El desarrollo de los servicios de la información todavía se ve entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado y que hacen menos atractivo el ejercicio del comercio electrónico. Dichos obstáculos tienen su origen en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica que se deriva de los distintos regímenes legales aplicables a estos servicios; la falta de coordinación y ajuste entre las legislaciones en los ámbitos en cuestión, provoca trabas que pueden estar justificadas conforme al derecho interno pero eso no quita la inseguridad jurídica sobre el alcance del control que los estados pueden realizar en este tipo de actividad internacional.

Con la directiva sobre el comercio electrónico, la Unión Europea quiere garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores, así como establecer un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado nacional e internacional. En este sentido, la Directiva representa un resumen de las teorías desarrolladas en el marco jurídico del comercio electrónico y un punto de referencia por todos los paises con relaciones comerciales con la Unión Europea o que también quieren reglamentar el comercio electrónico.

La Directiva circunscribe los objetos y los sujetos involucrados en una transacción comercial y delimitan lo que va a ser el comercio electrónico por la ley 2 basándose en la definición de servicios de la sociedad de la informacion, que ya existen en el derecho comunitario.3 Dicha definición se refiere a cualquier servicio prestado normalmente a titulo oneroso, a distancia, mediante un equipo electrónico para el tratamiento (incluida la compresión digital) y el almacenamiento de datos (incluido su procesamiento digital), y a petición individual de un receptor de un servicio; los servicios que no implican tratamiento y almacenamiento de datos no están incluidos en la presente definición Los servicios de la sociedad de la información cubren una amplia variedad de actividades económicas que se desarrollan en línea. Dichas actividades, en particular, consisten en la venta de mercancías en línea. Las actividades como la entrega de mercancías en si misma o la prestación de servicios fuera de la línea no están cubiertas.

Los servicios de la sociedad de la información no se limitan únicamente a servicios que dan lugar a la contratación en línea, sino también, en la medida en que representan una actividad económica, son extensivos a servicios no remunerados por sus destinatarios, como aquellos que consisten en ofrecer información en línea o comunicaciones comerciales, o los que ofrecen instrumentos de búsqueda, acceso y recopilación de datos. Los servicios de la sociedad de la información cubren también servicios consistentes en transmitir informacion a través de una red de comunicación, o albergar información facilitada por el destinatario del servicio. La radiodifusión televisiva y radiofónica no son servicios de la sociedad de la información, ya que no se prestan a petición individual. Por el contrario, los servicios que se transmiten entre dos puntos, como el video o la carta o el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico, son servicios considerados como de la sociedad de la información El uso del correo electrónico como es el caso de los sistemas equivalentes de comunicación entre individuos, por parte de personas físicas que actúan fuera de su profesión, negocio o actividad profesional, incluso cuando los usan para celebrar contratos entre si, no constituyen un servicio de la sociedad de la información. La relación contractual entre un empleado y su empresario no es un servicio de la sociedad de la información. Las actividades que por su propia naturaleza no pueden realizarse a distancia ni por medios electrónicos, tales como el control legal de la contabilidad de las empresas o el asesoramiento médico que requiere el reconocimiento físico de un paciente no constituyen servicios de la sociedad de la información.

El lugar de establecimiento del prestador de servicios se determina conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual el concepto de establecimiento implica la realización efectiva de una actividad económica a través de un establecimiento fijo durante un periodo indefinido; cuando se trata de una sociedad que proporciona servicios mediante un sitio de Internet, dicho lugar de establecimiento no se encuentra allí donde está la tecnología que mantiene el sitio ni allí donde se puede acceder al sitio, sino el lugar donde se desarrolla la actividad económica.

La definición del destinatario de un servicio abarca todos los tipos de utilización de los servicios de la sociedad de la información, tanto por personas que suministran informacion en redes abiertas tales como Internet, como las que buscan información en Internet por razones profesionales o privadas.

La Directiva fija principios de base fundamentales para la seguridad jurídica y el desarrollo futuro de las reglamentaciones en relación a los servicios de información como el acceso a la actividad de prestador de servicios de la sociedad de información que no podrá someterse a autorización previa ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes 4 o la existencia de obligación general a los prestadores de servicios de supervisar los dato que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas respecto de los servicios como la mera transmisión, la memoria tampón (caching) y el alojamiento de datos (hosting). 5

Existe una obligación para permitir el fácil acceso, en forma directa y permanente de los datos de los prestadores de servicios al menos en los términos mínimos siguientes:

a) nombre:
b) dirección geográfica donde se encuentra establecido;
c) señas que permitan ponerse en contacto rápidamente con el,
d) si está inscrito en un registro mercantil, el número de inscripción;
e) en lo que se refiere a las profesiones reguladas, las informaciones obligatorias segun el colegio profesional o una institución similar.

Además de dichos requisitos en materia de información, las comunicaciones comer. ciales que forman parte o constituyen un servicio de la sociedad de la información tienen que cumplir al menos las condiciones siguientes: 6

a) las comunicaciones comerciales deberán ser claramente identificables como tales;
b) tendrá que ser claramente identificable la persona física o jurídica en nombre de la cual se hagan dichas comunicaciones comerciales;
c) los concursos, los juegos y las ofertas promocionales deberán ser claramente identificables como tales, y deberán ser fácilmente accesibles y presentadas de manera clara e inequívoca las condiciones que deban cumplirse para acceder a ellos.

En caso de terminación del contrato hay que respetar otros requisitos de información suplementarios. Excepto cuando las partes que no son consumidores asi lo acuerden, el prestador de servicios facilitará, al menos, la siguiente información de manera clara, comprensible e inequívoca y antes de que el destinatario del servicio efectúe un pedido: 148

a) los diferentes pasos técnicos que deben darse para celebrar el contrato;
b) si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado, y si éste va a ser accesible,
c) los medios técnicos para identificar y corregir los errores de introducción de datos antes de efectuar el pedido; 7
d) los idiomas ofrecidos para la celebración del contrato

La presente Directiva no afecta a la posibilidad que tienen los Estados miembros de mantener o establecer regímenes jurídicos especificos o generales en materia de contratos que pueden cumplirse por via electrónica, en particular los requisitos en relación con la seguridad de las firmas electrónicas.

De gran interés es la definición de la comunicación comercial. 8 En esta se encuentran incluidas todas las formas de comunicación destinadas a proporcionar directa o indirectamente bienes, servicios o la imagen de una empresa, organización o persona con una actividad comercial, industrial, artesanal o de profesiones reguladas. No se consideran comunicaciones comerciales en si mismas las siguientes:

a) los datos que permiten acceder directamente a la actividad de dicha empresa, organización o persona y, concretamente, el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico,
b) las comunicaciones relativas a los bienes, servicios o a la imagen de dicha empresa, organización o persona, elaboradas en forma independiente de ella, en particular cuando estos se realizan sin contrapartida económica.

La comunicación comercial no solicitada por correo electrónico y facilitada por un prestador de servicios establecido en su territorio tendrá que ser identificable de manera clara e inequívoca como tal en el mismo momento de su recepción, si no el prestador de servicios será sujeto a sanciones. 9

La Directiva obliga a los Estados miembros a cambiar las legislaciones vigentes para permitir la celebración de contratos por vía electrónica sin privación de efecto y de validez jurídica, y sin entorpecer la utilización real de los contratos por vía electrónica conforme a un proceso contractual clásico Solo los contratos que requieren la intervención o la participación personal de las partes o de las autoridades, pueden ser considerados excepciones a la obligación de reforma del proceso contractual. 10

En el ámbito de la oferta y aceptación, están previstos principios para partes que no son consumidores en los casos en que el destinatario de un servicio efectué su pedido por vía electrónica. El prestador de servicios deberá acusar recibo del pedido del destinatario, sin demora indebida y por vía electrónica; además, se considerara que se han recibido el pedido y el acuse de recibo cuando las partes a las que se dirigen puedan tener acceso a los mismos. El acuse de recibo expedido por un prestador de servicios puede también consistir en suministrar en línea un servicio pagado.

En el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir, en una red de comunicaciones, datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se podrá considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios:

a) no haya originado él mismo la transmisión;
b) no seleccione al destinatario de la transmisión, y
c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos.

Dichas actividades de transmisión y concesión de acceso engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos, siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión.

Estas limitaciones de la responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios no afecta a la posibilidad de entablar acciones de cesación de distintos tipos. Dichas acciones de cesación pueden consistir, en particular, en órdenes de los tribunales o de las autoridades administrativas por los que se exija poner fin a cualquier infracción o impedir que se cometa, incluso retirando la información ilícita o haciendo imposible el acceso a ella.

Todo Estado miembro debe ajustar su legislación en cuanto a los requisitos especialmente los formales que podrían entorpecer la celebración de contratos por vía electrónica; se debe examinar de forma sistemática qué legislaciones necesitan proceder a dicho ajuste y este examen debe versar sobre todas las fases y actos necesarios para realizar el proceso contractual, incluyendo el registro del contrato; el resultado de dicho ajuste deberá hacer posible la celebración de contratos por vía electrónica. 11

La Directiva mencionada no será aplicable a los servicios procedentes de prestadores establecidos en un tercer país. Habida cuenta de la dimensión global del comercio electrónico, conviene garantizar, no obstante, la coherencia del marco comunitario con el marco internacional. La Directiva se entenderá, sin perjuicio, de los resultados a que e llegue en los debates en curso sobre los aspectos jurídicos en las organizaciones internacionales. 12

Lo dispuesto en la Directiva deberá constituir una base adecuada para elaborar mecanismos rápidos y fiables que permitan retirar información ilícita y hacer que sea imposible acceder a ella. Convendría que estos mecanismos se elaborasen tomando como base acuerdos voluntarios negociados entre todas las partes implicadas 13 y fomentados por los Estados miembros y la Comisión de la Unión Europea.

No es objetivo de la Directiva fijar normas adicionales de derecho internacional privado relativas a conflictos entre legislaciones, y no afecta a la jurisdicción de los tribunales de justicia. Las disposiciones de la legislación aplicable determinada por las normas del Derecho internacional privado no podrán restringir la libre prestación de servicios de la sociedad de la informacion tal como se enuncia en la presente Directiva.

Las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, serán adoptadas por los Estados miembros hasta el 17 de enero de 2002

Para el correcto funcionamiento del mercado por vía electrónica en un contexto mundializado, es precisa una concertación entre la Unión Europea y los grandes espacios no europeos con el fin de compatibilizar las legislaciones y los procedimientos. Por este motivo debe reforzarse la cooperación con terceros países en el sector del comercio electrónico, en particular con países candidatos, los países en vías de desarrollo y los principales socios comerciales de la Unión Europea.