Cabe recordar que el gobierno mexicano entró en negociaciones con los gobiernos de Estados Unidos y Canadá con el objeto de celebrar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), mismo que concluyó en 1993 y entró en vigor el 1 º de enero de 1994. Los tres países firmantes consideraron que era sumamente importante incluir en el mismo un capítulo relativo a la inversión, es decir, eliminar barreras a la in­ versión, otorgándole garantías básicas a los inversionistas de los países y establecer un mecanismo de solución de controversias que pudieran surgir entre los inversionistas y un país miembro del TLCAN. Se partió del supuesto de que los obstáculos a la inversión son barreras al libre co­mercio, surgiendo así el capítulo XI del instrumento trilateral, que tiene como propósito establecer reglas claras para el trato justo de la inversión extranjera y de los inversionis­tas, eliminando trabas que impidan el libre flujo de capitales creando un mecanismo de solución de disputas, con lo cual se aumentarían sustancialmente las oportunidades de inversión en los territorios de los países signantes. El capítulo XI se encuentra dividido en dos grandes secciones: la sección a): «inver­ sión» y la sección b): «solución de controversias entre una Parte y un inversionista de otra Parte». En la primera sección, se establecen principios y reglas que regulan las in­ versiones dentro del TLCAN, en tanto que en la segunda se crea un procedimiento para resolver cualquier tipo de disputa entre un país Parte con un inversionista de otro país Parte.

Asimismo, se establecen principios relacionados con la alta dirección empresarial y los consejos de administración, la libertad de transferir libremente ganancias, dividen­ dos, intereses, etc. También se estipulan reglas relativas a la expropiación e indemniza­ción, así como las reservas y excepciones declaradas por los propios signatarios. Es indudable que una de las partes más importantes del capítulo XI del TLCAN es el artículo I 120 que establece la posibilidad de solucionar un conflicto relativo a inversio­ nes mediante el arbitraje establecido en el Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIAD!), del cual México no es parte, pero que se puede aplicar siempre y cuando la Parte contendiente así como la Parte inversionista sean Partes del mismo. En caso de que alguna de las dos Partes en disputa no sea Parte en el CIADI, el conflicto se podrá someter a arbitraje de acuerdo a las Reglas del Meca­nismo Complementario del CIADI o a las Reglas de Arbitraje de la Comisión de Nacio­nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Como es sabido, el 15 de abril de 1994 se firmó el acta final en la que se incorpora­ ron los resultados de la Ronda de Uruguay del GA TT (actualmente Organización Mun­dial de Comercio [OMC]), en Marrakech, Marruecos, la cual contiene como anexo un acuerdo sobre las medidas en materia de inversiones relacionadas con el comercio, enlis­tando, en forma enunciativa, medidas que resultan incompatibles con las obligaciones del trato nacional y con la eliminación general de restricciones cuantitativas, las que, de una manera u otra, son similares a los requisitos de desempeño contenidos en el TLCAN. Sin embargo, los analistas consideran que el TLCAN contiene una reglamenta­ción más detallada y más amplia que la OMC.

Algunos analistas mexicanos han criticado acremente lo contenido en el anteproyec­to del AMI, y han advertido que nuestro país debe abstenerse de firmarlo en el eventual caso de que sea aprobado en una conferencia diplomática, en virtud de que dicho instru­mento internacional favorece única y exclusivamente a los intereses de los inversionistas transnacionales, sin que exista ninguna ventaja o beneficio para los Estados receptores de capital foráneo, especialmente si son países en vías de desarrollo. Otros estudiosos estiman que el AMI no se refiere, en ninguna de sus partes, a los as­pectos sociales, laborales y ambientales que conlleva la inversión extranjera, y que exis­ten exigencias al respecto en múltiples legislaciones de carácter local, como la mexicana. Adicionalmente, piensan que un acuerdo de tal índole podría, eventualmente, entrar en conflicto con algunos preceptos de la Constitución mexicana, así como con algunos tratados firmados en otros foros internacionales, tales como en la OMC, o con convenios de carácter regional, entre otros, el TLCAN. Nosotros compartimos algunas de las críticas anteriores, y podríamos agregar algu­nas más, pero lo lamentable es que dichas objeciones no fueron expresadas cuando se estaba negociando y se aprobó el TLCAN, cuyo capítulo XI es mucho más favorecedor y proteccionista de los capitales foráneos que el mismo AMI. Uno de los acontecimientos que más ha obstaculizado la conferencia diplomática para negociar y aprobar, el AMI, es la emisión de la Ley Helms-Burton y la Ley D’ Amato, sobre todo la primera, ya que prohíbe realizar inversiones en la isla de Cuba a los inversionistas estadounidenses e inversionistas de terceros países que estén vinculados, de una u otra manera, con bienes expropiados a propietarios cubanos y que posterior­ mente se naturalizaron como ciudadanos estadounidenses, pues se afirma que, por un lado, el gobierno de dicho país proclama la libertad de invertir y, por el otro, establece sanciones para quienes quieran invertir en los países objeto de las amenazas contenidas en ambos ordenamientos. Se estima, pues, que uno de los primeros pasos para hacer via­ble la aprobación del AMI sería el derogar completamente ambas legislaciones que, de una u otra manera, limitan el principio de la libertad de invertir. Recientemente, el 16 de julio de 1998, el presidente Clinton decidió mediante una orden presidencial prorrogar por enésima vez la entrada en vigor del Capítulo III de la Ley Helms-Burton, lo cual sig­nifica que se podrán seguir instaurando demandas ante las cortes estadounidenses, pero que no se les dará ningún efecto, hasta en tanto cuanto dure la mencionada prórroga. 

Se tenían fundadas esperanzas en el sentido de que la conferencia diplomática sobre el AMI se celebraría a mediados de 1998, e incluso se llegó a mencionar, en los ámbitos internacionales, posible sede y fechas; sin embargo, esto no ha sucedido en virtud de que aún existen serias discrepancias entre los propios países altamente desarrollados, que son inversionistas por antonomasia, sobre todo entre los europeos y los Estados Unidos, quienes todavía no se ponen de acuerdo sobre ciertos temas fundamentales, especial­ mente la inclusión o no en dicho convenio de las llamadas «industrias culturales», específicamente lo asociado a productos culturales protegidos por el derecho de autor. Por otro lado, están los países en desarrollo, quienes no ven ventaja alguna para ellos y sí observan grandes desventajas y privilegios para los países exportadores de capital y, de manera muy especial, para sus inversionistas. Es decir, es mucho lo que ceden los países receptores de capital extranjero y son pocas las ventajas que reciben. Por otro lado, recordemos que América Latina ha proclamado, desde la centuria pa­sada, la doctrina de «la comunidad de fortuna», la cual significa que los inversionistas extranjeros que invierten en esta porción geográfica deben estar sujetos a los mismos vaivenes que sufren los capitales nacionales, sin que exista razón alguna para que a los inversionistas extranjeros se les rodeen con una serie de garantías, lo que rompería con el principio de la igualdad, ya que no puede ser sana una economía que proteja más al capital foráneo que al capital local.

El DO del 1 º de julio de 1998 publicó un voluminoso Tratado de Libre Comercio entre el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el gobierno de la República de Nicara­gua. A muchos analistas y estudiosos les pudiera parecer que dicho acuerdo comercial sería muy semejante a los tratados que México ha firmado con otros países latinoameri­ canos, pero especialmente con el TLCAN. Sin embargo, si se analiza dicho instrumento comercial con cuidado se observará que contiene muchas novedades que lo hacen dife­ rente de sus precedentes, lo que hasta podríamos calificar como el tratado sobre la mate­ ria más moderno y actualizado que ha signado nuestro país hasta la fecha. El capítulo XVI del tratado con Nicaragua se refiere a la inversión, iniciando con una serie de definiciones, entre las cuales destaca la relativa a inversión, entendiéndose como tal, entre otros: