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Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente.

Alejandro Ogarrio R.E.*

Sumario: I. Ámbito de aplicación; II. Forma y contenido de la promesa; III. Derechos, obligaciones y excepciones; IV. Medidas judiciales provisionales; V. Conclusiones.

La Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de cré­dito contingente (La Convención) fue aprobada por la Asamblea General de las Na­ciones Unidas el día 11 de diciembre de 1995, quedando ese mismo día abierta a la firma de los Estados. La Convención había sido preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), mejor conocida por sus si­glas en inglés UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law).

I. Ámbito de aplicación.

i) Concepto de promesa

La Convención tiene por objeto facilitar el empleo de las garantías independientes y las cartas de crédito contingentes, especialmente en países donde se acostumbra utilizar sólo uno de estos instrumentos. Igualmente confirma el reconocimiento de los principios y rasgos básicos que comparten ambos instrumentos. En virtud del carácter común del régimen establecido por las garantías independientes y las cartas de crédito contingente y para superar las posibles divergencias de terminología existentes, la Convención se vale del término neutro de «promesa» para designar uno y otro tipo de obligación documentaria.1

Esta generalidad de la Convención es una de sus características más relevantes. La carta de crédito contingente o carta de crédito standby es una institución esencialmente esta­dounidense, surgida debido a que en los Estados Unidos, el otorgamiento de garantías excede el ámbito de actuación de los bancos, lo cual impide que puedan atribuirse efec­tos a cualquier compromiso de esa naturaleza asumido por las instituciones bancarias. De este modo, se comenzó a utilizar el esquema de la carta de crédito para obtener el resul­tado práctico de emitir garantías.2 Con una carta de crédito contingente o standby el ban­ co emisor se compromete a pagar cierta cantidad al beneficiario de la misma, o a aceptar letras de cambio emitidas por dicho beneficiario según sea el caso, cuando éste formule una reclamación acorde con los términos y condiciones de la carta de crédito standby. Su estructura es esencialmente la misma que la de una carta de crédito comercial y su regla­mentación se encuentra detallada en las Reglas de Usos Uniformes para créditos docu­mentarios elaborados por la Cámara Internacional de Comercio (RUU).3

La función de las cartas de crédito comercial y la de crédito standby es sin embargo, muy diferente. Así, mientras es perfectamente coherente con la finalidad de una carta de crédito comercial que el beneficiario reclame el pago del banco emisor, pues dicha carta ha sido emitida precisamente para ser cobrada, en el caso de las standbys tal reclamación constituye la excepción. En otras palabras, los documentos que el beneficiario ha de pre­ sentar para hacer efectiva una carta de crédito comercial tienden a demostrar el cumpli­miento de la obligación subyacente, mientras los que ha de aportar en el caso de una carta standby contienen o implican la afirmación del beneficiario de que el solicitante de la garantía ha incumplido sus obligaciones.

En las cartas de crédito comerciales el beneficiario es un vendedor o suministrador, mientras que el solicitante es el comprador. Por el contrario, en el caso de las cartas de crédito standby con finalidad de garantía, y tomando simplemente como ejemplo el su­ puesto más común de garantía de buena ejecución o cumplimiento, el beneficiario asume el papel del dueño de la obra o de comprador, mientras el solicitante es un contratista o un suministrador.4 Las garantías independientes emitidas por los bancos europeos son en algunos casos pagaderas a simple demanda, o sea sin aportación de documento alguno, por lo que resultan frecuentemente menos exigentes en sus requisitos documentarios que las cartas de crédito standby e igualmente presentan un menor grado de independencia. Las garantías independientes europeas contienen como regla general referencias al con­ trato o relación subyacente y condiciones de carácter no documentario (por ejemplo, en cuanto al momento inicial de eficacia de la garantía o al de su extinción) que ponen en tela de juicio su carácter autónomo. Dicha situación da lugar con más frecuencia a abu­sos o demandas ilegales, por lo que las continuas referencias a la existencia y validez de una relación subyacente y a condiciones no documentarias de eficacia o de pago se utili­zan precisamente como antídoto de los bancos frente a dichos abusos, comprometiendo así la abstracción funcional de la garantía.5

El propósito de la Convención es otorgar tanto a las garantías independientes euro­ peas como a las cartas de crédito standby el mismo grado de firmeza, buscando que se consiga un pago inmediato por parte de una entidad neutral ante la presentación de una demanda documentaría. Para el comercio internacional es más importante esta mecánica de pago que el que se dé lugar a un proceso de negociación entre las partes de las relaciones subyacentes. Se trató de buscar que para el caso en que haya una duda sobre la procedencia del pago, sea el beneficiario quien retiene los fondos deri­vados de haber hecho efectiva la promesa mientras se lleva a cabo cualquier tipo de negociación con el solicitante, en lugar de que sea el banco quien retenga el pago mientras se llevan a cabo dichas negociaciones. La Convención cubre a ambos tipos de garantías y ha procurado respetar las características con que la práctica internacio­nal ha ido configurando cada una de ellas, pues de otra manera la comunidad internacional no aceptaría las reglas de UNCITRAL.

La Convención ha partido de la base de que tanto las garantías bancarias europeas como las cartas de crédito standby son poco conocidas en cantidad de países y existen además abundantes lagunas legislativas al respecto, así como divergencia en la práctica comercial relativa a ambos tipos de promesas, al tiempo que las partes no gozan de autonomía para resolver por vía contractual ciertas cuestiones importantes con las que tropie­zan a diario los usuarios, los profesionales y los tribunales que han de resolver los casos relativos al empleo de estos documentos. La Convención establece una normatividad uniforme sobre una institución que requiere las necesidades del comercio internacional.

ii) Legislación Mexicana

La Ley de Instituciones de Crédito señala en su artículo 46 las operaciones que pueden realizar los bancos y entre ellas la fracción VIII les permite asumir obligaciones por cuenta de terceros con base en créditos concedidos, a través de la expedición de cartas de crédi­to, y la fracción XIV les permite expedir cartas de crédito previa recepción de su importe.

Lo anterior nos remite a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito que nos indica cuál es la naturaleza de la carta de crédito pues en sus artículos del 311 al 316 es­tablece la forma en que pueden expedirse.

La regulación de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito incluye una confusión, pues en realidad denomina carta de crédito a una operación que no tiene ese carácter6 y se regula a las cartas de crédito con la denominación de crédito confirmado y como una modalidad del contrato de apertura de crédito. La regulación comentada sólo se refiere a la carta de crédito irrevocable y confirmado7 y es prácticamente letra muerta.8

La misma Ley de Títulos y Operaciones de Crédito en diversa sección describe el crédito documentario, llamándolo crédito confirmado (lo cual a nivel internacional tiene un significado diferente al que ahí se le quiso dar).

Por otra parte, el artículo 71 de la Ley de Instituciones de Crédito correctamente ha­ bla de la apertura de crédito comercial documentario pero se refiere sólo a los casos en los que el solicitante hace provisión previa de fondos, lo cual constituiría sólo un servi­cio bancario, y no una carta de crédito, aunque la propia disposición señala que los dere­chos del beneficiario no se verían perjudicados en el caso de que la institución haya otorgado un crédito irrevocable, aun cuando no se haya hecho dicha provisión de fondos. Más adelante remite a los usos internacionales en lo que se refiere a que el banco no asu­mirá riesgos por ninguno de los aspectos relacionados con el contrato subyacente. A falta de disposiciones más específicas en las leyes mexicanas, en la práctica bancaria las car­ tas de crédito de todas las clases, tanto las comerciales como las standby, se rigen por las ya mencionadas RUU (UCP) 500 de la Cámara de Comercio Internacional, tanto para operaciones internacionales como en las domésticas.

Parece ser entonces que nuestra ley ha hecho una confusión de conceptos que pueden complicar la operación práctica de las cartas de crédito tanto comerciales como standby, ya que no coinciden semánticamente con su acepción más conocida en el comercio internacional y en realidad, nuestra ley prácticamente no es utilizada en el caso de créditos documentarios, aun para los casos de comercio nacional. Los bancos nacionales, sin embargo, expiden cartas de crédito standby de acuerdo a la fracción VIII del artículo 46 de la Ley de Instituciones de Crédito, pero no con base en la previa recepción de su importe, como establece la fracción XIV, sino con base en créditos concedidos a los solicitantes.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que bancos mexicanos expidan garantías in­ dependientes, se llegaría a la conclusión de que atentos a lo dispuesto por el artículo 106 fracción VIII, el otorgamiento de dichas garantías daría lugar a que contrajeran responsa­bilidades u obligaciones por cuenta de terceros, lo cual les está expresamente prohibido salvo la autorización expresa contenida en el tantas veces mencionado articulo 46 fracción VIII.

En virtud de que la figura de la garantía independiente es desconocida tanto en Esta­ dos Unidos como en México, pero sin embargo es ampliamente utilizada en Europa y en el Oriente, al establecer un régimen uniforme para ambos tipos de promesa, la Convención dará mayor certidumbre jurídica a su empleo cotidiano en las operaciones comerciales y facilitará la emisión combinada de garantías independientes : cartas de crédito contingente, por ejemplo, la emisión de una carta de crédito contingente para respaldar la emisión de una garantía o viceversa, al poderse gobernar ambos tipos de promesa por un mismo régi­men jurídico. La Convención igualmente puede facilitar las prácticas de «sindicación» por virtud de la cual diversos participantes en una operación de crédito pueden utilizar indis­tintamente como garantía de pago a la carta de crédito standby o a la garantía independiente, lo cual facilitará la celebración de mayor número de operaciones de este tipo.

Es importante hacer notar que la Convención da un fuerte respaldo legal a la autono­mía de las partes tanto para excluir de una operación la aplicación completa, o de algu­nas normas de la Convención, así como para remitir de común acuerdo a ciertas reglas o prácticas comerciales como las mencionadas Reglas y Usos Uniformes (RUU) publica­ dos por la Cámara de Comercio Internacional y a las Reglas Uniformes relativas a las Garantías pagaderas a su reclamación (RUG) recopiladas por la misma Cámara.

En virtud  de  que  tanto las  garantías independientes como las cartas de crédito standby constituyen una promesa que se le da a un beneficiario, la Convención se ocupa exclusivamente de la relación entre el garante (en el caso de la garantía independiente) o el emisor (en el caso de la carta de crédito standby) y el beneficiario. La Convención prácticamente no se ocupa de la relación entre el garante/emisor y su cliente, al que se le ha denominado en la Convención como «solicitante». En las promesas que se rigen por la Convención el garante/emisor promete pagar al beneficiario en el momento de reclamar éste el pago. Según lo que se haya estipulado en la promesa, el pago se efectuará a la sola reclamación o a su reclamación acompañada de todo otro documento que sea requerido al tenor del texto de la garantía o de la carta de crédito contingente. La obligación de pago del garante/emisor será activada por una reclamación de pago presentada en la for­ ma y con la documentación auxiliar prescrita en el texto de la garantía independiente o de la carta de crédito standby. No se le pide al garante/emisor que investigue la opera­ción subyacente, sino que se le pide únicamente que determine si la reclamación docu­mentaría del pago es conforme, a simple vista, con lo estipulado en la garantía o en la carta de crédito contingente. Por esta razón, las promesas regidas por la Convención sue­len ser tipificadas como de índole «independiente» y «documentaria».

Debe hacerse hincapié que la Convención no es aplicable ni a la garantía «accesoria» ni a la «condicional», es decir, a ninguna garantía en la que la obligación de pago del ga­rante conlleve algo más que la simple comprobación visual de una reclamación docu­mentaría de pago. Por ello. la Convención ni anula ni regula en modo alguno esos otros documentos de garantía ni desaconseja tampoco su empleo.

En México se ha discutido ampliamente si el otorgamiento de cartas de crédito standby por parte de los bancos implica una actividad que les está prohibida, pues como se ha indicado los bancos no pueden otorgar fianzas o cauciones, salvo cuando no pue­ dan ser atendidas por instituciones de fianzas por razón de cuantía y siempre previa auto­rización de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.9

Si se analizan las características de las cartas de crédito standby y de los contratos de fianza sobre los moldes del derecho civil tradicional, nos encontramos con que la carta de crédito standby es en realidad un negocio nuevo, atípico, en donde no operan los prin­cipios de accesoriedad, dependencia de la obligación principal y la oponibilidad de excepciones del solicitante. Existe incluso una nota de opinión elaborada por la Comisión de Derecho Mercantil de la Barra Mexicana Colegio de Abogados, en la que se concluye que no existe analogía alguna entre los contratos de fianza y las cartas de crédito standby.10

La Convención no se ocupa de ninguna otra carta de crédito que no sea la carta de crédito contingente; sin embargo, la Convención reconoce a las partes en otras cartas in­ternacionales de crédito comerciales un derecho de acogerse al régimen de dicha Convención.11 Se ha incluido esta posibilidad por considerarse que las partes en cartas de crédito comercial pueden juzgar conveniente el régimen de la Convención para su pro­ mesa, en vista de la gran similitud entre la carta de crédito comercial y la carta de crédito standby, y en vista también de que en ocasiones puede resultar difícil de determinar si una carta de crédito es standby o comercial.

iii) Definición de independencia e índole documentaría de la promesa

Con objeto de favorecer la uniformidad en lo que se refiere al sentido y grado de recono­cimiento que se le da a este rasgo esencial de las garantías independientes y cartas de crédito contingente, la Convención en su artículo 3 elabora  una definición, la cual está centrada en la consideración de que la obligación del garante/emisor frente al beneficia­ rio ha de ser independiente de la existencia o validez de la operación subyacente o de cualquier otra promesa. La referencia final en el sentido de que ha de ser independiente de otras promesas sirve para marcar el carácter independiente de la contragarantía frente a la garantía a la que garantiza, y de la confirmación frente a la carta de crédito contin­gente o a la garantía independiente que confirma.

Además, para ser objeto del régimen de la Convención una promesa deberá estar exenta de toda cláusula o condición suspensiva que no figure en el texto de la propia pro­ mesa; no deberá estar sujeta a ningún acto o hecho futuro e incierto con la única salve­ dad de la presentación por el beneficiario de su reclamación y demás documentos o de cualquier acto o hecho análogo comprendido en el giro de los negocios del garante/emi­sor. Con lo anterior se ratifica el concepto de que el garante/emisor asume la función de un pagador puntual, cuando se le presentan los documentos mencionados en la garantía independiente o en la carta de crédito standby, y no la de un investigador de hechos o ac­ tos no incluidos en la propia carta de crédito contingente o garantía independiente que debido a su carácter internacional sería difícil de averiguar. La única excepción al carácter documentario de las promesas que se consideran en la Convención se refiere, por ejemplo, a la indagación que puede hacer el garante/emisor para determinar si se ha de­positado la suma requerida en la cuenta designada al efecto por el propio garante/emisor para poder proceder al pago de la obligación.

El concepto de independencia plantea la aparente paradoja de que la relación garanti­zada no ejerce influencia alguna sobre la relación de garantía, aunque resulta evidente que la garantía se otorga precisamente en función del negocio subyacente. Sin embargo, en la práctica sí existe un vínculo o nexo entre la garantía y la relación garantizada. Así por ejemplo, el garante/emisor puede oponerse al pago en supuestos de fraude o mani­fiesto abuso por parte del beneficiario en relación con el negocio subyacente, pues la in­ dependencia de las promesas objeto de la Convención no pueden justificar resultados evidentemente injustos o inmorales. En otros casos, se suele establecer en la promesa ciertas condiciones, tanto en relación con su eficacia como con su pago. Por ejemplo, cuando en una garantía de reembolso se imponga la condición de que sólo nacerá la obli­gación para el emisor cuando se hayan recibido los pagos anticipados cuya devolución se garantiza; o, tratándose de una garantía de buena ejecución sólo se realizará el pago cuando se presenten ciertos documentos que acrediten sin lugar a dudas que el deudor principal ha incumplido los términos del contrato subyacente.

La idea fundamental sobre la que giran las garantías y cartas de crédito internaciona­les es que los garantes/emisores, que son usualmente bancos, no tienen que entrar a valo­rar o a examinar cuestiones, de hecho, sólo deben tratar con documentos, los que sí están capacitados para analizar y sobre los que sí pueden decidir si se ajustan o no a los térmi­nos de la promesa. De esta manera, el pago no se encuentra condicionado o influido por lo que de hecho haya sucedido en el marco de la relación subyacente. Lo importante es que se le presenten al banco determinados documentos requeridos por la promesa, que suponen un indicio de que se ha producido la eventualidad para cuyo aseguramiento se emitió tal promesa. Por el contrario, si la promesa incorpora condiciones no documenta­ rías no entra en el ámbito de aplicación de la Convención.

iv) Internacionalidad de la promesa

La Convención limita su propio ámbito de aplicación a las promesas que sean de índole internacional. El criterio para determinar cuándo una promesa debe ser considerada in­ternacional para los efectos de la Convención es la ubicación en Estados diferentes de los establecimientos consignados en la promesa de cualquiera de dos de las siguientes partes interesadas: garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante, confirmante.12 No basta para la aplicación de la Convención el hecho de que se indique dentro de la propia promesa su carácter internacional o su sumisión a las reglas o usos generalmente recono­cidos en la práctica internacional. Se consideró que el permitir lo anterior significaría una ampliación artificial del concepto de internacionalidad.

Para que la Convención pueda ser aplicable a una promesa internacional será necesa­rio o que el garante/emisor tenga su establecimiento en un Estado que sea parte en la Convención13 o cuando las normas de derecho internacional privado conducen a la apli­cación de la ley de un Estado contratante.14 Lo anterior ha sido en buena medida el crite­rio que se ha seguido desde la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías.

La Convención establece las reglas sobre conflicto de leyes que habrán de seguir los tribunales de los Estados contratantes para determinar en cada caso la ley aplicable a una garantía independiente o a una carta de crédito contingente, con independencia de que el propio régimen de la Convención resulte o no ser la ley aplicable a la promesa de que se trate. Se reconoce como ley aplicable, en primer lugar, la que haya sido seleccionada en la promesa o sea deducible de los términos de la misma, o la que haya sido convenida en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario.15

De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo a alguno de los procedimientos anteriormente descritos, la Convención dispone que la promesa se regirá por la ley del Estado donde el garante/emisor tenga el establecimiento en el que se emitió la promesa.16

De esta forma, la Convención si bien es derecho uniforme hace una excepción por lo que se refiere al mecanismo de los conflictos de leyes.

II. Forma y contenido de la promesa

i) Emisión

El Grupo de Trabajo en UNCITRAL estuvo de acuerdo en que no se debe imponer requisitos formales para la validez de las promesas que cayeran bajo el campo de aplica­ción de la Convención; se determinó que no se debía ni siquiera imponer la forma escri­ta, pues los últimos adelantos en transmisión electrónica de datos y el reciente acceso a las comunicaciones por computadora permiten que se pueda emitir una promesa en cual­quier forma por la que se deje constancia del texto de la promesa, y que permita autenti­car su origen por un medio generalmente aceptado o un procedimiento convenido al efecto por el garante/emisor y el beneficiario.17

Aun cuando nos encontramos frente a una paradójica posición de existencia de «cartas» no escritas, es conveniente recalcar que en el texto de la Convención se establece la ne­cesidad de que quede constancia del texto de la carta de crédito standby o de la garantía bancaria emitida. Igualmente es preciso tomar medidas que aseguren la autenticidad de la declaración transmitida electrónicamente; lo anterior se logra mediante el empleo de claves y códigos de autenticación que permite a los receptores determinar si se ha producido una utilización fraudulenta o no autorizada del sistema o una manipulación de los datos.18

El problema consistente en determinar el momento a partir del cual la declaración contenida en la promesa es irrevocable y, por lo tanto, el compromiso asumido resulta definitivamente vinculante para el garante/emisor lo resuelve la Convención indicando que el momento inicial de eficacia de la promesa es el de la emisión, no siendo necesa­rio, en consecuencia su recepción por parte del beneficiario. Se establece que la emisión acontece en el momento y lugar en que la promesa sale de la esfera de control del garante/emisor de que se trate.19 La Convención define además la emisión en función de su efecto práctico, ya que una vez emitida la promesa, ésta será irrevocable y pasará a ser pagadera conforme a lo en ella estipulado.20 Pues la irrevocabilidad es uno de los ele­mentos tradicionales en los instrumentos de pago internacionales.

La Convención ha dejado al derecho nacional que determine la cuestión de la capaci­dad requerida para emitir cartas de crédito contingentes y garantías bancarias, lo cual suscita cuestiones reglamentarias cuya solución puede diferir de un país a otro. En el caso concreto de México, coincidimos con la opinión formulada en el sentido de que las cartas de crédito standby no representan para las instituciones de crédito el otorgamiento de fianzas o cauciones, y por ende no contravienen su legislación aplicable al emitir di­cho tipo de promesas de pago.21

ii) Modificación

Otra de las cuestiones importantes que la Convención aborda en su articulado es la de las enmiendas o modificaciones de las promesas. El problema básico planteado se cifra en determinar sí la efectividad de las modificaciones producidas requieren consentimiento expreso por parte del beneficiario o, por el contrario basta con que éste no manifieste su oposición (aceptación tácita). La Convención reconoce en su articulado la práctica comercial de que toda modificación de una promesa ha de ser aceptada por el beneficiario para ser válida, de no haberse estipulado otra cosa.22 Igualmente la Convención prevé la posibilidad de que el beneficiario haya autorizado por adelantado la modificación, en cuyo caso surtirá efecto desde el momento de su emisión.23 Un ejemplo de esta situación pudiese darse cuando en los mismos términos de la carta de crédito standby se establece que el emisor podrá prorrogar el periodo de vigencia de la promesa.

En una de las raras ocasiones en que la Convención se ocupa directamente de la rela­ción entre el solicitante y el garante/emisor, se dispone que la modificación no surtirá efecto alguno sobre los derechos y obligaciones del solicitante ni sobre lo:; de la parte or­denante o de un confirmante, de no haber dado la persona afectada su consentimiento a la modificación.24

iii) Transferencia y cesión

La Convención refleja la distinción mencionada en las RUU25 entre la transferencia a un segundo beneficiario del derecho para reclamar el pago correspondiente al primer benefi­ciario y, por otra parte, la cesión de la cantidad a cobrar en el caso de que procediera la reclamación correspondiente. En el primer supuesto la Convención requiere que sea la propia promesa la que indique su carácter de transferible y, además, se establece el requi­sito de que ninguna transferencia del derecho a cobrar surtirá efecto sin el consentimien­to del garante/emisor.26 La razón para dicho requisito consiste en que si se admitiera la libre transferibilidad de los derechos del beneficiario en primer lugar, podría aumentarse el riesgo asumido por el garante/emisor, pues cabría la posibilidad de que el segundo beneficiario fuese una persona menos conocida y no digna de tanta confianza como el beneficiario inicial. Por esta razón el garante/emisor tiene en todo momento la oportunidad de negar su consentimiento a toda transferencia de derechos que se desee efectuar.

Por el contrario, en una cesión del derecho al cobro, el supuesto consiste en que el beneficiario inicial conserva s4 derecho a reclamar el pago, asignándole únicamente al cesionario el derecho a recibir la suma correspondiente,  siempre y cuando el garante/emisor haya recibido una notificación en tal sentido. En ese caso el pago que se haya llevado a cabo al cesionario liberará al garante/emisor, en la cuantía de dicho pago, de su obligación derivada de la promesa.27

iv) Extinción del derecho a reclamar el pago

La Convención determina cuándo se extingue la obligación asumida por el garante/emi­sor con la emisión de la promesa. En efecto, la extinción del derecho del beneficiario a efectuar su reclamación se puede producir porque el garante/emisor reciba del beneficia­ rio una declaración liberándolo de su obligación o porque el beneficiario y el garante/emisor hayan convenido en la rescisión de la promesa. Asimismo el garante/emisor quedará liberado cuando se haya pagado la suma consignada en la promesa y cuando el periodo de validez de ésta haya vencido. Al afirmar que se ha de presentar la reclama­ción del pago antes del término del plazo de validez de la promesa, la Convención con­ tribuirá a eliminar toda incertidumbre que pudiera subsistir a este respecto.28 Desde luego, debido al carácter independiente de la obligación del emisor, el plazo de efectivi­dad de la promesa no tiene porqué coincidir con el que se hubiera fijado para el cumpli­miento de la obligación subyacente.

Con objeto de otorgar certidumbre respecto del efecto que puede tener la retención del documento que contiene la promesa sobre la extinción definitiva del derecho a recla­mar el pago, la Convención no ha condicionado la liberación del garante/emisor a la de­volución por parte del beneficiario del documento en que conste la promesa. En efecto, la retención por el beneficiario de cualquier documento en que haya sido incorporada la garantía bancaria o la carta de crédito standby, no le conferirá derecho alguno fundado en dicha promesa cuando ésta se haya extinguido como consecuencia  del pago de la suma consignada en la misma o cuando haya vencido su periodo de validez.29

Un tema que la Convención se abstuvo de tratar, aunque fue ampliamente analizado por el Grupo de Trabajo de UNCITRAL, fue el relacionado con la espinosa cuestión de las reclamaciones formuladas en la forma «prorrogue o pague».30 En efecto, por lo que se refiere a las garantías bancarias, pero no así para las cartas de crédito standby, es fre­cuente en la práctica internacional que los beneficiarios presenten demandas o reclama­ciones cuya finalidad radica en obtener una prórroga de la duración de la garantía, «amenazando» con requerir el pago si tal ampliación de su vigencia temporal no es con­ cedida. De este modo, la posibilidad de tener que pagar inmediatamente es utilizada como una medida de presión para prorrogar la vigencia de la obligación del garante. In­cluso es frecuente que este tipo de solicitudes se presenten repetidamente, trasladando sucesivamente la fecha de extinción de la garantía bastante más allá de la establecida ini­cialmente.31 Independientemente de si una demanda «prorrogue o pague» será siempre una demanda abusiva,32 puede sostenerse que siempre resultará incorrecta y que, por lo tanto, ha de ser desechada, por no ajustarse estrictamente a los requisitos fijados en la propia promesa. En efecto, según el principio de «estricta conformidad» la reclamación debe de ajustarse perfectamente a los términos de la promesa, de tal manera que cuando ello no se produce el garante habrá de negar el pago. Una reclamación en la que se soli­cita una prórroga y, para el caso en que ésta no se conceda, se reclama el pago, es equí­voca y condicional, no ajustándose a los términos de la garantía salvo que en ésta se haya hecho constar expresamente la posibilidad de formular reclamaciones de ese tipo.

v) Vencimiento

El periodo de validez de la promesa vencerá cuando ocurran cualquiera de los siguientes supuestos:33

a) En la fecha de vencimiento, que podrá ser una fecha señalada expresamente o el último día de un plazo en ella fijado.

b) Si el vencimiento depende de que se produzca un acto o hecho que quede fuera del ámbito de las actividades del garante/emisor, cuando éste sea informado de que ese acto o hecho se ha producido, mediante la presentación del documento previsto al efecto en la promesa o, de no haberse previsto dicho documento, cuan­ do reciba la certificación del beneficiario de que el acto o hecho ha tenido lugar.

c) Si la promesa no ha señalado fecha de vencimiento, o si aún está por determinarse el acto o hecho determinante del vencimiento, al transcurrir seis años de la fecha de emisión de la promesa.34

La práctica en lo que se refiere a las cartas de crédito standby es en el sentido de que todas deben de tener una fecha de vencimiento y que los documentos que deben ser pre­ sentados al emisor deben ser estrictamente los mismos exigidos en la propia carta de cré­dito. Por el contrario, en  la  práctica  de  las  garantías bancarias europeas se  da  la posibilidad de que no se prevean en forma específica cuáles documentos deben ser pre­ sentados, correspondiendo al beneficiario la obligación de presentar aquellos documen­tos que comprueben que ha ocurrido el acto o hecho mencionado en la garantía. En este último supuesto, el encargado de revisar los documentos por parte del banco garante no tendrá un parámetro objetivo para el análisis de la documentación y podrá incurrir en omisiones involuntarias en el cumplimiento de su obligación.

Por otra parte, las garantías independientes pueden permitir el que no contengan cláu­sulas sobre el momento de extinción o incluso que se incluya una estipulación expresa de validez por plazo indeterminado. En ese supuesto la Convención establece el plazo má­ximo de seis años de validez de la promesa.

III. Derechos, obligaciones y excepciones.

i) Norma de conducta y responsabilidad del garante/emisor

La Convención dispone que en el cumplimiento de sus obligaciones fundadas en la pro­ mesa y en la propia Convención, el garante/emisor actuará de buena fe y con la debida diligencia a la luz de las normas de la práctica internacional generalmente aceptada en materia de garantías independientes y de cartas de crédito contingente.35 Igualmente la Convención prohíbe toda exoneración del garante/emisor de la responsabilidad en que incurra por no haber obrado de buena fe o por su conducta gravemente negligente.

De la anterior disposición se puede interpretar, a contrario sensu, que las partes pue­ den estipular una norma de conducta algo menos severa que el deber de diligencia gene­ralmente aplicable, pero dicha estipulación no podrá llegar al grado de exonerar al garante/emisor de su responsabilidad.36

ii) Presentación de la reclamación y pago de la suma reclamada

La Convención se refiere a los aspectos formales de la reclamación de pago.37 En primer lugar se establece que toda reclamación de pago fundada en la promesa deberá hacerse, al igual que la propia promesa, en una forma que deje constancia del texto y que permita autentificar su origen por un medio generalmente aceptado o un procedimiento conveni­do al efecto por las partes y al tenor de los términos de la promesa. Se excluyen, en con­ secuencia las reclamaciones meramente verbales, pues ni siquiera en una garantía bancaria emitida «a simple demanda» será posible obtener el pago sin un mínimo de for­ ma que deje constancia de la solicitud.

La reclamación debe ser presentada con todos los documentos precisos antes de la extinción de la promesa y en el lugar en que ésta fue emitida. Si presentada la reclama­ción dentro del plazo de vigencia faltara uno o varios documentos de los requeridos, el garante/emisor deberá denegar el pago por ser la reclamación incompleta. Si después de transcurrir el periodo de validez se presentaran por fin todos los documentos necesarios, el emisor deberá desatender la reclamación por extemporánea.38

Uno de los puntos críticos en la regulación de las garantías independientes y de las cartas de crédito standby es el examen de la reclamación y sus documentos adjuntos. Tal función corresponde al emisor de la promesa, quien deberá desarrollarla desde luego con buena fe y con la debida diligencia. En virtud de que el «standard» de diligencia aplica­ble es difícil de definir, la Convención remitió a la norma internacional aplicable en la práctica internacional en materia de cartas independientes o de cartas de crédito standby, con lo cual se ha procurado asegurar que la Convención evolucione al compás de la prác­tica comercial en lo que respecta a la denominada conformidad evidente o visible (facial conformity) de los documentos.

Es conveniente hacer notar que los bancos de México y de Estados Unidos han acep­tado la aplicabilidad de un documento denominado «prácticas bancarias standard para el examen de documentos de cartas de crédito» en el que se establecen las reglas que sirven de base a un razonable verificador de documentos para asegurarle que pueden estar en posición de examinar documentos de acuerdo con prácticas internacionales aceptables, sin ser sancionados por su descuido en cumplir con las crecientemente variadas, comple­ jas y contradictorias opiniones jurídicas que interpretan el concepto de «el cumplimiento estricto». Las prácticas bancarias standard serán un instrumento valioso para los jueces y árbitros al determinar, ya sea por ellos mismos o con la ayuda de testigos expertos, si los emisores cumplieron con la norma de conducta consistente en la debida diligencia. Las complejidades de la vida moderna exigen no sólo una completa uniformidad en el forma­ to de los documentos que los banqueros examinen sino también en los derechos y obliga­ciones asociados con estos documentos o mensajes electrónicos. No sólo tendrán que ser identificados estos documentos por referirse a ellos en las computadoras o con un len­guaje similar al de éstas sino también lo tendrán que ser sus defectos, corregibles o no. Eventualmente los verificadores de documentos verán que será necesario en el mundo comercial identificar de manera uniforme sus razones para rechazar documentos o para requerir su oportuna corrección. De esta manera, la velocidad de las operaciones y la ne­cesidad de mayor prontitud en su aceptación y pago o en el rechazo de documentos pre­ sentados, impedirá participar en la cadena de las crecientemente uniformes prácticas bancarias standard a aquellos con prácticas exóticas o anormales.39

El examen de los documentos y de la reclamación debe concretarse a aspectos pura­ mente formales y externos. Dicho en otros términos, el banco no debe entrar a determi­nar la validez intrínseca de los documentos, o su correspondencia con la realidad. Deberá cerciorarse, eso sí, de que los documentos corresponden aparentemente (en su forma ex­terna) y de modo estricto con las cláusulas y condiciones de la promesa.40

El principio de «conformidad estricta», que ha sido desarrollado en tribunales de otros países, debe entenderse como la necesidad de una perfecta coincidencia de identi­dad entre los documentos presentados y los requeridos por la promesa. Dicho principio, sin embargo, plantea problemas en su aplicación a casos concretos porque siempre será preciso determinar si hay conformidad o no. Por ejemplo, hay veces que se presentan do­cumentos sustancialmente idénticos o que presentan desviaciones mínimas e irrelevan­tes, incluso errores tipográficos, con respecto a los requeridos en la promesa, o cuando ésta no se redacta con suficiente precisión en cuanto a los requerimientos documentales. Además, por lo que se refiere a las garantías independientes y a las cartas de crédito stand by,  los  documentos  que  normalmente  se  requieren,  no  se  encuentran  tan estandardizados por la práctica internacional como los documentos que normalmente se requieren en las cartas de crédito comercial, razón por la que el principio de «conformi­dad estricta» no debe tener tanta relevancia en el caso de las promesas a que se refiere la Convención que se analiza.

En el caso de que el garante/emisor no cumpliese adecuadamente con su obligación del examen de documentos y pagara indebidamente la suma reclamada por el beneficia­ rio, quedaría privado de su derecho a obtener el reembolso por parte del solicitante de la promesa, y eso sucedería tanto si existiera una disconformidad aparente de los documen­tos con los términos de la promesa como si, por no haberlos examinado con diligencia razonable, se hubiera pasado por alto evidentes falsificaciones, falsedades o la ausencia de requisitos legales. Ahora bien, si analizados los documentos de acuerdo con la dili­gencia exigible se produce el pago al beneficiario, el solicitante no podrá negarse a reem­bolsar al garante/emisor aduciendo que, en realidad, el incumplimiento de la relación subyacente no se produjo, o que los documentos presentados, aun formalmente confor­mes con la garantía, no eran intrínsecamente válidos o no resultaban auténticos. Esos riesgos no pesan sobre el garante/emisor sino sobre su cliente.41

Durante los trabajos de preparación de la Convención se discutió la conveniencia de establecer un precepto que impusiera al garante/emisor la obligación de notificar al soli­citante de la garantía independiente o de la carta de crédito standby la presentación de la reclamación por parte del beneficiario. Dicho precepto no se incluyó dentro del texto de la Convención, pues se concluyó que tal norma pondría en cuestión la independencia de la promesa y en consecuencia su fiabilidad, pues de producirse la notificación al solicitante, se le estaría dando ocasión para que tratara de impedir el pago y se estaría estableciendo un vínculo muy estrecho entre las relaciones subyacentes y la promesa, minando el prin­cipio de independencia de dichas promesas. 

Ante cualquier reclamación el garante/emisor se verá obligado a decidir, después del pertinente examen, si va o no a realizar el pago. Para llevar a cabo tal examen, así como para tomar una decisión, el artículo 162 de la Convención le otorga un plazo razonable que en ningún caso superará los siete días, salvo que en la promesa se haya estipulado otra cosa.

 Si la decisión es de no pagar, el garante/emisor deberá notificar su decisión pronta­ mente al beneficiario, y deberá indicarse el motivo de la decisión de no pagar. Para el su­ puesto de que el garante/emisor no notifique al beneficiario la decisión de no pagar dentro del plazo de siete días a que se refiere la Convención, ésta no establece ninguna sanción. 

El grupo de trabajo discutió ampliamente si se introducía una regla que indicara que de no cumplir con dicha obligación el garante/emisor quedaría imposibilitado para alegar que los documentos no son conformes con los términos y condiciones de la promesa. De esa manera se excluiría cualquier posibilidad de que el garante/emisor pudiese hacer va­ ler una negativa al pago de las promesas, alegando que los documentos presentados no eran los requeridos, si previamente había incumplido con su obligación de notificar su decisión de no pagar. Esto sería lógico, pues durante el plazo de vigencia de la promesa la reclamación podría ser presentada repetidas veces, de modo que sería posible subsanar los defectos observados y complementar la documentación si ello fuera preciso.42 Tras determinarse la conformidad de la reclamación presentada, el pago deberá efectuarse sin demora, a menos que la promesa disponga un pago diferido.43

iii) Compensación

La Convención reconoce que el garante/emisor podrá, de no haberse dispuesto otra cosa en la promesa, cumplir con su obligación de pago, haciendo valer todo derecho de com­ pensación que le sea normalmente reconocido con arreglo al derecho interno aplicable, con tal de que no invoque un crédito que le haya sido cedido por el solicitante o por la parte ordenante, ya que esa posibilidad podría anular la finalidad de la promesa, pues po­siblemente se trataría de créditos derivados del negocio subyacente que dio origen a la propia promesa.44

iv) Excepción a la obligación de realizar el pago

La Convención dedica su artículo 19 a regular cuándo el garante/emisor que esté obrando de buena fe tendrá el derecho frente al beneficiario de retener el pago, y cuándo una reclamación carece de todo fundamento.

Frente al principio general de que el garante/emisor deberá efectuar el pago cuando la reclamación presentada sea conforme con las cláusulas y condiciones de la promesa, es evidente que hay circunstancias en las que no existirá obligación de pagar.

Uno de los fines básicos de la Convención es establecer una mayor uniformidad in­ternacional en la manera en que los garantes/emisores y los tribunales responden a las demandas por fraude o por abuso de derecho en la reclamación del pago de una garantía independiente o de una carta de crédito contingente. En muchas ocasiones cuando surge alguna controversia respecto del cumplimiento de una obligación contractual subyacente, el solicitante de la promesa acostumbra a alegar fraude.

El primer bloque de causas que justifican la denegación del pago opera en el plano de la propia relación de garantía. Se vinculan, en definitiva, con la propia obligación del ga­rante/emisor frente al beneficiario y no guardan relación con la operación subyacente. Así ocurre, por ejemplo, con la presentación de reclamaciones  incorrectas desde el punto de vista formal, cuando el pago no es debido en razón del fundamento alegado en la re­clamación y en los documentos justificativos.45 También entrarían en este grupo las si­tuaciones en las que se presente algún documento que no es auténtico o esté falsificado pues, al percatarse el garante/emisor de esta situación podrá válidamente negarse a reali­zar el pago siempre que dicha situación sea clara y manifiesta.

El segundo gran bloque de causas por las que el banco puede llegar a desatender la reclamación presentada por el beneficiario se vincula con la relación o transacción sub­ yacente de la promesa. En general, se trata de casos en los que es apreciable un compo­nente de fraude o abuso de derecho, es decir, de casos en los que la reclamación de la promesa carece de todo fundamento. El admitir que el garante/emisor pueda oponer frente a la solicitud del beneficiario alguna circunstancia  relativa a la relación que vincula al solicitante y al beneficiario supone un frontal ataque contra la naturaleza independiente de las promesas que regulan la Convención. Sin embargo, para salvaguardar mínima­ mente la moralidad y la buena fe en el tráfico internacional es preciso dejar siempre abierta una «válvula de seguridad» que permita que conductas claramente abusi­vas o fraudulentas puedan ser impedidas. Es también indudable que la excepción de fraude o abuso de derecho ha de ser manejada con criterios básicamente restrictivos.

La Convención proporciona, para mayor precisión, ejemplos ilustrativos de casos en los que una reclamación carecería de todo fundamento. Por ejemplo, cuando sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario; cuando la obli­gación subyacente del solicitante haya sido declarada inválida por un tribunal; cuando el cumplimiento de la obligación subyacente se haya visto claramente impedido por el compor­tamiento doloso del beneficiario, o, en una reclamación presentada al amparo de una contra garantía, el beneficiario  de la contragarantía haya pagado de mala fe en su calidad de garante/emisor de la promesa a que se refiere dicha contragarantía.46

Quedarían sin fundamento reclamaciones de pago de una garantía de licitación cuan­ do el contrato todavía no se ha adjudicado, o se ha adjudicado a persona diferente al soli­citante, o se ha adjudicado a éste, quien ha firmado el contrato y ha hecho emitir la garantía de buena ejecución de resultar exigible. Igualmente carecería de todo fundamen­to y pudiera ser rechazada la reclamación de una garantía de reembolso si el beneficiario no hubiera realizado ningún anticipo. También lo sería, en el caso de una garantía de buena ejecución, si el ordenante hubiese cumplido perfectamente su obligación a plena satisfacción del beneficiario. Resultan, asimismo, ilícitas las reclamaciones de pago que obedecen a finalidades diversas de las previstas por las partes (por ejemplo, el beneficia­ rio tiene la intención de cobrar un préstamo haciendo efectiva una promesa destinada a garantizar la realización de unas obras) o, cuando el contrato subyacente es manifiesta­ mente ilícito y se pretende utilizar para fines delictivos.

El problema esencial estriba en encontrar un punto de equilibrio, por una parte, entre el interés por evitar abusos y conductas claramente deshonestas y, por otra, la necesidad de preservar la naturaleza independiente de la promesa, y con ello, su funcionalidad como mecanismo eficaz de protección de los intereses de los beneficiarios. Hay que con­ jugar la posibilidad del garante/emisor de no pagar cuando la reclamación carezca de fundamento (o la posibilidad del solicitante de obtener una resolución judicial que orde­ne al banco retener el pago), con la idea de que las promesas se emiten porque aseguran un pago rápido, sin demoras innecesarias. En este sentido es importante la aplicación de la regla no escrita de la práctica internacional de las promesas consistente en: «primero se paga, después se litiga».47

Resulta significativa la resolución del Bundesgerichtshof de 21 de abril de 1988,48 de acuerdo con la cual: «Si resulta manifiesto o establecido mediante una prueba irrefutable que, no obstante el cumplimiento de los requisitos formales de la reclamación (eventuali­dad formal), la eventualidad de fondo no se ha materializado en la operación subyacente, la reclamación de pago ha de ser infructuosa por serle oponible la excepción de abuso de derecho. No obstante, se ha de restringir el recurso a esa excepción a los casos en que la explotación abusiva de una situación jurídica formal sea evidente para todos. Todas las controversias sobre cuestiones de hecho, pero también jurídicas que no se expliquen por sí solas, deberán ser resueltas después del pago mediante el ejercicio de la acción de re­ petición o alguna otra».

Aun cuando es aceptable que se deben rechazar las demandas abusivas o fraudulentas también lo es que ello sólo se podrá hacer cuando el abuso o fraude sea claro y manifies­to, esté más allá de cualquier duda, cuando sea un hecho evidente o notorio o cuando el garante/emisor se encuentre en condiciones de demostrar plenamente que la reclamación es injustificada mediante la aportación de una prueba totalmente indubitable (por ejem­plo, la sentencia firme que declare que la obligación subyacente es inexigible). Salvo que la naturaleza indebida de la reclamación sea tan evidente y las pruebas presentadas sean tan claras y rotundas que no dejen lugar a ningún género de duda sobre la improcedencia del pago, el garante/emisor deberá cumplir con su compromiso y dejar que sea después el ordenante quien reclame del beneficiario lo que resulte pertinente de acuerdo con las relaciones que les vinculan.

Contrario a lo que pudiera pensarse, la denegación del pago en el supuesto a que an­ tes se ha hecho referencia no es obligatoria para el banco emisor sino que es más bien discrecional o facultativa. La Convención, al facultar al garante/emisor para denegar el pago al beneficiario en casos en que haya habido fraude o abuso de derecho, pero sin imponerle el deber de denegar ese pago,49 ha tratado de equilibrar diversos intereses y con­ sideraciones en conflicto. Al dejar la decisión a la discreción del garante/emisor que esté obrando de buena fe, la Convención presta oído al interés profesional del garante/emisor por preservar la fiabilidad comercial de este tipo de promesas que son, por definición, in­ dependientes de la operación subyacente. Naturalmente que al optar el banco emisor por llevar a cabo el pago aun cuando clara y manifiestamente la reclamación carezca de todo fundamento, estaría de hecho renunciando a reembolsarse posteriormente por parte de su cliente (solicitante).

Además, cuando sea claro y manifiesto que no se ha producido la contingencia o ries­go contra los que la promesa proteja al beneficiario, o la obligación subyacente del soli­citante haya sido declarada inválida o sea indudable que se ha cumplido la obligación subyacente a plena satisfacción del beneficiario, el solicitante tendrá el derecho a obtener una medida cautelar por la que se impida el pago.50 Con ello se reconoce que la investi­gación de los pom1enores de la operación subyacente es competencia de los tribunales y no del garante/emisor.

IV. Medidas judiciales provisionales

En muchos ordenamientos jurídicos existen procesos especiales que pem1iten a los soli­citantes de las promesas obtener de los tribunales tanto mandamientos de interdicción del pago dirigidos a los garantes/emisores como órdenes destinadas a los beneficiarios con­ minándoles a no presentar reclamación alguna.51

En las versiones preliminares de la Convención se analizó la posibilidad de que se re­gularan los trámites procedimentales, la posibilidad o no de decretar dichas medidas sin audiencia del garante/emisor o el beneficiario, los medios de prueba utilizables y otros aspectos de diversa índole. Sin embargo, se llegó a la conclusión de que dichas materias deben de ser regulados por los diferentes sistemas jurídicos. No obstante, prevalece en la Convención la idea de que un tercero formalmente extraño a la relación entre el garan­te/emisor y el beneficiario -pero económicamente interesado en su desarrollo- intervenga para impedir, a través de la autoridad judicial, que se realice un pago que podría dañarle.

Para que la parte solicitante pueda obtener medidas cautelares por las que se dispon­ga la suspensión del pago de la promesa o el bloqueo de su importe, la Convención seña­ la los requisitos que habrá de satisfacer la prueba presentada para que se puedan conceder dichas medidas cautelares: i) Que la prueba sea sólida e inmediatamente obte­nible en el sentido de que es muy probable que concurran en la reclamación circunstan­cias de abuso de derecho o fraude. El solicitante de la promesa que ha aceptado la máxima «pague primero, litigue después», ha renunciado implícitamente a hacer efectivo frente al beneficiario cualquier derecho para evitar que éste cobre del garante/emisor, de­biendo siempre plantear sus pretensiones  posteriormente. Es únicamente en el caso de manifiesto abuso o fraude cuando será posible bloquear el pago a través de las medidas judiciales, pues es necesario admitir que la naturaleza independiente de la obligación del banco no debe ser usada como barricada tras la que ocultar impunemente conductas des­ honestas; ii) Se habrá de considerar asimismo el riesgo de que se ocasione al solicitante un perjuicio grave, de no dictarse esa medida.52 Es difícil prever una situación en la que de no dictarse el mandamiento preventivo se cause al solicitante un perjuicio grave, pues si el garante/emisor que es normalmente un banco paga una reclamación manifiestamen­te abusiva o fraudulenta no tendrá derecho a ser reembolsado por su cliente. En este su­ puesto el solicitante podrá reclamar al banco las cantidades indebidamente pagadas y, tomando en cuenta que los bancos son solventes, no puede pensarse en la existencia de un perjuicio grave para el solicitante, razón por la que no hay, en principio, y salvo ver­ daderas excepciones, necesidad de otorgar medidas judiciales que, en el fondo, atentan contra la naturaleza independiente de la promesa; iii) Igualmente el tribunal podrá reque­rir de la persona que solicite la medida judicial provisional una caución en la forma que juzgue apropiada.

V. Conclusiones

A la luz de las consideraciones contenidas en este trabajo es necesario analizar si es con­veniente para México el adoptar la Convención de las Naciones Unidas sobre garantías independientes y cartas de crédito contingente. En mi opinión México debería adoptar la Convención por las siguientes razones:

1. En México no existe una legislación adecuada para regular las cartas de crédito contingente, no obstante que dichos instrumentos bancarios representan la garan­tía otorgada para un enorme número de operaciones comerciales tanto domésticas como internacionales. Al adoptar la Convención, México estaría llenando una la­ guna legislativa.

2. No obstante que en México no se tiene una legislación adecuada en materia de cartas de crédito contingente, ha sido costumbre, en emisión de cartas de crédito contingente, remitirse a la aplicación de las Reglas de Usos Uniformes para crédi­tos documentarios elaborados por la Cámara Internacional de Comercio. Dichas Reglas de Usos Uniformes no se encuentran en manera alguna en oposición con las disposiciones de la Convención.

3. La Convención dispone, en acatamiento de la autonomía de las partes, que en la emisión de las cartas de crédito contingente, las partes podrán excluir parcial o to­ talmente la aplicación de la Convención, si es que así lo consideran conveniente, y referirse a alguna otra legislación local para que rija los derechos y obligaciones derivados de dicha operación.

4. En virtud de que la Convención no establece disposición alguna respecto a qué instituciones podrán emitir las cartas de crédito contingente o las garantías inde­pendientes, está permitiendo a las reglamentaciones locales el determinar si úni­camente los bancos, o algún otro tipo de empresas mercantiles, podrán emitir dichas cartas de crédito contingente o garantías independientes.

 5. La Convención establece dentro de sus disposiciones un equilibrio entre los dere­chos y obligaciones del garante/emisor, por una parte, y el beneficiario de la carta de crédito contingente por la otra, con lo cual establece un sistema de equidad en ese tipo de relaciones comerciales.

6. Al precisar los casos en los que el garante/emisor tendrá derecho frente al benefi­ciario de retenerle el pago, se está protegiendo el legítimo derecho tanto de dicho garante/emisor como del solicitante de la carta de crédito standby en contra de posibles reclamaciones abusivas o fraudulentas.

7.  Aun cuando el derecho mexicano no prevé la existencia de una medida judicial por virtud de la cual se ordene al garante/emisor el no pagar una reclamación que se le presente, o al beneficiario el no llevar a cabo dicha reclamación, me parece que el aceptar dentro de una Convención internacional esta posibilidad, única y exclusivamente aplicable a las cartas de crédito contingente, o a las garantías in­ dependientes, y dentro de los supuesto5 muy limitados a que se refiere la Conven­ción, ayudaría a que México se insertara dentro de una práctica comercial que es ampliamente conocida y utilizada. Por otra parte, el aceptar las medidas judiciales provisionales, permitirá a los garantes/emisores pagar, en todo caso, las reclama­ciones que se les presenten, salvo que medie una orden judicial en contrario, au­mentando  de  esta  manera la confiabilidad que  en  el comercio  internacional requieren las garantías independientes y las cartas de crédito standby a que se re­fiere la Convención. Los casos excepcionales en que los garantes/emisores no lle­vasen a cabo el pago reclamado, estarían sustentados, más que en una apreciación del banco sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación subyacente, en la resolución dictada por el juez sobre tal respecto.

* Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y ex presidente de la misma. Director de Estudios de Posgrado de la Escuela Libre de Derecho. Socio del Despacho Ogarrio y Diaz.

1 Artículo 2 de la Convención: «Para los fines de la presente Convención, una promesa es una obligación inde­pendiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona (garante/emisor),  de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros docu­mentos, con arreglo a las cláusulas y cualesquiera condiciones documentarías de la obligación, donde se in­ dique, o de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una deuda vencida con­ traída por el solicitante o por otra persona».

2 Informe de la Secretaría General de UNCITRAL (NCN.9/301), sin embargo, J.E. Byme en el prefacio al trabajo «Bank Guarantees and letters of credit: Time for the return to the fold» de Boris Kozolchyk (Univer­sity of Pennsylvania Journal of International Business Law, 1989, volume 1, p. 4) manifiesta con referencia a las standbys que su utilización no es, como se ha sugerido algunas veces, el resultado de particularidades de las reglamentaciones de los Estados Unidos de América bajo las que los bancos se encuentran general­ mente restringidos en su capacidad de emitir garantías. Según ese autor el propósito fue crear un género de garantías independientes mediante la ampliación del mecanismo ya usado de la carta de crédito comercial.

3  Véase la revisión elaborada en el año de 1993 denominada  «Publicación  500» a la que en la práctica interna­cional igualmente se le conoce por las siglas en inglés UCP 500.

4 Según los propósitos que se pretenden con su emisión se pueden distinguir varios tipos de cartas de crédito standby. Siguiendo la propuesta presentada por la delegación de los Estados Unidos para su estudio en el 18° periodo de sesiones del grupo de trabajo sobre prácticas contractuales internacionales (A/CN.9/WG.11/WP.77), se pueden identificar las siguientes clases o modalidades de cartas de crédito standby: a) standby financiera, que garantiza la devolución por parte del solicitante o de un tercero de un préstamo; b) standby de cumpli­miento o de buena ejecución, emitida para garantizar el cumplimiento de una obligación no comercial ni fi­nanciera (esencialmente el cumplimiento de contratos de obra); c) standby de reembolso, que garantiza el reembolso de las sumas entregadas anticipadamente al solicitante por el beneficiario (por ejemplo para financiar una primera etapa de las operaciones); d) standby de oferta o de licitación, que garantiza que el adju­dicatario firmará el contrato adjudicado en las condiciones ofertadas y/o que cumplirá con sus obligaciones de acuerdo con la concesión; e) standby comercial que garantiza el cumplimiento de la obligación de pagar o entregar las mercancías surgidas de una relación subyacente comercial, instrumentada o no a través de una carta de crédito comercial; f) standby simple o «limpia», la cual es pagadera a simple requerimiento; g) con­ tra standby Jo cual es una contragarantía consistente en que el beneficiario puede reclamar el pago contra la presentación de documentos que acrediten que él mismo ha debido cumplir con otros compromisos (por ejemplo el pago de otra carta de crédito standby).

5 Boris Kozolchyk, en la obra mencionada en la nota 2 supra, insiste en la ausencia en las actuales standbys de cualquier referencia a las relaciones subyacentes, ausencia que resulta debido a la consciente voluntad de los emisores de constituir una promesa independiente de pagar. Ahora bien, tal promesa encuentra su contrapar­tida en la carga que pesa sobre el beneficiario de presentar ciertos documentos de conformidad (aparente) con los términos de la carta de crédito standby; dichos documentos deben, en este sentido, constituir indica­ dores confiables (de acuerdo con la práctica del mercado) del incumplimiento de la obligación del deudor principal.

6 La operación de crédito que se reglamenta como «carta de crédito» es el acto mercantil que se conoce como «carta órdenes de crédito» que regulaban las Ordenanzas de Bilbao y que recogieron los códigos de comer­cio mexicanos. Esta operación es aquella por la que un comerciante (deudor) da un documento a favor de una persona (tomador o beneficiario) y contra un comerciante (destinatario) para que le entregue cierta can­tidad de dinero dentro de un plazo. No es título de crédito y así lo ha contiminado una tesis de la Suprema Corte de Justicia. En la doctrina se le conoce como la figura jurídica  de la asignación (Cervantes Ahumada. Raúl: Títulos y Operaciones de Crédito, Editorial Herrero. México 1986, pp. 264 y 265).

6 La operación de crédito que se reglamenta como «carta de crédito» es el acto mercantil que se conoce como «carta órdenes de crédito» que regulaban las Ordenanzas de Bilbao y que recogieron los códigos de comercio mexicanos. Esta operación es aquella por la que un comerciante (deudor) da un documento a favor de una persona (tomador o beneficiario) y contra un comerciante (destinatario) para que le entregue cierta cantidad de dinero dentro de un plazo. No es título de crédito y así lo ha confirmado una tesis de la Suprema Corte de Justicia. En la doctrina se le conoce como la figura jurídica de la asignación (Cervantes Ahumada. Raúl: Títulos y Operaciones de Crédito, Editorial Herrero. México 1986, pp. 264 y 265).

7 Arce Gargollo, Javier, Las garantías a primer requerimiento. (Garantías a primera demanda). México, 1994, p. 5.

8 Abascal Zamora, José María, La carta de crédito, publicación en el Periódico «El Financiero» de 8 de junio de 1994, México.

9 Ley  de Instituciones de Crédito, artículo  106 fracción IX. En una circular del Banco de México, derogada parcialmente, se obligaba a las instituciones de crédito a solicitar autorización previa a dicho banco central para expedir cartas de crédito standby. El resultado de esto era que los bancos mexicanos emitieran pocos instrumentos de esa naturaleza por el trámite adicional que significaba para los emisores la autorización del Banco de México. Esta limitación quedó sin efecto y los bancos, actualmente, expiden cartas de crédito standby con sujeción únicamente a las reglas y políticas internas propias de cada banco.

10 La fianza y la carta de crédito standby, si bien se utilizan para propósitos similares, son de naturaleza distinta. Mientras que la primera constituye un medio de garantía para remediar un incumplimiento, la segunda contiene una obligación de pago sujeta a una condición documentaría. Para la institución pagadora es irrelevante el que haya ocurrido un incumplimiento a determinadas obligaciones. Se limita simplemente a verificar que el documento que se le debe presentar sea el adecuado. Por lo anterior se concluye que las cartas de crédito standby no representan para las instituciones de crédito el otorgamiento de fianzas o cauciones, y por ende no contravienen la legislación aplicable.

11 Artículo 1.2.

12 Artículo 4.1.

13 Artículo 1.1 a.

14 Artículo 1.1 b.

15 Artículo 21

16 Artículo 22.

17 Artículo 7.2.

18 Boris Kozolchyk en su artículo «Cartas de crédito electrónico» menciona que aun cuando existen sofisticados sistemas de teletransmisión que utilizan las entidades bancarias, especialmente el swift, no se prevé en el corto plazo que se eliminen los documentos escritos. Téngase en cuenta que si el beneficiario de la carta de crédito contingente se encuentra al margen de la red o sistema de intercambio electrónico de datos, será necesario entregarle un documento, que será el título operativo, razón por la que se pasará la información electrónica a un papel en el que se incluya el texto de la carta de crédito. Por el contrario, cuando el beneficiario se encuentre vinculado a un entorno o sistema de transmisión de datos cuyas normas de funciona­ miento haya aceptado, resulta perfectamente posible que el mensaje electrónicamente transmitido pueda ser considerado como el título operativo de la promesa.

19 Articulo 7.1.

20 Artículo 7.4. El artículo 314 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que la carta de crédito podrá ser anulada en cualquier momento por quien la haya expedido, salvo en el caso de que el tomador (solicitante) haya dejado el importe de la carta en su poder. Esta revocabilidad de la carta de crédito en México es del todo inconsistente con la práctica de las cartas de crédito, tanto comerciales como standby.

21 Véase nota 10.

22 Artículo 8.3.

23 Articulo 8.2.

24 Artículo 8.4.

25 RUU (UCP 500) artículos 48 y 49.

26 Artículo 9.2. Por contraste, el artículo  311 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que las cartas de crédito no serán negociables, con lo cual cierra cualquier posibilidad a la transferencia de los derechos en ella contenidos. Por eso, y con razón, se ha sostenido que las disposiciones de nuestra ley en materia de cartas de crédito son «letra muerta».

27 Artículo 10.

28 Artículos  11.1 y 15.1.

29 Artículo 11.2.

30 El artículo 26 de las Reglas Uniformes sobre Garantías a demanda (publicación Nº 458 de la Cámara de Comercio Internacional) establece: «Si el beneficiario solicitase una prórroga de la vigencia de la garantía como alternativa a la presentación de una reclamación del pago de acuerdo con las condiciones y previsiones de la garantía y de estas reglas, el garante deberá informar sin demora de ello a la parte de quien recibió sus instrucciones. El garante deberá entonces suspender el pago de la reclamación por un periodo razonable y que permita al deudor principal y al beneficiario alcanzar un acuerdo en cuanto al otorgamiento de esa prórroga, y al deudor principal para preparar el otorgamiento de esa prórroga.

Salvo que se conceda una prórroga dentro del plazo previsto en el párrafo anterior, el garante estará obligado a pagar la reclamación correcta del beneficiario sin exigir del beneficiario ninguna otra actuación. El garante no incurrirá en responsabilidad alguna (en concepto de interés o similar) en el caso de que algún pago al beneficiario se retrase como consecuencia del procedimiento anteriormente previsto.

Aun en el caso de que el deudor principal estuviese de acuerdo o solicitase esa prórroga, la misma no se concederá hasta en tanto que el garante y el ordenante u ordenantes estén de acuerdo con ello.

31 Díaz Moreno, Alberto, «Los trabajos de UNCITRAL en materia de garantías independientes internacionales» p. 185.

32 En algunos casos puede justificarse esa práctica, sin que se considere la reclamación como abusiva, por ejemplo cuando el solicitante no ha podido cumplir su obligación en el tiempo marcado, y el beneficiario, antes de reclamar el pago desee conceder un nuevo plazo a su deudor, o cuando dentro de una negociación para solucionar controversias surgidas de la relación subyacente, se trata de mantener la cobertura de la garantía.

33 Artículo  12.

34 El artículo 316 de la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito establece que «salvo convenio en contrario. El término de las cartas de crédito será de seis meses contados desde la fecha de su expedición”.

35 Artículo 14.1.

36 Articulo  14.2.

37 Conviene advertir, sin embargo, que en los términos del artículo 2 párrafo 3 de la Convención, en la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de cualquier forma, incluyendo: el pago en unidades de cuenta; la aceptación de una letra de cambio; un pago diferido; o la entrega de determinado articulo de valor. En vista de lo anterior, por «pago» debe entenderse «el cumplimiento» de las obligaciones asumidas en la promesa pues no hay razón para excluir un modo de operar que es ocasionalmente utilizado.

38 Artículo 15.2.

39 Prólogo al documento denominado «Prácticas Bancarias Standard para el Examen de Documentos de Cartas de Crédito», elaborado por el Doctor Boris Kozolchyk.

40 El artículo 13 de las RUU establece el criterio del «cuidado razonable» de los bancos al examinar los documentos estipulados en el crédito para comprobar que, aparentemente, estén de acuerdo con los términos y condiciones del crédito. El artículo 9° de las RUG establece que los documentos deberán de ser examinados por el garante/emisor de «manera cuidadosa».

41 Díaz Moreno, Alberto, op cit., p.191.

42 El artículo 14 E de las RUU publicación 500 establece la llamada «Rule of preclusion» por virtud de la cual, en caso de incumplimiento de la obligación de comunicar al beneficiario sobre la negativa de pago, el banco perderá el derecho de alegar (shall be precluded) que los documentos discrepan de los términos y condiciones del crédito (la promesa).

43 Articulo 17.

44 Artículo 18.

45 Artículo 19. 1. (b) Como ejemplos de estas demandas serían aquellas presentadas antes de la fecha de inicio de vigencia de la promesa; después de su extinción por cualquier causa; en forma verbal (telefónica, por ejemplo): sin ir acompañados de los documentos exigidos en la promesa.

46 Artículo 19.2.

47 Díaz Moreno, Alberto, op. cit., p.  196.

48 Wertpapier – Mitteilungen, 1988, 935. Citada en la nota de la Secretaría de UNCITRAL A/CN.9/WG.11/ WP.70,  número 37 y nota 52.

49 Articulo 19.1.

50 Artículo 19.3.

51 Piénsese en la preliminary  injunction de los países anglosajones, en la ordonnace de référe francesa, en la Eimstweilige Berftlgung Alemana, en la Kort Geding Holandesa o en el Provvedimento di Urgenza Italiano, a que hace referencia el documento de trabajo de UNCITRAL AJCN.9/WG.11./WP.70.

52 Articulo 20. 1.