El Anclaje Conceptual del Arbitraje Internacional

James Graham¹ y Daniel Ontiveros²

Introducción

Las últimas décadas fueron marcadas por lo que se puede llamar la confrontación entre el “libro verde” y el “libro rojo”, quiere decir entre la doctrina “lexmercatrista” de Fouchard-Gaillard- Goldman³, y la del Estado de sede de Redfern & Hunter⁴, también defendida por Poudret & Bes- son⁵. A la cual, se debe agregar una tercera representación que es la de la lex executionismo pro- puesta por Pierre Mayer⁶. Sin embargo, en los últimos años se desarrolló una nueva corriente, especialmente bajo la pluma de Jean-Baptiste Racine⁷ y promovido por Emmanuel Gaillard⁸, que es la que proclama la “autonomía” de un orden arbitral internacional, y que en realidad no es nada más que un relooking de la teoría de la lex mercatoria⁹.

Para resumir muy esquemáticamente el debate, se trata de saber si el arbitraje internacional está preso en las Leyes de los Estados, o si es libre e independiente¹⁰. El caso Salini Costruttori¹¹ es ilustrativo. Un arbitraje entre una empresa italiana y el Estado etíope tuvo su sede en Addis Ababa, Etiopía. El Estado demandado inició un litigio paralelo ante los tribunales de este país, los que a su vez – de buena o mala fe – emitieron una orden de suspensión del procedimiento arbitral. Sin embargo, el tribunal arbitral la rechazó, con base en los siguientes motivos:

The Arbitral Tribunal accords the greatest respect to the Ethiopian courts. Nevertheless, for the reasons set out below, the Tribunal considers that it is not bound to suspend the proceedings as a result of the particular injunctions issued by the Federal Supreme Court and the Federal First Instance Court and that, in the particular circumstances of the case, it is under a duty to proceed with the arbitration.

This tribunal is an ICC arbitral tribunal, constituted under the ICC Rules. Pending the decision of the Arbitral Tribunal on the question of jurisdiction, which is given below, it must be assumed that the parties have agreed to resolve their disputes through ICC arbitration with a seat in a particular country, namely, Ethiopia. […]

An international arbitral tribunal is not an organ of the state in which it has its seat in the same way that a court of the seat would be. The primary source of the Tribunal’s powers is the parties’ agreement to arbitrate. An important consequence of this is that the Tribunal has a duty vis à vis the parties to ensure that their arbitration agreement is not frustrated. In certain circum- stances, it may be necessary to decline to comply with an order issued by a court of the seat, in the fulfilment of the Tribunal’s larger duty to the parties. […]

To conclude otherwise would entail a denial of justice and fairness to the parties and conflict with the legitimate expectations they created by entering into an arbitration agreement. It would allow the courts of the seat to convert an international arbitration agreement into a dead letter, with intolerable consequences for the practice of international arbitration more generally.

Si el arbitraje está anclado en el orden jurídico estatal, es obvio que el tribunal arbitral tiene que obedecer a las órdenes judiciales; si es autónomo o independiente, entonces no hay – a lo mejor -, lugar a hacer caso a los tribunales estatales. El fallo del tribunal arbitral, que por casualidad fue presidido por Emmanuel Gaillard, fue explicado por el concepto del orden jurídico arbitral, que en realidad expresa nuestra representación: todo está anclado en la autonomía de la voluntad, que sea en materia de arbitraje comercial a través de la cláusula compromisoria (I), o que sea en materia de arbitraje sobre inversión extranjera vía el contrato estatal (II).

II El arbitraje comercial

Como lo hemos mencionado, las diversas teorías intentan anclar el arbitraje en un orden jurídico (A), no obstante que en realidad no falta hacerlo, porque en realidad es suficiente de considerar el acuerdo arbitral como la Grundlegung del arbitraje internacional (B).

A – El anclaje en un orden jurídico

La primera teoría y la más antigua considera que es el Estado sede que proporciona el marco legal del arbitraje internacional (a). Más recientemente, se intentó atribuir este papel al Estado en el cual se ejecuta el laudo (b). Finalmente, una parte de la doctrina considera que es un tercer orden jurídico que constituye la Grundlegung (c).

El Estado sede¹²

Durante décadas, se consideró que el arbitraje estaba localizado en el Estado sede del arbitraje, y aún en la actualidad la gran mayoría de las legislaciones arbitrales lo consideran así. La idea principal es que no pueden existir actos fuera de la esfera soberana del Estado, y que necesariamente tienen que estar localizados en el territorio de un Estado. Consecuentemente, las partes tienen que decidir en cuál territorio el tribunal arbitral tiene que establecerse y, por ende, es su legislación la que tiene que aplicarse. Muchos argumentos pueden considerarse a favor de la localización del arbitraje en el orden jurídico del Estado sede del arbitraje, siendo el más importante el de la competencia exclusiva, en virtud de la Convención de Nueva York, para pronunciar la nulidad del laudo. Sin embargo, este último punto ha perdido mucho valor desde que los tribunales aceptan ejecutar laudos anulados en el Estado sede. La ejecución de un laudo anulado nos lleva a considerar que el anclaje jurídico del arbitraje se ubica en realidad en el Estado de ejecución.

El Estado de ejecución¹³

¿Cómo explicar la posibilidad de ejecutar en un Estado un laudo anulado en otro Estado, sede del arbitraje? Pues por el hecho de que el arbitraje en realidad no está anclado en el Estado sede. El arbitraje es plurilocalizado en varios Estados: en el de la sede, y en todos aquéllos en donde se puede buscar la ejecución del laudo. Le corresponde a cada Estado de ejecución decidir cómo considerar las actuaciones arbitrales que han llevado al laudo y en qué condiciones es posible aceptar este laudo y ejecutarlo. La juridicidad del laudo se obtiene entonces en el Estado de ejecución. Esta teoría ha sido parte de nuestras consideraciones en el transcurso de los años, y creemos firmemente que no es falsa, porque corresponde a la realidad de los hechos en la práctica. Sin embargo, su imperfección consiste en no poder explicar por qué el arbitraje en sí mismo es obligatorio. En la práctica no tiene sentido decir que el arbitraje se rige por todas las Leyes de los Estados de ejecución (aunque en teoría así tendría que ser), debido a que en el momento del arbitraje es imposible saber dónde piensan las partes buscar la ejecución del laudo. Lo que da pauta a pensar que si ni el Estado sede ni el Estado de ejecución permiten localizar el arbitraje, su ubicación debe de ser en un tercer orden jurídico.

El tercer orden jurídico¹⁴

En 1979, en su famoso artículo “La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage international: réalités et perspectives”¹⁵, Goldman afirmó que la lex mercatoria es un nuevo orden jurídico, con sus principios y usos; y sus órganos jurisdiccionales que serían los tribunales arbitrales. Para cimentar su demostración, Goldman invocó a Santi Romano¹⁶, y su teoría del “pluralismo jurídico”. Vehemente combatido por Lagarde¹⁷ y Kassis¹⁸, la lex mercatoria no duró mucho como idea de un nuevo orden jurídico, y tuvo que ceder ante la “Nueva lex mercatoria”, definida por Emmanuel Gaillard, como un método de Derecho comparado¹⁹.

La jurisprudencia francesa dio pauta a la renovación del debate doctrinal con su decisión Hil- marton²⁰, en la cual la Corte de Casación estableció que “un laudo arbitral no está integrado en ningún orden jurídico nacional”. Autores como justamente Emmanuel Gaillard, intentaron explicar que el laudo tiene una existencia objetiva en un “orden jurídico autónomo”, constituido por la “comunidad de todos los Estados” y a cada Estado corresponde subjetivamente reconocer o no tal orden jurídico. Unos años después, al parecer la Corte Suprema francesa adoptó en su decisión Putrabali²¹, el punto de vista de la existencia de ese tercer orden jurídico al establecer que el laudo es una “decisión de justicia internacional”. Jean-Baptiste Racine sostiene que se trata de un “orden arbitral”, un paradigma, según el autor, distinto al de la lex mercatoria. Se trataría de la autonomía del arbitraje frente a los Estados y no sobre la cuestión de saber si existe o no un tercer orden jurídico. Sin embargo, no explica cuál es la Grundlegung, quiere decir las normas de referencia que otorgan la juridicidad al laudo arbitral, por ejemplo. Si la teoría seduce y estamos de acuerdo con ella hasta cierto punto, cabe constatar que sufre del mismo vicio que en su época sufrió la lex mercatoria: el postulado de una “comunidad”. En efecto, según Gaillard, el arbitraje está enraizado en la “comunidad de los Estados”, mientras que Racine habla de un “orden arbitral” sin más, dando pauta al debate alrededor de lo que es un orden jurídico. En realidad, no se requiere un orden jurídico o arbitral, sino simplemente identificar la Grundlegung del acuerdo arbitral, quiere decir el sistema normativo que confiere a la cláusula arbitral su legalidad y obligatoriedad, que a su vez confiere la juridicidad al laudo. Intentaremos demostrar que la cláusula compromisoria es un con- trato sin Ley, salvo voluntad contraria de las partes, y que constituye su propia Grundlegung.

B – El anclaje en el acuerdo arbitral

Desde hace muchos años está aceptado que, en el fondo, salvo pacto contrario, y según el reglamento arbitral, el tribunal puede aplicar las normas jurídicas que considere apropiadas, sin referencia a un orden jurídico²². En particular, pueden constar esas normas en las estipulaciones contractuales. Entonces, si es posible identificar normas jurídicas en un contrato sin referirse a un orden jurídico, ¿por qué el contrato no puede tener una Grundlegung que no sea la de un orden jurídico? En otras palabras, ¿por qué el contrato – en este caso el acuerdo arbitral – no puede ser válido por sí mismo? ¿No es ésa también la percepción que tienen los practicantes, de que en 99% de los contratos no estipulan una Ley aplicable al acuerdo arbitral? La razón es que se parte del principio de que el acuerdo arbitral “se rige por sí mismo”, y teóricamente, su juridicidad proviene por las promesas cruzadas de las partes de pactar el acuerdo.

La jurisdicidad del acuerdo arbitral en virtud de su propia Grundlegung

Como dijo Verdross, cada orden jurídico llamado positivo postula una norma meta-positiva al origen, que es el famoso Pacta sunt servanda, base de cualquier orden jurídico, incluyendo el de los Estados²³. Quiere decir, por ejemplo, que un contrato es válido en función de un orden jurídico, que a su vez es válido en virtud de una meta-norma, que es el Pacta sunt servanda, que a su vez ¡no requiere otra referencia de validez por ser una meta-norma!, la famosa “norma fundamental”. Por lo tanto, ¿por qué entonces hubiera necesidad de pasar por un orden jurídico, y no simplemente validar el contrato directamente en función de la meta-norma? Batiffol criticó en su tiempo este punto de vista, diciendo que desde el inicio del contrato se requiere de reglas de Derecho nacional aplicables para saber si existe un acuerdo y en qué medida éste obliga jurídicamente a las partes²⁴. En el mismo sentido, Vincent Heuzé sostiene que “la fuerza obligatoria del contrato no proviene de la promesa, sino del valor atribuido a esta promesa. Este valor depende de una norma exterior que sólo tiene los medios propios para garantizar la ejecución”²⁵. En otras palabras, no hay, según esta corriente doctrinal, contratos si no hay una Ley para conferirles su validez, como lo afirmó en su época la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional:

“Todo contrato que no es un con- trato entre Estados como sujetos del Derecho internacional, tiene su fundamento en una Ley nacional”²⁶.

Sin embargo, lo que en otra época se afirmó ya no sigue necesariamente vigente. En efecto, recordemos que quienes defendieron al positivismo partían de una jerarquía de normas donde cada una derivaba su validez de una norma superior. Al extremo de la pirámide se encuentra una norma ficticia – la famosa Grundnorm kelsenia, que no es nada más que un postulado teórico para evitar un regressio in infitinum. Decir que el intercambio de los consentimientos no puede ser civilmente obligatorio por sí mismo, no permite de ahí derivar que necesariamente una Ley positiva debe aplicarse al contrato. ¡El intercambio es obligatorio debido a una norma meta-positiva! El “argumento apodíctico” que Heuzé señala, según el cual, si la voluntad es tan poderosa en un primer momento al querer ligarse, nada podría impedirle en un segundo momento, a no ser más ligada²⁷, simplemente no funciona. Se olvida que la obligatoriedad de todo orden jurídico sea internacional o nacional, no nació de un vacuum²⁸, sino a partir de un encuentro de voluntades para luego someterse a un corpus juris²⁹. Es esta autolimitación el fundamento de la Pacta sunt servanda y de su obligatoriedad.

Con respecto a la exigencia de prescripciones precisas, señalada por Batiffol, nada impide a un contrato prever de manera detallada varias hipótesis, y que las hipótesis que falten sean resueltas por vía de interpretación. Por cierto, ¿podremos decir que el Código Civil, por ejemplo, a pesar de sus tres mil setenta y cuatro artículos ha previsto todas las dificultades susceptibles de presentarse en materia contractual? ¡Seguramente que no! Y es por interpretación de las disposiciones existentes que el juez va a buscar la solución. ¿Por qué no pensar en el mismo método en el contrato sin un Derecho aplicable? Como lo subraya Pierre Mayer, “las reglas son útiles, pero cuando de todas maneras se debe inventarlas, es indiferente que sea en el nombre de un orden jurídico o de manera autónoma”. Asimismo, como continua a notar Pierre Mayer, el árbitro no necesita preguntarse de dónde las partes tienen el derecho de elegir las reglas aplicables – en otras palabras, no tiene que buscar la Grundlegung en un orden jurídico. Es suficiente para él constatar que ellos eligieron un Derecho, porque él tiene, en ausencia de un fórum, su poder de la voluntad de las partes y debe aplicar las reglas que ellos le pidan aplicar. La Grundlegung de la misión del árbitro, como dice el Tribunal en Salini, no reside entonces en la Ley, sino en la voluntad de las partes; voluntad obligatoria en virtud de la promesa que conlleva la autolimitación de la voluntad a no deshacerse de aquella promesa.

Consecuentemente, el acuerdo arbitral no está sometido a ninguna Ley, sino a sí mismo (salvo si las partes han optado por designar expresamente una Ley aplicable). Eso explica el principio de la autonomía del acuerdo arbitral y la presunción de validez. Los Estados no tienen que buscar la Ley aplicable, y deben proceder, como Francia, por ejemplo, con una regla material según la cual la cláusula compromisoria siempre sea válida, salvo si va en contra del orden público del país en donde se quiera ejecutar el laudo. No se trata de conferir una juridicidad, sino de reconocerle o no eficacia a algo que existe de manera objetiva, independientemente de cualquier Ley u orden jurídico. Si hay, por ejemplo, vicios de consentimiento o si el objeto del acuerdo arbitral es ilícito, es obvio que en virtud del Pacta sunt servanda las partes no hubieren querido un contrato viciado³⁰, pero la cuestión no es el problema de los Estados porque ellos no confieren la juridicidad. La cuestión podrá ser objeto de un arbitraje, en el cual los árbitros deciden si la cláusula arbitral es nula o no. Los Estados sólo tienen que decidir si dan eficacia o no a tal contrato arbitral; en otras palabras, si tal situación viola o no el orden público internacional del Estado ejecutor del laudo, eventualmente corregido por las Leyes de policía.

Y eso se demuestra también con el hecho de que, en realidad, hoy en día ya no se requiere un “intercambio de consentimientos” para que el acuerdo arbitral sea válido: ¡el simple conocimiento de la existencia de una cláusula compromisoria es suficiente! Es así como, por la decisión Jaguar,³¹ la Corte de apelación de París enunció que,

…en el Derecho del arbitraje internacional, los efectos del acuerdo arbitral se extienden a todas las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato desde el momento en que su situación y sus actividades hacen presumir que tuvieron conocimiento de la existencia y del con- tenido del acuerdo arbitral, permitiendo así al árbitro conocer de todos los aspectos económicos del litigio.

Esta jurisprudencia manifiesta la inquietud de una buena administración de justicia y su principal interés es no subestimar una realidad económica en detrimento de una observación estricta de las formas prescritas por el sistema jurídico nacional. No se trata de buscar un concurso implícito de consentimientos más que hipotéticos, sino de tener una concepción material y no psicológica de la obligación convencional, independientemente de la Ley aplicable, porque el acuerdo arbitral tiene una existencia objetiva. Y, por lo tanto, para parafrasear Hilmarton, un acuerdo arbitral interna- cional no está integrado en ningún orden jurídico nacional.

No obstante, lo anterior, parece que los árbitros en el fallo Salini Construttori no estaban listos para ir tan lejos porque insisten en:

Of course, this is not to say that a contract, including an arbitration agreement, has a validity that is independent of any legal order. Indeed, a contract derives its binding force from its recognition by one or more legal orders. owever, an agreement to submit disputes to international arbitration is not anchored exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond the domestic seat it- self.

Tiempo después, el Presidente del tribunal en el caso Salini, E. Gaillard escribió que no se requiere de la Ley del Estado sede porque en realidad “todas las Leyes son igualmente aptas para decidir sobre la validez de un acuerdo arbitral”, defendiendo así a la “multi localización” en contra del concepto de la “de localización”. Sin embargo, ¿por qué recurrir a una Ley estatal, si el acuerdo arbitral puede ser válido por sí mismo? ¿Por qué no admitir de una vez por todo su “a localización”? Evidentemente la respuesta no es fácil, porque muchas mentes, en particular en los países latinoamericanos, quedan fascinados por el mundo perfecto que les ofrece el formalismo jurídico, pese a que su realidad les dicte una dirección diferente.

Ahora bien, nos parece que a diferencia del laudo Salini, la idea que sostenemos fue plenamente adoptada por las jurisdicciones francesas, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Da- lico³² mediante la adopción de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es siempre válido bajo reserva del orden público internacional. Recientemente, esta misma Corte suprema tuvo la oportunidad de precisar que “…el principio de validez consagra la licitud de la cláusula arbitral independientemente de cualquier referencia a una Ley estatal”³³.

No hay más que decir. Y el mismo razonamiento se aplica a la juridicidad del laudo.

La jurisdicidad del laudo

Estamos de acuerdo con Emmanuel Gaillard que el laudo es sometido a ninguna Ley estatal, pero consideramos que no se requiere “inventar” un orden jurídico arbitral. En la medida en la que el acuerdo arbitral constituye su propia Grundlegung, el laudo a su vez tiene su Grundlegung en él. Si el acuerdo arbitral es un contrato internacional, el arbitraje es internacional y por lo tanto el laudo es una decisión de “justicia internacional” como lo proclama la Corte de casación francesa través de su fallo Putrabali. Y como cualquier decisión de justicia, cada país es libre de ejecutarla o no según sus propios criterios. La diferencia entre nuestra conceptualización y la de Emmanuel Gaillard, consiste en que el llamado orden arbitral internacional no tiene origen en sí; no se sabe de dónde proviene. Se dice que es un sistema basado sobre valores, sobre una forma de iusnaturalismo; sin embargo, los valores no otorgan una juridicidad. Los valores son herramientas que dic- tan cómo utilizar un instrumento: así el orden público internacional es un instrumento, y la postura moral sobre la corrupción es la herramienta que dicta si el orden público tiene o no que rechazar el reconocimiento de un laudo que aprueba una operación de corrupción, por ejemplo. Es obvio que la postura moral no puede otorgar o negar la juridicidad del laudo, sino el acuerdo de voluntad que es el pacto arbitral. Y eso puede demostrarse a través de la problemática de los laudos anulados.

Si tomamos como modelo la sentencia judicial, es obvio que, si el ad quem anula el fallo del ad quo, esa decisión ya no existe y los países no pueden ejecutarla. Un tribunal arbitral no tiene un superior para anular su decisión (salvo que las partes pacten lo contrario). Es cierto que las Leyes estatales prevén un recurso de nulidad del laudo. En ese momento, pueden existir dos decisiones: el laudo que tiene una existencia jurídica objetiva³⁴ y per se por el acuerdo arbitral; y la decisión judicial de un Estado que lo anula. Ambas decisiones existen, aunque en conflicto. En el momento de la ejecución, el juez ejecutor tiene la libertad de decidir según sus propios criterios cuál de las dos decisiones prevalece. Tal situación no es extraña, como lo demuestra el dictum de la Corte de Apelación de Ámsterdam:

A Dutch court is not required by the New York Convention to refuse to recognize and enforce foreign arbitral awards that have been annulled by the courts of the seat of arbitration. To be given extraterritorial effect, a foreign annulment judgment must meet a number of minimal re- quirements including due process of law, which requires that the court from which the judgment emanates has acted in an impartial and independent manner³⁵.

De todos modos, si nos olvidamos del arbitraje, ¿cuántas veces un juez está en presencia, por ejemplo, de una sentencia judicial de un país que decreta el divorcio, y una decisión de otro país que niega el divorcio? Pues, el juez hará prevalecer una decisión sobre la otra. Lo mismo tiene que ser para el laudo y la decisión judicial que lo anula. Por eso es posible ejecutar un laudo anulado en otro país³⁶, y se comprueba que el laudo tiene su juridicidad según el acuerdo arbitral, que a su vez tiene validez per se y es lo que se puede desprender de Putrabali: no se requiere un “orden arbitral legal”, al contrario de lo que afirma por ejemplo Philippe Pinsolle³⁷.

Como consecuencia directa, es lógico eliminar la Ley aplicable al acuerdo arbitral y adoptar la regla material francesa. De la misma manera, ya no tiene sentido continuar con el concepto de la sede arbitral y del recurso de nulidad. Su abolición, sin embargo, no constituye peligro alguno para las partes presentes. A través del recurso de ejecución, el Estado mantiene el control mínimo necesario, y las partes en el arbitraje tienen las mismas causales que hubieran tenido en el recurso de nulidad, para oponerse a la ejecución forzosa del laudo.

El asunto Dallah³⁸ nos da una magnifica ilustración. Dallah Real Estate and Tourism Holding Company, empresa saudí, celebró un contrato con un trust establecido por el Gobierno pakistaní, con el cual negoció los términos del contrato. Después de varias disputas, se organiza un arbitraje con sede en París. En ausencia de una Ley aplicable pactada, el tribunal, presidido por Lord Mus- till, aplica la lex loci arbitri, y decide que, según la Ley francesa, el Gobierno es parte al acuerdo arbitral. Obteniendo respuesta a favor del tribunal sobre el fondo, Dallah busca la ejecución en el Reino Unido, donde obviamente el Gobierno condenado se opone a la ejecución a razón de que el tribunal estaba equivocado al haber considerado que existía un acuerdo arbitral en relación con el gobierno de Pakistán. Y la Suprema Corte del Reino Unido les dio la razón, considerando que según la Ley francesa no hay acuerdo. Por cierto, la situación es deplorable por tener dos resultados diferentes en virtud de la misma Ley aplicable. Sin embargo, para el tema que nos ocupa, lo que cuenta es que Dallah demuestra que, en ausencia de un recurso de nulidad, aun así, tanto las partes como el Estado quedan protegidos. Entonces, ¿por qué tener dos recursos donde uno solo es suficiente?

En definitiva, se considera que el acuerdo arbitral con su propia Grundlegung permite de manera práctica rendir el proceso arbitral más sencillo – y consecuentemente más expedito – y de manera académica da una explicación lógica del porqué de las cosas. Y lo anterior, también se verifica en la materia de los arbitrajes que se desarrollan bajo el amparo de los contratos celebrados entre el Estado y el inversionista extranjero.

III – El arbitraje sobre inversión extranjera

El contrato estatal – el “State Contract” según la expresión de F.A. Mann³⁹ – puede ser definido como un contrato en donde una parte es un Estado soberano y la otra parte es una persona privada con carácter extranjero – persona física o natural. El contrato tiene la particularidad de que normalmente la Ley aplicable es elegida por una parte quien puede a cada momento cambiarla y así escapar a sus obligaciones. El Estado puede expropiar los derechos contractuales de la empresa, modificar o anular unilateralmente el contrato, o sin tocar directamente al contrato, modificar su fisonomía, prohibiendo la exportación de los beneficios o, por ejemplo, aumentar algunos impuestos. En otras palabras, no obstante, el aspecto internacional, se trata nolens volens de un contrato “nacional”.

Para evitar lo anterior, la primera solución consiste en prever cláusulas especiales: de intangibilidad y de estabilización. La primera tiene por objetivo prohibir al Estado usar los poderes exorbitantes que tiene en su Derecho nacional; la segunda consiste en congelar la legislación del Estado en la fecha del contrato. Sin embargo, esta última no tiene mucha eficacia en la medida en que se trata solamente de la lex contractus, pero como vimos, el Estado puede intervenir de manera indirecta a través de otras Leyes, como en materia fiscal. Es solamente la acumulación de las cláusulas de intangibilidad y de estabilización que podrían en este caso dar una apariencia de seguridad; no obstante, si el contrato es sometido al Derecho del Estado contratante, pueden ser anuladas por una Ley posterior como se hizo en el asunto Losinger en 1934. La segunda solución consiste en hacer regir el contrato por la Ley de otro Estado; sin embargo, podemos comprender que un Estado soberano tiene muchas dificultades para aceptar tal opción. Por eso, en la práctica se busca que esos contratos sean sometidos a otras reglas distintas a las del Derecho interno del Estado contratante, elegidas por ambas partes y sometidas al arbitraje. Sin embargo, muchas veces no hay ninguna indicación sobre las reglas aplicables. ¿Cuáles deben entonces regir al contrato? La doctrina propone varias respuestas.

Algunos autores sostienen que tenemos que considerar estos contratos como sistemas jurídicos autosuficientes – contratos sin Derecho. Sin embargo, gran parte de la doctrina critica a esta teoría, porque no es posible encontrar las reglas que gobiernan el contrato. Otros autores sugieren someter esos contratos a un tercer orden jurídico que sería algo como la lex mercatoria – el Derecho trans- nacional. Sin embargo, ya hemos dicho que la lex mercatoria no es un orden jurídico, sino un método de identificación de reglas, y parece que para estos autores hay una lex mercatoria general para los contratos internacionales y una lex mercatoria specialis para los contratos estatales, sin precisar cuál sería la diferencia y el contenido de esa lex mercatoria specialis. La idea es buscar principios comunes a todos los contratos estatales y a partir de esos principios deducir reglas. La tercera corriente defiende la idea de que estos contratos tienen que ser regidos por el Derecho internacional público porque se trataría de un derecho “neutral” y “exterior” a las partes; olvidando que el Derecho internacional es el Derecho de los Estados y seguramente no neutral, ni exterior a ninguna de las partes. Sin embargo, el Instituto de Derecho Internacional adoptó en 1979 en su sesión de Atenas una resolución que prevé la facultad de las partes de adoptar al derecho interna- cional como Derecho aplicable y algunos árbitros retomaron este punto de vista, como podemos verlo en las sentencias Scheikh de Abu Dhabi⁴⁰, ARAMCO⁴¹, Texaco-Calasiatic⁴², Liamco⁴³ o Aminoil v. Kuwait⁴⁴. Sin embargo, hay una confusión entre la Grundlegung y la lex contractus. En otras palabras, las partes pueden incorporar en su contrato así bien una Ley estatal como un Derecho transnacional o el derecho internacional. Sin embargo, la primera cuestión es, como se lo planteó R-J Dupuy en su sentencia Texaco; cuál es el orden jurídico que va a dar valor legal al contrato y autoriza el juego de la autonomía de la voluntad permitiendo a las partes elegir las reglas aplicables al mismo. Como lo precisó el tribunal arbitral en el asunto Aramco “cualquier contrato no puede existir in vacuo, pero debe basarse sobre un Derecho”. Las codificaciones modernas como la Convención de Roma o la Convención de México sobre las obligaciones contractuales prevén como Grundlegung la lex contractus. ¿La misma regla se aplica a los contratos estatales?

Debemos tener en cuenta que un Estado nunca considera renunciar a su soberanía, como lo dice la Convención de Washington de 1965 y el orden jurídico de base del contrato es por consecuencia el presunto Derecho interno del Estado contratante, como lo confirmaron la anulación de la sentencia Klöckner v. Camerún⁴⁵. Es en este Derecho, por ejemplo, que se debe buscar una regla que permita al Estado y a sus contratantes elegir otro derecho como aplicable al contrato estatal. Esto último puede valer solamente como incorporación, o puede ser al mismo tiempo la Grundlegung, en caso de que la regla de conflicto sea la misma como en la Convención de Roma o de México. Si, al contrario, hay indicaciones de que las partes quisieron sustraer del contrato estatal al Derecho nacional del Estado contratante – por ejemplo, por una cláusula de estabilización – un derecho estabilizado no puede valer como Grundlegung, ya que no es posible establecer un derecho estatal objetivo. El Derecho establecido actúa entonces como incorporación y no tiene más valor que las otras cláusulas contractuales –, entonces, tenemos que buscar otro sistema de validez.

Varios autores defienden la idea de que el orden jurídico de base es el Derecho internacional. Autoridades como el profesor Mayer replican que el Derecho internacional público no puede ser la Grundlegung porque el orden jurídico es concebido exclusivamente para los Estados; las personas no son sujetos. Sin embargo, en nuestra opinión, las personas son sujetos, y precisamente sujetos derivados de la voluntad de los Estados. Consecuentemente, el Estado puede consentir en un contrato estatal tratar al contratante particular como su igual – como un sujeto de Derecho internacional porque tal es la voluntad del Estado. Sin embargo, es un hecho que en el jus gentium no hay ninguna regla que autorice a las partes a elegir un derecho como lex contractus. Suponemos que hay un contrato entre el Estado A y la empresa B sobre inversiones y que las partes eligen como lex contractus los Principios Unidroit: ¿cómo podemos verificar si tal opción es válida, si el Derecho internacional público general – que tendría que ser el orden jurídico de base – no con- tiene ninguna regla de conflicto consagrando, por ejemplo, la autonomía de la voluntad? La situación es diferente cuando el contrato se inscribe en el marco de un tratado. Así, por ejemplo, en el TLCAN se prevé en su artículo 1131 expresamente que los contratos estatales son sometidos a sus principios y a las reglas del Derecho internacional, contradiciendo la tesis de que las personas privadas nunca pueden ser sujeto del Derecho internacional. Por nuestra parte, defendemos el punto de vista que ya hemos mencionado con anterioridad de que el contrato es su propio sistema de validez, su propia Grundlegung.

Por los tenientes de una teoría estadista, las conclusiones anteriores pueden ser consideradas a priori como incompatibles con la noción de soberanía y el Estado de Derecho. Sin embargo, tal percepción es errónea. En primer lugar, en lo que concierne el arbitraje comercial, el Estado de Derecho interviene en el momento de la ejecución del laudo; en segundo lugar, en lo relativo al arbitraje sobre inversión extranjero, la soberanía del Estado justamente interviene en su dimensión de auto limitación, como lo profesó Jellineck. En efecto, el actor estatal necesita al inversionista, el cual, sin embargo, no quiere someterse al Derecho del Estado-receptor; viceversa, se entiende que el Estado no puede tampoco someterse al orden jurídico nacional del inversionista. De la misma manera, decir que es posible de localizar geográficamente el arbitraje en un Estado-sede no hace sentido para un método de resolución de controversias justamente elegido por las partes para escapar a las jurisdicciones estatales. Y si es posible de considerar que el contrato constituye su proprio orden jurídico, es por el juego de la autonomía de la voluntad, la cual, es justamente reconocida por todos los Estados…porque así les conviene a sus intereses.

1 Profesor titular, UANL, México, Socio, 3CT, Monterrey, México, graham@3ct.com.mx.

2 Socio, 3CT, Cochabamba, Bolivia, ontiveros@3ct.com.bo.

3 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.

4 Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 2004.

5 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2 ed, Sweet & Maxwell, 2007.

6 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

7 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305

8 Gaillard, L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage, Mélanges Raymond, Litec, 2004.83.

9 Gaillard, Trente ans de lex mercatoria, Clunet, 1995.5

1 Profesor titular, UANL, México, Socio, 3CT, Monterrey, México, graham@3ct.com.mx.

2 Socio, 3CT, Cochabamba, Bolivia, ontiveros@3ct.com.bo.

3 Fouchard-Gaillard-Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Litec, 1996.

4 Redfern & Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet & Maxwell, 2004.

5 Poudret & Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2 ed, Sweet & Maxwell, 2007.

6 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

7 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305

8 Gaillard, L’interférence des jurisdictions du siège dans le déroulement de l’arbitrage, Mélanges Raymond, Litec, 2004.83.

9 Gaillard, Trente ans de lex mercatoria, Clunet, 1995.5

10 Gaillard, Teoría jurídica del arbitraje internacional, Limusa, 2012; Oppetit, Théorie de l’arbitrage, PUF, 1998.

11 Salini Costruttori v. Etiopia, CCI, Laudo sobre jurisdicción, 07/12/2001 (Gaillard; Berdardini, Bunni).

12 Mann, Lex Facit Arbitrum, Mélanges Domke, 1967.157; Sauser-Hal, Informe, AnnIDI, 1957.394.

13 Mayer, Le mythe de l’ordre juridique de base (ou Grundlegung), Mélanges Goldman, Litec, 1987.199.

14 Racine, Refléxions sur l’autonomie de l’arbitrage comercial international, Rev. crit., 2005.305; Goldman, La lex mercatoria dans les contrats et l’arbitrage internationaux: réalités et perspectives, JDI, 1979.475.

15 JDI, 1979.475.

16 L’ordinamento giuridico, 3 ed., 1977.

17 Approche critique de la lex mercatoria, Mélanges Goldman, 1987.125.

18 Théorie générale des usages de commerce, LGDJ, 1984, #454sq.

19 Trente ans de lex mercatoria, JDI, 1995.5.

20Civ¹, 23/03/1994.

21 Civ¹, 29/06/2007.

22 Por ejemplo: art. 21 CCI, art. 31 ICDR, art 33 Reglas Suizas. Contra: art. 16 LCIA, que prevé expresamente que la Ley aplicable al acuerdo arbitral es la Ley de las partes o en su defecto la Ley de la sede arbitral.

23 Verdross, Die Sicherung von ausländischen Privatrechten aus Abkommen zur wirtschaftlichen Entwicklung mit Schiedsklauseln,

Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 1958.635.

24 Aspects philosophiques du droit international privé, 1956., #32.

25 La réglementation française des contrats français, Economica, 1990, #115 sq.

26 Emprunts serbes et brésiliens, CPJI, 12/07/1929.

27 Heuzé, op. cit., #116.

28 Al menos de considerar que los órdenes jurídicos derivan de un Derecho natural establecido por un poder superior a los hombres…pero esto es un otro debate.

29 Según Hobbes, en el estado de naturaleza nadie es per se sometido a la autoridad de prójimo y cada tiene un derecho, sobre todo – natura dedit omnia omnibus (De Cive, I §10). Sin embargo, el teorema de la razón hace comprender a los individuos de no hacer cualquier cosa que dañe a su vida (Léviathan, XIV). De esto se deduce un cálculo pragmático que conduce los individuos a celebrar entre ellos un convenio previendo que cada traspasa su derecho sobre todo para fundir una sociedad civil representada por el Estado (véase: Angoulvent, Hobbes et la morale politique, PUF, 1994; Derathé, Rousseau et la science politique de son temps, 2° ed., Vrin, 1995), y consecuentemente por su orden jurídico. Este convenio inicial se basa sobre el Pacta sunt servanda y la autolimitación es respetada por una necesidad social. Es así también para la hipótesis del contrato sin derecho.

30 Lo que, a propósito, explica también las reglas de finalidad material que buscan a validar los contratos nulos, como por ejemplo el artículo 9 de la Convención de México de 1994.

31 CA París, 07/12/1994, RTDCom., 1995.401, Dubarry et Loquin; ABS, Civ¹, 27/03/2007.

32 Civ¹, 20/12/1993, JDI, 1994.432, Gaillard; Rev.crit., 1994.663, Mayer. También véase: Omenex, Civ¹, 25/10/2005, Rev. arb., 2006.103, Racine.

33 Copropriété maritime Jules Verne, Civ¹, 07/06/2006.

34 Misma conclusión: Lastenhouse, Why Setting Aside an Arbitral Award is not Enough to Remove it from the International Scene, J.Int´l Arb., 1999.26). Vehemente en contra se expresa Van de Berg, quien considera que un laudo nulo ya no existe, y cualquier otra teoría “is based on a unconventional (and in my opinion inconsistent) vision of international arbitration” (Van de Berg, Enforcement of Arbitral Awards Annulled in Russia, J. Int.Arb., 2010.179).

35 Yukos Capital S.A.R.L. v. OAO Rosneft, CA Ámsterdam, 28/04/2009.

36 Por ejemplo para los Estados Unidos: Corporación Mexicana de Mantenimiento Integral, S. de R.L. de C.V. (COMMISA) v. PEMEX-Exploración y Producción, (S.D.N.Y. 2013), 962 F. Supp.2d 642. Para la discusión general sobre el tema véase: Slater, On annulled arbitral awards and the death of Chromalloy, Arbitration International, 2009.271.

37 The Status of Vacated Awards in France: the Cour de Cassation Decision in Putrabali, J. Int.Arb. 2008.277.

38 Dallah Real Estate and Tourism Holding Company v The Ministry of Religious Affairs, Government of Pakistan, [2010] UKSC 46.

39 The Law Governing State Contracts, BYBIL, 1944.11.

40 Petroleum Dev. v. Scheikh de Abu Dhabi, Ad hoc, 28/08/1951 (Lord Asquith of Bishopstone), ICLQ, 1952.247.

41 Saudi Arabia v. Arabian American Oil Company, Ad hoc, 23/08/1958 (Sauser-Hall; Hassan, Habachi), Rev. crit., 1963.272.

42 Texaco-Calasiatic v. Libya, Ad hoc, 19/01/1977 (Dupuy), ILM, 1978.1. 43 Liamco v. Libya, Ad hoc, 12/4/77 (Mahmassani), Rev. crit., 1980.132. 44 Ad hoc, 24/03/1982 (Reuter; Sultan, Fitzmaurice), ILM, 1982.976.

45 Comité ad hoc, 03/05/1985 (Lalive; El-Kosheri, Seidl-Hohenveldern).