Dada la carencia e insuficiencia de normas internacional-privatista o de instrumentos internacionales que determinen efectivamente las normas de remisión o vinculación respectiva,⁶ los problemas de abuso de foros, la incertidumbre jurídica, la dispersión y colisión normativa, y los conflictos por jurisdicción concurrente, son generalmente resueltos con la inclusión de cláusulas de derecho aplicable y foro competente.⁷

De ahí que, constantemente, nos encontremos en materia de contratación mercantil internacional, sobre todo, alguna estipulación que se refiere al derecho y a la jurisdicción o competencia judicial aplicable. Preventivamente, las partes seleccionan cuál es el dere­cho, legislación e, inclusive, el derecho no positivo (lex mercatoria), que regulará su convenio o contrato en el evento de que alguna controversia surja al respecto. Con ello, precautoriamente las partes contratantes buscan evitar la colisión de normas o la remi­sión a un derecho que no sea de la conveniencia de éstas, y escogen el derecho que más les conviene para que regule su acuerdo de voluntades . En contratos internacionales, e inclusive para aquellos contratos que son estrictamente nacionales, resulta indispensable que las partes estipulen qué derecho substantivo va a regular su acuerdo y qué mecanis­mo de solución de controversias será el aplicable.

Así pues, independiente a la llamada cláusula de sumisión  -o también  conocida como pacto foro prorrogando o cláusula de prórroga competencia/ territorial o cláusula jurisdiccional-, en el tráfico mercantil internacional las partes contratantes por lo regular establecen una cláusula de derecho aplicable. El nombre de cláusula de derecho aplicable entraña la estipulación por medio  de la cual las partes consensualmente  establecen cuál será el derecho substantivo que regulará su acuerdo de voluntades, por lo que en ella no se regula qué jurisdicción (inclusive qué competencia judicial),  o qué otro mecanismo de solución de controversias fue designado por las partes (e.g. arbitraje mercantil internacional, mediación, consulta, conciliación y buenos oficios), el cual puede ser distinto, desde luego, al derecho substantivo seleccionado. Comúnmente se estipula el derecho estatal de un país en concreto, aunque no es extraño que se pacte un sometimiento explícito al derecho federal de un país determinado o a un sistema de leyes. También se estila estipular una elección convencional con sometimiento a la /ex mercatoria o la armónica combinación de varios derechos, positivos o no, a través de la suscripción de un dépéiçage. La sofisticación llega al grado de que las partes revisan qué derecho substantivo -nacional, extranjero, positivo o no- les conviene más para someter los efectos jurídicos de su transacción mercantil, situación parecida al fenómeno conocido como forum  shopping.⁸

Ciertamente, otros connotados autores han denominado de otra forma a lo que nosotros llamamos cláusula de derecho aplicable, como cláusula de ley aplicable o cláusula de elección de ley rectora.⁹ Preferimos denominarla así, en virtud de que es un poco más exacto el hablar de derecho, por ser un término genérico, en lugar de ley que es un término más específico que denota como si se tratara de una sola fuente formal -derecho legislado-, cuando evidentemente nos encontramos en presencia de muchas fuentes más, sobre todo conforme a otros sistemas jurídicos, verbigracia, el caso de los Estados Unidos.
Por lo general, la gran mayoría de los países occidentales permiten que en la contratación civil-mercantil, las partes puedan estipular, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, una cláusula de derecho aplicable por medio de la cual las partes se someten al derecho substantivo extranjero. ¹⁰ Por consiguiente, resulta indispensable el conocer e identificar las reglas conflictuales que tiene nuestro país al respecto, así como las del derecho estadounidense que, por obvia circunstancia geográfica, política y económica. nos presenta el mayor número de casos de colisión normativa entre los dos sistemas. A ello se suma la interacción que se observa a nivel de conflicto de competencias, es decir, que tanto jueces mexicanos como norteamericanos e inclusive árbitros privados tendrán que aplicar las normas de derecho internacional privado que correspondan, al momento de que se encuentren con una cláusula de derecho aplicable donde las partes se someten al derecho extranjero.

Las reformas internacional-privatistas en la legislación mexicana, ¹¹ concebidas como una directa  reacción por  la adopción  de un  gran  número  de CIDIPs por parte  de nuestro  país y de otros  tratados  en la materia, ¹² no vinieron a permitir el sometimiento al derecho extranjero por medio de la estipulación de derecho aplicable sino expresamente a reconocer su uso y regu lar su perfeccionamiento, toda vez que desde hace años dichas cláusulas ya estaban arraigadas en la práctica iusprivatista de nuestra nación, gracias a la autonomía de la voluntad que consagra nuestro derecho común.

En efecto, aún antes de las reformas internacional-privatistas las partes contratantes contaban. en términos generales, con la libertad de someter sus negocios mercantiles al derecho extranjero, muy a pesar del exacerbado territorial ismo de nuestras leyes. Y ello encuentra fundamento en la amplia libertad  contractual  que campea en nuestro Código de Comercio;¹³  situación que se encuentra supletoriamente  fortalecida por nuestro Código Civil.¹⁴ La voluntad de las partes es lo que impera, a no ser que exista formalidad o disposición de orden público en contrario.

Este principio consensual consagrado en nuestro derecho privado sirvió antes de la promulgación de las reformas de 1988, como fundamento para quejas personas sometieran sus  actos mercantiles al derecho  extranjero, ¹⁵ no obstante  el recelo territorialista de nuestras leyes. ¹⁶ Así pues, la cláusula de derecho aplicable representa el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, no obstante que dicha libertad se encuentra limitada y regulada para determinados casos, como veremos más adelante.

Hoy día, en virtud de la adopción por parte de nuestro país de un número considerable de convenciones internacionales y con motivo de las reformas iusprivatistas de 1988. las partes contratantes gozan de mayores libertades para la limitada utilización del derecho extranjero respecto a sus convenciones mercantiles. Por ello, es menester profundizar en los problemas que el complejo tema del derecho aplicable arroja a la práctica jurídica; su interacción con otros sistemas normativos y el correcto uso de la cláusula de derecho sustantivo aplicable, objeto central de nuestro análisis.

Es el derecho  internacional  convencional  una de  las fuentes formales  m ás efectivas  que el derecho internacional privado posee  para  resol ver los problemas  que se suscitan  cuando existen l a concurrencia de dos hipótesis normativas  de dos países que reclaman su observancia respecto l a existencia de un acto o hecho jurídico. A través de los tratados, las naciones  mutuamente  concertan sus convicciones jurídicas,  llegan  a una avenencia  y establecen un mecanismo por medio del cual algún conflicto normativo intrasistemas será solucionado. ¹⁷ De ahí que resulta lógico aseverar que la fuente formal más efectiva  y adecuada para resol ver los conflictos de leyes entre países es, quizá, por medio  del derecho internacional convencional.¹⁸ Pocos son los  instrumentos,  sin  embargo,  que  se tengan a la mano donde se regule la cláusula de derecho aplicable.

Los miembros de la Comunidad Económica Europea, el 19 de junio de 1980, firmaron la Convención sobre el Derecho Aplicable para Obligaciones Contractuales.¹⁹En este instrumento comunitario conocido como la Convención de Roma, se establecen ciertas reglas en torno a la elección contractual del derecho aplicable.

Primero, la intención de  las  partes  de someterse  a determinado  derecho no se presume; proviene del  consentimiento de las partes.  Analógicamente  al derecho norteamericano, la Convención de  Roma permite  que los jueces miembros del mercomún europeo interpreten  cuál era la intención  de las partes, ²⁰  y respeten  la voluntad  de éstas a someterse a otro derecho substantivo extranjero, positivo  o no, o aun  cuando se trate de un derecho extraño a alguno de sus Estados  parte. En ese sentido,  la Convención  de  Roma permite una amplia libertad  contractual; expresamente autoriza a las partes el uso del dépéçage, y no exige ningún punto de conexión o vinculación alguna entre la obligación mercantil en particular, con respecto al derecho extranjero seleccionado.²¹ Cuando las partes hayan omitido pactar cuál es el derecho substantivo aplicable a su transacción la Convención de Roma procede a resol ver este conflicto normativo a través del principio conocido como el derecho que más conexión tenga con el contrato ( closest connection principle ). ²² Establece,  por  otro  lado,  reglas  conflictuales  para  determinados  contratos, así como la identificación  de diversos  puntos  de conexión  con  el  propósito  de  resolver qué país tiene la más cercana vinculación con l a obligación de que se trate.²³ La Convención de Roma, además, ha establecido una presunción juris tantum  con  el  afán  de  dar certidumbre jurídica: el  contrato  se regulará  conforme al  derecho  del  país  donde se  lleve a cabo l a prestación más característica ( characteristic performance ) en caso de que las partes no hayan elegido consensual mente el  derecho  aplicable  respectivo;  fórmula  nove­dosa y a l a vez criticada que busca erradicar los efectos  negativos que im pl ica el uso del principio conflictual  conocido como !ex loci solutionis.²⁴

No fue sino a partir de la década de los años setenta que México comenzó a participar con mayor entusiasmo dentro de los movimientos regionales y mundiales, establecidos en favor de la armonización y unificación del derecho internacional privado. Tal fue el caso de las llamadas CIDIPs, cuyos tratados internacionales México ha suscrito y ratificado en gran número.²⁵ Una de las convenciones adoptadas por México es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, conocida como la Convención de Montevideo.²⁶ Indiscutiblemente, los principios recogidos por ese acuerdo internacional, sirvieron para adecuar nuestra legislación interna al respecto. Por lo tanto, la equivalencia entre las CIDIPs y las reformas de 1988 y 1989 es virtual. Procederemos, pues, a revisar dichas disposiciones jurídicas, al tiempo que revisamos los tratados que México ha ratificado al respecto.

En el mes de marzo de 1994 se llevó a cabo en la ciudad de México la CIDIP V. Dicha Conferencia Interamericana tuvo como fruto la adopción de dos tratados internacionales. Uno de estos fue la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable (la «Convención de la Ciudad de México»).²⁷ Aunque la presente Convención se encuentra en proceso de aprobación por parte del Senado de la República, se espera que la misma sea aprobada y el Ejecutivo Federal deposite su instrumento de ratificación, a fin de que obtenga su categoría de Ley Suprema de toda la Unión.

La Convención de la Ciudad de México representa uno de los tratados más importantes en materia de conflicto de leyes en contratos internacionales, habida cuenta que se tienen noticias positivas en el sentido de que la Convención va a ser ratificada por el gobierno de los Estados Unidos de América y Canadá, cuyos sistemas jurídicos enfrentamos constantes situaciones de concurrencia de normas, dado el intenso tráfico mercantil que tenemos con dichos socios comerciales.

La Convención de la Ciudad de México, por otro lado, establece un tratamiento conflictual distinto a aquél que nuestro Código Civil utiliza en materia de conflicto de leyes en contratos internacionales, como veremos más adelante.

Existen otros tratados internacionales que directa o indirectamente tratan el tema de conflicto de leyes en contratos internacionales; muchos de estos instrumentos regulan con- tratos internacionales típicos. Se destaca a las Convenciones de la Haya sobre la Ley Aplicable a las Compraventas Internacionales de Bienes Muebles Corporales y sobre la Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, a la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías y sus convenciones satélites,²⁸ a el Protocolo de Washington sobre Uniformidad del Régimen Legal de Poderes, la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, a la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles, y a la Convención sobre la Uniformidad de las Reglas sobre Conocimiento de Embarques (las reglas Hague- Wisvy), entre otras convenciones.

El nuevo derecho internacional privado mexicano permite la aplicación limitada del derecho extranjero. Nuestro territorialismo moderado trabaja de la siguiente forma: como regla general aplica nuestro derecho substantivo a todas las personas o bienes ubicados dentro de nuestro territorio, sin importar su nacionalidad o domicilio de sus titulares;²⁹ a todos los actos y hechos ocurridos en México o dentro de su jurisdicción;³⁰ y en aquellos casos donde exista un sometimiento voluntario³¹ o legal³² a nuestro derecho.³³ Como excepción a esta regla, aplicará el derecho extranjero en nuestro país cuando así lo disponga nuestro derecho positivo, o cuando lo prevean los tratados internacionales que haya ratificado nuestra nación.³⁴

En ese sentido, nuestra legislación común continúa utilizando los principios iusprivatistas que desde tiempos de los glosadores y postglosadores con Bartolo de Sexaferrato, se han arraigado en nuestra tradición jurídica e, inclusive, en otras familias jurídicas como la del common law. Así pues, nuestro derecho sigue fiel al principio de locus regit actum (conocido también como lex loci actus o lex loci celebrationis o lex contractus o lex loci contractus, inclusive para el derecho norteamericano);³⁵ así como respecto al principio lex rei sitae, pero ahora con un alcance más exacto;³⁶ continúa vigente la regla conflictual del lex loci delicti commissi en materia de responsabilidad civil³⁷ y para ciertos delitos;³⁸ se modificó la fórmula conflictual territorialista del lex personae por la expresión del lex domicilii, en vez de haber escogido al lex patriae;³⁹ permanece incólume en materia procesal el lex fori; y se ratifica la doctrina conflictual de los derechos adquiridos, conocida comúnmente como vested rights doctrine.⁴⁰

Uno de los cambios más importantes adoptados por nuestro derecho conflictual internacional, de acuerdo a las reformas al Código Civil de 1988, fue el relativo a la modificación del principio lex loci solutionis (también conocido como lex loci executionis).⁴¹ La modificación estriba en que, como regla general, las partes pueden seleccionar el derecho substantivo aplicable a sus actos, convenios o contratos, para que regule sus efectos jurídicos. Como excepción, se aplica subsidiariamente la añeja regla conflictual del lex loci solutionis,⁴² es decir, si las partes no escogieron cuál es el derecho substantivo aplicable a sus actos o contratos mercantiles, los efectos jurídicos de éstos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse.

Bajo este supuesto es altamente factible que un contrato internacional pueda estar regulado por dos o más derechos en cuanto a sus consecuencias jurídicas se refiere, toda vez que no es infrecuente que un contrato internacional tenga diversos lugares de ejecución.⁴³ De ahí que muchas veces se recomiende estipular un dépeçage por medio del cual se prevea la aplicación armónica de diversos derechos, en función de los distintos lugares de ejecución de un contrato.⁴⁴

Ciertamente, con esta modificación se ratifica el principio de autonomía de la voluntad, anteriormente discutido, y se adopta la regla conflictual del lex voluntatis, esto es, la posibilidad de que las partes libremente sometan las consecuencias jurídicas de sus actos y contratos al derecho substantivo extranjero. En ese sentido, nuestra legislación no exige ningún punto de conexión al respecto,⁴⁵ por lo que las partes pueden libremente elegir cualquier derecho o sistema de leyes, esté vinculado o no al contrato mercantil de que se trate o a las partes inclusive. Tendremos que matizar, entonces, el sentido y alcance que debiéramos de darle a esta disposición, sobre todo si advertimos los diversos requisitos que se deben de observar conforme al derecho mexicano así como por parte del derecho extranjero seleccionado, a efecto de poder estipular una cláusula de derecho aplicable válidamente.

En México, en materia de arbitraje mercantil, no se adoptó la aplicación subsidiaria del lex loci executionis. En efecto, conforme a nuestras reglas arbitrales comerciales, «[e]l tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes…[s]i las partes no indicaren la ley que debe de regir el fondo del litigio, el tribunal arbitral, tomando en cuenta las características y conexiones del caso, determinará el derecho aplicable».⁴⁶

Así pues, con una connotación y estilo muy apegado a las reglas conflictuales del derecho comunitario europeo y del derecho angloamericano, nuestro legislador recientemente otorgó mayores libertades a los árbitros privados que a los propios jueces nacionales, para que los primeros a su discreción determinen cuál es el derecho substantivo aplicable al contrato, en el evento de que las partes hayan omitido seleccionarlo o en el supuesto de que su cláusula de derecho aplicable no hubiere sido válidamente estipulada. Para ello, los árbitros no tienen la obligación de seguir a fortiori legis, como lo tienen los jueces, la muchas veces dislocada aplicación subsidiaria de la regla conflictual del lex loci solutionis; tan sólo poseen la responsabilidad de identificar, revisar y aquilatar todos los puntos de conexión y las características que reviste la propia transacción, para que estén en condiciones de determinar el derecho que regulará el fondo del negocio.

La adopción de la Convención de la Ciudad de México representa un giro en materia de conflicto de leyes en contratos internacionales, sobre todo si comparamos su texto con el tratamiento conflictual que contempla el Código Civil.

En materia de estipulación de la cláusula de derecho substantivo aplicable, tenemos los siguientes puntos distintivos:

Primero, la Convención de la Ciudad de México propone una amplia libertad contractual a las partes para que eligan el derecho aplicable a sus contratos internacionales,⁴⁷ sin que exista cortapisa, requisito o condición alguna para su válida estipulación, o que tenga vínculo alguno el derecho seleccionado con las partes o el contrato.⁴⁸

Segundo, la elección convencional del derecho aplicable, a no ser de que las mismas partes dispongan lo contrario, abarca no sólo lo relativo a los efectos jurídicos del contrato internacional, sino también lo relativo a los elementos de existencia y validez de los contratos.⁴⁹

Tercero, se hace un reconocimiento expreso al uso del dépécage y de la lex mercatorica.⁵⁰

Cuarto, de la misma manera que nuestro Código de Comercio en materia de arbitraje mercantil establece, y de manera divergente a lo que aplica el Código Civil, toda elección de derecho substantivo se entenderá como el derecho de un Estado determinado, con exclusión de sus reglas conflictuales,⁵¹ salvo pacto en contrario por las propias partes, por lo que la Convención atinadamente decidió abolir la aplicación del reenvío, como lo hace, de manera excepcional, el Código Civil.⁵²

Quinto, la Convención estableció a la violación del orden público del foro y las disposiciones de carácter imperativo del foro, como las únicas causales que pudieran impedir la aplicación del derecho substantivo seleccionado convencionalmente por las partes. Recordemos que el Código Civil establece no sólo a la violación del orden público como causal de no aplicación del derecho extranjero, sino también, el que las partes hayan incurrido en la figura internacional-privatista del fraude a la ley.⁵³

Por otro lado, y de acuerdo con el artículo 5, la Convención de la Ciudad de México excluyó de su ámbito material de validez la siguientes obligaciones:

• (i) las cuestiones derivadas del estado civil de las personas físicas, la capacidad de las partes o las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de una de las partes:
• (ii) las obligaciones contractuales que tuviesen como objeto principal cuestiones sucesorias, cuestiones testamentarias, regímenes matrimoniales o aquellas derivadas de relaciones de familia:
• (iii) las obligaciones provenientes de títulos de crédito;
• (iv) las obligaciones provenientes de la venta, transferencia o comercialización de títulos en los mercados de valores;
• (v) los acuerdos sobre arbitraje o elección de foro, y
• (vi) las cuestiones de derecho societario, incluso la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales y de las personas jurídicas en general.

Con las reformas internacional-privatistas se estableció la aplicación auténtica del derecho extranjero en nuestro país, sin necesidad de que su procedencia estuviera sujeta a prueba.⁵⁴ La adopción de esta regla conocida como iuria novit curia representa, sin duda alguna, un avance en materia de derecho internacional privado.⁵⁵

Una vez que, conforme a nuestro derecho internacional privado, los jueces nacionales o árbitros privados, según sea el caso, hayan resuelto que para determinada relación jurídica gobierna el derecho extranjero, éste deberá ser aplicado como lo haría el juez extranjero,⁵⁶ incluyendo, de manera excepcional, las normas conflictuales de ese derecho extranjero.⁵⁷ No obstante lo anterior, en México no se aplicará el derecho extranjero cuando se haya cometido fraude a la ley,⁵⁸ o cuando se transgreda, al momento de aplicar el derecho extranjero, el orden público mexicano, ⁵⁹ salvo el caso de que sea aplicable la Convención de la Ciudad de México, donde tan sólo se puede argumentar la manifiesta violación del orden público del foro o la aplicación de una norma mandatoria del foro.⁶⁰

Es pertinente detenernos un poco y destacar que las disposiciones internacional-privatistas contenidas en el Código Civil son parte integrante de nuestro derecho positivo; por lo tanto, cuando las partes contractualmente se someten a nuestro derecho, se someten también a nuestras disposiciones de derecho internacional privado, las cuales eventual y excepcionalmente te pueden remitir a otro derecho.⁶¹ En ese sentido, es menester ratificar que estas normas conflictuales son de naturaleza obligatoria, esto es, son disposiciones de orden público. Y resulta indispensable aseverar, que dichas normas de derecho internacional privado son en sí disposiciones de orden público, si advertimos que en la práctica jurídica-internacional se ha incurrido en establecer cláusulas de derecho aplicable donde las partes expresamente se someten al derecho substantivo de determinado estado, pero con excepción de sus normas conflictuales. En efecto, sobre todo en relaciones económicas con los Estados Unidos de América hemos encontrado que dentro de la misma estipulación de derecho aplicable, las partes expresamente excluyen dentro de esta cláusula al derecho internacional privado del estado convencionalmente elegido.⁶² Se sabe, que el propósito de dicha modalidad de choice of law, es el evitar los efectos negativos que pudiera tener el reenvío, esto es, que el derecho escogido consensualmente por las partes, los remita a otro derecho que desconocen o que simplemente no quieren que se les aplique o que con ello se haga nugatoria su intención de someterse al derecho substantivo elegido. En todo caso, estaría afectado de nulidad conforme a nuestro derecho, el pactar una cláusula de derecho aplicable por medio de la cual las partes se sometieran al derecho substantivo mexicano pero con exclusión de sus normas conflictuales, toda vez que estas reglas de derecho internacional privado son disposiciones de orden público en nuestro país. La presente aseveración es independiente al hecho de que conforme a las reglas conflictuales de ciertos estados de la Unión Americana, dicha estipulación si sería válida.

Esta situación cambia, sin embargo, cuando se trata de aplicar en México el derecho extranjero o inclusive el derecho nacional, a través de un arbitraje mercantil que esté regulado por las reglas arbitrales, contenidas en el Código de Comercio, o en el evento de que la Convención de la Ciudad de México sea aplicable. Como sabemos, México en 1993 adoptó, por un lado, la llamada ley modelo de arbitraje internacional creada en 1985 en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional, a través de la enmienda y adición al Código de Comercio, y tenemos, por el otro, que en 1994-México adoptó la Convención de la Ciudad de México. En ambos casos se elimina la aplicación del derecho conflictual del derecho contractualmente elegido por las partes (extranjero o nacional), impidiendo la posibilidad de la aplicación exceрcional del reenvío, y haciendo más efectiva la elección convencional del derecho substantivo: se entenderá que toda indicación contractual al derecho extranjero se refiere al derecho substantivo de ese país y no a sus normas de conflicto.⁶³

Por lo anterior, nuestro derecho internacional privado posee un tratamiento distinto en materia de conflicto de normas en contratos internacionales: (i) si se trata de un litigio llevado ante tribunales nacionales y no sea aplicable la Convención de la Ciudad de México, (ii) si se trata de un arbitraje mercantil regulado conforme a las reglas arbitrales contempladas por nuestro Código de Comercio, o (iii) si se trata de algún litigio donde sea aplicable la Convención de la Ciudad de México. Ello conlleva a que se tenga un tratamiento discrepante, poco uniforme y capaz de generar confusión e inseguridad jurídica, en una materia de gran importancia para el derecho mercantil internacional.

Para que podamos, como dice el Código Civil, válidamente designar otro derecho que no sea el del lugar donde se vayan verificar los efectos jurídicos de nuestros actos y contratos, debemos de cumplir con determinados requisitos legales.

Como cualquier estipulación contractual considerada como un acuerdo autónomo, la cláusula de derecho aplicable debe de cumplir con todo requisito de existencia y validez. En este sentido, el sometimiento al derecho extranjero puede no sólo incorporarse dentro del cuerpo clausular de un acto, convenio o contrato, sino también, a través de un acuerdo independiente, suscrito por las partes antes, durante o después del surgimiento de la controversia. Por lo tanto, como elemento de existencia se tiene que tener un objeto real⁶⁴ y que se haya exteriorizado la voluntad de las partes para someter los efectos jurídicos de su acuerdo de voluntades al derecho extranjero.⁶⁵ Como elemento de validez, por otro lado, se necesita que dicha cláusula de derecho aplicable o acuerdo de voluntades independiente, haya sido celebrado por persona capaz, que el objeto, motivo o fin sea lícito, que no haya existido vicio de consentimiento alguno y que dicho consentimiento haya sido manifestado en la forma que nuestra legislación establece.⁶⁶

Como elemento de validez, nos preocupa en particular lo relativo a la licitud del objeto. No encontramos mayor dificultad en cuanto a la capacidad, o en su caso competencia, de las partes firmantes que convencionalmente acceden someterse al derecho substantivo extranjero. En cuanto a la formalidad de los actos, tampoco encontramos disposición que, en concreto, prescriba que dicho acuerdo a someterse al derecho extranjero deba revestir forma alguna, salvo, desde luego, la formalidad que indistintamente tenga que observarse respecto al contrato o convenio que corresponda.⁶⁷

Por disposición de orden público, no resulta válido someter al derecho extranjero aquellos actos o hechos jurídicos que la legislación mexicana establece la aplicación imperativa de nuestro derecho positivo,⁶⁸ y que brevemente enunciamos anteriormente respecto a algunos de esos casos en concreto.⁶⁹

Baste decir, entonces, que conforme a las normas de conflicto contenidas en el Código Civil, las partes en México tan sólo pueden libremente estipular una cláusula de derecho substantivo aplicable por medio de la cual sometan al derecho extranjero, primero, tan sólo ciertas obligaciones civiles o mercantiles; y, segundo, exclusivamente las partes pueden someter al derecho extranjero los efectos jurídicos de dichas obligaciones contractuales.

No obstante lo anterior, la Convención de la Ciudad de México y el Código de Comercio en materia de arbitraje mercantil proponen un tratamiento distinto; permiten que las partes seleccionen libremente, sin cortapisa o condición alguna, el derecho que va a regular su contrato internacional, lo que puede incluir tanto los elementos de existencia y validez del contrato como sus efectos. ⁷⁰

En México⁷¹ y muchos otros países se sigue la regla del lex loci delicti commissi, ⁷² esto es, será aplicable el derecho del lugar donde se haya verificado el daño o agravio. Ello no impide, en cambio, que las partes libremente puedan establecer que los daños que surjan entre ellas mismas -con motivo o como consecuencia directa o indirecta del cumplimiento o incumplimiento de éstas al contrato- sean resueltos a través del mecanismo de solución de controversias pactado en el contrato, y que este mecanismo se rija conforme al derecho substantivo elegido consensualmente por las mismas partes.

Este tipo de cláusulas de común uso en los Estados Unidos por lo litigioso que resulta el campo de la responsabilidad civil extracontractual en ese país (los llamados torts), implica, desde luego, que sólo sea obligatoria para las partes dado el principio del res inter alios actos, por lo que terceros afectados por el siniestro o por el daño surgido como resultado del dicho contrato, no estarían sujetos a dicha estipulación; de tal suerte, la regla del lex loci delicti les aplicaría a estas terceras personas, o bien otra regla conflictual, como es el caso de la regla del interés gubernamental, vigente en el estado de Nueva York y en otros estados de la Unión Americana. ⁷³

En todo caso, el hecho de que las partes hayan incluido dentro de su acuerdo de voluntades a los agravios o accidentes que surjan entre ellas para que sean regulados por el propio contrato, es obvio afirmar que estas obligaciones dejan de ser extracontractuales para pasar a ser contractuales.

En términos generales y de acuerdo al Código Civil, las partes no pueden someter al derecho extranjero la forma y el perfeccionamiento de sus actos, convenios y contratos civiles-mercantiles, ya que ello no está sujeto al imperio de la voluntad de las partes, salvo en el caso de que: (i) se trate de algún contrato por celebrarse en el exterior donde las partes deseen sujetar su acuerdo de voluntades a las formalidades establecidas en el Código Civil, para lo cual el contrato deberá tener sus efectos jurídicos dentro de la República Mexicana,⁷⁴ (ii) se trate de un arbitraje mercantil conforme a las reglas establecidas en el Código de Comercio, ⁷⁵ o (iii) sea aplicable la Convención de la Ciudad de México.⁷⁶

En efecto, por disposición de orden público y de conformidad con el Código Civil, la forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en donde dichos actos se celebren (locus regit actum),⁷⁷ por lo que las partes tan sólo pueden negociar el derecho substantivo que regulará sus consecuencias jurídicas, sin que exista necesidad alguna para que este derecho tenga vinculación o punto de conexidad alguno con el contrato o con las partes. Por consiguiente, si un contrato mercantil internacional contiene una cláusula de derecho aplicable con sometimiento al derecho extranjero, y dicho contratos perfeccionado en territorio nacional, este acuerdo de voluntades será regulado por el derecho mexicano en cuanto a su forma, pero sus efectos jurídicos serán regulados por el derecho extranjero convencionalmente seleccionado, o en el supuesto de que las partes hayan omitido el estipular qué derecho regulará su contrato, dichas consecuencias jurídicas serán gobernadas por el derecho del lugar donde se vayan a verificar sus efectos jurídicos(lex loci solutionis).⁷⁸

No cabe duda que esta norma conflictual especial del lex loci contractus contenida en el Código Civil presenta una serie de dificultades técnicas. Por una lado, la dificultad que existe en determinar dónde se perfeccionó el contrato, si advertimos la gran complejidad que ciertas operaciones internacionales están adoptando; el gran número de partes domiciliadas en distintos países o estados o provincias que pueden llegar a participar en una sola operación; los acuerdos que se celebran a través del teléfono, conferencias telefónicas múltiples o por medio de telefax o telex u otros medios de comunicación.

A ello se suma de que muchas veces, el hecho de perfeccionar un contrato internacional conforme a un derecho, puede que se esté simultáneamente cumpliendo con los requisitos de validez que se tienen no sólo en otro país, sino en varios, lo que conllevaría a una ineludible colisión de normas de gran complejidad.⁷⁹

En virtud de las citadas circunstancias y dificultades, resulta más exacto y conveniente el tratamiento conflictual propuesto por el Código de Comercio en materia de arbitraje mercantil, así como el tratamiento conflictual establecido por la Convención de la Ciudad de México, toda vez que conforme a estas disposiciones normativas el derecho seleccionado por las partes incluye los elementos de existencia y validez (forma) del Contrato.

De ser ineludiblemente aplicables las reglas conflictuales del Código Civil resulta trascendental que desde el mismo momento en que se empiece a negociar un contrato internacional, se determine no sólo el lugar donde se perfeccionará el contrato (lugar de cierre o lugar de firma o el lugar donde se vayan a cumplir los requisitos de forma), sino también es conveniente que se manifieste en el mismo contrato, que es precisamente en el lugar de firma escogido por las partes, donde se han cumplimentado los requisitos de forma para que su contrato sea válido o, inclusive, se condicione la efectividad del mismo a que los requisitos de validez sean cumplidos conforme a determinado derecho. Otro remedio es el estipular que el contrato está siendo o ha sido perfeccionado conforme al derecho de determinado país, no obstante que físicamente se esté celebrando en otro. Por lo menos en México, dicha posibilidad se encuentra a la mano de la autonomía de la voluntad de las partes.⁸⁰ En efecto, y como una excepción a la regla del lex loci contractus, nuestras normas de colisión permiten que en contratos que se vayan a celebrar en el extranjero pero que vayan a tener sus efectos dentro del territorio nacional. las partes pueden acceder a sujetarse a las formas prescritas por nuestro Código Civil.⁸¹ De tal suerte, es recomendable que en el mismo acuerdo de voluntades, expresamente se establezca que el contrato se está formalizado de acuerdo a las formalidades establecidas en el Código Civil; ello en el supuesto, desde luego, que se quiera sujetar el contrato a las formalidades establecidas conforme a dicho ordenamiento jurídico.

Por otro lado y dada la confluencia internacional de normas en el espacio, es también recomendable el celebrar un contrato internacional que cumpla con los requisitos de validez y de existencia de dos o más derechos.⁸² Aunque pareciera una tarea muy difícil de alcanzar, no es infactible el tratar de que un sólo contrato cumpla a la vez, con por lo menos dos sistemas o derechos que sean del interés de las partes. Ello obedece a que en una transacción internacional, las partes tengan intereses o activos en diferentes países. o que el contrato tenga uno o varios lugares donde se tenga que ejecutar. De ahí la justificación de tener un contrato que pueda ser válido y obligatorio conforme al derecho de varios países.⁸³

Ciertamente, nos encontramos con contratos y operaciones internacionales de crédito que pudieran llegar a ser complicados en cuanto a su forma y estructura, y de que se trata de contratos herméticamente plenos que buscan ante todo certeza jurídica a favor del acreditante;⁸⁴ sin embargo, es previsible que este tipo de operaciones se vuelvan más comunes para otros contratos mercantiles internacionales. La presente sugerencia implica, por supuesto, contar con abogados que conozcan los dos derechos (por lo regular el mexicano y el norteamericano o concretamente el neoyorquino), y en especial, el debido manejo de las reglas conflictuales involucradas.

Especial atención se deberá de prestar al momento de redactar la cláusula de derecho substantivo aplicable, con relación a los conceptos internacional-privatistas conocidos como el orden público, el fraude a la ley y las normas de carácter imperativo.

Nuestras reglas conflictuales, incluyendo aquellas adoptadas conforme a la Convención de la Ciudad de México, no conciben a dichos principios como elementos de validez de la cláusula de elección de derecho aplicable; de hecho, se puede tener una cláusula que sea perfectamente válida, pero que nuestros jueces o árbitros privados al final de cuentas decidan no hacerla efectiva, porque al hacerlo se violaría el orden público, el principio del fraus legis.⁸⁵ En efecto, se puede dar el caso que conforme al derecho del lugar de celebración del contrato, la cláusula de derecho aplicable sea perfectamente válida, pero al instante de hacerla efectiva en nuestro país, dicho derecho extranjero no sea finalmente observado ya sea porque nuestros jueces o árbitros privados hayan determinado que dicha estipulación fue pactada para artificiosamente evadir los principios fundamentales de nuestro derecho,⁸⁶ o bien, porque al aplicarla resulta ser contraria al orden público mexicano o viola alguna disposición de naturaleza imperativa.⁸⁷ Estas medidas jurídicas son en sí, un remedio iusprivatista por medio del cual se deja sin efectos jurídicos la aplicación del derecho extranjero, aun cuando la cláusula de derecho aplicable haya sido válidamente estipulada. Al no aplicar el derecho extranjero en virtud de la existencia de una de estas tres razones legales, se entiende que aplicará entonces las reglas conflictuales mexicanas las cuales determinarán qué derecho es el aplicable al contrato.⁸⁸

Es menester recordar, empero, que la Convención de la Ciudad de México tan sólo adoptó al principio del orden público y la violación a las normas imperativas del foro, como las únicas causales que pudieren impedir la aplicación del derecho convencionalmente seleccionado por las partes. ⁸⁹

Por otro lado, se puede dar el caso, como le ha sucedido al autor, de que en el mismo contrato se haya previsto tal situación, y se haya incorporado una segunda selección de derecho aplicable, tratando de evitar la aplicación del derecho positivo mexicano. Con ello se podría inferir que si, en efecto, las partes intencionalmente están buscando evitar la aplicación de principios fundamentales contemplados en nuestro derecho, por lo que dicha segunda selección tampoco tendría efectos jurídicos de acuerdo a las reglas conflictuales contempladas en el Código Civil.

En contratos mercantiles internacionales cuya complejidad y consecuencias jurídicas se circunscriben en más de una jurisdicción, por lo regular se busca que el acuerdo de voluntades tampoco vaya a violar los anteriores principios conflictuales. Tal es el caso, una vez más, de las transacciones financieras internacionales donde los abogados del acreditante o del sindicato de bancos, se esmeran a redactar contratos e instrumentos jurídicos que puedan ser válidos y obligatorios dentro del fuero del acreditante y acreditado u en otras jurisdicciones extrañas, por lo que la revisión del orden público extranjero y el fraude a la ley se vuelve un aspecto de significativa prioridad para dichos prestamistas.⁹⁰

En ese sentido, resulta trascendental el que se revise cautelosamente que el contrato mercantil internacional no viola, particularmente, el orden público de una de las partes; ello, sobre todo si advertimos la necesidad de que, eventualmente, la sentencia o laudo extranjero que surja como resultado de la aplicación del derecho extranjero, tenga que ser ejecutado dentro de la jurisdicción del deudor.

Como sabemos, en la práctica internacional-privatista, frecuentemente las partes no sólo se someten al derecho substantivo extranjero, sino también, se someten a la competencia de tribunales extranjeros,⁹¹ o alternativamente estipulan un acuerdo arbitral con sede en otro país. Al darse curso a uno de estos mecanismos de solución de controversias contractuales, y emitido que esté una sentencia o laudo extranjero con base en el derecho extranjero, es altamente probable que el acreedor no pueda hacer efectiva dicha resolución en su favor dentro del país donde se dictó dicha resolución jurisdiccional o laudo arbitral. El acreedor entonces tendrá que recurrir a la cooperación procesal internacional con el propósito de que dicha resolución judicial o arbitral se le otorguen los efectos de res judicata, y se proceda a su homologación en el país donde el deudor tenga su domicilio o haberes. Tal es el caso de México, cuyo derecho interno⁹² y la adopción de diversos tratados,⁹³ desde hace años, han permitido el procedimiento de exequátur, es decir, el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos extranjeros basado en la revisión de la resolución respectiva en cuanto a su forma, en contraste de la revisión judicial en cuanto a su fondo.⁹⁴

Una de las causales contempladas por nuestro derecho para la no homologación de sentencias y laudos extranjeros es el cumplimiento de una serie de requisitos,⁹⁵ entre ellos, que la obligación exigida con fundamento en una sentencia o laudo extranjero no sea contraria al orden público en México.⁹⁶ Por ello, para contratos mercantiles multinacionales se deberá de revisar si el derecho seleccionado convencionalmente, no viola el orden público del país que pudiera ser ejecutado el laudo o sentencia extranjera.⁹⁷

Como se apuntó anteriormente, nuestra legislación mantiene el principio conflictual del lex rei sitae, es decir, los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación.⁹⁸ Para tales efectos,el Código Civil establece que «la constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros».⁹⁹ Por lo anterior, y de acuerdo al Código Civil,¹⁰⁰ en materia de derechos reales resulta clara la imposibilidad de convencionalmente sujetar al derecho extranjero, las consecuencias jurídicas de aquellos contratos que tengan como objeto la constitución, régimen y extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles y muebles inclusive. La misma regla del lex situs aplica para los contratos de arrendamiento, comodato, usufructo, entre otros.¹⁰¹

Procederemos a discutir someramente la cláusula de derecho aplicable respecto al estado y capacidad de las personas, físicas o jurídicas, privadas o públicas.

V.7.1.Personas físicas

Como se apuntó anteriormente, no se puede someter al derecho extranjero las consecuencias jurídicas de aquellos contratos que tengan que ver con el estado o capacidad de las personas, toda vez que será aplicable el derecho del lugar de su domicilio (lex domicilii). De manera consistente a lo que establece el Código Civil, la Convención de la Ciudad de México excluyó de su ámbito material de validez las cuestiones derivadas al estado civil de las personas físicas, la capacidad de las partes o las consecuencias de la nulidad o invalidez del contrato que dimanen de la incapacidad de una de las partes. ¹⁰²

V.7.2. Sociedades mercantiles

México, en materia de derecho societario, realizó un gran avance al ratificar la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles,¹⁰³ la Convención Interamericana sobre la Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado,¹⁰⁴ y al modificar, consecuentemente, el Código Civil. Primero, ratificó el reconocimiento a la personería jurídica de las personas morales extranjeras de naturaleza privada,¹⁰⁵ aunque omitió expresamente hacerlo extensivo a las personas morales de naturaleza pública.¹⁰⁶ Segundo, adoptó la regla conflictual especial del locus regit actum en materia de sociedades, es decir, la existencia, capacidad, transformación, funcionamiento, disolución, liquidación o fusión de las sociedades mercantiles que se regirán por el derecho del lugar de su constitución.¹⁰⁷ El presente principio del lex loci contratus, no sólo ha sido recogido por el derecho societario de otros países, ¹⁰⁸ sino también resulta coherente con el criterio conflictual que posee nuestro derecho para determinar la nacionalidad de las sociedades mercantiles.¹⁰⁹ En ese sentido, no se podrían someter los efectos jurídicos al derecho extranjero respecto a un contrato de sociedad o los estatutos sociales de una empresa, si el objeto de estos instrumentos es el someter al derecho extranjero lo relativo a la existencia, capacidad para ser titular de derechos y obligaciones, transformación, funcionamiento, fusión, disolución y liquidación de una sociedad mercantil.

Finalmente, resulta pertinente mencionar que, de manera uniforme con lo que establece el Código Civil, la Convención de la Ciudad de México excluyó de su ámbito material de validez las cuestiones relativas al derecho societario, así como aquéllas relativas al derecho estatutario de las personas jurídicas en general.¹¹⁰ 

V.7.3 El Estado y sus entidades públicas

El profundizar para resolver si las dependencias o entidades públicas cuentan con la capacidad para someter los efectos jurídicos de sus obligaciones mercantiles se complica por el hecho de que éstas contienen reglas conflictuales especiales.

Primero, hay que recordar que como consecuencia del desdoblamiento de la doble personalidad del Estado, éste así como sus entidades paraestatales pueden efectuar actos iure gestionis.¹¹¹ Por lo tanto, es imprescindible dilucidar qué tipo de obligaciones mercantiles y qué tipo de efectos jurídicos puede el Estado y sus Entidades Públicas someter al derecho extranjero a través de la cláusula de selección de derecho aplicable.

V.7.3.1 El Gobierno federal

Al parecer, sería por demás contundente afirmar que el Gobierno mexicano está sujeto en todo momento al derecho nacional y, en su interacción con otros países, al derecho internacional. Aunque ciertamente cada uno de estos temas en particular ameritan un ensayo más profundo al respecto, es por lo menos oportuno mencionar que el Estado mexicano incurre en obligaciones mercantiles, muchas de estas internacionales, y que ha sometido al derecho extranjero los efectos jurídicos de determinados contratos, concretamente, lo relativo a las operaciones internacionales de crédito.¹¹² A guisa de ejemplo tenemos el mismo Convenio de Restructura del 4 de febrero de 1990, donde el gobierno federal y ciertas entidades públicas redocumentaron sus pasivos externos, y en cuyos instrumentos se estipuló una cláusula de derecho aplicable con sometimiento inequívoco al derecho substantivo del estado de Nueva York.

El hecho cierto es que el gobierno mexicano sin la investidura de iure imperii ha consensualmente accedido al derecho extranjero para que rija las consecuencias jurídicas de un gran número de empréstitos internacionales, situación que es común en la llamada deuda soberana.¹¹³ En ese sentido cabe destacar que el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos tiene pensado formular una reserva al artículo 1ero. de la Convención de la Ciudad de México, por medio de la cual se pretende excluir de la aplicación de la misma a aquellos actos que realice el gobierno Mexicano en su calidad de iure imperii.

V.7.3.2 Las paraestatales

Algunas paraestatales en particular tienen normas especiales de conflicto. Tal es el caso de Petróleos Mexicanos y la Comisión Federal de Electricidad. En el artículo 14 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios se establece lo siguiente:

＂Los actos jurídicos que celebren Petróleos Mexicanos o cualquiera de sus Organismos Subsidiarios se regirán por las Leyes Federales aplicables y las controversias nacionales en que sea parte, cualquiera que sea su naturaleza, serán de la competencia de los Tribunales de la Federación, salvo acuerdo arbitral. quedando exceptuados de otorgar las garantías que los ordenamientos legales exijan a las partes, aun en los casos de controversias judiciales. Tratándose de actos jurídicos de carácter internacional, Petróleos Mexicanos o sus Organismos Subsidiarios podrán convenir la aplicación de derecho extranjero, la jurisdicción de tribunales extranjeros en asuntos mercantiles y celebrar acuerdos arbitrales cuando así convenga al mejor cumplimiento de su objeto…». ¹¹⁴

Lo mismo sucede, aunque de manera menos exacta, con la Comisión Federal de Electricidad, también un organismo público descentralizado de la administración pública federal. El artículo 45 de la Ley de Servicio Público de Energía Eléctrica a la letra dice:

«En todos los actos, convenios y contratos en que intervenga la Comisión Federal de Electricidad, serán aplicables las leves federales conducentes, y las. controversias nacionales en que sea parte, cualquiera que sea su naturaleza. serán de la competencia exclusiva de los tribunales de la Federación, quedan-do exceptuada de otorgar las garantías que los ordenamientos legales exigan a las partes, aun en los casos de controversias judiciales.»¹¹⁵

Ambas reglas conflictuales especiales, permiten que dichas entidades paraestatales puedan someterse al derecho extranjero a través de la cláusula de derecho aplicable, siempre y cuando se trate de contratos internacionales. Lo anterior resulta ser indistinto, si es aplicable o no la Convención de la Ciudad de México.¹¹⁶

No hay que olvidar, por otro lado, que dichas entidades públicas al igual que otras paraestatales realizan contratos mercantiles internacionales cuyos puntos de vinculación se ubican substancialmente fuera de nuestro territorio, lo que las motiva a someter sus transacciones mercantiles al derecho extranjero, ya sea que ello les convenga o porque se les imponga por ley o en virtud del poder de negociación de su contraparte. De hecho alguna de estas paraestatales, al igual que empresas del sector privado, voluntariamente acceden someter sus contratos mercantiles internacionales a un derecho extranjero determinado, en virtud de las conveniencias cualitativas que conlleva ello, sobre todo a comparación del derecho nacional. En efecto, reflejo de la obsolescencia de ciertas leyes mexicanas, es cada vez más común que empresas mexicanas recurran al derecho extranjero, positivo o no, dadas las ventajas que ello implica a la luz de su relación contractual.¹¹⁷

V.7.3.3.Contratos administrativos

Hay que destacar, sin embargo, que para cierto tipo de contratos, las entidades paraestatales como las dependencias públicas se encuentran constreñidas a aplicar determinadas leyes mexicanas, por lo que no pueden someter dichas obligaciones al derecho extranjero. Tal es el caso de determinados contratos administrativos.

Los llamados contratos administrativos, tema obligado en el estudio del derecho administrativo y cuyo término tan sólo se encuentra arraigado en la doctrina,¹¹⁸ se tienen también reglas conflictuales especiales relativos a la cláusula de derecho aplicable, habida cuenta que estos actos jurídicos son considerados, ante todo, obligaciones mercantiles.¹¹⁹

Nos referimos concretamente, a los contratos contemplados dentro del ámbito material y personal de validez del articulo 134 constitucional.¹²⁰

V.7.3.4. Ley de Adquisiciones y Obras Públicas

La Ley de Adquisiciones y Obras Públicas¹²¹ tiene como objeto fundamental el regular los actos, convenios y contratos que versen sobre la materia descrita en la misma denominación de la ley (incluyendo arrendamientos, contratos de servicios, entre otros), y que celebren las dependencias o entidades públicas.¹²² Se trata, entonces, de una gran gama de contratos de diversos tipos, los cuales, además, son concurrentemente regulados por el derecho privado mexicano, así como por otras disposiciones legales.¹²³

En términos generales, estas leyes federales en comento tienen un ámbito espacial de aplicación definido: son de observancia obligatoria dentro del territorio nacional. Para cierto tipo de actos, sin embargo, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas tiene aplicación extraterritorial.

Los artículos 15 y 16 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas establecen lo siguiente:

«Artículo 15. Las controversias que se susciten con motivo de la interpretación o aplicación de esta Ley o de los contratos celebrados con base en ellas, salvo aquéllas en que sean parte empresas de participación estatal mayoritaria o fideicomisos públicos, serán resueltas por los tribunales federales. Lo dispuesto por este artículo se aplicará a los organismos descentralizados sólo cuando sus leyes no regulen esta materia de manera expresa. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en los Tratados de que México sea parte o de que la Contraloría conozca, en la esfera administrativa, de las inconformidades que presenten los particulares en relación con los contratos antes referidos, en los términos del Título Sexto de esta Ley. Sólo podrá pactarse cláusula arbitral en contratos respecto de aquellas controversias que determine la Secretaría mediante reglas de carácter general previa opinión de la Contraloría y de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial. Los actos, contratos y convenios que las dependencias y entidades realicen en contravención a lo dispuesto por esta Ley serán nulos de pleno derecho.»

＂Articulo 16. Los contratos que celebren las dependencias y entidades fuera del territorio nacional, se regirán, en lo conducente, por esta Ley, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación del lugar donde se formalice el acto.»

Ello significa que si una entidad paraestatal, digamos una sociedad mercantil con participación estatal mayoritaria o minoritaria inclusive, compra un bien en Bélgica y dicho bien va a ser utilizado en México, el vendedor belga no sabe que está dentro del ámbito material de aplicación de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, y que tiene que observar, al igual que la entidad paraestatal, un sinnúmero de disposiciones jurídicas. Esta ley especial, además de romper con la regla del locus regit actum contenida en el Código Civil, y de crear un evidente conflicto de normas con otros sistemas jurídicos, no sólo regula lo relativo a la formación y perfeccionamiento de un contrato de compraventa, de arrendamiento, de obra pública o de servicios internacionales, sino también regula una gran parte de las consecuencias jurídicas de dichos contratos, dejando poco espacio para negociar de acuerdo a la propia conveniencia de dichas dependencias y entidades, así como pocas posibilidades para que se pueda estipular una cláusula de derecho aplicable con sometimiento al derecho substantivo extranjero. Para agudecer el problema conflictual entre esta ley especial con nuestras leyes de derecho común que aplican concomitantemente a dichos acuerdos de voluntades, se tiene que en materia de compraventa internacional, tanto México como los Estados Unidos de América -nuestro principal socio comercial son estados parte de la Convención Internacional de Compraventa de Mercaderias,¹²⁴ así como a otros instrumentos internacionales que directa o indirectamente regulan algunas de las prestaciones que usualmente se incorporan en dichos contratos internacionales. Entre ellos tenemos al Capítulo X del llamado Compras Gubernamentales del Tratado Trilateral de Libre Comercio de Norteamérica y cuya regulación indubitablemente repercutirá en gran medida a los denominados contratos administrativos que celebra la administración pública federal. ¹²⁵ A ello se suma, para el caso concreto de los Estados Unidos, la aplicación de la Sección 2 del Código Comercial Uniforme relativo a la compraventa mercantil y que muchos estados de la Unión Americana han adoptado, amén de la inexorable aplicación del common law de ese país.

La anterior combinación y confusión de normas y conceptos han forzado que nuestras dependencias y entidades paraestatales enfrenten una clara disyuntiva: o recurren a mecanismos ingeniosos y novedosos para combinar armónicamente este galimatias de normas, o recurren a la inflexible tesitura de evitar contratos internacionales y sujetar dichos contratos a la aplicación exclusiva de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas.

Otro caso de gran interés son las distintas normas que contempla la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas en materia de contratos de obra pública.

Al analizar el concepto de obra pública propuesto por la ley, ¹²⁶ al revisar quienes están sujetos a su ámbito material, espacial y personal de validez, y al comprender cuál es el objeto de la misma, se concluye que la obra pública sólo puede ser efectuada dentro del territorio nacional, preponderantemente. Al tener casi todos los puntos de conexión verificados dentro del territorio nacional, y dado el bien jurídico tutelado por dicha ley, desde el punto de vista del derecho conflictual se justifica la voluntad del legislador para que sea aplicada imperativamente la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, aún en el caso de contratos internacionales y a pesar de la propia voluntad de las dependencias y entidades públicas. Ello se encuentra en consonancia con los principios conflictuales del lex loci contractus, lex rei sitae y del lex loci executionis, y que la ratio legis de esta ley es precisamente que mandatoriamente se apliquen sus disposiciones legales nacionales respecto a la obra pública que realicen las dependencias y entidades de la administración pública.

Como corolario de lo anterior resulta claro que los contratos y convenios que se realicen con el objeto de ejecutar una obra pública, realizar una compraventa, arrendamiento y cualquier otro tipo de contrato o convenio regulado por el ámbito material de validez de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas, las partes no podrán convencionalmente sujetar dichos instrumentos jurídicos al derecho extranjero, toda vez que ello conllevaría a una violación del orden público. Esto. aun en el caso de que la misma dependencia o entidad paraestatal voluntariamente deseen someter dichos contratos internacionales al derecho extranjero a través de la cláusula de derecho aplicable, y muy a pesar de las posibles ventajas contractuales que ello pudiera representar. La presente aseveración aplica a todas las dependencias y entidades públicas de la administración pública federal, salvo el caso de Petróleos Mexicanos y los organismos subsidiarios, así como el caso de la Comisión Federal de Electricidad, toda vez que la misma Ley de Adquisiciones y Obras Públicas nos remite expresamente a las reglas conflictuales especiales que regulan a estas paraestatales,¹²⁷ es decir, al articulo 14 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios, y artículo 45 de la Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica, cuyas disposiciones conflictuales especiales permiten la aplicación del derecho extranjero en contratos internacionales. En ese sentido, dichas paraestatales podrían aplicar concurrentemente las disposiciones de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y el derecho extranjero convencionalmente seleccionado por las partes a través de un dépéçage.¹²⁸

Finalmente, la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas propone que se apliquen ambas normas -la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas y el derecho extranjero-, en lo que fuere aplicable, en caso de que el contrato se celebre fuera del territorio nacional,¹²⁹ como si se tratara de normas concomitantes o de un quasi-dépéçage legislativo, pero sin determinar en qué casos aplicará un derecho y en qué casos no.

Las reformas iusprivatistas de 1988 implícitamente ratifican la posibilidad de que las partes puedan establecer un dépéçage dentro de su cláusula de derecho substantivo aplicable,¹³⁰ toda vez que esta facultad se encuentra dentro de la propia libertad contractual establecida para el lex voluntatis.

El dépécage -término conflictual heredado del derecho francés que significa desmembramiento– es una determinación convencional que pactan las partes en transacciones mercantiles internacionales, por medio de la cual se establece, por un lado, el sometimiento expreso a un derecho o ley en específico para que regule por separado determinadas prestaciones del contrato y, por el otro lado, simultáneamente se pacta un sometimiento a otra o varias normatividades, para que gobierne otras prestaciones contenidas en el mismo acuerdo de voluntades.¹³¹ El dépéçage es el sometimiento dual o múltiple para que distintos derechos o normas armónicamente regulen distintos aspectos de un contrato mercantil internacional. ¹³²

El dépéçage es cada vez más frecuentado en el campo internacional, por las bondades que ofrece a quienes desean sujetar las distintas prestaciones pactadas dentro de su contrato a distintas normas rectoras, además de ser una herramienta de gran utilidad para contratos internacionales de significativa complejidad.¹³³Así pues, el dépéçage puede solucionar los problemas que presenta la dislocada aplicación subsidiaria del lex loci executionis. Como sabemos, es altamente factible que existan contratos internacionales donde las consecuencias jurídicas puedan tener diversos lugares de ejecución; con el dépéçage se puede fraccionar armónicamente los distintos derechos aplicables a las distintas prestaciones contractuales. Por otro lado, casos donde existe multiplicidad de leyes o derechos que simultáneamente regulan a un mismo contrato -como es el caso de la compraventa internacional de mercaderías- pueden ser armónicamente desmembradas y organizadas para que regulen las distintas partes del contrato. También es común encontrar un dépéçage en contratos donde existe una cláusula de sumisión dual, bilaterial, opcional y exclusiva; el dépéçage trabaja en función de la selección que haga la parte actora respecto al foro aplicable.

Sin embargo, «[e]l argumento que suele aducirse en contra del desmembramiento de la Ley aplicable al contrato, sobre todo cuando dicho desmembramiento o dépéçage obedece a la voluntad de las partes, es que el contrato constituye, en el seno de cada ordenamiento, una unidad jurídica y económica, de tal modo que el sometimiento de sus distintos aspectos a leyes distintas ofrece el peligro de romper su coherencia y el equilibrio entre las prestaciones de las partes».¹³⁴ En efecto, redactar un dépéçage no es una tarea fácil; por el contrario, es harto complicado el establecer armónicamente cuáles son las fronteras de aplicación de las distintas leyes o derechos que regularán los distintos aspectos de la obligación contractual internacional. En este caso, resulta trascendental la intención de las partes, de ahí que el problema interpretativo del dépeçage resulte ser un problema mucho más agudo que el de la cláusula de derecho aplicable. Por ello, nuestro legislador anticipó el problema que implica la simultánea aplicación de diversos derechos a una misma relación contractual, al advertir la necesidad de tomar en cuenta las finalidades perseguidas por cada uno de estos derechos seleccionados, para que sean aplicados tomando en consideración las exigencias de la equidad del caso concreto.¹³⁵  

Para tales efectos, se recomienda identificar claramente qué prestaciones serán reguladas separadamente y qué distintos derechos les serán aplicables; determinar si sus efectos jurídicos pueden ser regidos separadamente entre sí por estos derechos; fraccionados que estén estos efectos jurídicos, se recomienda identificar expresamente dentro del contrato qué derecho o ley en concreto regulará determinada prestación contractual; revisar si resulta armónica la aplicación simultánea de estas leyes o normas y si resulta coherente y equitativa su aplicación; finalmente, revisar si la cláusula de dépéçage en concreto, puede ser válida y eficaz en el país donde se piensa hacer valer, toda vez que es previsible que algunos países no acepten el desmembramiento.¹³⁶

La Convención de la Ciudad de México, por su parte, también ratifica la facultad que tienen las partes de recurrir al dépécage.¹³⁷ Sin embargo, dicha Convención no establece las reglas de interpretación que en materia de dépéçage deben de observar los jueces o árbitros.¹³⁸

Hemos discutido los requisitos de validez que nuestro derecho internacional privado impone al sometimiento del derecho substantivo extranjero, por medio de la cláusula de derecho aplicable. Surgida la controversia contractual, las anteriores reglas y modalidades serán revisadas por jueces nacionales y árbitros privados. De ser aplicable las reglas concebidas en el Código Civil, su escrutinio implicará el determinar si la cláusula de derecho aplicable fue válidamente pactada. De ser el caso, el juez nacional o árbitro privado deberá aplicar el derecho extranjero como si lo hiciera el juez extranjero.¹³⁹ La aplicación del derecho extranjero será ex officio por parte del juez nacional o árbitro privado, por lo que la existencia y el contenido del derecho extranjero no estará sujeto a prueba por las partes, de acuerdo al principio de iuria novit curia.¹⁴⁰ Si al aplicar el derecho extranjero se viola el orden público mexicano, alguna disposición de naturaleza imperativa o existe fraude a la ley, el derecho extranjero no será observado.¹⁴¹ 

De acuerdo con las reglas conflictuales contempladas en el Código Civil, en el evento de que las partes hayan omitido estipular dicha selección de norma rectora dentro de su contratación mercantil o en el supuesto de que dicha cláusula no haya sido válidamente pactada, los efectos jurídicos de dicha obligación serán regulados por el derecho del lugar donde estas consecuencias se vayan a ejecutar, lo que puede ser en varios lugares （lex loci solutionis). Esta situación varía en el evento de que se trate de un arbitraje comercial que esté regulado de acuerdo a nuestras reglas arbitrales, toda vez que los árbitros privados deberán tomar en cuenta las conexiones y características propias del caso para determinar cuál es el derecho aplicable. y por tanto, no verse obligados a seguir la fórmula del lex loci solutionis. Lo mismo sucede si resulta aplicable la Convención de la Ciudad de México. Conforme a este tratado internacional, y de la misma manera que el Código de Comercio lo contempla en materia de arbitraje mercantil, será aplicable el derecho del Estado con el cual el contrato tenga los vínculos más estrechos, en el supuesto de que las partes hayan omitido seleccionar dicho derecho aplicable, o en el evento de que dicha selección resulte ineficaz.¹⁴² 

En resumen, esas serán las consecuencias jurídicas de la cláusula de derecho aplicable, si dicha estipulación se pretende hacer valer en México. Sin embargo, la situación puede cambiar en el caso de que la cláusula de derecho aplicable se pretenda hacer valer en otro país, como es el caso de los Estados Unidos de América, nuestro principal socio comercial y vecino geográfico. De ahí que sea necesario revisar las reglas de derecho internacional privado que tiene ese país, aunque sea someramente.

Como es de esperarse, en la gran mayoría de los estados de la Unión Americana se mantiene un gran respeto al principio consensual que sirve de pábulo para que las partes puedan estipular una cláusula de derecho aplicable dentro de sus obligaciones mercantiles.¹⁴³ La deferencia a la cláusula de derecho aplicable obedece a una necesidad de seguridad jurídica; situación en franco apoyo a la autonomía de la voluntad de las partes.¹⁴⁴ De hecho, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos ha ratificado en diversas ocasiones la facultad que tienen las partes para estipular dentro de sus contratos mercantiles, cláusulas de sumisión y de derecho substantivo aplicable.¹⁴⁵

Esta libertad contractual, empero, no es absoluta. Por una parte y de una forma similar a nuestra reglas conflictuales. la gran mayoría de los derechos del fuero común de ese país, siguen la regla del locus regit actum.¹⁴⁶ The place-of-making rule, como se le conoce, implica que las partes por lo general no puedan negociar qué derecho va a regular la forma y validez de su contrato. por lo que tan sólo pueden hacerlo respecto a sus efectos jurídicos, como lo hace propiamente nuestro derecho internacional privado; sin embargo. su tratamiento conflictual es distinto en comparación a lo prescrito por nuestra legislación.

Como punto de referencia inmediato tenemos al Restatement Second on Conflict of Laws,¹⁴⁷ cuyo texto nos ilustra las restricciones que poseen las partes, al momento de estipular una «choice of law clause» para que regule los efectos jurídicos respecto a su contratación mercantil. Para comenzar, en el articulo 187 de dicho Restatement se reitera la libertad de las partes para establecer una cláusula de derecho aplicable.¹⁴⁸ Esta facultad, sin embargo, se encuentra condicionada a que el estado o derecho elegido tenga necesariamente una relación substancial con las partes o con el contrato en particular, y que exista un argumento razonable que justifique dicha selección.¹⁴⁹ Asimismo, no procederá el derecho elegido convencionalmente por las partes, si al aplicarlo se viola el orden público de un estado que tenga mayor interés sobre el derecho estatal escogido.¹⁵⁰ 

Por otra parte, en los Estados Unidos al igual que en México, en toda cláusula de derecho aplicable se requiere que no haya existido vicio de consentimiento alguno, que se haya manifestado el consentimiento por persona capaz y conforme a la forma establecida en la ley.¹⁵¹ 

En ese sentido, en el artículo 1-105 del Código Comercial Uniforme adoptado por un gran número de estados de la Unión Americana(Uniform Commercial Code),¹⁵² expresamente se autoriza a las partes para que se sometan a lo regulado por dicho código uniforme, siempre y cuando exista una razonable relación entre el estado en donde se tenga en vigor dicha ley, respecto a la obligación contractual o las partes.¹⁵³ En caso de omisión, será aplicable dicha ley uniforme si existe una razonable relación con las partes o el contrato, salvo disposición en contrario por ley especial.¹⁵⁴ 

Como se observa, el derecho conflictual norteamericano exige la existencia un vínculo entre el derecho elegido convencionalmente y el contrato en particular o las partes. En su defecto, exige que exista una razón sustentable que justifique los motivos de su elección. Nuestro derecho, en cambio, no pide ningún vínculo o justificación entre el derecho escogido y la obligación contractual en particular, por lo que las partes pueden seleccionar libremente cualquier derecho, aun en el caso extremo de que dicho derecho no tenga nada que ver con las partes o con sus obligaciones contractuales. Esta laxativa situación podría facilitar el abuso de los derechos, propiciar el fraude a la ley, erosionar el problema del forum shopping en el sentido que autoriza a que una de las partes -la económica o contractualmente mejor colocada imponga el derecho que eventualmente le va a favorecer más, amén de que puede presentar en la práctica una dislocada aplicación entre el derecho seleccionado y el contrato en particular, por no existir vínculo razonable alguno.

De igual manera, discordantemente el derecho conflictual estadounidense no sigue estrictamente la regla del lex loci executionis como lo hace nuestro derecho. En efecto, cuando las partes hayan omitido el predeterminar cuál es el derecho substantivo aplicable a šu obligación contractual, será aplicable el derecho que tenga la relación más significativa con la transacción o con las partes (the most significant relationship rule). ¹⁵⁵ Este principio conflictual de gran similitud con el propuesto por el derecho comunitario, conocido como «el derecho de mayor conexión con el contrato», implica que los jueces norteamericanos o árbitros privados sopesen los siguientes elementos de sujeción: lugar de negociación del contrato, lugar de perfeccionamiento, lugar donde se verificaron los efectos jurídicos. el lugar donde se encuentre ubicada la cosa o el objeto del contrato, así como el domicilio, residencia, nacionalidad, lugar de constitución (en caso de personas morales) y principal asiento de sus negocios de las partes.¹⁵⁶ A discreción del juez, y razonados que estén los anteriores factores, el juez deberá determinar cuál es el derecho aplicable al contrato.

Esta regla, también de gran similitud con la regla propuesta por la Convención de Roma conocida como la prestación más característica,¹⁵⁷ permite un tratamiento más exacto, uniforme y justo al problema que implica el determinar cuál es el derecho aplicable cuando las partes omitieron indicarlo dentro de su contrato o cuando no resulta válida la cláusula de derecho aplicable pactada por las partes; ello, sobre todo si lo comparamos con nuestra regla del lex loci solutionis, cuya aplicación depende de los lugares donde vaya a surtir efectos jurídicos el contrato, los cuales pueden ser variados.

En ese mismo orden de ideas, el derecho conflictual norteamericano establece una presunción juris tantum al establecer que si el lugar de negociación fue el mismo al lugar de ejecución del contrato será precisamente el derecho estatal de ese lugar el que regule el contrato.¹⁵⁸

De encontrar válida la cláusula de derecho aplicable conforme a los anteriores criterios, los jueces norteamericanos aplicarán el derecho extranjero sujeto a los medios probatorios que presenten las partes respecto a su contenido y existencia.¹⁵⁹ De hecho, para determinados derechos conflictuales estatales de los Estados Unidos, el derecho extranjero o foráneo se aplicará con exclusión de su derecho conflictual.¹⁶⁰

Las reglas establecidas por el artículo 187 y 188 del Restatement no han sido completamente seguidas por todos los estados de la Unión Americana. Tal es el caso del estado de Nueva York. Desde antes de 1983, el derecho del estado de Nueva York seguía la regla conflictual anteriormente discutida, por lo que el derecho elegido contractualmente tenia que mantener una relación razonable con las partes o con la transacción en particular. De hecho, el estado de Nueva York mantiene vigente el artículo 1-105 del Código Comercial Uniforme.

No obstante lo anterior, el Congreso del estado de Nueva York, a instancias de la Barra de Abogados de esa entidad, promulgó una reforma a la Ley General de Obligaciones por medio de la cual se deroga el requisito de que toda cláusula de derecho aplicable con sometimiento al derecho neoyorquino tiene que mantener un vínculo razonable con el contrato o con las partes.¹⁶¹

En la inteligencia que el principio de la relación substancial propiciaba inseguridad jurídica; en el concepto que dicha regla era considerada como una limitación innecesaria a la autonomía de la voluntad; y toda vez que, según los autores de la enmienda, dicho principio conflictual debilitaba la posición del estado de Nueva York como la capital financiera del mundo,¹⁶² en 1983 el Poder Legislativo del estado de Nueva York adoptó el artículo 5-1401 dentro de la Ley General de Obligaciones, donde se establece la posibilidad de que las partes puedan someter al derecho substantivo del estado de Nueva York, cualquier tipo de contrato mercantil que exceda la cantidad de $250, 000. 00 USDIrs, sin que exista la necesidad de que dicho contrato o que las partes mantengan una relación razonable con el estado de Nueva York.¹⁶³ La presente disposición no aplica. sin embargo, respecto a cláusulas con sometimiento a otro derecho que no sea el neoyorquino, para lo cual se mantiene la regla de la relación razonable para los otros casos, así como con relación a contratos laborales y de servicios.¹⁶⁴

Por otro lado, por su extrañeza, se destaca que en el estado de Texas se tiene establecido el requisito que toda cláusula de prórroga competencial o cualquier cláusula de derecho aplicable, debe de estar impresa en negrillas (bolfaced print), so pena de ser declarada nula.¹⁶⁵

Diversos países han emitido leyes en materia de inmunidad soberana.¹⁶⁶ Tal es el caso de los Estados Unidos de América, donde se ha adoptado la doctrina restrictiva, es decir, se otorga inmunidad soberana al Estado extranjero o a sus entidades públicas restringida respecto a una serie de actos. Se concede el beneficio de la inmunidad jurisdiccional, a no ser que el gobierno o entidad pública extranjera haya incurrido en una de las genéricas excepciones que para tales efectos mantiene vigentes la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de los Estados Unidos. De comprobarse la existencia de una de estas exсepciones a la inmunidad soberana, los tribunales norteamericanos tendrán competencia personal y material para conocer la demanda incoada en su contra.¹⁶⁷

Una de estas excepciones es la conocida renuncia expresa o tácita.¹⁶⁸ Entre las renuncias tácitas a la inmunidad soberana tenemos a la cláusula de sumisión, la cláusula compromisoria, el comparecimiento a juicio sin invocar la inmunidad, la formulación de demandas y contrademandas y la contumacia.¹⁶⁹ Sin embargo, la jurisprudencia norteamericana también ha considerado a la cláusula de derecho aplicable como una forma para renunciar implícitamente a la inmunidad soberana.¹⁷⁰ En efecto, no obstante que la cláusula de derecho aplicable no debería tener originalmente ninguna implicación jurisdiccional, existen un gran número de resoluciones judiciales falladas por diversos circuitos judiciales que han determinado la existencia de una dimisión implícita, cuando las partes se hubieren sometido expresamente al derecho positivo de los Estados Unidos.¹⁷¹ Como resultado de lo anterior, estas cortes han prácticamente equiparado a la cláusula de derecho aplicable como si fuera una cláusula de prórroga competencial, no obstante de que se trata de dos estipulaciones que se pactan con el fin de regular dos cosas claramente distintas.¹⁷²