internacional, T de Derecho Procesal internacional y T de Derecho Penal internacional
11. La Republica Argentina efectuó una reserva al art. 11 del Tratado de 1940, que reza Entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieran ante el juez requerido las excepciones de litispendencia o incompetencia de jurisdicción. atribuyendo el conocimiento de la causa a los Tribunales del Estado a que dicho juez pertenece, puede este negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su propia jurisdicción
12. GOLDSCHMIDT. W Derecho Internacional Privado, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1988 pp 472 y ss.
13. Art, 4 del Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones publicas, las leyes de orden publico o las buenas costumbres del lugar del proceso El similar de 1940 reitera esta disposición cambiando solamente la referencia a las instituciones publicas y sustituyéndolas por instituciones políticas
14. La amplitud de esta propuesta puede explicar la mayor trascendencia científica del código, pero también su menor importancia práctica. en orden a su aplicación atento el complejo cuadro de incorporaciones que describe minuciosamente FERNANDEZ ARROYO en la obra precitada, pp. 149 y ss.
15. FERANDEZ ARROYO, Ob. cil. , p. 182
16. Los nueve textos considerados son, las convenciones interamericanas sobre exhortos o cartas rogatorias, recepción de pruebas en el extranjero, y régimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP I). eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros, cumplimiento de medidas cautelares. y prueba e información del Derecho extranjero (CIDIP II), competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras ( CIDDIP III), a las que deben agregarse los protocolos adicionales a la Convención sobre Exhortos ( CIDIP II) y a la convención sobre pruebas
17. FERNANDEZ ARROYO. ch cil. p. 240
18. Art 17 Las disposiciones de este protocolo se interpretarán de manera que complementen las de la Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero
19. Art. 59 1. Se considerará que un tratado ha terminado si todas las partes en él celebran ulteriormente un tratado sobre la misma materia. y a) se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que ha sido intención de las partes que la materia se rija por ese tratado, o b) las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente. 2 Se considerará que la aplicación del tratado anterior ha quedado únicamente suspendida si se desprende del tratado posterior o consta de otro modo que tal ha sido la intención de las partes
20. PARRA-ARANGUREN. C, La Convención de La Haya de 1965 sobre notificación de documentos y su vigencia . en Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Universidad Central de Venezuela, Caracas 1997. p 73
21. PARRA-ARANGUREN. ob cit p 60
22. PARRA-ARANGUREN, oh cil, p 65
23. PARRA-ARANGU REN, ob cil, p. 73
24. PARRA-ARANGU REN. ob cil. pp. 73 y ss.
25. LAGARDE. P. La dixième session de la Conférence de La Haye de droit international prive, Revue de Droit International Prive año 1965, pp 249-266. citd. por P ARRA-ARANGUREN en ob cil p 96
26. El sistema de transmisión de documentos previsto sigue el siguiente esquema cada Estado contratante debe designar una autoridad central encargada de recibir y de cumplir los requerimientos de notificación proveniente de otro Estado contratante, A estos fines la autoridad o funcionario ministerial o judicial competente del Estado de origen se dirige a la autoridad central del Estado requerido. en el formulario modelo anexo a la convención, y le solicita que ordene la notificación o traslado del documento, el cual no requiere de legalización ni de otra formalidad análoga
    La autoridad del Estado requerido debe informar al Estado requirente si considera que las normas convencionales no han sido respetadas De lo contrario se encuentra en la obligación de proceder o de disponer la notificación o traslado del documento en las formas prescritas por su legislación o en la forma particular solicitada por el Estado requirente, siempre que no sea incompatible con su legislación Con excepción de esta hipótesis siempre será posible la entrega del documento al destinatario que la acepte voluntariamente, y en todo caso la autoridad central podrá solicitar que el documento sea redactado o traducido al idioma o a uno de los idiomas oficiales de su país.
    Cualquiera que sea el procedimiento utilizado se entregara al destinatario la parte de la solicitud que contiene los elementos esenciales del documento Cumplida la solicitud, el Estado requerido expedirá una certificación (en los términos del formulario modelo anexo a la convención). por intermedio de su autoridad central o de cualquier otra autoridad que se hubiera designado para ese fin.
    La certificación expedida se dirigirá directamente al Estado requirente con información relativa al cumplimiento de la solicitud
27. PARRA-ARANGUREN, ob cit, p. 112
28. Tampoco pueden desconocerse los inconvenientes de la transmisión postal, que por sí misma no permite verificar la entrega del documento, a menos que el envió se haga por correo certificado. Además, las oficinas postales no suelen encontrarse obligadas a efectuar averiguaciones en los casos de cambio de dirección del destinatario y. por otra parte, ante hipótesis de pérdida de los documentos o de otros inconvenientes en la transmisión, los daños y perjuicios indemnizables están reducidos a cantidades mínimas por las convenciones vigentes, que sólo representan un valor simbólico cuando el destinatario ha sufrido por ejemplo la precesión de un plazo Conf. PARRA-ARANGUREN en ob cit, p 129
29. La decisión de negar la ejecución de una solicitud de asistencia judicial internacional debe dictarse con vista únicamente de los recaudos enviados. sin necesidad de oír al demandado o de otras investigaciones adicionales. El rechazo juega dentro de limites muy estrictos y no resultaría aceptable la negativa. por ejemplo en materia de divorcio o de inquisición de la paternidad por pare de Estados que no permitan esta clase de juicios. como tampoco si la solicitud versa sobre una institución desconocida en el lugar donde debe cumplirse, PARRA-ARANGUREN, oh. cil, p. 136
30. Los Estados contratantes pueden celebrar acuerdos para derogar cualquiera de los siguientes aspectos a) la exigencia del doble ejemplar, b) la utilización de los idiomas, c) la entrega del destinatario de la parte del formulario modelo que contiene los elementos esenciales del documento y el pago o reembolso de gastos previsto en el art 12
31. El art. precisa que La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3 y 3A, un desarrollo armonioso y equilibrado de las actividades económicas en el conjunto de la comunidad, un crecimiento sostenible y no inflacionista que respete el medio ambiente, un alto grado de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros. Todos los artículos mencionados lo serán en la versión del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 1957 actualmente vigente Esto es, la redactada conforme a los dispuesto en el art. G. b. 2 del Traslado de la Unión Europea de 1982, más conocido como Tratado de Maastricht, de 7 de febrero de 1992. y en vigor desde el l de noviembre de 1993
32. ESPLUGUES MOTA, CEn tomo al Proceso de armonización del Derecho Privado y del Derecho internacional Privado en Europa en Revista de Derecho Privado v Comunitario. Ed Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. Republica Argentina 1999.
33. El art. 3 comienza diciendo que Para alcanzar los fines enunciados en el articulo 2(vid. nota i) la acción de la comunidad implicara, en las condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado
34. Este mandato del articulo 3(h) se complementa con lo dispuesto, entre otros, en el articulo 100 del texto convencional en relación a la adopción de directivas para la aproximación de las disposiciones legislativas reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que incidan directamente en el establecimiento o funcionamiento del Mercado Común Es importante notar que, junto al concepto de aproximación de legislaciones utilizado por los arts. 3. (h)y 100, los arts. 54 3 g, 56 pár. 2 y 57 pár 2, refieren y referían a la coordinación de las legislaciones nacionales y los arts. 99 y 117 lo hacen a la armonización En este sentido. vid. N. BOUZA VIDAL, Modalidades de unificación y armonización de legislaciones en la Comunidad Económica Europea en E. GARCIA DE ENTERRIA, J D GONZALEZ CAMPOS y S MUNOZ MACHADO, Traslado de Derecho Comunitario Europeo, Madrid, Civitas, 1986, 3 vols., vol. l. p. 554.
35. ＂Los Estados miembros entablarán, en tanto sea necesario, negociaciones entre sí, a fin de asegurar en favor de sus nacionales. . -la simplificación de las formalidades a que están sometidos el reconocimiento y la ejecución recíprocos de las decisiones judiciales y de los laudos arbitrales.
36. Al respecto, p. v. DESANTES REAL, España ante el proceso de elaboración de un Derecho Internacional Privado ‘intracomunitario’. en J. C. FERNANDEZ ROZAS (ed. ), España y la codificación del Derecho Internacional Privado, Madrid. Eurolex. 1993, pp 209 y ss.
37. ESPLUGLES MOTA, ob y lug cit.
38. Se ha llegado así a sostener la diferencia entre lo que se califica como derecho privado bajo tutela comunitaria que coincidiría con el armonizado a través de directivas del derecho privado comunitario generado a través de reglamentos y convenios, ex articulo 220 del Tratado de Roma. ESPLUGUES MOTA. ob cu. y sus notas
39. ESPLUGUES OTA, ob. y lug cu
40. Conf. ESPLUGLES MOTA. ob y lug cu
41. ESPLUGUES MOTA, ob y lug cif
42. Art 65 b
43. ESPLUGUES MOTA_oh y lug cil
44. Que tras la aprobación del Traslado de Ámsterdam pasa a ser el art 293. Como tampoco supone la desaparición de artículos tan relevantes para el proceso de armonización del derecho privado (e, indirectamente, del Derecho Internacional Privado) como los arts. 100 y 100A, que pasan a ser tras Ámsterdam los arts. 94 y 95, manteniendo, prácticamente. la misma redacción
45. ESPLUGUES MOTA. ob. y cit
46. Conforme se expresa en el informe citado, por documentos judiciales debe entenderse los documentos en relación con un procedimiento judicial; pueden considerarse como extrajudiciales a los documentos redactados por un funcionario ministerial, tales como actas notariales o de agente judicial, o documentos establecidos por una autoridad del Estado miembro, o bien documentos que por su naturaleza e importancia justifican ser transmitidos y comunicados a sus destinatarios según un procedimiento oficial. El convenio no contiene definición ni remisión al derecho del Estado transmisor o Estado receptor para precisar qué se entiende por materia civil o mercantil. En el marco de la Unión Europea se podrá recurrir a la definición autónoma de estos conceptos que el Tribunal de Justica establece el principio de una definición autónoma teniendo en cuenta los objetivos y la economía del convenio, así como los principios generales que se desprenden del conjunto de los sistemas jurídicos nacionales Esto no significa que la materia civil o mercantil se circunscriba al ámbito de aplicación material del Convenio de Bruselas de 1968. Quedan excluidos, en primer lugar, de la materia civil y mercantil, las causas penales o las causas fiscales, pero no las acciones civiles decididas en dichas causas
47. A fin de que los organismos transmisores y los organismos receptores puedan resolver las dificultades que pudieran presentarse al aplicar el convenio y que no pudieran resolverse mediante contactos directos entre ellos. el convenio dispone la designación de entidades centrales, encargadas de aportar soluciones mediante el contacto directo entre, por una parte, el organismo transmisor y, por otra, la entidad central del Estado requerido. Se contempla la posibilidad de que un organismo transmisor solicite informaciones a la entidad central de otro Estado. Se detallan supuestos de distinto tipo de dificultades de carácter general e incluso algunos supuestos concretos Por otra pante, el convenio contiene varias disposiciones que permiten a los organismos transmisores y a los organismos receptores solventar las dificultades que aparezcan en una solicitud de notificación o traslado y que conviene aplicar antes de recurrir a la entidad central Asia, la mera imposibilidad de determinar el organismo receptor territorialmente competente no debe motivar la transmisión del documento a la entidad central, sino una solicitud de información( articulo 3, a) .
48. Los Estados miembros que designasen un organismo centralizado podrían, tras evaluar las informaciones que hubieran recogido en dicho marco, preferir constituir luego organismos descentralizados y ello a la vista de los resultados obtenidos en los Estados miembros que hubieran adoptado, de entrada, el sistema de la descentralización La declaración podrá renovarse, sin embargo, por periodos de cinco años Por otra parte, de conformidad con el apartado. Los Estados tienen la obligación de facilitar, antes de la entrada en vigor del convenio para ellos, las informaciones relativas a los organismos receptores que hayan designado. de las que deberán disponer los organismos transmisores de los demás Estados miembros para transmitirles documentos.
49. La norma guarda coherencia como otras disposiciones vigentes en el marco de la Unión, así el articulo 49 del Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968, dispone que la jurisdicción de un Estado miembro a la que se le haya presentado una petición de requerir de una resolución dictada en otro Estado miembro no podrá fingir ninguna legalización de los documentos ni formalidad análoga alguna.
50. Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos. Aplicación e información del Derecho Extranjero y protección internacional de Menores.
51. Ratificación de escasa trascendencia practica ya que los tribunales brasileños no lo aplican. así lo expresa Irineu STRENGER, en Derecho Internacional Privado, 3ra edición aumentada, año 1996, Ed Editora l. imitada Lugar, Sao Paulo, pp. 181-190, O Código Bustamante tornou-se lei vigente no Brasil, e el tratado ainda não denunciado, embora lenha pouca aplicacáo jurisprudencial, depois da lei de Introdução do Código Civil de 1942, conflitando muitos de seus artigos com disposições do Código Bustamante. ＂A verdade, porém. é que estudos realizados antes da vigência da L. ei de Introdução ao Código Civil emonstraram que o Codigo Bustamante teve pouca eficacia no Brasil, como lei, e, verdadeiramente preferiram nosses juizes adotar regras e principios que constavam de leis nacionais, de leis intemas, e no caso, antes de 1942, a Introduçáo ao Codigo Civil de 1916 Os estudos relacionados com aplicacao do Código Bustamante constataram que nestes anos todos de vigência. o mesmo pouco uso, pouca utilidade tevc, como lei Imperativa, isto e, com forca de obrigar as deicões que se reteriam a problemas relacionados com os paises contratantes.
52. La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos arbitrales Extranjeros, de Montevideo de 1979 que había sido ratificada por Argentina, Paraguay y Uruguay, agregándose la ratificación brasileña en 1995 También Brasil había ratificado con anterioridad las Convenciones Interamericanas sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el extranjero (CIDIP 1). sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, sobre conflictos de leyes en materia de cheques (C’IDIP 11), y sobre restitución internacional de menores.
53. El Protocolo de Ouro Preto sobre Estructura Institucional del Mercosur, en el art 8 numeral VI, otorga competencias al consejo de mercado común para crear reuniones de ministros y pronunciarse sobre los acuerdos que les sean remitidos por estos.
54. TELLECHEA BERGMAN, Panorama de los Protocolos del Mercosur sobre Derecho internacional Privado, sin especial referencia a aquéllos relativos a la cooperación jurídica internacional en DEL MERCOSUR. ed. Ciudad Argentina. Buenos aires, 1996
55. TELLECHEA BERGMAN. ob y l cit
56. Así el art 14 de la Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias
57. El Protocolo de Medidas Cautelares está ratificado por los cuatro países. Uruguay no ratificó todavía Las Letras, aunque dictó la ley en 1998. El protocolo de Buenos Aires no ha sido aprobado ni ratificado por Uruguay Fue ratificado por Argentina (31/10/96), Brasil (7/5/96), Paraguay (12/9/95). El Protocolo de Las Leñas fue ratificado por Argentina el 3 de julio de 1996, por Brasil el 16 de febrero de 1996 y por Paraguay el 12 de septiembre de 1995, Uruguay si bien dictó ley 16 971 de 1998. a julio de 1999 aún no lo ha ratificado El Protocolo de Medidas Cautelares fue ratificado por Argentina el 14 de marzo de 1996, por Brasil el 18 de marzo de 1997, por Paraguay el 12 de septiembre de 1995 Uruguay (Ley 16 930) 4/9/1998
58. Por todos, TELLECHEA BERGMAN. E, ob. y. cil
59. TELLECHEA BERGMAN. E. ob y cif
60. Se recuerda que los Estados partes no han ejercido la opción prevista en los artículos 15 y 16 de las Convenciones sobre Exhortos y Recepción de Pruebas en Extranjero que los habilita para ampliar el alcance del auxilio a otras materias.
61. TEUECHEA BERGMAN, E EI Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa Rev. Investigación y docencia, N° 22. Univ., Nacional de Rosario, 1994, p. 225
62. Se alego la complejidad del procedimiento, por cuanto la requisitoria debe ir del juzgado exhortante a la Suprema Corte de Justicia de éste al Ministerio de Justicia, luego al Ministerio de Relaciones Exteriores y de éste a la Embajada del Estado requirente en el país exhortado, recorriendo en sentido inverso las etapas previstas para llegar al juez requerido
63. El art. 35 del Protocolo de Las Leñas dispone: El presente protocolo no restringirá las disposiciones de las convenciones que sobre la misma materia hubieran sido suscritas anteriormente entre los Estados pantes en tanto no lo Contradigan. El art. 26 del Protocolo de Medidas Cautelares, en forma más clara, establece. Este protocolo no resumiera la aplicación de disposiciones más favorables para la cooperación contenidas en otras convenciones sobre medidas cautelares en vigor con carácter bilateral o multilateral entre los Estados partes
64. NOODT TAQUELA, María Blanca, Arbitraje internacional entre particulares en el Mercosur, en Revista Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires, tomo 1996-111. pp. 710-718
65. En cambio, el art. 19 del Protocolo de Medidas Cautelares contempla la transmisión por vía diplomática o consular, por medio de la autoridad central, por las partes interesadas y por los jueces de zonas fronterizas.
66. NOODT TAOUELA. M B. , Los procesos a distancia y otros modos de cooperación judicial internacional en el Mercosur, en Revista Voces jurídicas Gran Cuyo, Mendoza Argentina, Editorial La Ley, año 3. N° 5. octubre 1998 pp 299-313.
67. La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero se encuentra vigente en 15 Estados Argentina. Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana Uruguay y Venezuela.
68. Véase ARAUJO, Nadia de, SALLES, C. A y ALMEIDA. R R, Cooperacao inerjurisdiccional no Mercosul, en BAsso, M. MERCOSUL Sesus efeitos. juridicos, económicos e politicos mos Estados membros; libraria do avogado, 199 p. 346 Si bien el sistema argentino no requiere exequatur para los exhortos, la remisión a Buenos Aires de un exhorto de un juez de Foz de Iguazu que debe ser diligenciado en Puerto lguazú, Argentina, carecería de sentido.
69. Lamentablemente el protocolo no incluyó una norma semejante a la del art. 5 de la Convención de La Haya sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en materia Civil o Comercial, que posibilita a la autoridad central la formulación de observaciones a la comisión rogatoria si no se hubieren respetado las disposiciones de la convención. conf. URIONDO DE MARTTNOLI, A. , en Integración Regional-Derecho Procesal Internacional. Ed. Advocatus, Córdoba, Argentina 1996, p 83.
70. En el ámbito argentino uruguayo el funcionamiento de las autoridades centrales permite una ágil cooperación jurisdiccional que supera el orden de las mil seiscientas rogatorias anuales. TELLECHEA BERGMAN. E. ＂Panorama de los Protocolos de MS. . p. 199.
71. Art. 5 Cada Estado parte deberá enviar a las autoridades jurisdiccionales del otro Estado, según la vía prevista en el articulo, los exhortos en materia civil, comercial, laboral o administrativa, cuando tengan por objetivo a) diligencias de mero trámite. tales como citaciones, emplazamientos, notificaciones u otras semejantes; b) recepción de pruebas Art 6 Los exhortos deberán contener a) denominación y domicilio del órgano jurisdiccional competente, b) individualización del expediente con especificación del objeto y naturaleza del juicio y del nombre y domicilio de las partes, c) copia de la demanda y transcripción de la resolución que ordena la expedición el exhorto d) nombre y domicilio del apoderado de la parte solicitante en el Estado requerido, si lo hubiere, e) Indicación del objeto del exhorto, precisando nombre y domicilio del destinatario de la medida, f) Información del plazo del que dispone la persona afectada por la medida para cumplirla, g) descripción de las formas o procedimientos especiales con que ha de cumplirse la cooperación solicitada, h) cualquier otra información que facilite el cumplimiento del exhorto.
72. El protocolo -a solicitud de Brasil-desanda el camino recorrido por la CIDIP sobre exhortos o cartas rogatorias manteniendo la solución clásica de la exigencia de la traducción del exhorto y de la documentación adjunta.
73. La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho internacional Privado. se encuentra vigente en 10 Fsiados Argentina, Brasil, Colombia. Ecuador, Guatemala México, Paraguay. Perú. Uruguay Venezuela.
74. 75 Art. 9 Convenio bilateral sobre cooperación judicial uruguayo-brasileño, art. 12. Acuerdo argentino-brasileño, art. 10 CIDIP sobre exhortos o cartas rogatorias, art. 6 CIDIP sobre recepción de pruebas en el extranjero art 5. De los convenios sobre igualdad de trato procesal y exhortos que vinculan a Uruguay con Argentina y con Chile
76. GARRO, A. Armoncación y Unificación del Derecho Privado en América Latina. Esfuerzos, Tendencias y Realidades en España y la codificación internacional del Derecho internacional Privado. Publicaciones del Centro de Estudios Superiores Ramón Carande. Madrid. 1991
77. Conf. TELLECHEA BERGMAN. Ob cil, p 206
78. Art 8 Convenio Uruguayo Argentino sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos.
79. Los países de Mercosur no son parte de esta convención. con excepción de Argentina que la aprobó por ley 23 480 y la rarificó el 8 de mayo de 1997
80. Protocolo de Ouro Preto, art. 19. La carta rogatoria referente al cumplimiento de una medida cuatelar se transmitirá por vía diplomática o consular, por intermedio de la respectiva autoridad central o por tas partes imcresadas Cuando la transmisión sea efectuada por la vía diplomática o consular o por intermedio de autoridades centrales, no se exigirá el requisito de la legalización Cuando la carta rogatoria se transmita por medio de la parte interesada, deberá ser legalizada ante los agentes diplomáticos o consulares del estado requerido, salvo que entre los Estados requirente y requerido se hubiere suprimido el requisito de la legalización o sustituido por otra formalidad. Los jueces y tribunales de las zonas fronterizas de los Estados partes podrán transmitirse en forma directa los exhortos o cartas rogatorias previstos en este protocolo, sin necesidad de legalización.
81. NOODT TAOUELA. M B, Los procesos a distancia y otros modos de cooperación judicial internacional en el Mercosur en El Derecho Procesal en el MERCOSUR, Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Argentina. pp. 311-334
82. El Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en materia Contractual fue suscrito entre los Estados pate el 26 de marzo de 1991, con el propósito de fortalecer el proceso de integración, armonizar las legislaciones sobre decisiones judiciales y arbitrales y brindar un marco de seguridad jurídica que garantice reglas comunes sobre jurisdicción internacional vinculadas a la contratación en el marco del Tratado de Asunción, no es precisamente de los mejores aportes del sistema.
83. El Protocolo de Ouro Preto modificó la estructura institucional del Mercosur, a fin de adaptarla a las transformaciones ocurridas durante el llamado periodo de transición. El protocolo dispone que el Mercosur contará con los siguientes órganos (art. l):L El Consejo Mercado común(CMC):II EI Grupo Mercado común （GMC)III La Comisión de Comercio de Mercosur (CCM), IV. La Comisión Parlamentaria Conjunta （CPC), V el Foro Consultivo Económico Social ( FCES), VI. 1a Secretaria Administrativa de Mercosur （SAM). Este protocolo se encuentra en vigor 15/12/95