El arbitraje de naturaleza privada en el marco del TLCAN.
José Luis Siqueiros*
I. Antecedentes del Tratado
El Tratado de Libre Comercio para América del Norte, conocido en México por sus siglas en español como el TLCAN y en Estados Unidos y Canadá, así como en la mayoría de los otros países por su sigla inglesa NAFTA, es un instrumento firmado por los tres Estados partes en 1992 y que entró en vigor el 1º de enero de 1994, conjunta mente con otros dos acuerdos llamados «paralelos», sobre cooperación en materias ambiental y laboral.
El instrumento es un documento de extensión significativa. Contiene veintidós capítulos, múltiples anexos y más de 2 mil páginas. Básicamente viene al establecer una zona de libre comercio entre Canadá, México y Estados Unidos, inserta en el contexto del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATI). Sus objetivos funda mentales son eliminar barreras al comercio; promover condiciones para una competencia justa; incrementar la inversión foránea, y proteger la propiedad intelectual, estableciendo para todo lo anterior procedimientos efectivos en la solución de controversias que pue dan surgir como resultado de su desempeño.
Si bien es cierto que los negociadores del TLCAN tuvieron muy en cuenta las disposiciones y contexto general del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y los Estados Unidos de América de 1989, también lo es que muchos de sus capítulos fueron modifica dos y que varios esquemas, incluyendo el relativo a mecanismos para la solución de controversias, adquieren características novedosas. Estas innovaciones, distintivas en la estructura del TLCAN, vendrán después a imprimir su huella en instrumentos posteriores de libre comercio celebrados por México con sus vecinos de Centro y Sudamérica.
Cabe destacar, sin embargo que los capítulos del Tratado referidos a la solución de controversias, incluyendo los acuerdos paralelos, son esquemas referidos a mecanismos intergubernamentales. Cabe decir que estamos frente a métodos adoptados por el derecho público, en que las partes son Estados soberanos. Las técnicas utilizadas para resol ver las divergencias pueden variar dependiendo de la naturaleza del esquema, pero en general la legitimación activa en el proceso, eljus standi, sólo la tienen los Estados con tratantes.
No obstante, en ciertos ámbitos, dependiendo del contenido sectorial, los particulares también pueden ser partes en el diferendo. Esta participación de los particulares, empero, constituye la excepción, no la regla.
Tal es el caso en el Capítulo de Inversión. Cuando el inversionista de una parte haya realizado inversiones en el territorio de otra, y considere que a su juicio se han incumplido las normas que el instrumento le otorga, tal inversor podrá optar entre recurrir a los tribunales del Estado receptor o de acceder al arbitraje internacional.
Si el reclamante opta por la vía del arbitraje internacional,1 su elección es definitiva. Una vez tomada, y dependiendo de cuáles son los Estados involucrados en la disputa, el arbitraje se realizará conforme al Convenio del CIADI,2 de su Mecanismo Complementario, o de las Reglas de Arbitraje de UNCITRAL.3
Haciendo omisión de las controversias suscitadas por inversiones, el único otro caso en que los particulares pueden intervenir como coadyuvantes de los Estados parte, es en el área de prácticas desleales de comercio. En el Capítulo XIX del TLCAN los particulares tienen jus standi. Con el carácter de «parte interesada», los exportadores, importado res o productores de las mercancías cuestionadas, tendrán derecho a comparecer y ser representados por abogados en los procedimientos que se sigan ante los paneles de arbitraje, así como solicitar información y presentar pruebas y alegatos en las audiencias.
II. La solución de controversias de carácter privado
Sólo en el TLCAN4 y en algunos de los tratados que han recibido su influencia,5 se alude a métodos alternativos para la solución de controversias de naturaleza privada. En dichos instrumentos se establece que en la medida de lo posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos para la solución de controversias entre particulares; que a tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los acuerdos arbitrales y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en estas controversias.
Agrega el artículo 2022 de TLCAN que se considerará que las partes cumplen con este propósito, si son parte y se ajustan a las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Extranjeros de 1958, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975.
El mismo artículo dispone que se establecerá un comité consultivo integrado por personas que tengan conocimientos especializados o experiencia en la solución de controversias comerciales internacionales de carácter privado. El comité presentará informes y recomendaciones a la comisión sobre cuestiones generales que le sean referidas por la comisión y relativas a la existencia, uso y eficacia del arbitraje y otros procedimientos para la solución de tales controversias en la zona de libre comercio.
El Comité Consultivo fue constituido en 1994 y se integra por treinta especialistas. De los diez integrantes de cada país, dos representan al sector público y el resto a la iniciativa privada. El comité ha celebrado hasta ahora cuatro reuniones. Dichos encuentros se realizan en diversos lugares de cada uno de los tres países, en forma rotativa.
El comité ha venido desempeñando sus funciones en grupos de trabajo que han dedicado su atención a la compilación de las legislaciones existentes en los tres países en relación con métodos alternativos para la solución de diferendos comerciales, así como de la jurisprudencia creada en esta materia, principalmente en lo atinente a la eficacia de los acuerdos arbitrales y al reconocimiento y ejecución de los laudos. Los subcomités se han abocado también a propiciar entre pequeños y medianos empresarios el uso de la mediación y la conciliación como medios preventivos de soluciones heterocompositivas y se ha hecho énfasis en la sinergia que debe existir entre estos mecanismos alternativos, incluido el arbitraje, y el sistema judicial, a nivel local y federal.
Con este mismo enfoque el Comité Consultivo ha recomendado a la Comisión de Libre Comercio, órgano máximo en el Tratado, la programación de cursos de capacitación y de información recíproca con funcionarios de la judicatura, programas que ya se están instrumentando en los tres países. La visión panorámica de estas recomendaciones podría resumirse en una mayor concienciación a nivel empresarial, forense y judicial, de la importancia de estos métodos alternativos diversos a la adjudicación jurisdiccional. Cabría decir, a la creación de una cultura del arbitraje, que aún contando con el apoyo de legislaciones de vanguardia, requiere aún de mayor raigambre y conocimiento en la negociación comercial. Estamos convencidos que todos los esquemas regionales y subregionales de integración y de libre comercio en el hemisferio, deben contar con mecanismos que auspicien la resolución pacífica de los diferendos que lleguen a surgir en su implementación.
III. Principios rectores que deben inspirar los tratados de libre comercio en esta área.
Con las experiencias adquiridas en los múltiples esquemas hasta ahora existentes y a la luz de la Junta Cumbre de las Américas, celebrada en Miami, en diciembre de 1994, con la presencia de los 34 países que conforman la OEA, podemos ponderar algunas reflexiones:
El proceso de integración económica interamericano ha seguido un curso multiforme. La diversidad geográfica, las asimetrías en el desarrollo y las políticas macroeconómicas de los gobiernos de la región, han impreso su huella en el diagrama.
Todo lo anterior ha obstaculiza.do una programación sistemática y coherente. La aspiración a una «integración económica», en su sentido más amplio, se ha producido en for ma dispersa y con diversos niveles de cohesión.
Esta fenomenología, en lugar de orientarse hacia una comunidad regional, en forma programática y multilateral, ha proliferado en acuerdos regionales, trilaterales y bilaterales. Lo que se imaginó como un mercado común latinoamericano, se fragmentó en es quemas parciales en las distintas áreas del continente. En razón de ello debemos priorizar hacia una estrategia multilateral que contemple la convergencia de la treintena de acuerdos existentes e intentar una normatividad tendente a una mayor homogeneidad en la liberalización continental del comercio.
Tal vez esta dispersión no sea singular para el hemisferio occidental. Con excepción de la Unión Europea, la misma fenomenología puede apreciarse en otros continentes. Es probable que los entes subregionales actuales lleguen en un futuro a consolidar sus estructuras y lograr una integración más globalizada, siguiendo la estela de los Acuerdos de Marrakesh al culminar la Ronda Uruguay y aprobarse la Organización Mundial de Comercio (OMC). La realidad actual, empero, es un vasto número de esquemas, con un régimen propio para resolver las controversias que se susciten en su entorno. Debemos aceptar. entonces, la existencia de un mosaico de distintos mecanismo con analogías y discrepancias.
Esta diversidad de enfoques, concebida en un marco de bilateralismo, debe orientarse a un esquema más multilateral, hacia una convergencia que conduzca a una armonización de lo disperso. En esa dirección deben interpretarse la Declaración de Principios y el Plan de Acción aprobados en la Cumbre de las Américas. En esa declaración se ha re suelto crear una Area de Libre Comercio en las Américas, cuya negociación culminaría en el año 2005. En la consecución de dicho objetivo los gobiernos de la región se han comprometido a «construir sobre los acuerdos bilaterales y subregionales ya existen tes, a fin de ampliar y profundizar la integración hemisférica, consolidando así dichos acuerdos».
Ante ese panorama impregnado de buenos propósitos, aquellos que hemos vivido las experiencias iniciales de TLCAN y otros marcos subregionales en el área de las soluciones de controversias, podríamos sugerir algunos principios rectores que, inspirados en la dimensión jurídica de tales esquemas, fuesen tomados en cuenta al construir el andamiaje legal de esa futura Area de Libre Comercio de las Américas. Tales principios, de or den pragmático, serían los siguientes:
1) los mecanismos y los procedimientos para la solución de controversias deben diseñarse para responder a las obligaciones de cada esquema. Un sistema adoptado para resolver diferencias en materia de comercio de bienes en países fronterizos no sería apropiado para un acuerdo integracionista más amplio y comprensivo. Dicho en otras palabras, un régimen de solución de controversias no puede crear se en abstracto; debe de diseñarse para hacer efectivas las disciplinas pactadas en el esquema;
2) el mecanismo seleccionado para el acuerdo integracionista debe estar claramente estructurado. Vale decir, desglosado diáfanamente. El capítulo correspondiente abarcaría, entre otras materias, su ámbito de aplicación; los procedimiento3 de conciliación, mediación, buenos oficios y arbitraje; la participación de cuerpos consultivos (expertos) y de órganos de revisión extraordinaria; la ley aplicable al fondo de la controversia; si la anulación o menoscabo de beneficios son de considerarse como incumplimiento del instrumento; la obligatoriedad del laudo o decisión; medios para hacerla eficaz (compensación económica, suspensión de beneficios, multas, denuncia del Acuerdo, etcétera);
3) en todos los esquemas sería también aconsejable reflexionar el permitir una mayor participación o acceso a los particulares afectados por las medidas violatorias a efecto de otorgarles legitimación activa en el proceso; ello independientemente de aquellos derechos que la legislación interna les otorga para impugnar la constitucionalidad de la resolución definitiva dictada por la autoridad nacional responsable en acatamiento del fallo supranacional;
4) los instrumentos que establezcan mecanismos de solución de controversias deben precisar si los mismos son opcionales vis a vis aquellos establecidos en el GATT/OMC, o si siendo alternativos, ejercida una vía la otra queda automática mente excluida. Es recomendable hacer un cuidadoso estudio del Anexo 2 del Acuerdo de Marrakesh, por el cual se crea la Organización Mundial del Comercio (OMC), denominado Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Controversias, a efecto de precisar si las partes en el esquema integracionista hemisférico (que lo son también del GATT/OMC), eli gen los procedimientos contemplados en el instrumento regional o aquellos en el Acuerdo mundial;
5) dentro de la hipótesis indicada en la conclusión anterior es factible que se planteara una controversia entre un país miembro de un esquema regional o subregional y otro país que no es miembro del mismo. ¿Ante qué foro se resolvería? ¿Qué ley sería aplicable? Estas interrogantes y otras análogas que no han previsto los instrumentos vigentes son dignas de ser consideradas en un esquema futuro de convergencia; y
6) cuando el tratado integracionista incluya un capítulo de inversión, o dicha hipótesis se contemple en un Protocolo Anexo, las controversias que se susciten entre el inversionista (persona física o jurídica) y el Estado receptor, puede ponderarse si tales controversias deben resolverse ante un tribunal supranacional, que puede ser el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas en Materia de Inversión (CIADI), de conformidad con las reglas del mismo, de su mecanismo complementario, o aquellas de UNCITRAL. El derecho aplicable sería el mismo tratado y las normas del derecho internacional.
Es nuestra opinión, que con el apoyo de estas bases programáticas, recogidas de la experiencia y práctica de la normatividad actual, podríamos cimentar mejor la estructura jurídica de los esquemas de integración y libre comercio, temática que volverá a ponderarse en la próxima Junta Cumbre de las Américas, a celebrarse en Santiago de Chile en 1998.
* Miembro del Comité Jurídico Interamericano.
1 Obviamente, sin tener que previamente agotar los recursos administrativos o judiciales a que pudiera tener derecho frente al Estado anfitrión.
2 Conocido también como ICSID y referido al Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, suscrito en Washington, D.C. en Marzo de 19655, bajo los auspicios del Banco Mundial.
3 Las Reglas de uso facultativo aprobadas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), en 1976.
4 Capítulo XX. Sección C. Art. 2022.
5 Ver TLC-G3. Capítulo XIX. Art. 19-19: TLC Costa Rica-México. Capítulo XVII, Art. 17-18.