Réplica al discurso de la Dra. María Mercedes Albornoz para su ingreso como miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado
Nuria González Martín1
I. Palabras de entrada
El día de hoy, además de darme a la tarea, por demás agradable, de dar respuesta al trabajo de la Dra. Albornoz, quiero aprovechar para expresar algo que llevo mucho tiempo pensando y que considero un deber. Me refiero al agradecimiento profundo que le debo a la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, AMEDIP, por darme, y darnos, la oportunidad a tantos colegas de formar parte de su entorno.
Hoy, en concreto, me quiero referir a esa oportunidad que se nos dio a una nueva oleada de jóvenes extranjeros que llegamos, ya hace algunos años, no huyendo de persecuciones políticas como pasó con los “transterrados” españoles, según el término de José Gaos, entre otros de los motivos, sino persiguiendo los latidos que nos transmitía el corazón.
Si bien sabemos que no es fácil cruzar una frontera -territorial, cultural y a veces lingüística, aunque no lo parezca en el caso hispano-mexicano- tampoco es fácil conectar y hacerse un hueco laboral/académico.
Hoy, en el nombre de compañeros que compartimos esa “extranjeridad” -de facto, no de derecho- algunos ya se fueron, como es el caso de Sonia Rodríguez Jiménez, otros estamos presentes como es Mercedes Albornoz y una servidora –amén de tantos otros amigos y colegas de diferentes latitudes-, agradecemos la oportunidad de ser parte de México, de la Academia y de haber tenido la oportunidad de expresarnos y desarrollarnos y de sentir que, a fuerza de demostrar tesón, trabajo duro y disposición a cooperar, sumar y nunca restar, somos un ente de amigos y colegas incondicionales.
A los Maestros, que no necesariamente nos dieron cátedra en sus aulas pero que nos influyeron positivamente con su saber antes y después de nuestra llegada.
A los colegas que nos dieron la oportunidad de trabajar en equipo. A todos, amigos queridos, muchas gracias por abrirnos las puertas de su casa y compartirla, porque nos han hecho inmensamente felices al permitirnos desarrollarnos y crear una gran familia juntos. Por todo ello, esta deuda de gratitud.
En otro orden de ideas, y como parte del contenido de la presente contribución que da respuesta al trabajo de la Dra. Albornoz, además de agradecer en las palabras de entrada (I), se replica el trabajo (II) y, por último, se expone y comenta cierta normativa convencional de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado a las que a México le podría interesar adherirse, a corto y mediano plazo (III).
Con todo ello queremos no solo dar curso a la réplica debida sino, igualmente, la incorporación de una reflexión en torno a la adhesión, por parte de México, de instrumentos internacionales que contribuirían a dar seguridad y certeza jurídica en un ámbito del derecho tan necesario como compleja como es el Derecho Internacional Privado.
II. Réplica al trabajo
En cuanto al motivo que nos convoca, en esta contribución, y así dar respuesta al trabajo de la Dra. María Mercedes Albornoz, comenzamos por expresar que es encomiable la decisión de elegir un tema como el que nuestra colega seleccionó para su ingreso como miembro de número de la AME- DIP: “El impacto en México de la labor de la Conferencia de La Haya de Derecho privado”.
Las razones de su pertinencia se fijan desde que se examina los efectos de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, en su 125 aniversario, en México, así como la identificación de áreas que pueden ser fortalecidas y líneas de acción para un futuro próximo. De esta manera, enumeramos y destacamos entre las más que loables razones:
- En primer lugar, porque nuestro amado y desconocido Derecho Internacional Privado, (DIPR), necesita que se le acerque aún más a todos aquellos que están ávidos de saber no sólo cuál es su definición y contenido, sino también cuáles son sus fuentes, de origen regional y universal, y dentro de ellas, por supuesto, con un lugar estelar en este momento, la Conferencia de La Haya de DIPR (la Conferencia), y todos los instrumentos jurídicos –Hard Law y Soft Law– gestados en su seno2;
- En segundo lugar, porque, igualmente, se parte de la premisa que los instrumentos internacionales gestados en el seno de la Conferencia y el trabajo de los Estados miembros3contribuyen a la unificación progresiva de las normas aplicables a casos transfronterizos y se puede contar con más certeza y justicia en las relaciones jurídicas de carácter internacional. Se da esa con- notación positiva al ser México parte de dicha normativa internacional y su integración al sistema jurídico de México como normas de fuente internacional;
- En tercer lugar, porque el trabajo realiza la presentación de los seis convenios internacionales firmados y ratificados en México4 en materia procesal civil y comercial, apostilla y protección de menores –adopción y sustracción internacional-, analizando, brevemente, su contenido, además de poner en paralelo aquellos instrumentos en la misma materia –no como solapa- miento de materias- con los que tiene, igualmente, firmados en el ámbito regional, a través de las Conferencias Especializadas Interamericanas de Derecho Internacional Privado, (CIDIP´S) que derivan de la Organización de Estados Americanos (OEA);
- En cuarto lugar, hay que incluir el acierto que tuvo la autora al introducir la jurisprudencia mexicana existente en cada uno de dichos convenios que forman parte de su norma doméstica o estatal, dando un panorama más de cómo se desarrolla la materia;
- En quinto lugar, destacamos que el trabajo no solo se centra en dicho contenido subrayado de la norma internacional y que, como expresamos, forma parte del ordenamiento jurídico mexicano, sino que refiere los trabajos post-convencionales, tan necesarios para poder actualizar y poner en práctica la referida normativa internacional, facilitando, en sí, la implementación y actualidad de los convenios adoptados; en donde se aprovecha para presentar, fundamental- mente al lego en la materia, que hay una variedad importante de diferentes instrumentos que permiten dar esa connotación de practicidad a una materia dinámica como es el DIPR y, por ende, en continuo cambio, de ahí que podamos visualizar la presencia de notas, informes, recomendaciones y conclusiones derivadas de sus comisiones especiales, guías de buenas prácticas, grupos de expertos, es decir, Soft Law, además de base de datos jurisprudenciales y estadísticas, fundamentalmente;
- En sexto lugar, el realce que se le da a las iniciativas distintas que redundan en un acerca- miento, una idea de proximidad más, a toda la actividad que desarrolla la Conferencia y que, en esencia, define sus fines, a través de la Oficina Regional de la Conferencia para América Latina y el Caribe, y quien funge como su titular –igualmente en relación a su Oficina Regional para Asia y el Pacífico en Hong Kong- así como las redes de jueces, es decir, la Red Internacional de Jueces de La Haya5 o, en concreto, en la Red Mexicana de Cooperación Judicial de Protección de la Niñez6;
- En séptimo lugar, aquellos retos o desafíos en relación a qué convenios de los existentes en la Conferencia, México debería pensar su adhesión. Así, coincidiendo con la autora, destacamos, ex- tendiéndome al respecto en la segunda parte de este trabajo, a corto plazo o como prioritarios dos: Convenio de La Haya sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia, del 23 de noviembre de 20077 y del Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección respecto de los niños, del 19 de octubre de 19968;
Igualmente, la adhesión a mediano plazo de tres convenios, a saber: Convenio de La Haya para facilitar
el acceso internacional a la justicia, del 25 de octubre de 19809, el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento, del 1º de julio de 198510 y el Convenio de La Haya sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario, del 5 de julio de 200611;
- En octavo lugar, y en paralelo con lo anterior, el proponer una mayor participación de México en los trabajos preparatorios de posibles nuevos instrumentos a ser adoptados por la Conferencia, tal y como sugiere la autora, es de suma importancia “asegurarse de que su postura frente a determinadas realidades jurídicas transfronterizas sea conocida por el organismo y tomada en cuenta cuando éste analiza la factibilidad de crear un nuevo instrumento jurídico”;
- En noveno lugar, aunado a lo anterior, dado el alto grado de especialidad técnica requerido para participar en las diversas reuniones, tanto desde las comisiones especiales como los grupos de expertos y así contestar los cuestionarios y/o perfiles de Estado que formula la Conferencia, constituye un reto para los Estados porque supone recursos humanos, así como recursos materiales. La idea de esta presencia y especialidad es asegurar la participación de México en las sesiones en las que se discute y reflexiona sobre aspectos técnicos de la temática abordada. Algo que la autora expresa como “una actitud responsable de receptividad y proactividad”;
- En décimo lugar, en cuanto a los desafíos para la Conferencia, se incoa potenciar en la actualidad un carácter más universal de la Conferencia de La Haya y así incidir en el propósito primigenio del organismo universal hacia la unificación progresiva de las normas de Derecho Internacional Privado y por ende, incidir, asimismo, en las relaciones transfronterizos familiares. Un dato fáctico hacia dicha universalidad más reciente es la apertura de las dos oficinas regionales, ya mencionadas: Oficina Regional para América Latina y el Caribe (2005) y la Oficina Regional para Asía y el Pacífico (2013). Todo ello debería redituar en una mayor apertura de todos los países que congregan la comunidad latinoamericana y así desarrollar e involucrarse en los proyectos y tareas de la Conferencia.
Definitivamente, esta réplica se circunscribe o se basa en los asuntos que nos parecen más destacables, no obstante, en la aportación de la autora en torno al impacto hacia el futuro se visualizan una serie de propuestas, muy personales y valientes, que cabría destacar porque se torna en una suerte de apertura de debate y/o pensamiento. Ya sabemos que aquel que se decide a incursionar en temas poco explorados o que han sido objeto de poca consideración o reflexión, corre siempre el riesgo de abrir brecha y ser objeto de críticas, esas tan necesarias para poder avanzar en el pensamiento jurídico; en ese tenor felicitamos a la profesora Albornoz. Alentamos a la lectura completa y detallada del trabajo replicado en este ingreso a la AMEDIP, como miembro de número.
En definitiva, el trabajo de la Dra. Albornoz finaliza con una serie de consideraciones y/o conclusiones de corte positivo al expresar que el impacto de la labor de la Conferencia de La Haya en México, en esa unificación progresiva de las normas de DIPR, facilita las relaciones internacionales, transnacionales, transfronterizas y migratorias, en su expresión “un área de oportunidad para fortalecer y expandir los efectos del trabajo de la Conferencia de La Haya en tierras mexicanas”.
III. Exposición de la normativa convencional de La Haya a las que a México le podría interesar adherirse
Tal y como anunciamos desde la introducción, o palabras de entrada, la presente réplica no desea circunscribirse solamente a dar respuesta a la misma y de ahí que se incluya en este apartado o rubro, la exposición y comentario de cierta normativa convencional de La Haya a las que México le podría interesar adherirse, de manera prioritaria y ha mediado plazo.
A. Convenios prioritarios
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Convenio de 23 de noviembre de 2007 sobre Cobro Internacional de Alimentos para los Niños y otros Miembros de la Familia. (Convención de La Haya de 2007)12
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En primer lugar, queremos expresar que el tema de las obligaciones alimentarias y la tendencia de ésta en el DIPR deriva, desde sus orígenes, hacia la codificación internacional por parte de Instituciones y Organismos Internacionales por consideraciones humanitarias, este es el caso con las convenciones en materia de alimentos que tenemos en Naciones Unidas y en la Conferencia de La Haya de DIPR, en el ámbito universal, y a través de la Organización de Estados Americanos, en el ámbito regional. En segundo lugar, conviene explicitar que la categoría jurídica, en los casos de alimentos, es autónoma con respecto a la relación de parentesco, tal y como pudiera intuirse o figurarse, por ejemplo, de una relación paterno- filial. Con ambas aseveraciones queremos dejar constancia de la importancia, necesidad y urgencia de suscribir la Convención de La Haya de 2007. La normativa convencional que México tiene firmada y ratificada en materia de alimentos es:
- Convenio de Naciones Unidas sobre obtención de alimentos en el extranjero de 20 de junio de 1956, publicado su Decreto de Promulgación en el Diario Oficial de la Federación de 29 de sep- tiembre de 199213y; b) Convención Interamericana sobre obligaciones alimenticias de 15 de julio de 1989, publicado su Decreto de Promulgación en el Diario Oficial de la Federación de 18 de noviembre de 199414.
El interés de México de adherirse a la Convención de La Haya de 2007 versaría, desde nuestro punto de vista, precisamente en solventar una necesidad imperiosa de protección a la infancia, fundamentalmente en materia de alimentos; una Convención complementaria a los convenios suscritos por México, universal y regional, en relación a dicha temática.
Del informe de William Duncan, abril 2003, las bases que dieron pauta a la Convención de La Haya de 2007 fueron: a) prever, como uno de sus elementos esenciales, disposiciones en materia de cooperación administrativa; b) ser completo e inspirarse en los mejores aspectos de los documentos ya existentes; c) tener en cuenta, para las necesidades futuras, el desarrollo ya obtenido por una diversidad de países, con énfasis en las cuestiones relativas al progreso de las técnicas de información y d) estar estructurada de forma que se combine la máxima eficacia con la flexibilidad necesaria para el mayor número posible de ratificaciones.
La conclusión que se desprende del informe Duncan fue, básicamente, que la materia ha sido regulada de una manera excesivamente compleja, con poca eficacia, con costos elevados y un proceso lento; en definitiva, un sistema muy burocratizado que no supo explorar las nuevas tecnologías de información y tampoco atendía el número creciente de personas que demandaban este servicio.
Todos estos aspectos señalados son solventados con la Convención de La Haya de 2007 y, además, agregamos, la regulación muy puntual de problemas cruciales, discutidos en la preparación de la convención, tales como:
- la edad máxima para recibir alimentos (artículo 2) –véase artículo 34 CPEUM; 306 CCF, criterio de la SCJN en materia de obligación alimentaria por concepto de educación, no se extingue necesariamente cuando los acreedores alimentarios alcanzan la mayoría de edad-. Habría que dé- terminar si México tendría que realizar una reserva de acuerdo al artículo 2 de la Convención de La Haya de 2007 en el sentido que si México establece la mayoría de edad a los 18 años y ésta es la que marca el límite para recibir alimentos, con las excepciones marcadas, y la Convención de La Haya de 2007 establece el derecho para los menores de 21 años, el estado mexicano pudiera prever una reserva, como decimos, en el sentido comentado.
- el grado de parentesco hasta el que se extiende la obligación alimenticia (artículo 2), es decir, determina que la obligación alimentaria se extiende para las personas que tengan entre sí un parentesco ya sea por consanguinidad, afinidad o civil, además de aquellas que sean consideradas como incapaces –véase que los artículos 302, 307, 301, 305, párrafo 3 y 306 del CCF, en ese orden, extiende el derecho a recibir alimentos a la concubina, a la ex esposa, el hijo adoptivo, los parientes colaterales hasta el cuarto grado y a los familiares en estado de Por lo que hace a los deudores alimentarios, la legislación civil extiende este deber jurídico hasta el cuarto grado, partiendo de la regla de que los parientes más cercanos excluyen a los más lejanos para responder de esta obligación-.
- la instrumentalización del cobro de alimentos a través de dos vías (artículos 4-13), es decir, contempla dos vías de petición de alimentos: la vía administrativa y la vía Ante la presen- cia de estas dos vías, la solicitud de alimentos se puede presentar a la autoridad administrativa quien decidirá si es ella quien los tramite o remite al procedimiento judicial. México así lo tiene contemplado en su derecho autónomo o interno.
- el acceso efectivo a la justicia (artículos 14-17), es decir, el Convenio de La Haya de 2007 establece que se prestará en los mismos términos que a los nacionales, es decir, será gratuito cuando se pruebe su necesidad y será oneroso en los demás
- los medios de coacción para obtener el pago de alimentos (artículos 19-27). México prevé en el artículo 317 del CCF, la posibilidad de asegurar los alimentos mediante diversos medios, entre los que destacamos la hipoteca, prenda, fianza, el depósito, los cuales deben ser los suficien- tes para cubrir los
Tenemos que hacer notar que por lo que respecta a la Ley Aplicable, después de amplios debates al respecto, se decidió su separación de la Convención de La Haya de 2007 y de ahí su derivación a un Protocolo Adicional, Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias (Protocolo), un instrumento en el que destaca:
- El carácter universal, lo cual permite su aplicación para aquellos países no firmantes (ar- tículo 2);
- Prevalece como punto general de conexión la residencia habitual del acreedor, es la aplica- ción, en definitiva, de la ley del foro (artículo 3);
- Reglas especiales, en relación a la ley aplicable en el caso de alimentos para niños con otras personas, y de los hijos con respecto a sus padres (artículo 4);
- Seextiendeunaregladiversaalapronunciadaenelcitadoartículo3, en relación a la ex esposa, en el cual dicho artículo no se aplica si hubiere más contacto con el lugar de la última residencia común;
- El reenvío fue excluido, como regla separada;
- La posibilidad de la autonomía de las partes en designar una ley aplicable para los alimentos, dentro de límites muy estrechos;
- Cuida su ámbito de aplicación y el orden público y, por último,
- Establece una norma de carácter material, al determinar que las cuestiones de ley aplicable a los alimentos deben de tomar en cuenta las necesidades del acreedor y las posibilidades del deudor (artículo 14).
Aún con todas las bondades que representa dicho Protocolo, no lo vamos a incluir dentro del orden de prioridad de su firma y ratificación para el Estado mexicano, sin dejar de visualizar el interés que despierta el mismo para la puesta en práctica de uno de los sectores constitutivos del contenido del DIPR, como es el derecho o ley aplicable.
2. Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (Convenio de La Haya de 1996).15
Sin lugar a duda, se constituye en un Convenio de La Haya que destaca por abarcar los cuatros sectores constitutivos del contenido del DIPR desde el propio título del mismo, es decir, competencia judicial internacional, derecho aplicable, reconocimiento y ejecución y cooperación.
Un Convenio de una trascendencia sin parangón, en donde se instauran una serie de objetivos que pueden resumirse en:
- Determinar el Estado cuyas autoridades tienen competencia para tomar medidas de protec- ción sobre la persona o propiedades del niño;
- Determinar la ley que deben aplicar esas autoridades en el ejercicio de sus competencias;
- Determinar la ley aplicable a la responsabilidad parental;
- Proveer el reconocimiento y la ejecución de esas medidas de protección en todos los Estados contratantes;
- Proveer la cooperación entre las autoridades de los Estados contratantes en la medida que sea necesaria para alcanzar los objetivos del
Igualmente, entre sus características principales destacamos que:
- Brinda una estructura para hacer efectiva la cooperación internacional para la protección de niños,
- Proveeunaoportunidadúnicaparaconstruirpuentesentresistemasjurídicoscon diversidades culturales y religiosas;
- Responsabilidad primaria de las autoridades del país donde el niño tuviera su residencia habitual;
- Permite que las autoridades de cualquier país donde se encuentre el niño tomen las medidas de protección urgentes o provisionales que correspondan;
- Evita la posibilidad de decisiones contradictorias y establece el reconocimiento y la ejecución
de las medidas tomadas en un Estado contratante en todos los demás Estados contratantes. Todo ello se traduce en posibilidades reales de:
- Prevenir y resolver disputas entre padres relacionadas con el derecho de guarda y el derecho de visitas;
- Útil para la responsabilidad parental y la obligación de dar alimentos;
- Útil para los niños víctimas de tráfico;
- Útil para niños no acompañados;
- Complemento del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles en materia de sustrac- ción internacional de menores de 1980, del Convenio de La Haya sobre cooperación en ma- teria de adopción internacional de menores de 1993, del propio Convenio de La Haya de 2007 propuesto, en lo personal, para adherirse el Estado mexicano.
El Convenio de La Haya de 1996 ha sido recomendado:
- Como medida de implementación del Convenio de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, por el Comité de los Derechos del Niños en su Observación General núm. 5 Medidas Generales de Aplicación (CRG/GC/2003/5) de 3 de octubre de 2003;
- Para la protección de menores no acompañados por los servicios sociales internacionales;
- Para la protección de niños sin cuidado parental, a través del “Borrador de Directrices de las Na- ciones Unidas sobre el uso apropiado y condiciones para el cuidado alternativo de niños y niñas”;
- Como complemento del mencionado Convenio de La Haya de 1980 sobre sustracción internacional parental de menores, así como por la Quinta, Sexta y futura Séptima Comisión Especial que analiza la práctica del Convenio de La Haya de 1980.
- Como complemento del Convenio de La Haya de 1993 sobre adopción, véase sus últimas comisiones
Por todo ello, alentamos firmemente la firma y ratificación del Convenio de La Haya de 199616 al constituirse un instrumento internacional crucial y complementario para la protección integral de la niñez.
B. Convenios a mediano plazo
1. Convenio de La Haya para facilitar el acceso internacional a la justicia, del 25 de octubre de 198017
El Convenio de 25 de octubre de 1980 para facilitar el acceso internacional a la justicia (en adelante Convenio de acceso a la justicia) provee de herramientas con el objetivo de que una persona que debe litigar en el extranjero no vea frustrado su derecho a ser oído por un tribunal, por no contar con recursos económicos suficientes.
El Informe Möller18, es decir, el Informe Explicativo de esta Convención de acceso a la justicia expone las bases y objetivos generales de la misma y así podemos enumerar algunas de las más significativas:
- Permitir que los nacionales de un Estado contratante, así como quienes residen habitual- mente en un Estado contratante, independientemente de su nacionalidad, tengan derecho a disfrutar de la asistencia judicial19en materia civil y comercial en los demás Estados con- tratantes, en las mismas condiciones que tendrían si ellos mismos fuesen nacionales de ese Estado y residieran habitualmente en él;
- Permitir el beneficio del asesoramiento jurídico a todas las personas residentes en un Es- tado contratante, a condición de que estén presentes en el Estado en el que soliciten el asesoramiento;
- Abandonar el criterio estricto de indigencia, “certificado o declaración de pobreza”, que como condición para el beneficio de asistencia judicial acogía el Convenio de 1 de marzo de 1954 sobre el procedimiento civil y reemplazarlo por un sistema flexible para valorar la situación financiera de los interesados;
- Cooperar y así prever un sistema rápido y económico de transmisión al extranjero de soli- citudes de asistencia judicial a través de Autoridades Centrales;
- Extender a todas las personas físicas o morales que tengan su residencia habitual en un Estado contratante, el beneficio de dispensa de la cautio judicatum solvi exigida a los de- mandantes o intervinientes ante los tribunales de otro Estado contratante por su sola calidad de extranjeros o por no estar domiciliados o ser residentes en el Estado en el que se hubiera iniciado el procedimiento;
- Por último, prever un procedimiento rápido para que las condenas en costas pronunciadas en uno de los Estados contratantes contra toda persona dispensada de la fianza, de depósito o de pago en virtud del Convenio o de la ley del Estado en el que se haya iniciado el pro- cedimiento, sean ejecutadas gratuitamente en cualquier otro Estado
Como vemos, es un Convenio que tiene un contenido patente de cooperación, como la mayoría de los Convenios gestados en esta etapa actual de la Conferencia de La Haya, y así para poder facilitar su implementación contiene como anexo un formulario trilingüe de transmisión de solicitud de asistencia judicial20.
En definitiva, un Convenio de acceso a la justicia que, aun habiendo sido gestado en la década de los ochentas, ha sido suscrito en los últimos años por parte de la comunidad internacional como es el caso de la entrada en vigor en 2012 por parte de Brasil y en 2016 por Costa Rica. El Convenio de acceso a la justicia, sin lugar a dudas, facilitaría el acceso a la justicia para los residentes habituales en México que necesiten solventar conflictos fuera de sus fronteras e incluso en los supuestos de ejecución de una sentencia mexicana en otro Estado contratante.
2. Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la Ley Aplicable al Trust y a su Reconocimiento21
El Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento (en adelante Convenio sobre Trust) destaca, sin lugar a dudas, en el ámbito relativo al comercio internacional y dada la proliferación y el lugar estelar que ocupa el mismo en México invita, sin lugar a dudas, a su adhesión.
El trust es una figura propia del derecho anglosajón, desarrollada por los tribunales de equidad del Common Law y adoptada por otros países con algunas modificaciones. Si bien el fideicomiso regulado en la legislación mexicana presenta semejanzas con el trust del Common Law, también tiene diferencias. El objetivo aquí no es comparar ambas figuras sino señalar que, como existen diferencias, y esto se multiplica si se piensa en otros Estados de tradición romano-germánica, resulta crucial tener certeza acerca de cuál es el derecho aplicable al Trust en casos transfronterizos. El Convenio define el Trust como “las relaciones jurídicas creadas –por acto inter vivos o mortis causa– por una persona, el constituyente, mediante la colocación de bienes bajo el control de un trustee en interés de un beneficiario o con un fin determinado” y sólo se aplica a aquél que sea creado voluntariamente y cuya prueba conste por escrito.
Para efectos de la determinación de la ley aplicable al Trust, el Convenio consagra el principio de la autonomía de la voluntad, con la característica de que quien elige la ley aplicable al Trust es el constituyente. La elección de la ley aplicable podrá ser expresa, o bien tácita. Esta última forma de elección debe resultar de las disposiciones del instrumento por el que se crea el Trust, interpretadas a la luz de las circunstancias del caso cuando ello sea necesario.
Pero la elección de la ley aplicable podrá no surtir efectos y esto sucederá cuando en la ley elegida no se conozca la institución del Trust o la categoría de Trust de la que se trate. En cual- quiera de estos dos casos, se desencadena la solución subsidiaria, prevista para la ausencia de elección por parte del constituyente.
En ausencia de una elección susceptible de producir efectos, la ley aplicable al trust se determina en virtud del principio de proximidad: el trust se regirá por la ley del Estado con el que esté más estrechamente vinculado. El Convenio establece cuatro factores particulares a tener en cuenta al momento de procurar identificar el derecho más próximo al Trust. Ellos son: el lugar de la administración del trust designado por el constituyente, el lugar donde se encuentren situados los bienes del trust, el lugar donde resida o ejerza sus actividades el trustee, y los objetivos del trust y los lugares donde deban cumplirse.
El Convenio precisa qué aspectos del trust serán regidos por la ley aplicable determinada en función de sus disposiciones y dispone que todo trust creado de conformidad con la ley aplicable así determinada, será reconocido como trust. Adicionalmente, establece que el reconocimiento implicará, como mínimo, que los bienes del trust sean distintos del patrimonio personal del trustee y que éste pueda actuar como demandante o demandado y pueda comparecer en calidad de trustee ante notario o cualquier persona que ejerza una función pública.
Para finalizar, expresamos que los Estados parte del Convenio pertenecen a tradiciones jurídicas diversas, es decir, no se trata únicamente de países de Common Law, ni únicamente de países romano-germánicos. Aquí se ve plasmada una de las aspiraciones del Derecho Internacional Privado como es la idea de tender puentes entre sistemas jurídicos diferentes. Entre los Estados en los cuales el Convenio está vigente se destacan Reino Unido, Australia y Canadá. Estados Unidos lo firmó, pero no lo ha ratificado. El último en haber asumido el carácter de parte contratante es Panamá, Estado con respecto al cual el Convenio entrará en vigor el 1º de diciembre de 2018.
3. Convenio de 5 de julio de 2006 sobre la Ley Aplicable a Ciertos Derechos sobre Valores Depositados en un Intermediario
Finalmente, el Convenio de 5 de julio de 2006 sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario22 (en adelante Convenio sobre valores depositados) entró en vigor el 1° de abril de 2017 entre Suiza, Estados Unidos de América y Mauricio; un convenio crucial para poder participar en el mundo del mercado financiero.
El contenido y, por ende, el objetivo fundamental de la Convención sobre valores depositados, busca certeza jurídica y previsibilidad en un área en la cual existe incertidumbre, a saber, la determinación de la ley aplicable a los valores depositados en centrales de compensación y liquidación, u otros intermediarios. A fin de facilitar la circulación internacional de capitales y el acceso a los mercados de capitales, se considera que el establecimiento de normas comunes sobre la ley aplicable a los valores depositados en un intermediario es susceptible de beneficiar a todos los Estados, independientemente de su grado de desarrollo económico.
Así las cosas, el Convenio sobre valores depositados contiene una serie de normas de conflicto cuyo punto de partida es el reconocimiento de que el principio del lugar del intermediario relevante genera certeza y previsibilidad. Los valores depositados en un intermediario cuando hay elementos de internacionalidad, es decir, conexión con más de un ordenamiento jurídico y, en particular, ciertas cuestiones relativas a los mismos que son enlistadas en el Convenio, se rigen por la ley determinada siguiendo las reglas del Capítulo II de este instrumento internacional.
El Capítulo II del Convenio contiene un sistema singular para la determinación de la ley apli- cable. Éste consta de una conexión principal, una serie de conexiones subsidiarias y una lista de conexiones expresamente excluidas. A su vez, la conexión principal, la autonomía de la voluntad, se encuentra sujeta a ciertas condiciones.
En principio, derivado del artículo 4, la ley aplicable a todas las cuestiones relativas a los va- lores depositados en un intermediario indicadas en el Convenio será la que esté en vigor en el Estado expresamente designado en el contrato de cuenta como aquel Estado cuya ley lo rige o, si el contrato expresamente establece que otra ley sea aplicable, esa otra ley. Sin embargo, la ley así seleccionada sólo podrá ser aplicable si, al momento de celebrar el contrato, el intermediario relevante tiene un establecimiento en ese Estado, en el cual:
- solo o con otros establecimientos del intermediario relevante o con otras personas ac- tuando para el intermediario relevante en ese mismo Estado o en otro:
- efectúa o supervisa anotaciones en cuentas de valores;
- realiza la administración de los pagos o de otras actividades societarias relativas a los valo- res depositados en el intermediario; o
- participa, de cualquier otra manera, en una actividad profesional o regular de manteni- miento de cuentas; o
- es identificado mediante un número de cuenta, un código bancario o cualquier otro modo de identificación particular como un establecimiento que mantiene cuentas de valores en ese mismo Estado.
Con carácter subsidiario, y a través del artículo 5, el Convenio establece una serie de conexiones que funcionan en cascada.
En primer lugar, si la ley aplicable no fue determinada en virtud de la conexión principal, pero del contrato resulta de manera expresa e indubitada que el intermediario relevante celebró dicho contrato de cuenta a través de un determinado establecimiento, se aplicará la ley en vigor en el Estado en el que se encuentre ese establecimiento, si se cumplen las condiciones del artículo 4 transcriptas más arriba.
En segundo lugar, si aun así no quedó determinada la ley aplicable, ésta será la que esté en vigor en el Estado conforme a cuya ley el intermediario relevante se haya constituido o, en su defecto, se haya organizado en el momento de celebración del contrato de cuenta escrito o, si no hay tal contrato, en el momento de apertura de la cuenta de valores.
En tercer lugar, si de todos modos la ley aplicable todavía no ha quedado determinada, ésta será la que se encuentre en vigor en el Estado donde el intermediario relevante ejerza sus actividades -y si las ejerce en varios lugares, donde esté el lugar principal de actividad-, en el momento de celebración del contrato de cuenta escrito o, si no hay contrato, en el momento de apertura de la cuenta de valores.
A través del artículo 6, el sistema de determinación de la ley aplicable instaurado por el Convenio se completa con una lista de puntos de conexión expresamente excluidos. Dichos criterios no se tendrán en cuenta para identificar la ley aplicable en virtud del Convenio. Son los siguientes:
- el lugar donde el emisor de los valores se haya constituido o, en su defecto, organizado o donde tenga su domicilio estatutario o registral, su centro de administración, su lugar de actividad o su lugar principal de actividad;
- el lugar donde se encuentren los documentos que representan los valores o que hacen prueba de su existencia;
- el lugar donde se encuentra el registro de titularidades de valores que mantiene el emisor o un tercero por cuenta del emisor;
- el lugar donde se encuentre cualquier otro intermediario distinto del intermediario relevante.
Un Convenio, sin lugar a dudas, que genera, a todas luces, una mayor seguridad jurídica en el ámbito del mercado financiero internacional, dos de cuyas plazas más relevantes son Suiza y Estados Unidos de América; además, debe tomarse en cuenta la intensa relación de intercambio financiero existente entre México y su vecino del norte.
A modo de conclusión, y ante lo expuesto arriba, en relación con este apartado dedicado a la evaluación/opinión de la normativa internacional que México podría optar por firmar y ratificar a corto y mediano plazo, sin lugar a dudas se estima que debe darse prioridad a la adhesión de México a los referidos Convenios de La Haya de 2007 sobre cobro de alimentos, el Convenio de La Haya de 1996 de responsabilidad parental y protección de la niñez, así como a mediano plazo, debería considerarse la adhesión al Protocolo de 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias, el cual está separado del propio Convenio de La Haya de 2007, el cual no ha sido expresamente comentado, con un contenido relativo a derecho aplicable en relación a los alimentos así como el Convenio de 25 de octubre de 1980 para facilitar el acceso internacional a la justicia, al Convenio de 1 de julio de 1985 sobre la ley aplicable al trust y su reconocimiento y al Convenio de 5 de julio de 2006 sobre la ley aplicable a ciertos derechos sobre valores depositados en un intermediario. Los seis convenios referidos contribuirían, una vez más en clave de protección y cooperación, en sectores por demás demandantes.
Como comentario adicional, aun cuando somos conscientes de que la idea que planteamos a la hora de elaborar la contribución se refiere sólo a los instrumentos internacionales gestados en el seno del foro de codificación universal que representa la Conferencia de La Haya, queremos aprovechar la oportunidad para expresar que en el ámbito regional, a través del foro de codificación regionales, a través de la Organización de Estados Americanos, y las diferentes convenciones interamericanas gestadas o creadas por las Conferencias Especializadas Interamericanas de DIPR, las CIDIPS, tenemos que subrayar la idoneidad de ratificar la Convención interamericana sobre tráfico internacional de menores, aprobada en México D.F., el 18 de marzo de 1994 (CIDIP – V) (Convención Interamericana sobre Tráfico), estableciendo o determinando cuál o cuáles serían las Autoridades Centrales mexicanas para la materia.
La Convención Interamericana sobre tráfico:
Surge como respuesta normativa de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, en las que se solicita tomar medidas para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños.
Aparece, por primera vez, el tráfico asociado al menor, regulando los aspectos civiles y penales. Instaura un sistema de cooperación jurídica entre los Estados parte y asegura la pronta restitución del menor (cooperación entre Autoridades).
Establece competencia para el conocimiento de los delitos relativos al tráfico internacional de menores.
Una vez realizado este breve recorrido por la normativa convencional, solo nos queda reconocer todas las bondades que conlleva la firma y ratificación, ya realizada de diferentes instrumentos internacionales, por parte del Estado mexicano y abogar por la pronta inclusión de una normativa internacional que ha dado los mejores resultados para la comunidad internacional y que, por ende, redundará, en mayores y mejores candados de protección integral e internacional de todos los interlocutores involucrados en las mismas. México dejó atrás, en la década de los ochentas, esa convicción territorialista para convertirse en uno de los aliados principales de la comunidad internacional.
1 Doctora en Derecho Internacional Privado por la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla, España. Investigadora Titular “C” del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). Investigadora del Sistema Nacional de Investigadores, Nivel III. Mediadora Certificada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México. Asesora Externa de la Secretaría de Relaciones Exteriores mexicana. Autora de 18 libros de propia autoría/coautoría, 20 libros coordinados y/o compilados y más de un centenar de artículos publicados en revistas nacionales e internacionales. Premio Universidad Nacional Jóvenes Investigadores en Investigación Ciencias Sociales 2008. Académica visitante Stanford Law School, California, USA 2012- 2016 y 2018.
2 Tal y como expresa la autora, Mercedes Albornoz, en su trabajo de ingreso, a octubre de 2018, la Conferencia ha aprobado cuarenta instrumentos jurídicos, entre convenios, protocolos y principios, además de los denominados “viejos convenios” firmados entre 1902 y 1945: los convenios sobre matrimonio, divorcio y tutela (todos ellos de 1902), procedimiento civil, efectos del matri- monio e interdicción (los tres de 1905) y el Protocolo para reconocer a la Corte Permanente de Justicia Internacional competencia para interpretar los Convenios de La Haya de derecho internacional privado (del 31 de marzo de 1931), https://www.hcch.net/es/ins- truments/the-old-conventions.
3 México firmó el Estatuto de la Conferencia de La Haya el 18 de marzo de 1986, adquiriendo el carácter de Estado miembro. Estatuto de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, Tabla de estado de situación, https://www.hcch.net/es/ins- truments/conventions/status-table/?cid=29.
4 En materia de derecho procesal civil y comercial son tres los convenios:
- Convenio de La Haya sobre la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, del 15 de noviembre de 1965, https://hcch.net/es/instruments/conventions/full- text/?cid=17#_ftnref2.
- Convenio de La Haya sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, del 18 de marzo de 1970,
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=82.
- Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro, del 30 de junio de 2005, https://www.hcch.net/es/instruments/con- ventions/full-text/?cid=98. En torno a este Convenio tenemos el texto en González Martín, Nuria, León Vargas, Alejandro y Cuevas Tavera, Marisol, “México y la Convención de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre acuerdos de elección de foro” en Revista Electrónica de Estudios Internacionales (REEI), España, Núm. 22, diciembre
Un convenio en relación con la apostilla, sustituyendo la legalización de documento público emitido en el extranjero:
El Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961 suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros, https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=41.
En materia de protección de menores son dos los convenios:
- Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del 25 de octubre de 1980,
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=24.
- Convenio de La Haya relativo a la protección internacional del niño y la cooperación en materia de adopción internacional, del 29 de mayo de 1993,
https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=69.
5 HCCH, Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, International Family Law, septiembre de 2012, p. 342,
https://assets.hcch.net/upload/ifl-hcch2012_03.pdf.
A octubre de 2018 cuenta con ciento treinta y dos jueces de ochenta y cuatro Estados y de ellos cinco jueces son mexicanos; es destacable también que en colaboración con la Conferencia y la Oficina Regional se creó en febrero de 2010 la Red Mexicana de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez. Su última reunión se realizó en septiembre 2018 y cuenta con ciento un miembros. Véase su Reglamento en http://conatrib.org.mx/wp-content/uploads/2014/02/primera-red1.pdf.
6 La Red Mexicana de Cooperación Judicial para la Protección de la Niñez tuvo su novena reunión en septiembre de 2018, véase Poder Judicial de la Ciudad de México, “Inauguración de la Red Nacional de Juzgadores 2018”, 8 de septiembre de 2018, http://www.poderjudicialcdmx.gob.mx/presidente_06092018/.
7 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=131.
8 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=70.
9 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=91.
10 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=59.
11 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=72.
12 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=131.
13 Véase en https://treaties.un.org/doc/Treaties/1957/05/19570525%2001-08%20AM/Ch_XX_1p.pdf.
14 Véase en http://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/b-54.html.
15 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=70.
16 Recientemente, hay dos países de la región americana que se han adherido como son Cuba y Honduras, uniéndose a los previos ratificados como es Ecuador, República Dominicana y Uruguay. https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full- text/?cid=70.
17 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=91 con 28 Estados contratantes a la fecha, noviembre 2018.
18 Möller, Gustaf, Explanatory Report on the Convention on International Access to Justice, La Haya, Oficina Permanente de la Conferencia, 1983, p. 28, https://assets.hcch.net/upload/expl29.pdf.
19 El Convenio de acceso a la justicia no define qué es “asistencia judicial” y, por tanto, deja la calificación a lo que determine cada Estado parte en su derecho interno.
20 Disponible dicha versión trilingüe, inglés / francés / español, en el sitio de internet de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado. https://assets.hcch.net/docs/7d241126-fc25-405c-8995-7f96a37ccbe6.pdf.
21 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/full-text/?cid=59.
22 https://www.hcch.net/es/instruments/conventions/status-table/?cid=72.