Dos mitos en el Derecho Internacional Privado mexicano: «la Cláusula Calvo» y «la zona prohibida» o «zona restringida».
Leonel Pereznieto Castro*
Sumario: I. Presentación. II. Consideraciones introductorias. III. «Cláusula Calvo». IV. «Zona Prohibida» o «Zona restringida». V. Conclusiones.
I. Presentación**
México vive una época de amplios y profundos cambios. Su tránsito a la modernidad es irreversible y en este camino muchas instituciones que fueron creadas en otros tiempos para regular relaciones jurídicas determinadas deben ser abrogadas, sustituidas o sensiblemente modificadas para hacerlas eficaces conforme a las nuevas circunstancias.
El cambio es inestable por definición: se deja lo que ha sido útil y necesario para la sociedad. pero aún no se definen los perfiles de las nuevas instituciones que reemplazarán a las anteriores. Esa inestabilidad propia del cambio provoca reacciones encontradas, mu chas veces negativas en una sociedad tradicionalista como la mexicana. que con frecuencia se niega a modificar sus hábitos, una sociedad a la que Octavio Paz describe en los siguientes términos: «cualquier contacto con el pueblo mexicano. así sea fugaz, muestra que bajo las formas occidentales laten todavía las antiguas creencias y costumbres».1 En este cambio es preciso que los mexicanos definamos qué es lo que nuestra sociedad esté dispuesta a abandonar, cuál es su costo y, al mismo tiempo, cuál es el beneficio de lo que se pretende alcanzar. Sabemos lo que debe permanecer, que son los valores que han servido de paradigma para constituimos como nación pero, simultáneamente, deben cambiar las instituciones que impidan o dificulten el camino para hacer de México un país más justo para todos, un país moderno.
«Cláusula Calvo»2 y «Zona prohibida» o «Zona restringida»3 son instituciones constitucionales que merecen el mayor respeto en su tratamiento, pues en su tiempo sirvieron para salvaguardar la soberanía del país y la integridad de su territorio. Se trata de instituciones que, por otra parte, son el resultado de episodios nacionales en los que se formó la nación mexicana, pero que ahora, en mi opinión, ya no cumplen -al menos no totalmente- los objetivos para los que fueron creadas.
También es importante analizar dichas instituciones a la luz de los cambios actuales, de las transformaciones en la estructura del Estado mexicano, en donde el derecho debe servir como instrumento eficaz para impulsar la transformación de México, en la búsqueda de nuevos horizontes.
El título de este trabajo me obliga a otro deslinde. Al referirme al derecho internacional privado mexicano lo hago desde la perspectiva de una disciplina que ha tenido cambios espectaculares en los últimos 18 años.4 En esta materia se pasó de un extremo a otro: del territorialismo absoluto5 a un sistema moderno que consagra la plena autonomía de la voluntad en la designación de la ley aplicable, sistema que además incluye una amplia normatividad de origen internacional6 y una ley modelo,- para constituirse en un factor de impulso al resto del derecho mexicano hacia su modernización.8
Tradicionalmente, los temas a que se refiere este trabajo se han estudiado por el derecho internacional privado mexicano dentro de la parte relativa a «la condición jurídica de los extranjeros en México».9 Considero, además, que el tratamiento de dichos temas es oportuno también desde la perspectiva del derecho internacional privado, en la medida que los refiero a la apertura jurídica de México, a sus limites y a sus obstáculos, que han sido objeto de estudio de la disciplina en el país junto con otras disciplinas relacionadas, como es el caso del derecho de los negocios internacionales, el derecho económico y otras disciplinas con denominaciones semejantes.
Un último deslinde. En el título de este artículo empleo el concepto de mito como calificativo de las dos instituciones objeto de análisis y, por tanto, deseo acotar el sentido en que entiendo dicho concepto para efectos de este trabajo.
El Diccionario. de la Real Academia Española de la lengua (1970) define al mito como «ficción alegórica, especialmente en materia religiosa». Tomo de esta definición su primera parte y la adscribo a las dos instituciones de las que me ocupo en este trabajo, en el sentido de que se trata de instituciones forjadas por la historia que fueron eficaces en su época, pero que con el tiempo perdieron su efectividad -a pesar de seguir válidamente establecidas en la Constitución- y que ahora, en mi opinión, representan obstáculos al desarrollo de México en el comercio internacional. Por lo mismo, deben modificarse de manera sustancial o derogarse, al menos, en los términos en que están previstas actual mente.
Alguien me podría preguntar, y con toda razón: si en realidad no resultan eficaces en el derecho mexicano contemporáneo, ¿por qué pretender una discusión en tomo a estas instituciones, cuando el derecho internacional privado en México requiere hoy más que nunca una profunda reflexión y discusión sobre una serie de temas en los que el debate resulta imperioso? Mi respuesta es la siguiente: Cláusula Calvo y Zona prohibida o Zona restringida son dos temas que se han constituido en leyenda, como muchos otros de este tipo, por lo que propiciar su polémica es iniciar la discusión de los demás temas. Un ejercicio de discusión de leyendas, previo al acceso a la modernidad. Por otro lado, algunos juristas mexicanos, que aceptan el cambio, consideran que las dos instituciones que nos ocupan fueron tan importantes en su época que no es correcto que se les derogue. Como algunos teóricos del mito Jo han afirmado, y con toda razón, se trata de aquellas leyendas que han pasado a formar parte del sueño que ha hecho suyo una colectividad,10 sobre todo cuando ese sueño ha arrastrado a dicha colectividad a la acción,11 como sucedió en el pasado con la Zona prohibida o Zona restringida pero, en especial, con la Cláusula Calvo.
Para entrar en materia, haré referencia a algunas consideraciones introductorias con forme a las cuales pretendo explicar razones que me hacen pensar que el derecho mexicano debe continuar en su proceso de modernización, sobre todo en lo que concierne a los sectores vinculados con el comercio internacional y cómo, en este contexto, «Cláusula Calvo» y «Zona prohibida» o «Zona restringida» constituyen hoy en día, en mi opinión, un obstáculo a ese desarrollo.
II. Consideraciones introductorias
Después de ser México durante 69 años,12 un país casi cerrado13 al comercio internacional, abrió su economía en un breve periodo.14 En el curso de los últimos 15 años que tiene la apertura15 se han esgrimido argumentos en pro y en contra, pero hay dos hechos incontrovertibles: en primer lugar, se trató de una decisión política demasiado tardía,16 que ha provocado que la sociedad mexicana sufra una crisis económica sin precedentes y que una parte considerable de la planta industrial mexicana haya desaparecido, especial mente en aquellas áreas de gran empleo de mano de obra, con el consiguiente daño social; y segundo, no hubo en la época otra opción, como lo comentaré más adelante.
Aunque no es éste el lugar para debatir las razones económicas que condujeron a la apertura,17 considero oportuno hacer una breve referencia al tema que me sirva para explicaciones posteriores.
El modelo de sustitución de importaciones establecido a principios de la década de 1950.18 con sus diferentes variantes y modalidades, se agotó al final de los años sesenta; sin embargo, debido a las propuestas populistas del gobierno del Presidente Echeverría y las de su sucesor, el Presidente López Portillo, no se tomaron medidas definidas para cambiar el modelo económico existente por otro que, al menos, ofreciera posibilidades razonables para evitar un creciente endeudamiento externo que se convirtió en la causa de crisis económicas cíclicas cada vez más intensas. Ese error histórico llevó a un constante deterioro al país, hasta el extremo en el que se llegó a la apertura económica en condiciones sumamente desfavorables para la sociedad mexicana.19 Lo abrupto de la apertura en 1986 y las condiciones desfavorables en que fue tomada la decisión20 han provocado, como era previsible, una reacción natural de parte de grandes sectores de la sociedad mexicana gravemente afectados que han sido campo propicio para otras voces que con intereses específicos de que nada cambie defiendan un nacionalismo a ultranza; voces que tienen y tendrán un efecto importante en el proceso de apertura y transformación del país, pero que será difícil que reviertan este proceso.
El modelo económico que México adoptó en los años cincuenta se agotó, y ante la carencia de otras opciones viables se escogió un modelo económico basado en una economía de libre mercado. Si bien, este nuevo modelo no ofrece la certeza de que sea el ca mino correcto para eliminar de una vez por todas las crisis recurrentes y para desterrar la miseria en la sociedad mexicana, es hoy el único sendero viable que existe.21 Se ha mencionado entre muchas propuestas, que en este nuevo modelo económico el escenario ideal, si puede llevarse su aplicación en forma estable a través de los años, ofrecerá a la sociedad mexicana frutos en el largo plazo. A un ritmo de crecimiento del 7.5% del pro ducto interno bruto, y de resultar esto posible, se podrá duplicar el producto interno bruto cada ocho años,22 lo que daría por resultado en los próximos 24 años, que el crecimiento del producto interno bruto podría alcanzar un nivel que empiece a brindar alguna alternativa de mejoramiento económico a los más de 30 millones de mexicanos que actualmente viven en condiciones de miseria y que, por supuesto, dentro de 24 años, habrán crecido en varios millones más. Esta predicción, que en sí no tiene un sustento real de acuerdo con la experiencia de las dos últimas décadas por la manera como se han manejado la economía y la política del país, es un claro ejemplo de lo desesperanzadora que resulta la situación de México.
Cuando tenemos un punto de referencia tan poco preciso en un periodo tan amplio, es entendible no sólo la necesidad del cambio sino su amplitud y profundidad.23 Quisiera muy brevemente acotar lo que entiendo por el cambio que se ha iniciado en este periodo de transición y cuáles son algunos aspectos que vislumbro hacia el futuro con respecto al tema que nos ocupa.
En primer lugar y al margen de las consideraciones económicas antes señaladas, el cambio en la estructura del Estado iniciado hace 15 años y que reseñé en su oportunidad,24 sustituirá al Estado paternalista, benefactor y omnipresente al desplazar el poder hacia una sociedad mexicana plural que tome la iniciativa de su futuro y donde el Estado sea cada vez más solo el punto de referencia y de confluencia25 de las decisiones de esa sociedad.26 En este contexto, los sectores vinculados al comercio internacional están llamados a desempeñar un papel de primer orden, pues son los «arietes» de esa transformación por el creciente número de sectores que involucran y la calidad de elementos que pueden aportar a este proceso, tanto en lo social, lo político, lo económico y especial mente en el campo que más interesa a este trabajo, que es el del derecho, el cual tiene reservado un espacio instrumental de primer orden. Como lo mencioné, el derecho mexicano ha cambiado en las áreas internacionales y ya empieza a tener repercusión -aunque lenta- en el resto del sistema jurídico intemo.27
En el contexto antes descrito vuelvo ahora a los dos temas objeto de este trabajo y como introducción concreta a ellos, fuerza es que me refiera -así sea en forma suscinta al concepto de soberanía y cómo la percibo actualmente.28
Lejos de la interpretación tradicional,29 existen hoy en día escritos30 y hechos31 que me permiten pensar más en términos de la soberanía en relación con la «mutua cesión de funciones estatales»32 en donde el Estado nacional, con base en sus propios intereses y los de su sociedad y teniendo en cuenta a la comunidad internacional, cede una parte considerable de su soberanía. México ya lo ha hecho en el pasado, en áreas concretas,33 ahora se trata de que se tome conciencia de que debe ser un ejercicio continuo hacia el futuro, ¿pero hasta qué punto? Puesto que no hay una respuesta precisa, me limito a un par de citas y a un ejemplo que me permitan ilustrar lo que trato de explicar. Hans J. Morgenthau, que como se sabe es uno de los autores más destacados de las relaciones internacionales de la posguerra y por supuesto un clásico, desde 1948 afirmaba: «no es la cantidad de los compromisos jurídicos sino la calidad del control político del gobierno lo que determina el problema de la soberanía»,34 y así la soberanía se redefine en términos completamente distintos. Los mexicanos hemos presenciado en innumerables ocasiones cómo, cuando el gobierno mexicano se ha visto en aprietos, como consecuencia, general mente, de sus propios errores. tiende a invocar a la soberanía nacional como medio de defensa; lejos de esta demagogia desgastada, sabemos que el fortalecimiento de la soberanía es una labor cotidiana en la construcción de un país fuerte y respetado ante la comunidad internacional. En las palabras de Morgenthau, soberanía es el ejercicio del buen gobierno que consolida a una comunidad y la hace verdaderamente autónoma en aquellas decisiones que le son fundamentales.
Hace poco tiempo, un politólogo mexicano -Francisco Gil Villegas- hizo una afirmación que me parece ilustrativa en el caso presente:
«Es posible ceder una serie de factores constituyentes de la capacidad autónoma del Estado-nación sin que eso implique necesariamente una pérdida de la soberanía, siempre y cuando ésta se conciba como un punto de orientación normativa en la conducción de los asuntos del Estado. Sin embargo. si se sigue concibiendo de manera fundamenta/isla a la soberanía externa en su sentido clásico… de estados autárticos del siglo XVI … (resultará inaplicable)… a la gran mayoría de estados del actual sistema mundial, condicionado por la globalización y la interdependencia».35
Tradicionalmente el Estado mexicano desarrolló de manera independiente una serie de funciones que con el tiempo excedieron su capacidad de decisión interna –decisiones económicas de la industria trasnacional en su territorio, narcotráfico, refugiados guatemaltecos, etc.- e, incluso, las soluciones que le fueron impuestas por los organismos fi nancieros internacionales a causa de graves quebrantos en su economía, propiciadas por decisiones erróneas de gobierno. Ahora muchas de esas funciones debe compartirlas36 en la medida que su economía y su comercio se han abierto y, por tanto, están vinculados a la economía mundial, de ese fenómeno que se ha dado en llamar la globalización de la economía y del comercio.
El ejemplo quizá más conocido en esta área es el Tratado de Maastricht que constituyó a la Unión Europea y en el que se prevé que funciones tradicionalmente ejercidas por los estados nacionales -incluso celosamente ejercidas- como políticas económicas y financieras, conducción de las relaciones exteriores -al menos una buena parte de éstas-, políticas de banca central y moneda, creación de ejércitos y armadas, etc.- ahora deben ser compartidos, mediante su conducción por órganos comunes creados para tal efecto por la propia Unión Europea. ¿Entramos a una nueva época en la que el Estado nacional debe ceder paso a formas más evolucionadas y complejas de organización política, social y económica?
El fin que se pretende al abrir la economía y compartir funciones de gobierno es impulsar el desarrollo económico de México, como vía para que en el próximo siglo se de finan las bases de un crecimiento que algún día pueda generar la riqueza que sirva para que los mexicanos obtengan los satisfactores que les permitan un nivel de vida digno. La «cesión de funciones» sería en este contexto uno de los instrumentos para que, mediante un amplio y continuado desarrollo económico, se logre el fortalecimiento del control político (interno y externo). Fortalecimiento que requiere, entre otras cosas, que los mexicanos puedan participar real y efectivamente -con mayor nutrición, salud, educación e información- en la construcción política de su país y en la consolidación de sus instituc1ones.37
No quisiera seguir adelante con estas ideas a fin de no salirme de los temas que me he propuesto analizar; sin embargo, quizá valga la pena un último comentario. Hasta aquí me he referido a una de las alternativas del cambio que eventualmente México podrá seguir y que depende de gran cantidad de factores. En el nivel global y desde la perspectiva de las grandes potencias que rigen hoy al mundo, la actuación de México estará fuertemente condicionada por la actitud de Estados Unidos de América, con quien cada día estará más profundamente vinculado. Éste es un fenómeno que tiende a extenderse al resto de países latinoamericanos, en donde difícilmente Estados Unidos permitirá que el control de los sectores estratégicos, tales como telecomunicaciones, energía, etc., caiga en manos de otras potencias o grupos de potencias que se disputan las propias zonas de influencia. Fenómeno que, por otro lado, ha sido calificado de neocolonialismo en la medida que tiende a repetir ciertos esquemas de control parecidos a los que se ejercieron an taño pero con instrumentos modernos de dominación. Pero éste es el mundo de hoy y difícilmente algún país en desarrollo puede escapar de esta realidad, si no está dispuesto a pagar el alto costo político, social y económico de Cuba y de Corea del Norte que, por otro lado, parecen países sin futuro, al menos en las condiciones actuales de su desarrollo.
En tomo a la «Cláusula Calvo» hay generalmente dos tipos de interpretaciones. Una de ellas afirma que se trata de una cláusula de salvaguardia con la cual el Estado mexica no, en ejercicio de su soberanía, puede evitar intervenciones de otros países por la afectación o los daños que, eventualmente, el propio Estado u otros miembros de la sociedad mexicana puedan causar sobre las personas o las propiedades de extranjeros en México. Se trata de una interpretación que actualmente tiene poco sustento, pues estaríamos en presencia del ejercicio de un poder estatal que no tiene en cuenta la comunidad internacional en la cual está inserto.38La segunda interpretación consiste en que la «Cláusula Calvo» ya no cumple la función para la que fue creada, puesto que el Estado mexicano tiene hoy en día responsabilidad internacional por afectaciones a la persona y a las pro piedades en México, _con Cláusula Calvo39 o sin ella. Si esta interpretación es más aceptable, entonces una disposición de este tipo representa un obstáculo al necesario flujo de inversiones extranjeras al país, por ser una disposición que establece un condicionamiento al que deben someterse los extranjeros que adquieran propiedad inmueble en México.40
Aún más, a la Cláusula Calvo no se le ha utilizado y cuando ha habido afectaciones a personas y propiedades de extranjeros en México, como sucedió durante la Revolución Mexicana a principios de siglo, los estados extranjeros reclamantes obligaron al Estado mexicano a crear «comisiones mixtas de reclamaciones»41que en el fondo eran instancias internacionales en las que los extranjeros obtuvieron una compensación que no fue reclamada ante tribunales mexicanos; compensación que, sin embargo, el Estado mexicano se obligó a otorgar a esos extranjeros en contravención con el espíritu de la «Cláusula Calvo». En el apartado siguiente volveré sobre el tema.
En cuanto al concepto de «Zona prohibida» o «Zona restringida», que consiste en inhibir la capacidad de los extranjeros para que adquieran propiedad inmueble en ciertas zonas de territorio nacional, cabe diferenciar el análisis de la adquisición de propiedad inmueble por extranjeros en las costas, de la adquisición en las fronteras, especialmente en la frontera norte del país.
La adquisición de la propiedad inmueble en las costas tiene relación directa con la industria del turismo y eventualmente con otro tipo de industria,42 pero en todo caso no representa hoy en día una amenaza a la integridad del territorio nacional. Además, la precariedad actual de la adquisición del uso de inmuebles por extranjeros o empresas extranjeras en las costas impide que la inversión extranjera pueda realizar grandes proyectos de desarrollos turísticos que aumentarían considerablemente el desenvolvimiento de esa industria.43
Problema distinto es el de la adquisición de la propiedad por extranjeros en la frontera y, en especial, en la frontera norte. Después de la anexión de Texas a la Unión Americana y de la amenaza que representaron las grandes haciendas propiedad de estadounidenses en la frontera norte, un sentido elemental de prudencia aconseja no eli minar la prohibición para que los extranjeros puedan adquirir propiedad en la zona fronteriza. sobre todo por el creciente desarrollo de la industria maquiladora y el incremento en la adquisición, por extranjeros, de tierras agrícolas destinadas a la exportación de pro ductos a Estados Unidos de América. Volveré más adelante sobre este punto.
Es importante señalar, para concluir con este planteamiento introductorio, que las disposiciones semejantes a la de Zona prohibida o Zona restringida, que han desaparecido en casi la totalidad de sistemas jurídicos de los países latinoamericanos, no han tenido el factor condicionante y referencial de la vecindad con la nación más poderosa del planeta que sí tiene México. Aunque el estado de las relaciones internacionales haría poco probable una nueva anexión de territorio mexicano a Estados Unidos de América, la conducta de este país en el pasado es un hecho histórico que siempre debe ser tomado en consideración.
Examinemos ahora, de forma breve, algunos de los aspectos específicos de cada uno de los temas de este trabajo.
III. La Cláusula Calvo
El origen de la Cláusula Calvo establecida en la fracción I del artículo 27 constitucional44 se encuentra en el artículo 53 del Estatuto Provisional del Imperio.45 Disposición que se basó en las ideas expresadas por el jurista argentino Carlos Calvo,46 según las cuales «es inadmisible y contrario a los principios del derecho internacional47que los extranjeros puedan gozar de mayores derechos que los naturales y que este privilegio que se pretende extender a los extranjeros esté fundado en la posibilidad que tienen las naciones fuertes de hacer uso de la fuerza para sostener las demandas de sus súbditos».
Se ha considerado que la Cláusula Calvo es una «salvaguardia» a «la dignidad de un país»48 ante un problema de responsabilidad internacional del Estado por afectaciones o daños causados a la persona o propiedades de los extranjeros;49 y que consiste en evitar que por ese tipo de afectaciones o daños a extranjeros intervengan los estados de cuyo origen nacional sean dichos extranjeros, obligando a éstos a dirimir sus derechos ante los tribunales nacionales.
De manera más definida, existe un precedente en materia de sociedades y sus acciones el cual se vinculó con la Cláusula Calvo. En efecto, la Comisión México-Británica de reclamaciones de 1927, en el caso de la «Mexican Union Railway Limited», en relación con la cláusula 11 de la concesión declaró: «Nunca podrán alegar respecto de los títulos y negocios relacionados con la Empresa, derechos de extranjería bajo cualquier pretexto que sea. Sólo tendrán los derechos y medios de hacerlos valer que las leyes de la República conceden a los mexicanos, y, por consiguiente, no podrán tener injerencia alguna los Agentes Diplomáticos extranjeros».50 Este caso se ventiló en relación con los daños que esa empresa británica sufrió por grupos armados durante la Revolución mexicana, que eran reclama dos directamente por la empresa al Estado mexicano. Una declaración de esta naturaleza, por parte de una comisión que fue instaurada para que los extranjeros reclamaran sus derechos y no lo hicieran por medio de los tribunales es más que paradójica, pero en todo caso relaciona a la «Cláusula Calvo» con la responsabilidad internacional del Estado por actos que eventualmente puedan considerarse como contrarios al derecho internacional.51
Después de los casos Nottebohrn,52 Barcelona Traction53 y Lotus,54 entre los más importantes resueltos por la Corte Internacional de Justicia, ha quedado en claro que hoy en día ningún Estado puede realizar actos que afecten a la persona ni la propiedad de extranjeros en su territorio sin incurrir en responsabilidad internacional por esas violaciones.55 Aún más, todo Estado que viole derechos humanos o garantías de propiedad de extranjeros dentro de su territorio incurrirá en responsabilidad internacional, independientemente de que los extranjeros afectados decidan o no levantar una querella for mal ante sus respectivos estados en donde son súbditos que imploren protección diplomática o que dichos extranjeros intenten defensas ante los tribunales internos del Estado que afectó dichas garantías.56
Planteada la cuestión desde otra perspectiva, equivale a lo siguiente. Si el Estado mexicano en ejercicio de su soberanía y con base en la Cláusula Calvo decide afectar bienes de extranjeros, será susceptible de ser demandado internacionalmente, aun sin que los extranjeros afectados hayan recurrido o no formalmente a la protección diplomática de sus respectivos gobiernos. Es decir, que a pesar de que la Cláusula Calvo se encuentre establecida en la Constitución existe la responsabilidad internacional57por la cual el Estado mexicano puede ser demandado; no obstante que ésta constituya una instancia distinta y diferente de aquella a la que tendrían derecho los nacionales mexicanos, haciendo por tanto nugatoria la finalidad que se pretende con la Cláusula Calvo.
Me parece necesario explicar un poco más mis ideas acerca de esta cuestión compleja. Para ello me valdré de un ejemplo:
Un extranjero es afectado por el Estado mexicano en bienes inmuebles de su propiedad en México.58 Es claro que ese extranjero debe recurrir a los tribunales mexicanos para que le impartan justicia, existe un juicio que es el de amparo ante juez de distrito al cual se le solicita la protección de la justicia federal en contra de actos de autoridad y que, por lo general es eficiente; sin embargo, sin que medie una solicitud formal a la protección del gobierno del cual ese extranjero es nacional, actualmente existen varias for mas de intervención jurídica y diplomática de este último Estado en favor de su nacional afectado. La intervención de agentes diplomáticos en calidad de buenos oficios ante los funcionarios públicos mexicanos es común y que, por lo general, da buenos resultados. El propio gobierno mexicano está interesado en evitar una protesta formal o la amenaza de ella, ya que una protesta formal no sería en absoluto conveniente para el fomento de la inversión extranjera en México, por los efectos negativos de repercusión que pueda tener en la comunidad internacional de negocios y ya no se diga otras formas de defensa de que se pueda valer ese Estado extranjero, como es el caso que el Estado mexicano pudiese ser demandado internacionalmente por violación de garantías a extranjeros dentro de su territorio. En este caso ya no se trata de dilucidar si el Estado mexicano pudiese oponer como excepción de competencia su inmunidad soberana y hasta qué grado la eventual sentencia podría ser ejecutada en bienes del Estado mexicano en el extranjero. El punto fundamental es que, independientemente de una sanción de esta naturaleza, el descrédito del Estado mexicano en la comunidad internacional sería evidente, con todas las consecuencias que ello implica.
El fin que originalmente se perseguía en la Cláusula Calvo era evitar que el extranjero presionara al Estado mexicano mediante el amparo de la protección diplomática de su gobierno, en una época que por el menor desarrollo de las relaciones internacionales y la manifestación de intereses hegemónicos de las grandes potencias podía acarrear -como sucedió en el pasado en la historia de México- que la protección diplomática degenerara en una intervención armada o la simple amenaza de dicha intervención. Sin embargo, esas consecuencias no tienen la misma naturaleza en nuestros días. Salvo casos en los cuales el caos o la guerra civil se han apoderado de un país determinado y otros países -por lo general hegemónicos o potencias militares- deciden intervenir para poner a salvo a sus nacionales en un torbellino de esa índole, como lo vimos recientemente en algunos países africanos o en los antiguos países que formaron a la República Yugoslava, en condiciones normales, es impensable una intervención armada; es decir, en circunstancias de una vida internacional regular ese peligro ya ha desaparecido y, con él, la parte medular del dispositivo de la Cláusula Calvo.
En una investigación que llevé a cabo en 1996 en la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Relaciones Exteriores y en el Archivo Histórico de dicha secretaría, en lo que va del siglo no se ha recurrido al dispositivo de la fracción I del artículo 27 constitucional; o sea, a la Cláusula Calvo, al menos formalmente, ni se ha llevado a cabo ningún procedimiento por el cual se haya despojado a un extranjero de sus bienes en beneficio de la nación mexicana, como se señala en dicho dispositivo, a causa de que ese extranjero hubiese solicitado previamente la protección diplomática de su gobierno, lo que indica, por otro lado, la gran dificultad que podría representar llevar a la práctica un procedimiento de esta naturaleza.
Una de las grandes carencias actuales en los países poco adelantados como México es la falta de un ahorro interno que permita financiar su desarrollo; se trata de la necesidad que existe para impulsar el crecimiento de las industrias de bienes y servicios y, con ello, la creación de puestos de trabajo y en consecuencia un mejor nivel de vida de los habitantes. La razón es muy simple: Existe un mayor número de países en donde los capitales pueden ser invertidos, países que cada día brindan mayores seguridades y protección a la inversión extranjera. La interdependencia y las cadenas productivas hacen que la apertura de plantas de manufacturas y con ellas más puestos de trabajo pueda darse prácticamente en cualquier país y, más tarde, esa producción sea transportada a plantas en donde se realice su ensamble. Aún más, existe una verdadera competencia de parte de los países en desarrollo por ofrecer mejores condiciones para la inversión extranjera por que saben que dicha inversión significa mayor riqueza social. El mundo y con él las relaciones económicas de producción se han transformado. «Con el progreso de la multi-nacionalización de actividades antes internas, el rápido crecimiento de lazos e interrelaciones complejas entre estados, economías y sociedades, el refuerzo y entre lanzamiento de redes de toma de decisiones dentro de los marcos multinacionales, se pue de hablar ya del ingreso en la globalización y, con ello, en la mundialización de la historia».59
En este contexto, una disposición como la de la Cláusula Calvo, además de obsoleta aparece como obstáculo. Pero lo más importante es que un dispositivo de esa naturaleza le impide a México adherirse a convenios internacionales en los que se garantiza a la in versión extranjera contra actos abusivos por parte de los estados nacionales que, en última instancia, serán decididos entre el inversionista extranjero y el Estado nacional mediante sistemas modernos de arbitraje internacional, como es el caso del convenio con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones,60 entre otros instrumentos de este tipo.
Un ejemplo relacionado con lo expresado en el párrafo anterior lo tenemos en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) en el que, en el apartado B, se plantea un procedimiento de esta naturaleza y ante el cual México emitió una reserva,61 y que forma parte de un instrumento más amplio y más completo al que México se ha adherido, como es el propio TLCAN.
Varios de los países latinoamericanos en donde la Cláusula Calvo tuvo sus orígenes la han derogado de sus sistemas jurídicos y hoy en día forman parte de este tipo de convenciones internacionales porque saben que, de otro modo, las inversiones extranjeras no fluyen como lo requieren las economías de esos países; mientras que en México se continúa con un concepto que históricamente tuvo plena justificación, pero que hoy la ha per dido e, incluso, representa un obstáculo para su desarrollo económico. En estas circunstancias resulta más conveniente para los intereses de México derogar la parte correspondiente de la fracción I del artículo 27 constitucional.
IV. Zona prohibida o zona restringida62
Las ideas expresadas en el apartado anterior, en gran medida son aplicables a la institución que ahora nos ocupa ya que la Cláusula Calvo y la zona restringida están vinculadas en la defensa de la soberanía en una época de la historia de México aunque ambas instituciones tienen itinerarios diferentes. La Cláusula Calvo, como ya vimos, se relaciona con la competencia exclusiva de los tribunales nacionales para conocer de afectación o daños a la persona o los bienes de extranjeros en México y a la renuncia de dichos extranjeros a la protección diplomática de sus gobiernos por lo que respecta a los bienes in muebles que adquieran en territorio mexicano. Por su parte. Zona restringida es un criterio de orden geográfico vinculado con la defensa del territorio en un doble sentido: la defensa de las costas para la protección de asedios marítimos. de desembarcos y del eventual establecimien.to de «cabezas de playa» que sirviesen de base para una subsiguiente invasión al resto del territorio nacional, y el segundo sentido lo adscribo a la defensa del territorio nacional en contra de posibles anexiones del mismo por parte de Estados Unidos de América.
Procederé entonces a caracterizar los elementos más relevantes de la zona restringida en los dos sentidos apuntados y luego a mencionar de paso el tratamiento legal que de forma general esa institución recibe actualmente.
Las costas han sido en la historia un flanco vulnerable para cualquier país por los amplios espacios que implican y la dificultad de su resguardo. Durante la Colonia no existió una gran preocupación ya que España fue, durante la mayor parte del tiempo, una fuerza naval de primer orden. La preocupación surge a partir de la independencia de México, ante el temor de que España intentara revertir la independencia mediante una reconquista; sin embargo, los afanes de España en este sentido concluyeron con el desembarco de Barradas en 1829. Ese temor volvió a concretarse, pero ya no con respecto a España sino con motivo de los desembarcos de tropas francesas y estadounidenses en varias ocasiones a lo largo del siglo pasado y de estas últimas en los albores del presente.
Meses antes de promulgarse la Constitución Política de México de 1824, el 8 de agosto de ese mismo año se expidió un Decreto del Supremo Congreso Constituyente de los Estados Unidos Mexicanos63 que establecía la prohibición de colonizar el territorio nacional dentro de las «diez leguas litorales» sin previa aprobación del Supremo Ejecutivo General. Idéntica preocupación se reflejó cinco años más tarde en el Decreto del 20 de marzo de 1829, en el que se establece:
«Los españoles que hayan de permanecer en la República. no podrán fijar en lo sucesivo su residencia en las costas, y a los que actualmente residen en ellas, podrá el gobierno obligarlos a que se internen en caso de que se tema una invasión próxima de tropas enemigas».64
Sin embargo, en 184365 se publicó la última disposición en el siglo pasado que prohíbe la propiedad inmueble de extranjeros en las costas. Tal parece que después de esa época el temor por los desembarcos empieza a ceder, no obstante que la intervención francesa que sirve de base al Imperio se da a partir del arribo de tropas francesas en Veracruz. En la Constitución de 1917 vuelve a aparecer la prohibición,66 pero en el Diario de los Debates del Constituyente de ese mismo año no se plantea la prohibición para evitar desembarcos sino que se trata de una propuesta que apoya esta prohibición por parte del diputado Jara, quien se refiere a la necesidad de prohibir la propiedad de extranjeros en las zonas costeras de Tuxpan y Minatitlán por tratarse «de regiones petrolíferas muy codiciadas».67 Sin embargo, la propia Constitución de 1917 prohibió la propiedad priva da en materia de petróleo, con lo que el temor del diputado Jara dejó de tener un fin concreto y sin embargo, la prohibición subsistió en el texto del precepto constitucional.
Caso distinto es la prohibición de la propiedad inmueble de extranjeros en las fronteras y en especial, en la frontera norte. Allí el problema obedece a una dinámica diferente, ya que se trata de oponer una defensa al expansionismo de Estados Unidos de América.
En efecto, poco antes de la consumación de la independencia de México, España celebró con Estados Unidos el Tratado Adams-Onís, en 1819, que permitió asentamientos humanos en territorio de Texas. Mas tarde, el primer embajador de Estados Unidos en la naciente nación mexicana, el Sr. Poinsett, así como su sucesor, el Sr. Butler, expresaron al gobierno mexicano el deseo del gobierno de los Estados Unidos de comprar el territorio de Texas. El ascenso de los conservadores al poder y la propuesta de las leyes constitucionales de 1836 que proclamaban una república centralista, fueron el pretexto para que «los colonos declararan que Texas se separaba de la Federación mientras no estuviera vigente la Constitución de 1824.»68Esto dio motivo para que en las leyes constitucionales de 1836 se reiterara la prohibición para que extranjeros adquirieran propiedad inmueble en las fronteras.69
La guerra de 1847 contra Estados Unidos de América y la pérdida de la mitad del territorio mexicano fueron hechos brutales que le dieron vigencia a la famosa frase acuña da por John L. Sullivan del «Destino Manifiesto» de la Unión Americana en este continente. En ese clima turbulento e incierto, «los políticos mexicanos sólo pudieron levantar muros en derredor de su nación al asumir posiciones defensivas»70 y no fue para menos ante el constante asedio de los Estados Unidos de América sobre los territorios al sur de su frontera.
Actualmente en México y en el mundo se vive una época distinta y el desarrollo de las relaciones internacionales ha variado de forma radical. La prohibición a los extranjeros de adquirir propiedad inmueble en las costas ya no tiene sustento alguno; pero el caso de la frontera norte es diferente. La historia dio a México una lección que no debe olvidar, y sería poco sensato eliminar la prohibición para la adquisición de propiedad in mueble en la zona fronteriza. Hay razones para apoyar en un caso -el de las costas- su derogación, y también las hay para conservar la prohibición en las fronteras, especial mente en la frontera norte.
En el caso de las costas no hay peligro alguno para la soberanía nacional, a fin de que los extranjeros adquieran propiedad inmueble. La prohibición ha provocado que a partir de 1971 se haya diseñado un mecanismo a través del fideicomiso71 para que los extranjeros adquieran el uso y goce de inmuebles en las costas por un plazo de 30 años renovable. Sin embargo, la adquisición de derechos de uso es considerada una adquisición precaria que se ha constituido en un obstáculo para un desarrollo sano de la inversión y de los negocios en esas zonas importantes del territorio nacional. Las grandes inversiones para los desarrollos turísticos de gran escala requieren la certeza de la propiedad sobre inmuebles y este tipo de desarrollos ha faltado en México, que tiene multitud de sitios que pueden ser abiertos al turismo con el consiguiente desarrollo económico y social de zonas por lo general pobres y atrasadas.
Reiteramos: el caso de la frontera norte es diferente. Las razones históricas indican que la prohibición en esa zona no debe levantarse sobre todo por la creciente industria maquiladora propiedad de extranjeros y en gran medida propiedad de empresas estadounidenses. El mecanismo actual del fideicomiso, provoca como lo mencioné anteriormente, que propietarios mexicanos o empresas mexicanos construyan inmuebles que más tarde arriendan o dan a través de fideicomiso a esas empresas extranjeras las que sólo son propietarias de los equipos y de la maquinaria que, en todo caso, puede ser desinstalada y regresado al extranjero. Otorgar propiedad inmueble a esas empresas podría ocasionar graves problemas de presión al gobierno mexicano de parte de los gobiernos extranjeros y en especial del de Estados Unidos de América, de cuyo origen son las empresas que tienen ahí instalaciones, de tal forma que, si la regulación actual da buenos frutos y es eficiente, no hay razón para levantar la prohibición en esa zona. Especialmente porque debido a lo privilegiado de dicha zona, por su colindancia con el mercado más importante del mundo, este tipo de restricciones no son obstáculo para que cada día un mayor numero de industrias extranjeras del tipo de las maquiladoras se instalen en esa franja del territorio para gozar de ventajas regulatorias y de salarios de mano de obra más bajos que tendrían en territorio estadounidense.72
Aunque todavía marginalmente, con motivo del Tratado de Libre Comercio con América del Norte, en las zonas del norte de la República se ha comenzado a incrementar la adquisición de grandes extensiones agrícolas por parte de extranjeros quienes, aprovechando la mano de obra barata en México, cultivan y exportan una gran variedad de productos al mercado estadounidense. Esta es una razón adicional para no levantar la prohibición de la adquisición de propiedad inmueble por extranjeros en la zona fronteriza norte de México.
Como lo mencioné al inicio de esta exposición, los mitos constituyen ideas que una colectividad hace suyas, sueños e imágenes que expresan sentimientos colectivos y que, en ocasiones, como fue el caso de la Cláusula Calvo y de la Zona Restringida, contribuyeron a la construcción de defensas de la soberanía y del territorio nacionales frente a la amenaza de naciones hegemónicas que en ei siglo pasado usaron la fuerza como forma de sometimiento de naciones débiles. En ese sentido, las instituciones que he analizado en este trabajo tienen hoy en día más un carácter mítico que real. El sometimiento actual que llevan a cabo las naciones fuertes respecto de las débiles es más sutil, aunque no siempre menos brutal y lo hacen a través de la economía, las finanzas, la tecnología y la ciencia que hoy son preponderantes en esa tendencia que se ha dado en llamar neocolonialismo, que ya no es el objeto de este trabajo analizar.
V. Conclusiones
Mi propuesta, a manera de conclusión, es iniciar el debate en tomo a la pertinencia o no de conservar estas instituciones en la Constitución. Este último documento, que es el proyecto de la nación mexicana hacia el siguiente milenio, debe normar la vida nacional en el sentido correcto, de tal forma que, a través y con base en una verdadera democra cia, México se convierta en un país fuerte y próspero y por esa vía, en un Estado verdaderamente soberano en sus decisiones. En fin, un país en donde se puedan erradicar los grandes y profundos lastres que lo han postrado, en buena medida por una política gubernamental atada con frecuencia a intereses inmovilistas y conservadores.
En el contexto anterior, mi propuesta concreta es modificar la fracción I del artículo 27 constitucional de tal forma de derogar a la Cláusula Calvo por los motivos que he dado y modificar sensiblemente a la Zona restringida, haciéndola desaparecer de las cos tas y dejándola en la franja de los cien kilómetros a lo largo de la frontera norte.
Finalmente, como última reflexión considero relevante que con motivo de la discusión respecto de la permanencia o no de las dos instituciones objeto del presente trabajo pueda iniciarse una amplia discusión sobre otras instituciones que deben modificarse en el sistema jurídico mexicano para que éste se constituya en un instrumento eficaz para el desarrollo hacia un México moderno en el que algún día pueda alcanzarse un mínimo de igualdad y de justicia que les brinde una vida digna a decenas de millones de mexicanos que hoy por hoy viven en condiciones de miseria.
* Profesor Titular de Carrera de la UNAM. Investigador Nacional Nivel 2. Miembro de Número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado y ex presidente de la misma. Fundador del Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado. Profesor del Instituto Tecnológico Autónomo de México. Fundador y Coordinador Académico del Posgrado de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Sonora. Miembro del despacho «Von Wobeser y Sierra, S.C.»
** Este trabajo fue originalmente presentado como ponencia en el XX Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado y Comparado celebrado en la Ciudad de Guadalajara en octubre de 1966. La versión actual contiene parte de los comentarios que se derivaron de la discusión. Una segunda versión la sometí a discusión del grupo de estudiantes de la maestría en Derecho Internacional Privado de la Universidad de Sonora, por lo que aquí agradezco sus comentarios. Igualmente agradezco los comentarios de Alejandro Ogarrio R.E. al borrador previo a esta versión.
1 Nuevo mundo y conquista, en México en la obra de Octavio Paz, Fondo de Cultura Económica, México, 1987, p. 83.
2 Como recordamos, el artículo 27 constitucional en su fracción I consagra la doctrina Calvo al establecer: «l. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanos tienen el derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesorios, o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones Exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos: bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo… «(el subrayado es mío).
3 Recordemos la parte final de la fracción I del artículo 27 constitucional que se refiere a este concepto: «En una franja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas».
4 Por mencionar sólo un número: hasta 1978 México había ratificado únicamente dos convenciones relaciona das con la disciplina (el protocolo de poderes de Washington y la Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras); hoy, 19 años después, tiene más de 60 convenciones internacionales ratificadas en la materia, incluidas las de doble imposición internacional.
5 En una publicación que hice en Holanda en 1985 de un curso impartido en ese país, intenté demostrar cómo dentro del panorama territorialista del derecho internacional privado en América Latina, el «territorialismo absoluto» de México, como en aquella ocasión lo llamé, representaba un sistema absurdo e inexplicable frente a los grandes desarrollos internacionales del mundo de esa época y expresé las razones por las cuales ese sistema debía cambiar radicalmente. Véase «La tradition territorialiste en droit international privé dans les pays d’Amerique Latine», en Recuei/s des Cours de l’Academie de Droit lnternational del ‘Haye,. Ed. Martinus Nijhoff Publ., Dordrech, Holanda, 1985, t.!, pp. 274 y ss. Un estudio sistemático sobre el territoria lismo mexicano que contribuyó sustancialmente para el cambio del sistema lo habría intentado en 1977 con la obra Derecho internacional privado, notas sobre el principio territorialista y el sistema de conflictos en el Derecho mexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 1977.
6 Los más de 60 tratados internacionales ratificados por México, incluyidos los relativos a doble imposición internacional, que vía el artículo 133 constitucional constituyen derecho positivo en México.
7 Es el Título Cuarto del Código de Comercio que recogió la Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial.
8 Entre los varios ejemplos que se pudieran citar está el caso, en materia familiar, del cambio de la adopción semiplena a la adopción plena en las legislaciones de los estados de México y de Hidalgo y el proyecto correspondiente para el Distrito Federal. En materia procesal, las nuevas disposiciones en materia de competencia judicial internacional, reconocimiento de sentencias extranjeras y cooperación judicial internacional, etcétera.
9 Aunque en realidad, la tendencia es hacia dejar fuera de materia tanto el tema de la nacionalidad como el de la condición jurídica de los extranjeros, tal como se aprecia en el plan de estudios de la Universidad Iberoamericana en los años ochenta, y en el cambio de planes y programas de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de 1993, que seguramente serán seguidos por otras universidades al interior del país.
10 Campbell, J., The hero with a thousand faces, Audio Renaissance Tapes, Los Ángeles, 1989.
11 Sorel, G., Rejlexiens sur la vio/anee, París, 1907, citado por Kahn, P., en Cahiers lntemationaw: de Sociologie, París, 1969, pp. 27-46.
12 Este periodo lo tomo a partir de la Constitución de 1917 a 1986, que fue cuando se gestó la apertura económica.
13 Cuando me refiero a un país casi cerrado al comercio internacional, no desconozco la amplia participación de la exportación petrolera en la balanza comercial; en realidad esta participación en el comercio internacional fue creciente y siempre desarrollada por un ente del Estado (Petroleas Mexicanos), que no trascendió a otros ámbitos de la economía para propiciar una cultura de exportación. También me refiero, al emplear el término casi cerrado, al hecho de que la política económica estuvo basada, como ya lo he mencionado, en un modelo de sustitución de importaciones, sin que esto produjera un impacto en la actitud que debe tener una industria nacional enfocada hacia la exportación, y todo esto se reflejó en un derecho con vocación territorial.
14 De acuerdo con el protocolo de adhesión firmado por México en 1985, la desgravación arancelaria en el 85% de los productos de importación debería quedar concluida dentro de los tres años siguientes a la firma de dicho protocolo, o sea en 1988.
15 Me refiero a un periodo de 15 años partiendo del punto de referencia de las reformas constitucionales llevadas a cabo por el Presidente Miguel de la Madrid en 1982, las que para muchos fue el inicio del cambio de modelo económico que se ha aplicado hasta la actualidad, incluida en 1985 la adhesión de México al Acuerdo General sobre Aranceles y Comercio que contribuyó a acelerar la aplicación del nuevo modelo económico que de forma general ha sido descrito como «neoliberal», aunque en realidad se trate de una connotación genérica y, por tanto, vaga. Véase la nota 24.
16 Efectivamente, la última oportunidad que México tuvo de adherirse al GATI fue con motivo de la Ronda Tokio y el proyecto de protocolo de adhesión que se negoció hasta 1979 y en el que se le otorgaba a México un plazo de 12 años para su desgravación arancelaria. Sobre este particular véase Peñaloza Webb, T. La adhesión de México al GATT, en Comercio Exterior, Banco Nacional de Comercio Exterior, vol. 35. núm. 12, diciembre de 1985, pp. 1160 y ss.
17 En el Plan Nacional de Desarrollo del Presidente Miguel de la Madrid se definió la estrategia económica y social y se identificaron los problemas de coyuntura y estructurales. En el Programa Nacional de Fomento, Industrial y Comercio Exterior se confirmó la estrategia de comercio exterior y fomento industrial y se estableció un vínculo de causa-efecto entre el modelo de sustitución de importaciones a ultranza y el desequilibrio entre desarrollo industrial y el comercio exterior. En dicho plan, por otro lado, se indican los desequilibrios derivados del proteccionismo y el afán de querer solucionar los problemas de balanza de pagos con políticas macroeconómicas diversas del comercio internacional. Véanse comentarios en Peñaloza Webb. T. op. cit.. pp. 1163 y ss.
18 En un trabajo relativamente reciente, Carlota Pérez -investigadora en asuntos económicos internacionales sostiene: «La industrialización por sustitución de importaciones, aplicada como estrategia de desarrollo pre dominante en América Latina, desde los años cincuenta hasta los ochenta, fue mucho más que una política gubernamental. De modo gradual el modelo se fue convirtiendo en un conjunto perfectamente coherente de conductas. conceptos y prácticas que incluían a empresas, trabajadores, gobierno, bancos, consumidores, po líticos, etc., y fue cristalizando en instituciones que se reforzaban mutuamente … (y éste) … legado ideológi co y de actitudes es el obstáculo más poderoso a la asimilación de las tecnologías y prácticas de gerencia modernas que determinan la competitividad en el nuevo entorno internacional. La modernización industrial en América Latina y la herencia de la sustitución de importaciones. en Comercio Exterior,. vol. 46, Núm 5, mayo de 1996, Banco Nacional de Comercio Exterior, p. 347.
19 Porque la estrategia de desarrollo sustentada en la sustitución de importaciones se había agotado, provocando graves costos económicos y sociales y sólo quedaba la opción de incrementar las exportaciones no petroleras y la sustitución selectiva y eficiente de importaciones.
20 «De 1982 a 1988 México transfirió, en promedio anual, poco más del 5% de su producto y en el mismo periodo el PIB real per cápita cayó 10%. Luego de algunos años de administrar la crisis de la deuda con base en el ajuste ortodoxo y de una gran fatiga social, la imposibilidad de hacer compatibles el cumplimiento de los compromisos externos con el crecimiento, condujo al gobierno mexicano a emprender un profundo cambio estructural de la economía durante la segunda mitad del decenio de los ochenta, Lecuona. Ramón, Reforma estructural, movimientos de capital y comercio exterior en México. en Comercio Exterior, vol. 46, núm. 2, febrero de 1996, Banco Nacional de Comercio Exterior, p. 87.
21 El modelo socialista de algunos países europeos del norte es inaplicable en México por las diferentes condiciones de dichos países. El modelo de desarrollo autónomo con relaciones restringidas hacia el exterior practicado por Cuba ha sido un fracaso. lo mismo el modelo impuesto en Corca del Norte.
22 La primera contestación empírica de la bondad del nuevo modelo económico se dio de diciembre de 1994 a noviembre de 1996, periodo en el cual, por la crisis económica que vivió la economía mexicana, el PIB cayó hasta menos cinco puntos; sin embargo, las industrias y los sectores dirigidos a la exportación fueron poco afectados y en la mayoría de los casos tuvieron crecimiento real. Estos mismos sectores fueron los motores que sacaron a México de la crisis en un periodo relativamente corto, ya que en el primer trimestre de 1997 la economía mexicana volvió a crecer por encima del 5% del PIB.
23 Se trata de un cambio cuya profundidad debe ir más allá de la sola estructura del Estado, ya que en él debe participar activamente la sociedad mexicana adquiriendo un grado de compromiso no alcanzado hasta ahora. El cambio de las reglas de participación política apuntan en ese sentido, pero al mismo tiempo tienen como límite la decreciente credibilidad en los partidos políticos, por lo que el compromiso debe surgir y extender se al nivel de la participación general de la sociedad civil.
24 En este sentido, véanse dos libros que publiqué como compilador Reformas constitucionales de la renovación nacional, Porrúa, México, 1987; y Reformas constitucionales y modernidad ‘nacional, Porrúa, México, 1992.
25 No implico de ninguna manera la dilución del Estado sino su concentración en las tareas que le son propias y que debe desarrollar con la máxima eficacia posible. En el caso del Estado mexicano están las tareas en materia de educación, con especial énfasis en la elevación de la calidad de la enseñanza primaria y secundaria, el desarrollo de una más an1plia y mejor infraestructura. la modernización de la administración de justicia, mayor calidad en los servicios de salud y la promoción de un nivel mínimo de nutrición para todos los mexicanos. En este sentido consultar las conclusiones del «Seminario internacional, estrategias económicas para el nuevo milenio: globalización con sentido social», organizado por la Fundación Colosio, A.C. (Ciu dad de México 8 y 9 de mayo de 1997).
26 En un reportaje reciente se analizó esta situación y se dieron datos interesantes entre los cuales se afirma que el 65% de la población mexicana tiene menos de 30 años y que se trata precisamente del segmento poblacional que mayores problemas enfrenta para conseguir trabajo lo cual provoca, entre otras cosas que entre los jóvenes de 18 a 24 años que son ya la fuerza electoral más importante sólo el 1% crea en el gobierno. Padgett, Tim, «The Nafta generation», en Time, Abril 14 de 1997, pp. 36 y ss. Aunado a que existe una crisis de autoridad que seguramente va a modificar las bases de lo que conocemos por la democracia actual y que ya se empieza a gestar en otros países, en este sentido, un reportaje recién publicado en Francia en el que, entre otras cosas se dice que el punto de cambio para esa nueva dimensión está en el individuo mismo que en la actualidad se constituye en «un centro formado, educada, competente; las tecnologías le dan cada vez más la oportunidad para pasar por encima de las jerarquías y le abren a la vez el espacio y el tiempo y lo ubican más en condiciones de igualdad y de libertad». Schemla Elisabeth, «La crise du pouvoir et de la autorité», en l ‘Express, 20 de marzo de 1997, pp. 46 y ss.
27 En efecto, la repercusión interna se ha dejado sentir lo mismo en temas de familia, como es el caso de la adopción plena, que ya ha sido admitida por varias legislaciones estatales y que ahora está en proyecto para el Distrito Federal, como en materia procesal, en donde ha habido una renovación normativa e incluso se han creado sendos temas relativos a la cooperación judicial internacional. El profesor Stephen Zamora afirma que los modelos legales de una economía dominante como es la estadounidense han empezado a ser co piados por México, lo que significará un cambio sustantivo en el derecho mexicano en general. Entre los ejemplos que el profesor Zamora sei’lala se encuentran las áreas de protección del medio ambiente y la protección de la propiedad industrial, y yo agregaría la de competencia económica y de las telecomunicaciones, por mencionar a las más relevantes. En este sentido véase Zamora, S., The americanization of Mexican Law: Non-Trade issues in North American Free Trade Agreement, en law and Policy in /ntemational Busi ness; Georgetown University Law Center, vol. 24, núm. 2, invierno de 1993, pp. 391 y ss.
28 Para una explicación más amplia sobre lo que llamo «la soberanía y su nueva dimensión», véase Pereznieto C., L., El artículo 133 constitucional: una reelectura, en Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana núm. 25, 1995-11, pp. 284 y ss.
29 Jellinek describió al Estado, todavía a principios de siglo, como la unidad diferenciada y reafirmatoria del poder estatal «que no reconoce ningún otro superior a sí; (y) es por consiguiente, el poder supremo e independiente». Teoría general del Estado, Albatros, Buenos Aires, 1943 (traducción y prólogo a la 2ª ed. ale mana, de Femando de los Ríos), p. 387.
30 Barry, B.H. y J.E. Schwartz, Dimensions of political integration and the experience of the European Community, en Jnternational Studies Quaterly, 16, núm. 3, septiembre de 1972, pp. 263 y sigs; Joliet, R., Le droit instilutionel des communautés Européenes, Univ. de Lieja, Bélgica, 1986, y Labouz, M.F., Le systéme communailaire européen, Berger-Lavravet, París, 1986, entre otros.
31 El más significativo ha sido el Tratado de Maastricht, que crea la Unión Europea en donde los estados nacionales ceden derechos en materias anteriormente reservadas a las soberanías nacionales corno es el caso de una banca y moneda únicas, política exterior y en todo aquello que afecte a la Unión, coordinación de ejércitos nacionales para acciones en el exterior, etcétera.
32 El concepto de «mutua cesión de funciones» que utilizo no significa que el ceder funciones constituya una afectación a la soberanía estatal, se trata en todo caso de un ejercicio de coordinación de actividades entre estados y de la definición de la naturaleza de esas funciones, a la luz de una nueva realidad internacional. En este sentido, los tratados de libre comercio constituyen políticas económicas y comerciales de vinculación en las que, por la amplitud de las obligaciones que se contraen, requieren de esa «cesión de funciones» y que, en todo caso, no son las funciones básicas del Estado. Sobre este particular véase «El artículo 133 constitucional: una reelectura». op. cit., pp. 269 y ss.
33 Por ejemplo, los diversos «convenios de intención» firmados con el Fondo Monetario Internacional en los cuales México se ha obligado a sujetar sus planes y programas de gobierno a lo acordado con dicho organismo internacional como requisito para acceder, en diferentes momentos, al financiamiento internacional. Para una consulta del «Convenio del Gobierno de México con el Fondo Monetario Internacional» véase Comercio Exterior, vol. 39, núm. 4, abril de 1989, Banco Nacional de Comercio Exterior, pp. 355 y ss., convenio en el que se describen las políticas macroeconómicas que México se compromete a seguir frente al FMI para la estabilización de su economía.
34 En su obra clásica Politics among narions, cd. A.A. Knop F.Nueva York, 1948. Hay una traducción al español a la 7′ edición de esta obra. de 1985, Política entre las Naciones. la lucha por el poder y la paz, Grupo Editor Latinoamericano. Cukcción Estudios Internacionales. Buenos Aires, 1986, (traducción de Herber W. Olivera).
35 Gil Villegas, Francisco, La soberanía de México ante el reto de la globalización y la interdependencia, en Relaciones Internacionales. núm. 62. Abril – junio de 1994, Centro de Relaciones Internacionales de la UNAM, México, p. 45.
36 Entre otras, se puede citar como ejemplo la obligación que México adquirió con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), conforme a la cual se obliga antes de legislar internamente sobre materias que pudiesen afectar al tratado y no obstante que sean de su soberanía interna. a consultar previamente a sus contrapartes en dicho tratado (artículo 2006).
37 Sobre el particular, véase «El artículo 133 constitucional: una reelectura… «, op. cit., pp. 285 y ss.
38 En sentido me refiero al Jus cogens que, aceptado hoy en día por la casi totalidad de las naciones, significa el nivel de integración alcanzado por las diversas sociedades en el mundo conforme al cual, éstas han establecido en sus sistemas jurídicos los valores mínimos necesarios para el mantenimiento de la comunidad internacional. Idea que quedó definida desde la Conferencia de Derecho Internacional de Lagonissi, Grecia celebrada en abril de 1966. Sobre el particular, véase: The concept ofJus Cogens in lnternational Law, Ed. European Centre, Ginebra, 1967 (papers and proceedings).
39 Un ejemplo reciente es la cláusula política y de respeto a los derechos humanos que México finalmente aceptó negociar con la Unión Europea para la firma del Tratado de Libre Comercio. Conforme a esa cláusula, existirá una responsabilidad del Estado mexicano frente a la Unión Europea por afectaciones que el Esta do pueda hacer de la persona y de los bienes de residentes de esa Unión e incluso de sus propios nacionales. Este tipo de responsabilidad ya existe en los capítulos 11 y 14 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.
40 Aunque en realidad disposiciones corno el artículo I O de la Ley de Inversiones Extranjeras han dejado, sin efecto en la práctica, a la Cláusula Calvo:
«Artículo 10. De conformidad con lo dispuesto por la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros o que hayan celebrado el convenio a que se refiere dicho precepto, podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles en el territorio nacional.
En el caso de las sociedades en cuyos estatutos se incluya el convenio previsto en la fracción I del artículo 27 constitucional, se estará a lo siguiente:
- Podrán adquirir el dominio de bienes inmuebles ubicados en la zona restringida, destinados a la realización de actividades no residenciales, debiendo dar aviso de dicha adquisición a la Secretaría de Relaciones Exteriores, dentro de los sesenta días hábiles siguientes a aquel en el que se realice la adquisición, y
- Podrán adquirir derechos sobre bienes inmuebles en la zona restringida, que sean destinados a fines residenciales, de conformidad con las disposiciones del capítulo siguiente.
Artículo 10 A. Los extranjeros que pretendan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida, u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, deberán presentar previamente ante la Secretarla de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obtener el permiso correspondiente de dicha dependencia
Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio totalmente ubicado fuera de la zona restringida o cuando se pretenda obtener una concesión para la explotación de minas y aguas en territorio nacional, el permiso se entenderá otorgado si no se publica en el Diario Oficial de la Federación la negativa de la Secretarla de Relaciones Exteriores dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud.
Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio parcialmente ubicado dentro de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores resolverá la petición dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su presentación.
El Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática publicará en el Diario Oficial de la Federación y mantendrá actualizada una lista de los municipios mencionados, así como de los que estén totalmente ubicados en la zona restringida.
La Secretarla de Relaciones Exteriores podrá determinar, mediante acuerdos _generales que se publicarán en el Diario Oficial de la Federación, supuestos en los que los extranjeros, para tener el derecho a que se refiere este artículo, sólo deberán presentar ante dicha dependencia un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 constitucional, sin requerir el permiso correspondiente de dicha dependencia.
41 Comisiones mixtas.
42 Explotación de salinas, pesquera en aquellas especies no reservadas a cooperativas pequeñas, etcétera.
43 Actualmente los grandes desarrollos han sido propiciados por el Estado y aunque han sido exitosos, la situación económica del país los ha limitado en su número.
44 Véase nota 2.
45 De 10 de abril de 1865, el que disponía que «son mexicanos los extranjeros que adquieren en el Imperio propiedad territorial de cualquier género, por el sólo hecho de adquirirla», y sobre todo la interpretación a dicho precepto por el Ministro de Negocios Extranjeros, encargado del Ministerio de Estado (1O de mayo de 1865): «…a los extranjeros que adquieran propiedad territorial en el Imperio no incluye la privación de la nacionalidad propia del individuo, y solamente resuelve que el adquirente, sea cual sea su título, será considerado como mexicano en todo lo concerniente a las obligaciones, servicios y gravámenes que en cualquier manera puedan afectar la propiedad; pues respecto de ellos y sus accidentes. el adquirente no tendrá otros, mismos derechos, que los que tendría un mexicano». (Citado en Nuñez y Escalante, R., La Cláusula Calvo en el Derecho Mexicano, en Revista de Investigaciones Jurídicas, Escuela Libre de Derecho, México, año 2, núm. 2, 1978, p. 71.)
46 Como se indica en la nota anterior, sobre este particular consultar la obra de Carlos Calvo, Le droit international theorique et practíque, precedé d’un expresé historique des progrés de la Science du droit des gens. Vol. II, Ed. A. Durand, París, 1870-1872, pp. 172-207.
47 Además agregaba este jurista: «A part les motifs politiques, les intcrventions européenes dans les Etats d’Amérique, ont en presque toujours comme prétexte les dommages causés par le Gouvemement aux intéret5 privés. ainsi que les réclamations et les exigences d’indemnités pecuniaires en faveur des nationaux et mcme en faveur d’autres dont la protection n’est pas justifiée en Droit strict.
«D’aprés le Droit Jnternational, le recouvrcmcnt des dettes et l’appui des réclamations privécs ne justifient pas «de plane» l’intervention armée des gouvernements; et puisque les Etats européens suivent invariable ment cette regle dans leurs rapports entre eux, il n’y a pas de raison pour qu’ils en la suivent pas dans leurs rapports avec les nations du Nouveau-Monde.
«Un gouvemement n·est pas responsable des partes ou des préjudices subis par les étrangers en temps de
troubles intérieurs ou de guerre civile. Admettre, dans de tels cas, la responsabilité des gouvemements, c’ est-a-din: le príncipe de l’indemnité, ce serait créer un privilege fatal et exorbitant, essentiellment favorable aux Etats puissants et préjudiciables aux nations faibles; ce serait aussi établir une inégalité injustifiable en tre nationaux et étrangers.
«Sanctioné cette doctrine scrait attaquer un des élements fondarnentaux de l’independance des nations, c’est a dire sa jurisdiction territoriale. Telle est, en effet, la signification réelle du recours fréquent, de la part des nations européennes, a la voie diplomatíque pour régler les différends qui, de leur nature et par les circonstances qui les entourent, sont de la compétence exclusive des tribunaux nationaux.» Op. cit.
48 Laurent, P.H., State Responsability: a possible historie preceden! to Calvo Clause, en Internalional and Comparalive Law Quaterly, vol. 15, abril de 1966, p. 421.
49 Shea, D.R., The Calvo Clause, Ed. University ofMinnesota Press, 1955, p. 11.
50 La Cláusula Calvo anle las comisiones mixtas de reclamaciones, Archivo Histórico de la Secretaría de Relaciones Exteriores, expediente 20-19-103, pp. 3 y ss.
51 Leigh, G.l. Nationality and diplomatic protection, en The lnlernalional and Comparative Law Quaterly, vol. 20. parte 3, julio de 1971, pp. 453 y ss. Este es el mismo sentido que le ha dado la doctrina mexicana. Sepúl veda, César, La presencia viviente de Carlos Calvo, en Carlos Calvo, tres ensayos mexicanos, colección del Archivo Histórico Diplomático Mexicano, 1974, pp. 19 y ss.: García Robles, Alfonso, La Doctrina Calvo en las relaciones internacionales, en «Carlos Calvo, tres ensayos mexicanos, op. cit., pp. 59 y ss., y Sepúlveda, César. Las reclamaciones internacionales y la Cláusula Calvo, en El Foro, organo de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Cuarta Epoca núms. 11-12, enero-junio de 1956. pp. 197 y ss.
52 De 18 de noviembre de 1953, en el cual la Corte Internacional de Justicia, conoció y se pronunció sobre «la nacionalidad efectiva» de una persona que había sido expropiada por el gobierno guatemalteco, calificando indirectamente dicha expropiación.
53 Sentencias de 1958- 1970, en donde la Corte Internacional de Justicia se pronunció sobre una serie de cuestiones relacionadas con la denegación de justicia, condición jurídica de extranjeros, nacionalidad de personas morales, indemnización a inversionistas extranjeros, sobre la base de una sentencia española pronunciada por el Tribunal de Reus, en Cataluña.
54 En esta sentencia, la Corte Internacional de Justicia hubo de pronunciarse sobre bienes que se encontraban a bordo de un barco en altamar y que se les relacionó como ubicados en el territorio del pabellón de dicho barco. La afectación de dichos bienes, sin embargo, se consideró como responsabilidad internacional y no responsabilidad del país del pabellón.
55 Para mayor información sobre este tema véase: Dubois, Louis, «La distinction entre le droit de l’Etat réclamant et le droit du ressortissant dans la protection diplomatique», en Revue critique de droit international privé, 1978. T. IV, pp. 615 y SS.
56 La correlación necesaria entre los principios del derecho interno y los establecidos por el derecho internacional quedaron de manifiesto con motivo del laudo dictado en el famoso caso entre el gobierno libio y las compañías California Asiatic Oil Company y Texaco Overseas Petroleum Company de fecha 19 de enero de 1977 por el árbitro único, profesor René-Jean Dupuy. Sobre el particular, véanse: Lalive, Fabien, «Un gran arbitraje petrolier entre le gouvernement et deux societés privés étrangers», en revista Clunet, 1977, pp. 319 y ss. y Rigaux, Francois «Des dieux et des héroes», en Revue critique de droit internationa/e privé, 1978-111, pp. 435 y SS.
57 En un trabajo muy interesante hace casi una década el profesor Dany Cohen, hizo un trabajo en el cual mostró con gran precisión las relaciones entre el derecho interno y el internacional, relacionándolo con la Con vención europea de derechos humanos y en el cual muestra como aparece este tipo de responsabilidad, en este sentido, véase «La convention europeene des droits de l’homme et le droit international privé francais», en Revue critique de droit internationalprivé, 1989-11-1, pp. 451 y ss.
58 En México, fuera de la zona prohibida o restringida todo extranjero tiene derecho para adquirir bienes inmuebles.
59 Kaplan, Marcos, «Ciencia, estado y derecho en la tercera revolución», en Revolución tecnológica, estado y derecho», t. IV., Ed. UNAM-Pemex, 1993, pp. I 16 y ss.
60 Para mayor información sobre este caso. véase Paulson, Jan, «ICSJD’s achivements and prospects» y Lamm, Carolyn, «Jurisdiction of the Jntemational Centre for settlement of investments disputes», en ICSID nview. Joreign investment /awjournal, vol. 6, núm. 2. verano de 1991, (25 aniversario del ICSID).
61 La reserva dice lo siguiente: «Las disposiciones relativas al mecanismo de solución de controversias previsto en la Sección B del Capítulo XX, Disposiciones institucionales y procedimientos para la solución de controversias, no se aplicarán a una decisión de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras que resulte de so meter a revisión a una inversión conforme a las disposiciones del Anexo 1, página I-M-5, relativa a si debe o no permitirse una adquisición que esté sujeta a dicha revisión». Esta reserva ha sido interpretada en el sentido de que México no está en contra de que puedan ser resueltos los casos de afectación de extranjeros en sus inversiones a una instancia supranacional, como lo prevé el propio apartado B del Capitulo XI del Trata do. Para una consulta sobre esta reserva, véase El TLC una introducción, Ed. Estado de Sonora Universidad de Sonora, 1994. (Leonel Pereznieto Castro. Coordinador), p. 300.
62 Véase la nota núm. 3. «Zona prohibida» fue la connotación que se le dio a estas porciones del territorio nacional en donde se inhibe la capacidad de los extranjeros para adquirir la propiedad de bienes inmuebles. A partir del reglamento de 1989 y de la Ley de Inversiones de 1994 se cambió por «Zona restringida» que es la que ahora utilizaré.
63 Los derechos del pueblo mexicano a través de sus constituciones, Manuel Porrúa, México, 1978, t. IV, p. 584.
64 Idem.
65 Decreto de colonización de Estado de Tamaulipas del 3 de octubre de 1843, que permitía el asentamiento de colonias, pero que en la última parte del articulo 1º disponía: «…estableciéndose dichas colonias precisa mente a la distancia de veinte leguas de la frontera».
66 En el artículo 27, fracción 1, véase la nota núm. 3.
67 Los derechos del pueblo mexicano, op. cit., p. 667.
68 Zoraida Vázquez, Josefina, Los primeros tropiezos, en Historia general de México, El Colegio de México, México, 1981, 3′ ed., pp. 803 y ss.
69 Artículo 21, fracción III.
70 Bosch García, Carlos, El mester político de Poinsett (noviembre de 1824-diciembre de 1829), UNAM-lnstituto de Investigaciones Históricas, México, 1983, t.1., p. 8.
71 Mediante Decreto Presidencial de 30 de abril de 1971 se otorgó a las sociedades nacionales de crédito permiso para que adquirieran como fiduciarias el dominio de bienes inmuebles destinados a la realización de actividades industriales o turísticas dentro de zona prohibida (ahora zona restringida), otorgando a los extranjeros certificados de participación inmobiliaria para el uso y goce exclusivamente de esos bienes inmuebles. Este instrumento jurídico del fideicomiso se ha repetido en las sucesivas leyes de inversiones extranjeras en México, pero se le ha visto como una forma de evadir, en buena medida, la prohibición constitucional.
72 Para dar una idea así sea superficial de la importancia de esta zona al norte de la República mexicana y en la frontera con los Estados Unidos de América, tomo los datos más recientes que encontré en un reportaje recién publicado (Business Week, mayo 12 de 1997, Latín american edition, titulado The Border, pp. 32 y ss.). a lo largo de una frontera de 3,380 kms. y dentro de una franja de 21O kilómetros (de ambos lados de la frontera) habitan, del lado mexicano, 5.1. millones de personas y del lado de la Unión Americana 6.1, millones. El producto regional anual es de 150 mil millones de dólares, del cual sólo la industria maquiladora ex porta anualmente (1996) 36.8 mil millones de dólares. Por uno de los seis pasos fronterizos más importantes de la región, el de Nuevo Laredo (México) y Laredo (EUA), cruzan diariamente 4 mil tráiler a través de los tres puentes fronterizos. «La producción de esta zona es mayor que la de Polonia y casi tan grande como la de Tailandia».