El arbitraje comercial internacional de tipo ad hoc e institucional y el arbitraje CCI*
Julio C. Treviño**
Sumario, 1. Introducción. 2 Definiciones. 2.1. Arbitraje ad–hoc. 2.2. Arbitraje institucional o administrado 3. Ventajas del arbitraje ad-hoc. 4. Reglas de arbitraje de UNCITRAL 5. Desventajas del arbitraje ad–hoc 6. Ventajas del arbitraje institucional o administrado 7. Desventajas del arbitraje institucional o administrado 8. Instituciones administradoras de arbitrajes en México 9. El Arbitraje CCI I O. Conclusiones
1. Introducción
El arbitraje comercial internacional es una alternativa real para la solución de los conflictos que se presentan en el tráfico comercial transfronterizo. Entre las múltiples ventajas que ofrece se pueden enumerar la flexibilidad del procedimiento arbitral en contraposición con la rigidez del procedimiento judicial, la confidencialidad y la economía (más en términos de tiempo que de dinero). Las técnicas de solución de conflictos de leyes en el arbitraje son más sencillas y eficaces que en los procedimientos judiciales. La especialización y la imparcialidad de las personas que integren el tribunal arbitral, que ofrece un foro imparcial e independiente de las partes o del sistema judicial del pals de alguna de las partes, son también factores en favor del arbitraje.
Asimismo, la existencia de una red de convenciones internacionales1 que hace más fácil la ejecución de laudos extranjeros que la de sentencias judiciales extranjeras. y la amplia aceptación que ha tenido la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional (Ley Modelo) de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL por sus siglas en ingles)2, hacen del arbitraje el mecanismo mas eficaz para la solución de los conflictos mercantiles transfronterizos.
El éxito de un procedimiento arbitral depende en gran medida de que se sepan aprovechar y optimizar las ventajas arriba apuntadas. El presente ensayo tiene por objeto el señalar algunas de las formas más eficaces para lograr la optimización de las ventajas del arbitraje, mediante un análisis comparativo entre dos formas de llevar a cabo el procedimiento arbitral, el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional.
2. Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc
El arbitraje institucional se caracteriza por la existencia de una institución que organiza y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual se lleva a cabo de acuerdo con sus propias reglas de arbitraje.
El arbitraje ad hoc se lleva a cabo sin la participación e intervención de ninguna institución, y sin sujetarse a las reglas de arbitraje de institución alguna, sino que son las partes, y en su momento el Tribunal Arbitral, los responsables de organizar y conducir el procedimiento arbitral. Para lo anterior, las partes pueden sujetarse a lo dispuesto por la ley aplicable al arbitraje, pueden elaborar sus propias reglas o bien pueden adoptar el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL,3 que no debe confundirse con la ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional.
3. Ventajas del arbitraje ad hoc
La principal ventaja que se suele atribuir al arbitraje ad hoc es la flexibilidad, es decir, el procedimiento ad hoc se puede llevar a cabo según los requerimientos del caso concreto) según las preferencias de las partes. Lo anterior, al menos teóricamente, significa que las partes pueden diseñar el procedimiento en la forma que estimen conveniente de manera que eviten dilaciones innecesarias y gastos excesivos. Entre otras ventajas se puede citar la economía, tanto en términos de dinero como de tiempo. En apoyo a lo anterior, se ha sostenido que por no intervenir ninguna institución no se generan gastos administrativos y además se evitan triangulaciones que se traducen en el retraso del procedimiento.
Por lo anterior, cuando menos en teoría, el arbitraje ad hoc ofrece ventajas que permiten optimizar las cualidades del arbitraje comercial internacional, minimizar sus costos y prevenir dilaciones innecesarias.
Sin embargo, para la conclusión exitosa de un arbitraje ad hoces indispensable la cooperación de las partes y de sus asesores legales, se requiere también de árbitros experimentados, de una ley avanzada que rija al arbitraje y que supla las deficiencias del acuerdo de las partes en cuanto al procedimiento y finalmente de autoridades judiciales en el lugar del arbitraje que entiendan y apoyen la conducción del procedimiento arbitral ad hoc.
Se ha dicho que sí se reúnen los anteriores elementos, la elección entre el arbitra- je ad hoc y el arbitraje institucional es similar a la elección entre un traje de sastre hecho a la medida y uno comprado en la tienda departamental.4
4. Reglamento de arbitraje de UNCITRAL
El arbitraje ad hoc recibió un fuerte impulso y apoyo de parte de UNCITRAL al expedir dicho organismo su Reglamento de Arbitraje en 1976, como un reglamento tipo al cual pueden someterse voluntariamente las partes de un arbitraje ad hoc privado. La adopción de dicho reglamento por las partes de una controversia no convierte al arbitraje en arbitraje institucional, pues el reglamento no lo prevé, y UNCITRAL no es una institución que administre arbitrajes, o mantenga una secretaría o staff que asista a las partes en la conducción del arbitraje.
El Reglamento de UNCITRAL consiste en un cuerpo de reglas que se ocupa, entre otros, de los siguientes temas:
cómputo de plazos,
forma de realizar notificaciones,
representación y asesoramiento de las partes,
composición del tribunal arbitral,
recusación y sustitución de árbitros,
reglas de procedimiento,
lugar del arbitraje,
idioma del arbitraje,
requisitos de la demanda y de la contestación,
pruebas y audiencias,
nombramiento de peritos,
derecho aplicable,
forma del laudo,
transacción de las partes,
interpretación del laudo y costas.
El Reglamento de UNCITRAL con ciertas modificaciones, fue adoptado por el Tribunal de Reclamaciones entre Estados Unidos e Irán, en donde han probado su eficacia en cientos de casos.’ El éxito del Reglamento de UNCITRAL ha sido tal, que distintas instituciones lo han adoptado como propio para arbitrajes administra- dos, por ejemplo la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC);6 el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Permanente de Arbitraje de la Cámara de Comercio Nacional de la Cd. de México7 es una adaptación del mencionado Reglamento. Otras instituciones han elaborado reglas para actuar como autoridades designadoras y prestar servicios administrativos en arbitrajes que se sigan conforme a dicho reglamento, ejemplo de lo anterior son la CCI,8 la AAA,9 el Centro de Arbitraje Comercial Internacional de Columbia Británica,10 la London Court of International Arbitration,11 y la Euro-Arab Chambers of Commerce Rules of Conciliation, Arbitration and Expertise,12 entre otros. De igual forma, el Reglamento de UNCITRAL ha merecido especial atención por parte de la doctrina13 y los Gobiernos, ejemplo de esto último es su incorporación a los sistema, de solución de controversias entre Estados e inversionistas en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte.
Debemos también recordar que el Reglamento de UNCITRAL fue uno de los dos antecedentes que se tomaron en cuenta para la elaboración de la Ley Modelo, el otro fue la Convención de Nueva York de 1958, arriba mencionada.
Aunado a lo anterior UNCITRAL propone junto con el Reglamento de Arbitraje una cláusula modelo, la cual, una vez que se inserta en el contrato, incorpora el contenido del Reglamento, con lo que se salvan algunos de los inconvenientes y desventajas que a continuación señalamos. Por lo anterior, si las partes optan por el arbitraje ad hoc encuentran en el Reglamento mencionado un medio para minimizar los riesgos que inevitablemente enfrenta un procedimiento arbitral que no es supervisado y administrado por una institución especializada.
5. Desventajas del arbitraje ad hoc
Ya hemos bosquejado anteriormente que para que funcionen en la práctica las ventajas que se atribuyen al arbitraje ad hoc, se requiere de la completa colaboración de las partes, una ley avanzada, árbitros experimentados, y autoridades judiciales que entiendan y apoyen al arbitraje.
Los problemas que presenta el arbitraje ad hoc se suscitan desde la redacción de la cláusula de arbitraje. En virtud de no contar con un cuerpo de reglas y una cláusula modelo que las incorpore al contrato, es necesario que las partes redacten la cláusula o el acuerdo o convenio arbitral. el que deberá cuidar de no dejar fuera de su ámbito posibles controversias que las partes deseen someter a arbitraje, además deberá contener los detalles del procedimiento que las partes consideren necesarios.
Resultan evidentes las inconveniencias que representa el que las partes se pongan a «reinventar la rueda»,14 y traten de prever todas las posibilidades y eventualidades que se pueden presentar en una relación contractual. Es materialmente imposible que al momento de celebrar el acuerdo de arbitraje, las partes cubran todas las posible dificultades que se puedan presentar. Como veremos, cuando las partes optan por el arbitraje institucional, pueden incorporar a su contrato las reglas de la institución correspondiente, que generalmente son redactadas por comisiones de expertos en la materia y que han probado su eficacia en numerosos arbitrajes. Dicha incorporación opera mediante la inserción en el contrato de una pequeña cláusula, la cual ha sido diseñada para contener dentro de su ámbito todas las posibles dificultades que se puedan presentar en la relación contractual, lo que evita riesgos de una redacción defectuosa o lo que se conoce como cláusulas patológicas.15
Lo señalado en el párrafo anterior se multiplica cuando las partes intenten diseñar sus propias reglas de procedimiento. Si resulta riesgoso el inventar la cláusula de arbitraje con mayor razón lo es el inventar las reglas de procedimiento, sobre todo cuando las partes no tienen el conocimiento y la experiencia suficiente, o bien cuando no cuentan con asesoría calificada.
Una mala redacción del acuerdo de arbitraje puede provocar que no sea posible llevar a cabo el arbitraje, y una defectuosa redacción de las reglas de procedimiento, pueden causar dilaciones innecesarias intervención judicial no prevista y costos excesivos, es decir, precisamente lo que se quería evitar.
A manera de ejemplo, pensemos en un contrato respecto del cual las partes tie- nen acordado un arbitraje ad hoc para resolver cualquier controversia que surja, pero al momento de presentarse ésta, una de las partes no coopera en la constitución del Tribunal Arbitral, en este caso, cuando las partes se someten al reglamento de alguna institución o inclusive al de UNCITRAL, la institución administradora o bien la autoridad nominadora en el caso del Reglamento de UNCITRAL realizará el nombramiento en lugar de la parte renuente; en un arbitraje ad hoc, si las partes no han previsto dicha eventualidad, en el mejor de los casos, la parte que desea iniciar el arbitraje deberá recurrir a los tribunales judiciales del lugar del arbitraje o del domicilio del demandado. La intervención judicial (cuando se tiene la fortuna de determinar qué tribunal Jurisdiccional es el competente) invariablemente provocará un retraso excesivo; esto, sin considerar que en sus actuaciones la autoridad judicial seguirá su ley de procedimientos y formalidades en ella prevista y no el acuerdo de las partes, que el caso se complica si el demandado tiene su domicilio fuera de la jurisdicción del tribunal judicial competente y que, finalmente, el tribunal judicial no tiene los elementos y la información para designar a personas calificadas y reconocidas en el arbitraje comercial internacional. Sobre este punto en particular, las instituciones internacionales han probado sobrada eficacia en la selección de árbitros: por ejemplo, cuando la CCI requiere nombrar un árbitro consulta a sus secciones nacionales, lo que le permite tener información de cada país en los que tiene secciones nacionales. La AAA mantiene listas o «Paneles» de personas calificadas para actuar como árbitros, la CANACO D.F sigue un sistema similar. Esto posibilita que las personas designadas por dichas instituciones reúnan los requisitos para la conducción de un arbitraje comercial internacional.
Pero imaginemos que se logra formar el Tribunal Arbitral: ciertos aspectos del procedimiento que normalmente se prevén en los reglamento institucionales que son a cargo de las instituciones quedan a cargo de las partes y del propio Tribunal Arbitral. Entre dichos aspectos están el de depósitos, notificaciones, designación del lugar del arbitraje, recusación de árbitros, cuestiones de jurisdicción y competencia del Tribunal Arbitral, obtener instalaciones adecuadas para llevar a cabo audiencias, mantener un archivo, notificación del laudo, etc. Resulta evidente que si una de las partes se propone dilatar el procedimiento, contará con múltiples oportunidades, mientras que en un procedimiento institucional dichas oportunidades se reducen en virtud de que las instituciones administradoras están capacitadas y facultadas para continuar con el procedimiento y seguir adelante sin la cooperación e inclusive comparecencia de alguna de las partes.
Aunado a lo anterior, normalmente los reglamentos de arbitraje de las instituciones están diseñados en tal forma que no es necesario recurrir a la ley aplicable al arbitraje o a los tribunales judiciales, salvo a las disposiciones de orden publico que son irrenunciables y que se deben observar y a la asistencia judicial al propio Tribunal Arbitral. Sin embargo, este papel subsidiario de la ley aplicable al arbitraje y de los tribunales judiciales se transforma en un papel más protagónico en los casos de arbitraje ad hoc en virtud de que no se cuenta con un reglamento autosuficiente y una institución administradora como en el arbitraje institucional.
Un tema de carácter práctico y por demás delicado es el de los honorarios del Tribunal Arbitral Si se opta por arbitraje institucional, este tema será resuelto por la institución En el caso del arbitraje ad hoc, serán las partes y el Tribunal Arbitral quienes negocien el monto y forma de pago de dichos honorarios. Es evidente lo incómodo que resulta el que las partes se enfrasquen en dichas cuestiones precisamente con la personas que van a decidir el caso.
Otra de las desventajas que se pueden presentar se refieren al reconocimiento y la ejecución del laudo, pues normalmente las principales instituciones administradoras de arbitrajes gozan de la deferencia y reconocimiento de los tribunales jurisdiccionales, cuando menos en lo relativo a la autenticidad del laudo. En un procedimiento ad hoc no se cuenta con dicha ventaja.
Finalmente, las ventajas atribuidas al arbitraje ad hoc relativas a la economía se refieren a que se evitan los gastos correspondientes a los servicios administrativos de la Institución especializada, no así a los honorarios del Tribunal Arbitral y de los abogados de parte, de lo que se desprende que el verdadero ahorro no es significativo, sobre todo si se tiene en cuenta que la intervención de una institución puede evitar tácticas dilatorias de una de las partes, y que debido a la competencia de las distintas instituciones administradoras de arbitraje, los gastos administrativos son moderados.16
6. Ventajas del arbitraje institucional o administrado
La primera de las ventajas ya la hemos bosquejado anteriormente, se refiere a contar con un reglamento elaborado por expertos, que ha demostrado su eficacia en numerosos ‘arbitrajes, que es autosuficiente, por lo que no es necesario recurrir a la ley aplicable al arbitraje y que puede ser incorporado al contrato de las partes mediante la inserción de una cláusula modelo que comprende dentro de su ámbito todas las posibles eventualidades y controversias que se puedan presentar en y con relación al contrato.
La cláusula recomendada por la CCI es la siguiente:
Todas las desaveniencias que deriven de este contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por uno o más árbitros nombrados conforme a este Reglamento.
La CIAC propone la siguiente cláusula:
Cualquier litigio, controversia, o reclamación provenientes de o relacionados con este contrato, así como cualquier caso de incumplimiento, terminación o invalidez del mismo, deberá ser resuelto por medio de arbitraje de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial vigente en la fecha de este convenio. El tribunal de arbitraje decidirá como amigable componedor o exaequo et bono.
Nota: Las partes en contienda tomarán en consideración la conveniencia de incluir lo siguiente
(a) El número de árbitros será de (uno o tres)
(b) El lugar del arbitraje será ( ciudad o país)
(e) El idioma o idiomas oficiales usados durante el proceso de arbitraje serán____.
La CANACO, D.F. recomienda la siguiente cláusula:
Cualquier desavenencia relacionada con este contrato será resuelta definitivamente por medio del arbitraje en la Ciudad de México, por un árbitro, salvo que las partes acuerden que sean tres, de acuerdo con el Reglamento de Procedimientos de la Comisión Permanente de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México.17
Otra ventaja, quizá definitiva, es el conocimiento que tienen las instituciones administradoras de personas calificadas para actuar como árbitros. La selección de los integrantes de un Tribunal Arbitral es uno de los factores más importantes para la consecución de los fines del arbitraje.
Resulta una tarea verdaderamente difícil el encontrar personas calificadas, sobre todo si se trata de arbitrajes que se refieren a contratos celebrados entre nacionales de países distintos, en los que se presentan conflictos de leyes, que se deben llevar en varios idiomas, o que se refieren a cuestiones técnicas complicadas. A todo lo anterior se deben agregar los requisitos de honorabilidad, integridad, imparcialidad, etcétera.
Generalmente las instituciones administradoras están mejor equipadas y preparadas para realizar dicha selección que las partes mismas y que los tribunales judiciales de cualquier estado, precisamente por el cúmulo de información que manejan.18
Derivado de lo anterior, conforme a la mayoría de los reglamentos institucionales, cuando las partes no pueden ponerse de acuerdo en la designación del Tribunal Arbitral, pueden confiar en que la institución correspondiente hará una buena designación, en un tiempo relativamente breve y tomando en consideración las circunstancias del caso.
El seguimiento y administración que realizan dichas instituciones, consistente en la fijación de gastos administrativos, honorarios del Tribunal Arbitral, selección de árbitros, la realización de notificaciones. supervisión del procedimiento en sí, procedimiento de recusación de árbitros, y en el caso de la CCI, la revisión del laudo, constituyen otra de la ventajas del arbitraje institucional. Normalmente, las instituciones administradoras cuentan con una comisión o secretariado que se integra por un grupo de verdaderos expertos en el arbitraje internacional, que dominan varios idiomas, que tienen conocimientos en diversos sistemas jurídicos y cuya asistencia representa un invaluable apoyo y punto de referencia tanto para las partes contendientes como para los integrantes del Tribunal Arbitral.
En ciertos casos, dependiendo del reglamento aplicable, las instituciones administradoras realizan funciones jurisdiccionales, por ejemplo en casos de recusación de árbitro,19 en los que es la institución administradora la que resuelve, sin que se haya de recurrir a las autoridades judiciales del lugar del arbitraje. Esta intervención de la institución administradora evita la intervención de los tribunales judiciales los que generalmente no están bien preparados para realizar dichas funciones.
Otro aspecto importante es la selección del lugar del arbitraje en ausencia de acuerdo de la partes. por ejemplo la CCI es muy cuidadosa en seleccionar un foro imparcial, accesible para ambas partes y los árbitros y que cuente con una legislación moderna y adecuada para la conducción de arbitrajes comerciales internacionales. poniendo especial énfasis en la adopción de las convenciones internacionales Y la actitud de las autoridades Judiciales del país propuesto como sede.
Resulta también relevante el que los tribunales judiciales tienen cierta deferencia para con las instituciones más renombradas;20 así, la Suprema Corte de los Estados Unidos recibió y consideró los opiniones que tanto la AAA como la CCI se sirvieron presentar en el caso Mitsubishi Motors Corp. vs. Soler Chrysler–Plymouth, lnc., relativo a la arbitrabilidad de ciertas cuestiones de competencia y prácticas monopólicas.
Merece especial mención el escrutinio) la revisión que realiza la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. de los proyectos de laudo dictados en arbitrajes CCl por los árbitros del caso concreto Esto ayuda a evitar errores de cálculo, tipográficos o de forma, si el Tribunal Arbitral omite algún punto, la Corte lo hace notar la legislación del país donde probablemente se vaya a ejecutar el laudo establece ciertos requisitos de forma, igualmente la Corte llamará la atención del Tribunal Arbitral al respecto. No obstante lo anterior, la Corte ha sido sumamente respetuosa de la libertad del Tribunal Arbitral de decidir la cuestión de fondo conforme a las reglas que las partes o en su defecto el propio Tribunal Arbitral establezcan.21
7. Desventajas del arbitraje institucional y administrado
Son dos las principales desventajas que se suelen atribuir a este tipo de arbitraje: el costo y el tiempo invertidos.
Es generalmente aceptado, sin mayor análisis, el que los arbitrajes administrados o institucionales resultan demasiado costosos, en virtud de que al costo que representan los honorarios del Tribunal Arbitral y los de los abogados de parte se agregan los gastos y costos de la agencia administradora.
Sin embargo, un análisis más detenido demuestra que los costos adicionales de un arbitraje ad hoc son mínimos y justificados si se toma en consideración las garantías que ofrece frente a las posibles alternativas Es decir, que por recurrir a una institución especializada se pueden evitar gastos en la conformación del Tribunal Arbitral, etapa en la que si las partes no se pueden poner de acuerdo y no se cuenta con los servicios de una agencia administradora que actúe como autoridad nominadora, se tendría que recurrir a los tribunales judiciales del lugar del arbitraje, lo que acarrea mayores gastos de abogados de parte, retrasos y lo más grave, posiblemente la calidad del Tribunal Arbitral no sea la que el caso requiera, lo que últimamente se traducirá en costos adicionales. Lo mismo se puede decir cuando las partes tienen que realizar las notificaciones, llevar el expediente, contratar el salón.
Aunado a lo anterior, la carga de trabajo adicional que tiene que desahogar el Tribunal Arbitral por asumir las funciones de la autoridad administradora incrementan el monto de los honorarios del Tribunal Arbitral. Una ventaja adicional es que en los arbitrajes administrados los honorarios del Tribunal Arbitral son fijados en forma unilateral por la institución correspondiente, sin que los árbitros tengan mucho que decir al respecto, conforme a un arancel previamente establecido, el cual resulta en la mayoría de los casos adecuado y proporcional a la cuantía del asunto.
Por lo anterior, tomando en consideración que el único costo adicional en los arbitrajes administrados con relación a los arbitrajes ad hoc lo constituye la cuota administrativa y que esta se fija en la mayoría de los casos conforme un arancel previamente establecido, podemos concluir que realmente dadas las ventajas que ofrece el arbitraje administrado, éste no es sustancialmente más oneroso que el arbitraje ad hoc.
En relación a las posibles dilaciones en la resolución de la controversia por virtud de la administración y supervisión de una institución, la práctica señala que dicha circunstancia no resulta de la administración del caso, sino de las disposiciones de los reglamentos; por ejemplo el de la CCI establece que la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI deberá aprobar el acta de misión y el laudo, lo que puede causar retrasos; sin embargo, dicha supervisión bien vale la pena el posible retraso.
8. Instituciones administradoras en México
En México, mantienen actividades en relación con la administración de arbitrajes de carácter comercial internacional la Cámara de Comercio Internacional, a través de una comisión especializada del Capítulo mexicano de la CCI. Sobre este punto, es conveniente precisar que la comisión mencionada no administra arbitrajes, sino que asiste en dicha administración a la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI, la cual tiene su sede en París.
La Comisión de Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio de la Ciudad de México, actúa como administradora de arbitrajes conforme a su reglamento, el que incorpora en forma sustancial el reglamento de arbitraje de Uncitral, asiste a la AAA en la conducción de arbitrajes en México y actúa como representante de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), conforme al reglamento de dicha institución. Finalmente la CA NACO, D.F. participa en un ambicioso proyecto para América del Norte denominado CAMCA (Centro de Arbitraje y Mediación Comercial de las Américas), junto con la AAA, el Centro de Arbitraje Comercial Internacional de Columbia Británica y el Centro de Arbitraje Comercial de Quebec.
En la práctica, tanto la CCI como la CANACO han demostrado estar suficientemente preparadas para administrar en forma efectiva arbitrajes internacionales.
Otras instituciones en Mexico son la COMPROMEX, que depende del Banco Nacional de Comercio Exterior y sólo se ocupa de arbitrajes derivados de conflictos entre un exportador y un importador en el que alguno de ellos tiene su domicilio en México; y la recién formada Asociación Mexicana de Mediación y Arbitraje Comercial, A.C. (AMMAC) con sedes en Guadalajara, Monterrey y México, D.F., de la cual no hemos tenido conocimiento de cómo ha funcionado en la práctica.
9. El arbitraje CCI
El presente apartado tiene por objeto el señalar algunas de las características que hacen del arbitraje CCI uno de los más socorridos y efectivos en el comercio internacional.
En primer lugar es pertinente señalar, sin temor a equivocarnos, que el arbitraje CCI es el más conocido, estudiado y explorado por la doctrina.22 En efecto, desde su fundación en 1923, la Corte de Arbitraje de CCI (ahora Corte Internacional de Arbitraje de la CCI) y sus reglamentos de arbitraje han sido objeto de numerosos artículos y ensayos por parte de autoridades en el arbitraje comercial internacional. El Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI,23 es, quizá con la excepción del Reglamento de UNCITRAL, el más conocido en el comercio internacional. Lo anterior representa una inigualable ventaja de la CCI frente a otras instituciones administradoras de arbitrajes, pues ofrece a los abogados, partes y árbitros en arbitraje CCI un invaluable punto de referencia.
Al respecto, la CCI cuenta con una Comisión de Arbitraje Internacional que está dedicada al estudio y desarrollo de las reglas de arbitraje, su interpretación y aplicación tanto por la CCI, como por los árbitros y autoridades jurisdiccionales de lo países en los que se llevan a cabo arbitrajes CCI. Un ejemplo de lo anterior es el caso Dutco,24 en el cual, debido a una resolución de la Suprema Corte Francesa (Cour de Cassanon) relativa a la práctica e interpretación de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI respecto de la conformación del Tribunal Arbitral en arbitrajes multiparte, se inicio una profunda revisión del Reglamento de la CCI y sus prácticas en arbitrajes multiparte.
La Corte Internacional de Arbitraje de la CCJ edita, además, en forma periódica un boletín en el que colaboran reconocidas personalidades del arbitraje comercial internacional, mediante ensayos en los que se comentan novedades respecto del arbitraje comercial internacional. El boletín cuenta con una sección en la que se publican extractos de laudos,25 que van conformando una especie de jurisprudencia que, si bien no es obligatoria, incluye una serie de principios que orientan tanto a abogados como a árbitros en casos similares.
De igual forma, la secretaría de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI prepara semestralmente una carpeta para los miembros de la Corte que contiene información mundial sobre arbitraje, que incluye legislaciones nacionales, resoluciones judiciales de todo el mundo, doctrina, reglamento de arbitraje y convenciones internacionales y su suscripción por diversos países.
Lo anterior explica en gran medida el éxito de la CCI y que a la fecha se hayan ventilado alrededor de 8,50026 casos de arbitraje internacional, en los que han participado nacionales de diversos países.
Otro punto a favor de la CCI es el hecho de que se trata de una organización verdaderamente internacional, pues aún y cuando tiene su sede en París, la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI está integrada por nacionales de muy diversos países y los árbitros nombrados y confirmados para actuar en arbitrajes de CCI son también de distintas nacionalidades. Aunado a lo anterior, el hecho de que los capítulos nacionales asistan a la Corte en la selección de árbitros y con frecuencia en la iniciación del arbitraje, refleja una verdadera vocación internacionalista y asegura a las partes un foro imparcial.
En este tenor, otras instituciones administradoras de arbitrajes han sido criticadas; por ejemplo, la American Arbitration Association, a la cual se le critica que sea «americana», y lo mismo se argumenta de otras instituciones regionales o nacionales. Si bien, en la mayoría de los casos dichas criticas son infundadas, es innegable que pesan en el ánimo de abogados y partes al seleccionar a la institución administradora de su arbitraje.
Ya mencioné anteriormente que la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI cuenta con un Secretariado que es el encargado del trabajo diario y asistencia a abogados, partes y árbitros, que dicho Secretariado está compuesto por talentosos jóvenes que dominan varios idiomas y están informados del estado que guarda cada arbitraje que les es asignado. La asistencia del Secretariado es una invaluable ayuda para las partes y árbitros en arbitrajes CCI.
Pasemos ahora a las características que distinguen al procedimiento CCI de otros arbitrajes administrados, me refiero a la determinación de la existencia «prima facíe» del acuerdo arbitral, al método de selección de árbitros, la determinación de honorarios, cuotas administrativas y depósitos, el acta de misión, y el escrutinio y revisión del laudo.27
En relación a la determinación de la existencia del acuerdo arbitral es aplicable lo dispuesto en los artículos 7 y 8.3 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI: en el primero de ellos se establece que cuando prima facie no exista acuerdo arbitral, o bien, que dicho acuerdo no se refiere a la CCI, se notificará la demanda de arbitraje a la parte demandada, y si ésta no contesta dentro de los treinta días o declina el arbitraje CCI, comunicará a la actora que no hay lugar al arbitraje. De lo anterior se desprende que aún sin un acuerdo arbitral se puede iniciar el arbitraje CCI, siempre y cuando la demandada lo acepte. Esto es completamente consistente con el artículo 7.2 de la Ley Modelo de Arbitraje de UNCITRAL y con el articulo 1423 del Código de Comercio mexicano, los que se refieren a un intercambio de escritos de demanda28 y contestación en los que se afirme y no se niegue la existencia de un acuerdo arbitral.
Por su parte el articulo 8.3 del Reglamento de la CCI establece que cuando alguna de las partes objete la existencia o validez del acuerdo arbitral, la corte verificará prima facie la existencia del acuerdo, en cuyo caso será el propio Tribunal Arbitral el que determine la admisibilidad y fundamento de dichas objeciones. Esto es acorde al principio de competence de la competence.29
En relación al método de selección de árbitros (ya sea en ausencia de designación por una de las partes o bien en relación a la designación del presidente del tribunal arbitral) es pertinente señalar que, a diferencia de otras instituciones, la CCI no mantiene listas de árbitros, sino que conforme a lo dispuesto en el articulo 2.6 del Reglamento, cuando la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI va a realizar un nombramiento, lo hará después de haber consultado al comité nacional que estime adecuado30. Es pertinente hacer notar que la CCI no está obligada a aceptar la recomendación de sus comités nacionales.31 Invariablemente, la Corte se asegurará de que los árbitros al ser nombrados y confirmados sean y permanezcan en todo tiempo independientes de las partes, a cuyo efecto solicita a los candidatos que suscriban una declaración de independencia. la que será comunicada a las partes a efecto de que hagan comentarios.32
Para la selección de los árbitros, la Corte toma en cuenta la nacionalidad, residencia y cualquier otra relación que los candidatos pudieren tener con los países de los que son nacionales las partes o los demás árbitros, y salvo que las circunstancias lo justifiquen y ninguna de las partes se oponga, el árbitro único o el presidente de un tribunal de tres árbitros no podrá ser de la misma nacionalidad de una de las partes.33
Ahora bien, lo señalado anteriormente se aplicará siempre que las partes no modifiquen el método previsto en el reglamento de la CCI, pues conforme al articulo 2.1 del Reglamento, las partes pueden modificar total o parcialmente dicho mecanismo.
De lo anterior se desprende que en primer término que la CCI respeta el acuerdo de las partes y que garantiza la integración de un tribunal imparcial e independiente de las partes, además de que por el sistema de referencias o recomendaciones y propuestas de sus comités nacionales, tendrá las mejores posibilidades de seleccionar árbitros experimentados.
El aspecto del costo del arbitraje CCI es uno de los más delicados y sobre el cual se basa quizá la crítica más fuerte que se hace al arbitraje CCI, pues se ha formado una impresión generalizada de que el arbitraje CCI es el arbitraje más caro,34 aún y cuando destacados autores den testimonio de lo contrario,35 señalando que el procedimiento más caro que han conocido fue un arbitraje ad hoc.
El costo de un arbitraje CCI consiste en los honorarios del Tribunal Arbitral y la cuota administrativa; no consideraremos aquí los gastos en que incurren las partes en relación a honorarios de abogados y expertos, o en viajes, mensajería, teléfono, etcétera.
En relación a los honorarios del Tribunal Arbitral, la CCJ los fija de acuerdo a un arancel que toma en cuenta el monto en disputa, aunque en circunstancias especiales puede salirse de dicho arancel. Paradójicamente, algunos árbitros CCI se han quejado de que los honorarios no corresponden al trabajo realizado, mientras que algunas partes se quejan de que los honorarios son demasiado altos; sin embargo, dichas opiniones son minoritarias.36
El arancel de la CCI representa el umbral de los honorarios del Tribunal Arbitral; cuando se está ante un Tribunal de tres árbitros, normalmente el monto fijado se dividirá en una proporción de 30-30-40, correspondiendo el 40% al Presidente del Tribunal Arbitral. Ahora bien, otros factores que toma en cuenta la CCI en la determinación de los honorarios son el tiempo empleado, la celeridad del procedimiento y la complejidad del litigio,37 en forma tal que la Corte fijará los honorarios en una cantidad más cercana al máximo establecido en el umbral del arancel si el procedimiento presenta serias dificultades, pero fue resuelto en forma efectiva y expedita por el Tribunal Arbitral. De igual forma, si las partes inflan tendenciosamente sus reclamaciones, se situarán en un umbral más alto.
Ahora bien, el que los honorarios del Tribunal Arbitral sean fijados por la CCI y no tengan que ser negociados por las partes y los árbitros, contribuye a que dichos honorarios no sean excesivos, pues en efecto es factible que un árbitro quiera cobrar conforme a una tarifa por tiempo invertido, lo que puede arrojar cifras elevadas.
En relación a la cuota administrativa, y considerando los servicios que presta la CCI (y que no prestan otras instituciones) tales como notificaciones, selección de árbitros, fijación de honorarios del Tribunal Arbitral, revisión del acta de misión, supervisión del procedimiento arbitral y revisión y escrutinio del laudo, y tomando en cuenta el arancel conforme al cual se fija la cuota administrativa. bien vale la pena el costo de dicha administración, sobre todo si se tiene presente el costo de las alternativas al arbitraje CCI.
Finalmente, en relación al tema del costo del arbitraje CCI, se puede concluir que el hecho de tener una instancia imparcial y única38 para resolver un conflicto comercial internacional, y que la supervisión de la CCI garantiza la calidad y efectividad de dicha instancia, hacen que los costos del arbitraje CCI sean adecuados al servicio prestado.
Abordemos ahora un tema distintivo del arbitraje CCI y de su Reglamento de Conciliación y Arbitraje, me refiero al acta de misión, la cual está prevista en el artículo 13 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI. Mucho se ha escrito y comentado sobre el acta de misión,39 sin embargo escapa al objeto del presente trabajo el analizar la naturaleza y funcionamiento de este valioso instrumento del arbitraje CCI. Basta por ahora señalar que es distintivo de la CCI, y que resulta muy útil tanto para las partes como para el propio Tribunal Arbitral. En efecto, el acta de misión resume las pretensiones de las partes, identifica perfecta- mente los puntos a resolver y contiene las particularidades del procedimiento pacta- do por las partes. De esta manera, un acta de misión bien elaborada organiza en forma efectiva el procedimiento arbitral, pues indica a las partes los puntos sujetos a debate, previene tácticas dilatorias por medio de reclamaciones tardías y facilita al Tribunal Arbitral la conducción del procedimiento.
Una de las críticas que se han hecho al acta de misión es que retarda el procedimiento. No obstante lo anterior, si se toman en cuenta los beneficios que ofrece un acta de misión bien redactada, se verá con claridad que dicho retraso no es significativo y está más que justificado.
En relación a la revisión y escrutinio del laudo por parte de la Corte, mucho se ha dicho que causa retrasos innecesarios. La mayoría de los reglamentos institucionales, e inclusive el de UNCITRAL, no tienen este mecanismo, sino que prevén un procedimiento para la interpretación y corrección del laudo, generalmente dentro de los treinta días siguientes a la emisión del laudo.40 El Reglamento de la CCI no prevé ningún procedimiento para la interpretación o corrección de laudos precisamente en virtud de que es difícil que se presente la necesidad de recurrir a dicho mecanismo en virtud de que cada laudo (definitivo o interlocutorio) antes de ser firmado es sometido a la revisión de la Corte.
Conforme al artículo 21 del Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la CCI, la Corte puede ordenar modificaciones de forma así como llamar la atención del Tribunal Arbitral sobre aspectos relativos al fondo del asunto. Es importante hacer notar que en cuestiones de forma, es facultad de la Corte ordenar modificaciones, mientras que en cuestiones de fondo sólo se puede llamar la atención del Tribunal, es decir, este último no tiene porque atender dichas recomendaciones. En cuanto a la forma, la Corte, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento Interior de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, «vela particularmente por el cumplimiento de los requisitos formales dimanantes del derecho aplicable al procedimiento y, en su caso, de las normas imperativas de la sede del arbitraje, particularmente en lo que concierne a la motivación de los laudos, su firma y admisibilidad de opiniones disidentes».41
En la práctica, la Corte es sumamente respetuosa del Tribunal Arbitral, por lo que en raras ocasiones «ordena» cambios de forma, simplemente los sugiere, y en relación a cuestiones de fondo es cuidadosa de no interferir con la libertad de decisión del Tribunal Arbitral.
En conclusión, la CCI ofrece las mayores ventajas para el desarrollo eficiente de arbitrajes comerciales internacionales.
10. Conclusiones
El arbitraje institucional o administrado ofrece las mayores garantías de éxito y optimización de las ventajas del arbitraje comercial, sobre todo en el ámbito internacional. El arbitraje institucional no sólo aporta la experiencia y conocimientos de las personas que participan en la administración del arbitraje, lo cual es un importante punto de referencia para las partes y los árbitros, sino que además garantiza que éste llegará a su fin aun sin la cooperación de una de las partes.
El cúmulo de información que tienen las instituciones de arbitraje respecto de la práctica del mismo y de las personas calificadas para actuar en ellos es una ventaja decisiva respecto del arbitraje ad hoc. La flexibilidad del arbitraje ad hoc conlleva una serie de riesgos cuando no existe la completa cooperación de las partes y sus abogados, que en el mejor de lo casos acarrea retrasos y en el peor de los casos puede frustrar el arbitraje. Los costos administrativos que implica el arbitraje institucional o administrado están más que justificados y no representan un incremento sustancial al costo de un arbitraje ad hoc.
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* Este trabajo está inspirado en el trabajo del autor Gerald Asken «Ad hoc versus lnstitutional Arbitration» The ICC
International Court of Arbitration Bulletin Vol. 2, No. 1,junio de 1991, p. 8. El autor agradece su singular
apoyo a su colaborador el Lic J .Y Reyes Retana para la elaboración de este trabajo.
** Miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado A.C.
Miembro por México de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI.
1 En el área latinoamencana, la Convención de aciones Unidas sobre el reconocimiento y ejecución
de sentencias arbitraje extranjeras, Nueva York, 195. Convención Interamericana de Arbitraje
Comercial, Panamá 1975 onvención Interamericana obre la eficacia extraterritorial dc las sentencias y laudos extranjeros,
Montevideo, 1979.
2 Resolución 40/72 de la Asamblea General, del 11 de diciembre de 1985. La Ley Modelo ha ido
adoptada o seguida muy de cerca entre otros paises en Australia, Bulgari, Canadá, Chipre, Escocia,
Hong Kong, México. Nigeria, Singapur, Perú, Rusia y algunos estados de la Unión Americana, tales
como California, Connecticut, Florid, Georgia, North Carolina, Ohio, Oregon y Texas, etc. Sobre
la historia y trabajos preparatorios de la Ley Modelo, véase. Holtzman and Neuhaus» A guide to the
Uncitral Model Law on International Comnercial Arbitration», Kluwer, 1989 sobre la adopción de
la Ley Modelo. Vease, Pieter Sander «Unity and diversity in the Adoption of the Model Law»
Arbitrauon International, Vol.11. No.1, LCIA, 1995.
3 Reglamento de Arbitraje de Uncitral Resolución 31198 de la Asamblea General, de 15 de diciembre de 1976.
4 D.A. Redfern, «Why arbitrate transnational disputes? Should institutional or ad hoc arbitration be
provided?», The Institute for Transnational Arbitration (unpublished), citado por Gerald Aksen en
Ad hoc versus Institutional arbitration Th ICC International Court of Arbitration Bulletin. Vol. 2,
No. 1; Junio de 1991. p 8.
5 Stewart AbercrombIe Baker y MarK, David Davis, «The Uncitral Arbitrauon Rules in Practice. The
Experiencie oft he lran-United States Claims Tribunal». Kluwer. 1992.
6 Reglamento de Procedimientos de la Comisión lnteramericana de Arbitraje Comercial Reformado y vigente a partir del I de Julio de 1988.
7 Aprobado por el Concejo Directivo de la CANACO D.F. en sesión del 7 de agosto de 1995.
8 ICC as appointing authority under the Uncitral Arbitration Rules.
9 Procedures for cases under the Uncitral Arbitration Rules.
10 Services provided for proceedings under Uncitral Rules.
11 A users guide to LCIA and Uncitral Administered arbitrations.
12 Véase artículo 26- Non-lnstitutional arbitration Appendix 5 Redfem and Hunter, «Law and Practice of lntemational Commercial Arbitration», Sweet & Maxwell.
13 Sixth Annual Transnacional Commercial Arbitration Workshop «The Uncitral Arbitration Rules in Practice», junio 22 de 1995 The lnstitute for Transnational Arbitration.
14 Aksen Gerald, op. cit., p. 9.
15 Craig, Park y Paulsson, «International Chamber of Commerce Arbitration» y segunda edición. The Oceana Group. ICC Publishing S.A.
16 Conforme al arancel de la CCI un arbitraje cuya cuantía sea de entre 50,000,000.00 de dólares y 80,000,000.00 de dólares incurre en una cuota administrativa de 50,000.00 Dlls. más el 0.05% del excedente de los 50,000,000.00 de dólares.
17 Estimo desafortunada la redacción de la cláusula propuesta por CANACO, D.F. en virtud de que incluye la elección del lugar del arbitraje y da un tratamiento al número de árbitros propio del reglamento y no de la clausula.
18 Sobre la actuación de las instituciones administradoras en la selección y designación de árbitros se puede consultar a Guillermo Aguilar Alvarez, «Selectmg Arbitrators for Costruction Disputes», lnternational Council for Commercial Arbitration Congress, serie no. 5, p. 424, Kluwer, 1990.
19 En este punto en particular, el Código de Comercio permite la total exclusión de la intervención judicial cuando las partes han acordado un procedimiento para la recusación de árbitros (el art. 1429 difiere del art 13 de la Ley Modelo de Uncitral).
20 Aksen Gerald, op cit., p. 11.
21 Véase art.21 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI.
22 Sin lugar a dudas, el trabajo más completo en relación al arbitraje CCI es «lntemational Chamber of Commerce Arbitration» de W. Laurcnce Craig, William W. Park y Jan Paulsson, segunda edición, 1990 Oceana Publications, Inc. y ICC Publishing S.A.
23 En vigor desde el 1 de enero de 1988.
24 Sobre el caso Dutco, se puede consultar Eric A. Schwartz, «Multi-Party Arbitration and the ICC in the Wake of Dutco» Journal of lntemational Arbitration, Vol. 10, No. 3, septiembre de 1993, p. 5.
25 Se pueden, ver recopilaciones de laudos CCI en «Collection of ICC Arbitral Awards 1974-1985», Sigvard Jarvin & Yves Derains ICC Publishing, Klwuer Law and Taxation Publishers, 1990, en «Collection of ICC Arbitral Awards 1986-1990», Sigvard Jarvin, Yves Derains y Jean-Jacques Arnaldez, ICC Publishing S.A., Klwuer Law and Taxation Publishers, 1994.
26 Alain Plantey, «El arbitraje Internacional en un Mundo de Cambio», en El arbitraje comercial internacional suplemento especial del Boletln de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI abril de 1995, p.11.
27 Craig Park and Paulsson, op. cit, p. 27.
28 Conforme al artículo 3.2 del Reglamento de la CCI, la demanda debe contener el acuerdo arbitral.
29 Véase art. 16 de la Ley Modelo de Uncitral y art. 1432 del Código de Comercio.
30 La CCI tiene 60 Comités Ncionales. Véase Christophe Imhoos, «The ICC Arbitral Process Part I: Consulting the Arbitral Tribunal», The ICC lntemational Court of Arbiration Bulletin, Vol. 2, No. 2, noviembre de 1991.
31 Art 2.6 del Reglamento de la CCI.
32 Dominique Hascher «ICC Pracuce in Relation to the Apportment, Confirmation, Challenge and Rcplacement of Arbitrators», The ICC lnternauonal Court of Arbitration Bulletin, Vol. 6, No. 2, noviembre de 1995.
33 Véase art. 2 del Reglamento de la CCI.
34 Eric A. Schwartz, «The ICC Arbitral Process Part IV. The Cost of ICC Arbitration», The ICC lnternational Court of Arbitration Bulletin, Vol. 4, No. 1, mayo de 1993. p 8. Véase nota 18, supra.
35 Craig, Park and Paulsson op. cit., p.38
36 Eric A. Schuartz, op., cit.
37 Art. 18 del Reglamento Interior de la Corte de Arbitraje.
38 El articulo 24 del Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la CCI establece que el laudo es definitivo y que las partes renuncian a cualquier recurso.
39 Craig, Park y Paulsson, op., cit.
40 Véase art. 17 de LCIA, arts. 35 y 36 del Reglamento de Uncitral, art. 35 y 36 del Reglamento de Procedimientos de la Comisión Permanente de la CANACO, D.F., arts. 35 y 36 del Reglamento de CIAC art. 31 de las International Arbitration Rules de la AAA. art. 32 de las Arbitration Rules de CAMCA, art. 36 de las Rules for International Commercial Arbitration and Conciliation Proceedings in the British Columbia lnternational Commercial Arbitration Centre y el art. 31 de las Rules of the Arbitration lnstitute of the Stockholm Chamber of Commerce.
41 Art. 17 del Reglamento Interior de la Corte de Arbitraje, Apéndice II.