Las garantías mobiliarias como tema para la VI Conferencia Interamericana Especial tiene su origen² en un preparado por el National Law Center de Arizona (Proyecto Arizona), en el que a lo largo de 137 artículos detalla a la institución anglosajona de las garantías mobiliarias. Con un método típico del Common Law, desarrolla una serie de preceptos en donde se detallan -en forma excesiva- los derechos y obligaciones de las partes, sin tomar en cuenta que la Ley Modelo está destinada a países latinoamericanos, en donde, en su gran mayoría, tienen un sistema de derecho codificado en el que se refleja la antigua tradición del derecho romano de las obligaciones. De ahí que, desde hace cuatro años, haya desplegado un gran esfuerzo por parte de diferentes instancias gubernamentales mexicanas para elaborar un anteproyecto de Ley Modelo en la materia, a partir de un sistema previamente establecido de obligaciones jurídicas y siempre respetando la esencia del Proyecto Arizona. El ejercicio fue, en mi opinión, un importante ejercicio de derecho comparado, hasta lograr un anteproyecto de ley que pudiera acercarse al máximo al planteado por el Proyecto Arizona, sin afectar la sistemática del Derecho mexicano y, en general, el de los derechos codificados latinoamericanos.

En 1999, la entonces Secretaria de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI), elaboró un anteproyecto (Proyecto SECOFI) en el que se hizo un buen compendio y resumen del Proyecto Arizona. El Proyecto SECOFI, sirvió de base para las discusiones durante los siguientes dos años entre el grupo de SECOFI que había elaborado la propuesta y el grupo de la asesoría externa de la Consultoria Jurídica de la Secretaria de Relaciones Exteriores (el Grupo de la Asesoría).

En mayo de 2000,³ se publicaron diversas modificaciones a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, al Código de Comercio y a la Ley de Instituciones de Crédito, por las que se introduce en el sistema mexicano un sistema de Garantías de Crédito, basado en la prenda sin transmisión de posesión. Este sistema se basó en una mala lectura del Proyecto Arizona, que se denominó en su origen «Ley de Garantías de Crédito». Estas modificaciones fueron producto de una apresurada decisión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Publico, pero sobre todo, de una deficiente discusión de la propuesta con los miembros del Congreso. Faltó que se les explicara a los legisladores las ventajas de contar con un sistema de garantías mobiliarias que agilizara el comercio de bienes y, lo que es muy importante, contar con un sistema uniforme internacionalmente. El resultado fue inadecuado, lo que produjo reformas que poco se aplican en México, especialmente por el fideicomiso en garantía que las propias reformas establecen, y que altera sensiblemente a la garantía sin posesión, ya que esta es una institución independiente y el fideicomiso una institución distinta que puede servir como garantía pero que tiene otro tipo de aplicaciones. También ha contribuido para que estas reformas hayan sido un fracaso legislativo, el que el acreedor, mediante este sistema, solo pueda recuperar su crédito hasta cierto limite.

Sin embargo, el trabajo de discusión de la Ley Modelo continuó. El Grupo de la Asesoría, había tenido una experiencia semejante con la Ley Modelo de UNCITRAL cuando la propuso como capitulo del Código de Comercio y lo que finalmente sucedió en 1989, fue un pésimo sistema en materia de arbitraje comercial internacional. Después de discutir por dos años con los miembros del Congreso, se logró la aceptación de la Ley Modelo de UNCHRAL, que fue publicada en 1993 como libro Quinto. Titulo I y del Código de Comercio. Posiblemente un problema semejante haya que enfrentar en esta ocasión y recorrer nuevamente el camino mas largo, por lo que cabe hacer una reflexión.

El futuro del derecho mexicano es claro. Debe modemizarse para contribuir con la construcción de un país moderno, de un nuevo México que se vincule con el comercio internacional. Es razonable que México adopte aquellas instituciones que le permitan esa vinculación y dichas instituciones se encuentran en los sistemas jurídicos más avanzados en este campo. En el caso de México, a diferencia de otros países, su proximidad con los Estados Unidos hace que gran parte de la nueva legislación deba ser tomada del sistema jurídico estadounidense, en lo que hay que considerar dos cuestiones, una política y una comercial.

La política, tiene que ver con la decisión del gobierno mexicano de determinar hasta dónde le conviene al país integrarse, en el mediano y largo plazos, a las estructuras industrial y comercial de los Estados Unidos. México le estará disputando en los próximos cinco años a Canadá, el primer lugar como primer socio comercial de los Estados Unidos, siempre y cuando el aparato financiero mexicano permita llegar hasta entonces con una economía sana que impulse el comercio exterior mexicano.

En estas condiciones, los operadores estadounidenses deben identificar cuales son los grupos serios de estudio en materia de derecho comparado y evitar, en lo posible, el cabildeo indiscriminado que lleve a problemas como el de las modificaciones antes aludidas, que lejos de hacer avanzar al nuevo derecho en México, lo retrasan. México, por su cultura y costumbre tiene su propio ritmo y los resortes del sistema político mexicano operan de forma diferente que en los Estados Unidos, por lo que debe existir una mayor comprensión de estos fenómenos para lograr una mejor comunicación.

A partir de la publicación de las referidas modificaciones, lejos de desanimarse, el Grupo de la Asesoría redobló sus esfuerzos y, en el presente año, después de largas discusiones con el representante del Proyecto Arizona, el Grupo de la Asesoría alcanzó un anteproyecto para su discusión. Finalmente, en el mes de septiembre de 2001, el Grupo de la Asesoría puso el anteproyecto a la consideración de los Estados miembros de la OEA, como una alternativa al Proyecto Arizona que anteriormente había sido hecho del conocimiento de dichos Estados. Aún no hay respuestas, pero todo parece indicar que no habrá problema en que México y los Estados Unidos presenten, conjuntamente, el Proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias a la VI CIDIP para su discusión con los otros Estados miembros y, ojalá, que este ejercicio sirva de ejemplo para futuras leyes.

Es importante mencionar, que Canadá ha manifestado su interés por conocer el Proyecto conjunto a fin de discutir algunos ajustes y poder unirse para una propuesta trilateral. De ahí que, a continuación, me permitiré decir unas palabras sobre las disposiciones que considero centrales en el Proyecto conjunto y terminar, con mis conclusiones.

Para entrar en materia considero que hay que referirse, en primer término, al impacto que puede tener una institución anglosajona sobre la prenda sin desposesión en sistemas tradicionales, como el mexicano, especialmente, cuando se trata del concepto tradicional de la prenda vinculada a los derechos reales que es, además, el concepto fundamental que hay que tener en cuenta en cualquier análisis que se intente sobre el tema y que, a su vez, debe ser tomado en consideración en el método para la adaptación de un sistema jurídico de naturaleza diferente, como es el caso del anglosajón a los sistemas de derecho codificado.

En nuestra tradición románica pasada por el filtro del derecho español medieval, la tierra tiene tal valor que hace suyos a los derechos de las personas sobre los bienes inmuebles. Así, cualquier acto jurídico personal relacionado con bienes inmuebles se convierte en un derecho real. El criterio aplicado a bienes inmuebles fue transferido a los bienes muebles y con esa concepción se les ha regulado durante varios siglos. Se trata de una tradición secular que hoy se enfrenta al cambio de los tiempos en donde los bienes muebles constituyen una parte fundamental del comercio mundial y, por tanto, se requiere despojarlos, en gran medida, del pesado ropaje de los derechos reales que hacen de su transmisión, un procedimiento lento y formalista y centrar la atención en la persona que es sujeto de crédito.

Un cambio de tal naturaleza no será fácil en su asimilación en los diversos sistemas latinoamericanos, sobre todo en los que no se cuenta con un derecho y jurisprudencia. adelantados. Sin embargo, si se piensa que en algún momento, efectivamente, se lleve a cabo el proyecto del ALCA, los países latinoamericanos, no tendrán más alternativa que modernizar sus sistemas jurídicos en cuanto a los derechos reales se refiere a fin de facilitar el tráfico internacional de mercancías. Unas palabras más en este planteamiento introductorio para tratar de centrar el tema.

En el derecho real, la garantía reposa en un bien. Se le puede ubicar con facilidad cuando se trata de un bien y más aún cuando se trata de un bien inmueble, pero cuando el comercio moderno obliga a regular a cientos de miles de bienes y que además deben ser vendidos, la garantía tradicional sobre los bienes se convierte en una institución inflexible y obsoleta, de ahí que sea necesario centrar la atención en dos factores: la persona y el crédito. En el caso de la primera, que la persona sea sujeto de crédito y saber hasta dónde puede extenderse ese crédito y, en el segundo, el derecho de persecución del acreedor sobre el dinero con que se haya pagado la venta del bien al deudor garante. Típicos derechos personales que ahora serán el eje sobre el cual deban moverse los antiguos derechos reales. O si se quiere decirlo en otras palabras, los bienes hoy en día, tienen un valor diferente a los bienes concebidos bajo la estructura de los derechos reales. es decir, que a las mercancías en el tráfico internacional se les asigna el valor de acuerdo a su mercado y éste exige rapidez en su disposición y transmisión, con las máximas seguridades para quien adquiere el bien y para el acreedor garantizado.

En cuanto corresponde a los comentarios al Proyecto Conjunto de Ley Modelo México y Estados Unidos y, como ya se dijo, aún sin los últimos ajustes que se propongan a este proyecto,⁴ pasamos ahora a ver sus partes relevantes, dentro de los límites que permite una ponencia de esta naturaleza.

El Artículo 1º, define el objeto de la Ley y establece que ésta regula a «las garantías mobiliarias comerciales sin desposesión de los bienes sobre los que se constituyen, con exclusión de aquellas otras garantías que sean conforme a leyes especiales»; así, se deslinda con precisión a este nuevo tipo de garantías de otras que se encuentran en el sistema. Desde un punto de vista metodológico, es una buena solución ya que se introduce una nueva figura sin la sustitución de las garantías tradicionales existentes en el sistema que, en gran medida, fue el error del proyecto de Ley de Garantías de Crédito que terminó con las reformas a las que ya me referí.

La definición del nuevo tipo de garantías viene enseguida en el Artículo 2º, el que se refiere a las garantías mobiliarias que «se constituyen contractualmente sobre bienes muebles, presentes o futuros, tangibles o intangibles, que sean susceptibles de valoración pecuniaria, sin desposesión para quien las constituyó, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones, presentes y futuras».

Como puede apreciarse, se trata, como ya se ha dicho, «en esencia, (de) la prenda sin transmisión de posesión de la legislación mexicana»;⁵ sin embargo, existen diferencias que alejan a la nueva institución de la antigua. Sin ser exhaustivo, menciono dos de las más importantes, la transmisión automática de los bienes y la indeterminación de los bienes futuros.

En cuanto a la primera diferencia, cabe apuntar que uno de los ejes sobre el que se desarrolla la nueva institución, es la posibilidad de que la garantía cubra a los bienes que adquiera el deudor garante y a los que puedan ser sustituidos a su vez, por nuevos bienes ya que su objetivo es venderlos a terceros (sus clientes). Es decir, que los bienes que los sustituyan puedan igualmente considerarse como garantía a favor del acreedor garantizado, es lo que el proyecto de ley define por «bienes atribuibles» (Artículo 3, fracc VI) Dicho en otros términos: «aquellos derivados directa o indirectamente de cualquier acto de enajenación, transformación, sustitución (u operación) en relación con los bienes originalmente gravados…». Mismos, que no cubre la prenda tradicional sin transmisión de posesión, por ser ésta una garantía real vinculada a un bien específico.

La segunda diferencia, se encuentra en la indeterminación de los bienes futuros, que el deudor garante requiera vender en el curso normal de sus negocios. También aquí, la prenda tradicional sin transmisión de posesión, no alcanza a cubrirlos, en la medida que éstos deben ser identificados. Pongamos como ejemplo, el que el comerciante en refrigeradores decide cambiar su línea de venta de refrigeradores a lavadoras de ropa. De acuerdo al sistema tradicional esto sería imposible pues la prenda ha sido identificada con refrigeradores, en cambio en el nuevo sistema, ya no sólo los refrigeradores sino ahora las lavadoras de ropa seguirán estando cubiertas por la garantía.

Dada la diferencia de la nueva institución el proyecto de ley define en qué consiste la obligación garantizada y nos dice que: «es la que contrae un deudor derivada del otorgamiento de un crédito por parte de un acreedor garantizado, con el que celebra un contrato de garantía conforme a lo establecido por la presente Ley y podrá variar en cuanto a su monto o composición…()…. salvo pacto en contrario», El dispositivo se refiere también «al monto o composición» de la garantía y no a un bien determinado que haya sido dado en garantía.

A continuación el Proyecto de Ley, se refiere a siete hipótesis en las que se define a un conjunto de obligaciones derivadas de la obligación garantizada como son los intereses ordinarios y moratorios, las comisiones que deban ser pagadas al acreedor garantizado, los gastos en que incurra éste, etc.. Como puede apreciarse, estamos en presencia más de una obligación personal que de una obligación real, esta opinión nos la confirma el Artículo 5º que se refiere al deudor garante.

En efecto, se establece que el deudor garante o un tercero podrá garantizar una o varias obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables, en relación con uno o más acreedores garantizados sobre los bienes afectos a la actividad mercantil que desarrolla. Esto es importante porque deja al deudor garante la posibilidad de adquirir créditos para otras mercancías que también deba ofrecer en su negociación.

La internacionalidad del proyecto se encuentra descrita en el Artículo 6º, en donde se establece que «El deudor garante podrá residir o estar domiciliado en el extranjero. Asimismo, los bienes afectos a una garantía mobiliaria podrán ubicarse dentro o fuera del lugar donde dicha garantía se constituye.»

Este punto me lleva a otro tema tan importante como el de las disposiciones sustantivas del proyecto de ley, que es el del registro. En efecto, un sistema moderno como el que se propone implica el desarrollo de un sistema a base de cómputo que permita al futuro acreedor garantizado consultar el límite de crédito que tiene el futuro deudor garante, y con base en esa información, tomar sus decisiones. El proyecto hace mención de un registro especial (Artículo 34) y precisamente, esto se refiere a la necesidad de que exista un registro diferente del tradicional, es decir, que al lado de éste exista aquél. La Ley Modelo cuando sea aprobada por la Conferencia deberá llevar las indicaciones necesarias, para que el legislador nacional que la vaya a incorporar a su sistema jurídico, considere la necesidad de establecer el nuevo registro. El adecuado funcionamiento de un registro de esta naturaleza se desarrolla sobre un formulario registral uniforme y de acuerdo al Proyecto, su formato podrá constar tanto por escrito como por medio electrónico» (Artículo 35) asegurando así su resguardo.

Quisiera volver sobre el aspecto de internacionalidad de la Ley antes apuntado y concluir con este breve comentario. El Título Séptimo del Proyecto que en su Artículo 69 se refiere a la regulación de los conflictos de leyes, la disposición establece:

«Artículo 69. En los casos en que el deudor o los bienes afectos a la garantía mobiliaria (prendaria) llegasen a estar domiciliados o ubicados fuera del territorio de este Estado, el acreedor garantizado, para retener la prelación que le otorga la presente Ley, deberá también inscribir la garantía real mobiliaria en el Registro correspondiente en el extranjero».

Como se puede observar se trata de una regla de conflicto que indica al juez que, para la validez del registro que establece el proyecto, además de que para la conservación de la prelación a favor del acreedor garantizado, aquélla estará sujeta a que la ley correspondiente haya validado el registro efectuado en los términos que la disposición establece. Es una regla sencilla y atiende a la fase instrumental del proyecto ya que las cuestiones de fondo estarán reguladas por la uniformidad de disposiciones en los diferentes sistemas jurídicos nacionales.

De esta rápida revisión se puede decir que la discusión del proyecto conjunto, por la Sexta Conferencia Interamericana Especializada de Derecho Internacional Privado, será muy rica en conceptos y seguramente perfeccionará al Proyecto; sin embargo, la tarea no será fácil por el poco entendimiento que aún tienen algunos juristas en Latinoamérica de la naturaleza de un nuevo sistema del tipo descrito. Una vez aprobada la Ley Modelo, como es de desearse, vendrá el reto con los parlamentos nacionales para demostrarles la bondad de tal sistema. En el caso de México, el reto será mayor ya que con el fracaso de las reformas que se llevaron a cabo con motivo del proyecto de la Ley de Crédito, los operadores financieros del país no querrán saber más sobre el tema. No obstante, un reto parecido se tuvo, como ya se dijo, con el Proyecto de Ley Modelo de UNCITRAL, y se logró vencer, ojalá que este vuelva a ser el caso.

Muchas gracias.