El arbitraje comercial internacional se ha expandido en el mundo y es incuestionable que resulta el medio más adecuado para la resolución de controversias comerciales. La influencia de este tipo de arbitraje dio lugar a otros tipos de arbitrajes como fue el caso del arbitraje de inversión entre el inversionista y el Estado actuando ambos en el mismo nivel procesal. Sin embargo, existen otras áreas poco exploradas donde la posibilidad de plantear al arbitraje como medio de solución de controversias es posible hoy en día y es importante mencionarlas. En este trabajo, me referiré a lo que internacionalmente se conoce por el arbitraje en materia fiscal. En el caso de México es una figura no aceptada todavía, esa es la razón porque se puso el título de este trabajo con una interrogación, pero hay que mencionar que ya se empezaron a configurar los elementos con base en los cuales, el arbitraje opera, sobre todo a partir de la reforma fiscal 2013-2014 en la cual, como lo veremos más adelante, hay cierto tipo de conflictos que la autoridad fiscal está obligada a someterlos a la mediación ante un tercero a petición del contribuyente y quizá este pueda ser un punto de arranque para que en un futuro, esperamos que cercano, se acepte la figura del arbitraje en México a casos previamente delimitados.

Con objeto de exponer el tema que me propongo, en primer lugar referiré las disposiciones que existen en el ámbito internacional sobre la materia, concretamente al Convenio Modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para evitar la doble tributación internacional, Organización de la cual México forma parte mediante tratado internacional y a continuación, mencionaré al derecho mexicano donde nuevas  figuras de solución de controversias ya existen y cómo puede preverse el arbitraje fiscal hacia el futuro, aunque en ese azaroso camino, existen aún varias preguntas que resolver.

El Art. 25 del Convenio Modelo de la OCDE para evitar la doble tributación internacional, que es el que siguen todos los países miembros de esa Organización, establece en su párrafo 5, inciso b) que “Cualquier tema no resuelto que derive de un caso (de doble tributación internacional) debe ser sometido al arbitraje si la persona interesada así lo solicita” Sin embargo,” ningún caso podrá ser sometido al arbitraje si la decisión de dichos temas ya fueron objeto de decisión por parte por una corte o un tribunal administrativo del Estado en cuestión”

Este dispositivo internacional, como puede observarse, tiene, entre otros, tres aspectos importantes:

1. el reconocimiento explícito de que el arbitraje pueda servir en materia fiscal para dirimir conflictos que, con la aplicación de este tipo de reglas, se deriven entre el causahabiente y la autoridad;
2. que se trate específicamente de un conflicto no resuelto en materia de doble tributación internacional y
3. si el interesado solicitó la resolución de su conflicto a los tribunales del Estado en cuestión y el caso ya fue resuelto, el arbitraje no se convierta en una nueva instancia de las resoluciones emitidas por tribunales

Un destacado autor en materia fiscal internacional, al referirse al Art.25 antes mencionado, nos dice: “Resulta adecuado analizar nuevamente y en mayor detalle y en qué medida es apropiado introducir un procedimiento arbitral a las relaciones fiscales internacionales. De ahí que el Comité de Asuntos Fiscales (de la OCDE) haya aceptado realizar un estudio sobre el tema y ampliar los comentarios (Guidelines) con los resultados de dicho estudio” Los estudios de este Comité fueron publicados en 2010 y se refieren a la procedencia del arbitraje entre las personas y las autoridades o entre autoridades de diferentes países. Dicho en otras palabras, su procedencia a nivel internacional es aceptada.

Conforme al Art. 17 constitucional, cuarto párrafo “Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias” Es decir, esto implica el otorgamiento de un derecho constitucional a todas las personas que se encuentran dentro de territorio nacional  y conforme al principio jurídico dónde la ley no distingue, en este caso la Constitución, no se debe distinguir, por lo que la materia fiscal queda comprendida en este ámbito y aunque por el momento, las leyes fiscales no prevean el arbitraje en tanto medio de solución de controversias y solo, actualmente ya prevén a otro medio de solución de esta naturaleza, esto quiere decir que las leyes fiscales deberán de cambiar para contemplar el arbitraje tal y como lo prevé un tratado ratificado por México como el de la OCDE.

Se ha dicho que “Originalmente se consideró una transacción, en la que el fisco y un contribuyente definían la solución del litigio, semejándose de esta forma, a la negociación: Sin embargo, esta tesis – nos dice el autor – fue enseguida repudiada, observándose que el impuesto es, por naturaleza, indisponible y no puede ser objeto de un contrato, en género o de transacción en especie”

Sin embargo, conforme a las reformas de 2013-2014 al Código Fiscal de la Federación, el capítulo II del Título Tercero se refiere a los “Acuerdos Conclusivos” que se definen de la forma siguiente:

“Artículo 69-C. Cuando los contribuyentes sean objeto del ejercicio de las facultades de comprobación a que se refiere el artículo 42, fracciones II, III o IX de este Código y no estén de acuerdo con los hechos u omisiones asentados en la última acta parcial, en el acta final, en el oficio de observaciones o en la resolución provisional, que puedan entrañar incumplimiento de las disposiciones fiscales, podrán optar por solicitar la adopción de un acuerdo conclusivo. Dicho acuerdo podrá versar sobre uno o varios de los hechos u omisiones consignados y será definitivo en cuanto al hecho u omisión sobre el que verse.” 

En este concepto hay tres elementos que cabe resaltar:

1. se trata de un caso que “puede entrañar” el incumplimiento de disposiciones
2. que los contribuyentes “No estén de acuerdo con los hechos u omisiones asentados en la última acta parcial, en el acta final, en el oficio de observaciones o en la resolución provisional” y
3. los contribuyentes podrán solicitar “La adopción de un Acuerdo Conclusivo” Se tratará en última instancia de uno de los medios que prevé la Constitución. 

Dicho, en otros términos, frente a un documento emanado de las autoridades fiscales (Acta parcial, acta final, oficio de observaciones o resolución provisional) el contribuyente que “No esté de acuerdo con los hechos u omisiones” podrá solicitar la conclusión de un acuerdo. El procedimiento para un acuerdo de este tipo, será ante la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, la que en base al procedimiento previsto en el Art. 69 D, citará a la autoridad fiscal correspondiente y la que deberá acudir a cumplir con el procedimiento conforme a lo dispuesto en Art. 2°, fracción XII de la Ley Federal de Derechos del Contribuyente y participar en el procedimiento que versará sobre el posible incumplimiento del contribuyente a sus obligaciones fiscales, lo que significa que el Estado acepta que un acuerdo de este tipo sea la base para la resolución de un conflicto en materia fiscal. Lo anterior podría ser aplicable a cuestiones derivadas de la doble imposición internacional, conforme a lo previsto en el tratado con la OCDE.

Como lo mencionamos, en el caso de los Acuerdos Conclusivos, el Código Fiscal prevé las etapas que deben seguirse y al final, se podrá llegar a un acuerdo que se convierte en definitivo y obligatorio para ambas partes. Dicho en otras palabras: en esta disposición se previenen en buena medida tres elementos básicos para que exista un arbitraje:

1. existe la voluntad del contribuyente y la obligación de la autoridad en concurrir a someter su diferendo a un procedimiento de resolución, de una forma parecida como actualmente existe en el arbitraje de inversión.
2. Que un tercero sea el que resuelva el conflicto entre las partes, conforme a un procedimiento previsto por la ley, y
3. Que la resolución de ese tercero será definitiva.

En este último sentido, el propio Código Fiscal dispone que:

“Artículo 69-H. En contra de los acuerdos conclusivos alcanzados y suscritos por el contribuyente y la autoridad no procederá medio de defensa alguno; cuando los hechos u omisiones materia del acuerdo sirvan de fundamento a las resoluciones de la autoridad, los mismos serán incontrovertibles. Los acuerdos de referencia sólo surtirán efectos entre las partes y en ningún caso generarán precedentes”

Ciertamente, la ley prevé actualmente una mediación entre las partes ante un organismo oficial; sin embargo, con base al derecho constitucional que tienen todas las personas a someter sus diferencias a los medios de solución de controversias, en el caso que nos ocupa, el arbitraje como medio de éste tipo, derecho que el Art. 17 constitucional otorga a toda persona que se encuentre dentro de territorio nacional y que debe interpretarse a la luz de lo previsto conforme a la reforma al Art. 1° constitucional, segundo párrafo que establece: “Las normas relativas a derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con todos los tratados internacionales en la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia” resulta que todo contribuyente tiene el derecho “más amplio” a su defensa, derecho humano consagrado por la Constitución y su defensa la puede intentar, de conformidad al derecho constitucional que le otorga ejercitarlo, de acuerdo a lo previsto en el Art.17 constitucional.

Ante un planteamiento de esta naturaleza, surgen muchas preguntas, entre las cuales habría que contestar a las más importantes. La ley le otorga a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente facultades de solución de controversias como ya se mencionó. Las facultades de este organismo están acotadas, pero son posibles como en el caso expuesto de los Acuerdos Conclusivos. Los funcionarios públicos involucrados en este tipo de transacción estarán ejerciendo facultades otorgadas por la ley, por lo que se excluye cualquier tipo de responsabilidad en la que pudieran incurrir y si ahora solo se refiere la ley a este tipo de acuerdos, este medio de solución como ya quedó anotado, podrá referirse a problemas derivados de la doble imposición internacional, aunque habría que determinar cuáles son estos.

De esta forma, la unilateralidad de la autoridad fiscal cede en favor de un acuerdo con el contribuyente y así se abre el camino para aceptar en un futuro, esperamos cercano, la posibilidad prevista en el Art. 25 del Convenio Modelo de la OECD en el sentido de que se considere entre los medios de solución de controversias al Arbitraje Fiscal entre el contribuyente y la autoridad fiscal, así también para el caso de problemas derivados de la doble imposición internacional y otros más casos que se pudieran prever. Se atendería de esta manera a los derechos constitucionales “más amplios” del contribuyente, con mayor precisión y prontitud y se desahogaría a los tribunales de la carga excesiva de asuntos que padecen en la materia.

A continuación, se presenta el proyecto de Ley de Derecho Internacional Privado de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado actualizado al año de 2015, cuya elaboración se inició hace 6 años durante los seminarios anuales que la Academia organiza anualmente en diferentes universidades del interior de la República, dónde se ha discutido y adecuado a las observaciones que se han recibido. Además, este proyecto fue presentado por sus tres autores, miembros de la Academia, en diferentes foros internacionales: la Profesora María Virginia Aguilar, de la UNAM, que presentó los temas de familia, contenidos en el proyecto, en la reunión de 2013 de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado, en la ciudad de Panamá, donde recibió observaciones que fueron incorporadas al Proyecto. Asimismo, por el Dr. Jorge Silva profesor de la Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, lo presentó por su parte, hace dos años en el quinto seminario de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid, en dónde se recibieron observaciones que también fueron tomadas en cuenta; por el Dr. Leonel Pereznieto Castro, profesor de la UNAM, que lo presentó en la República Dominicana a principios de 2015 con motivo de la entrada en vigor de la Ley de Derecho Internacional Privado en ese país y donde también recibió comentarios importantes que también fueron introducidos en el proyecto. Finalmente, los tres autores lo presentaron para discusión en el XXXVIII Seminario Nacional de Derecho Internacional Privado en octubre de 2015 y dónde igualmente se recibieron observaciones que fueron incorporadas. El Dr. Silva elaboró la presente versión que contiene todas las observaciones recibidas y las precisiones que los tres autores hicieron con motivo de dichas observaciones y que es el documento que ahora se ofrece.

Se trata de un proyecto moderno y actualizado que se inscribe dentro de la línea de diversas leyes en vigor de Derecho Internacional Privado en América Latina, como es el caso de Perú, Venezuela, República Dominicana y Panamá y Argentina. Las tres últimas leyes tomaron del Proyecto varias de las normas y en el caso de República Dominicana, Panamá y de la Argentina, el proyecto mexicano fue tomado como modelo.

De lo que se trata con una ley de esta naturaleza es vincular al sistema jurídico interno mexicano con los sistemas jurídicos de los países de los cuales México recibe una importante inmigración que presenta problemas familiares que deben ser resueltos y no menos importante, con países con los cuales México tiene relaciones comerciales, especialmente con los países que tiene celebrados tratados de libre comercio.

El proyecto está dividido en tres grandes temas. El derecho de familia, el derecho mercantil y la ayuda internacional para el proceso, incluyendo el tema de la jurisdicción internacional de los tribunales mexicanos. La base del proyecto se ha construido a partir de la normatividad internacional de los tratados ratificados por México que vía artículo 133 constitucional, se ha incorporado al sistema jurídico nacional y es normatividad de la más alta jerarquía y debe cumplirse pero que, sin embargo, dada su dispersión no existe un documento como el éste que se comenta, en el que toda esa normatividad se compile y se complemente para su cabal aplicación. Asimismo, se incluyeron los criterios judiciales de tribunales unitarios y colegiados de circuito, más actuales.