El Derecho aplicable al fondo en el arbitraje comercial internacional.
Eduardo Picand Albónico
Introducción
La voluntad de las partes es el elemento esencial que da vida al arbitraje.
En su naturaleza más elemental, el arbitraje constituye una forma de administrar justicia que nace a instancias de los propios justiciables. Son ellos quienes, en ejercicio de la libertad y de la libre disposición de sus derechos, acuerdan que un tercero resuelva el destino de sus controversias ejerciendo jurisdicción.
En el moderno Derecho de los Negocios Internacionales, el arbitraje es, sin lugar a dudas, el mecanismo de solución de controversias más utilizado por los operadores jurídicos.
El acto jurídico a través del cual las partes acuerdan someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, sea contractual o no contractual, se denomina acuerdo arbitral. La forma y contenido que pueda dársele al acuerdo arbitral es un aspecto fundamental y determinante en el juicio arbitral. La redacción defectuosa o incompleta de una cláusula arbitral, que no responda a las necesidades de las partes y/o de la transacción a la que se somete, puede generar graves y a veces insalvables problemas no sólo en la sustanciación del procedimiento, sino también en la resolución de la controversia que se ha sometido a conocimiento de los árbitros.
Por tal motivo, la redacción de la cláusula de arbitraje no es, en caso alguno, una materia que pueda asumirse a la ligera. De hecho, se ha dicho con razón que el acuerdo arbitral es la piedra angular del arbitraje. La metáfora no es exagerada. De estar mal diseñado, el edificio arbitral se desmorona.
Si bien las cláusulas modelo de arbitraje que ofrecen la mayoría de los centros e instituciones arbitrales que operan a nivel nacional e internacional, cumplen en términos generales los requisitos mínimos para garantizar su validez y ejecución, lo cierto es que no siempre dichos modelos satisfacen las necesidades específicas que puedan tener las partes en su transacción. Así, pues, reconociendo las bondades que ofrecen ese tipo de cláusulas, y coincidiendo con Paul Friedland en el sentido que “…la regla básica en la redacción de cláusulas de arbitraje es comenzar con una cláusula modelo o estándar” , muchas veces resulta necesario y aconsejable diseñar cláusulas arbitrales específicas a través de las cuales puedan regularse materias de gran relevancia como el número de árbitros; la sede arbitral, el idioma, el derecho aplicable al acuerdo de arbitraje y al procedimiento; el derecho aplicable a la controversia, entre otras.
La determinación del derecho aplicable al fondo del asunto en el arbitraje comercial internacional es un tema de particular importancia en el Derecho Internacional Privado y su desarrollo ha sido encaminado claramente por la evolución de los principios generales que inspiran en general la determinación del Derecho aplicable a los contratos internacionales.
En efecto, las partes pueden pactar libremente, en uso de la autonomía de la voluntad, el derecho sustantivo que el tribunal arbitral debe utilizar para resolver la controversia surgida respecto a los derechos y las obligaciones del contrato.
La práctica contractual demuestra la creciente tendencia de los operadores de incorporar en los contratos internacionales una cláusula de elección de ley en donde las partes fijen el derecho sustantivo aplicable, materia que habitualmente debe negociarse antes de suscribir el contrato pues, surgida la controversia, las dificultades para llegar a un acuerdo probablemente se incrementarán.
Elegir el derecho aplicable al fondo del asunto es importante básicamente por dos razones: primero, pues será el que utilice el tribunal arbitral para resolver la controversia que ha surgido entre las partes; segundo, porque constituye el estatuto jurídico que deberán utilizar supletoriamente las partes para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Por tal motivo, nos parece una práctica saludable regular el derecho aplicable al fondo en una cláusula distinta de aquella en donde se pacta arbitraje.
La cláusula de elección de ley está íntimamente relacionada con la cláusula de elección de foro, por cuanto será el tribunal nacional o arbitral quien deba aplicar en último término el derecho elegido. Se trata de cláusulas independientes entre sí, pero que, sin embargo, deben pensarse siempre de manera conjunta al momento de ser redactadas.
Así, resulta perfectamente posible que las partes no quieran someterse a arbitraje puesto que les acomoda la jurisdicción estatal, sin embargo, mantienen la firme convicción de someter su contrato y las eventuales controversias que puedan surgir a un derecho extranjero y/o a los principios de UNIDROIT sobre Contratos Mercantiles Internacionales (2010), caso en el cual dicho tribunal está obligado a aplicar dicha normativa, en la medida que no violente sus normas imperativas. Si las partes tampoco quisieran incorporar en el contrato una cláusula de derecho aplicable, el tribunal nacional tendría que aplicar las normas de conflicto de su lex fori para indagar cuál es el derecho sustantivo que tendrá que usar para resolver la controversia.
De igual forma, las partes podrían acordar que sus controversias sean resueltas por un tribunal arbitral y no por jueces nacionales, estableciendo, además, el derecho que deben aplicar para resolver el fondo del asunto, caso en el cual deberán utilizarse dichas normas para cumplir el contrato y resolver la controversia. También podrían no incorporar una cláusula de elección de ley, escenario en el cual el tribunal arbitral deberá asumir un rol muy activo, pues los árbitros, a diferencia de los jueces, no tienen una Lex Fori que les permita ubicar el derecho sustantivo aplicable, de modo tal que su tarea será mucho más activa en la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia ya que deberá aplicar las normas de conflicto o las normas materiales –en su caso- que consideren “apropiadas”
Ahora bien, es indiscutible que en aquellos casos en que las partes acuerdan someter sus controversias a la decisión de un panel arbitral, lo hacen sabiendo los beneficios que ello reporta, dentro de los cuales considerarán muy especialmente el conocimiento que tengan los árbitros sobre el derecho de fondo que quieren elegir en su contrato.
Como es posible advertir, la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto en un arbitraje comercial internacional es un aspecto de suma importancia que no puede entregarse al azar y requiere ser cuidadosamente estudiado por los operadores no sólo al momento de redactar el contrato o el convenio arbitral, sino especialmente antes de hacerlo, anticipándose a las consecuencias jurídicas que implicará para las partes la determinación de tal o cual Derecho.
El artículo 28 de la ley 19.971, sobre Arbitraje Comercial Internacional (2004).
El artículo 28 de la Ley N.º 19971, sobre Arbitraje Comercial Internacional (2004), regula expresamente las normas aplicables al fondo del litigio. Sobre el particular, entrega las siguientes directrices:
- El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
- Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime
- El tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así.
- En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.
Arbitraje de Derecho y arbitraje de Equidad.
El artículo 28(3) de la Ley N.º 19.971 reconoce que las partes pueden acordar expresamente que los árbitros fallen como amigables componedores. El árbitro de Derecho resuelve sobre la base de normas jurídicas que las partes le han dado al tribunal arbitral para resolver la controversia; en cambio, el árbitro que falla ex aequo et bono lo hace conforme su leal saber y entender, entregando una decisión que se funda en su concepción de justicia.
A falta de elección, la ley 19.971 establece una presunción a favor del arbitraje de Derecho, tal como lo hace la mayoría de las legislaciones que siguen la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985. De esta manera, es requisito esencial para que un árbitro pueda resolver conforme a su leal saber y entender, que lo hayan pactado expresamente los litigantes. De esta manera, si el árbitro falla conforme a la equidad no obstante que las partes hubieren determinado el derecho aplicable al fondo de la controversia, o bien, guardaron silencio respecto al asunto, el fallo se expone a ser impugnado y consecuentemente invalidado.
En concreto, la gran diferencia entre un arbitraje de Derecho y un arbitraje ex aequo et bono o amigable compositor, se verá reflejada en la fundamentación de la decisión. En el primero, al sentenciador se le exige un mayor rigor en la motivación del fallo, debiendo justificar no sólo la elección de las normas aplicables al asunto y su interpretación, sino que lo obliga a llevar un procedimiento arbitral en el que las partes puedan debatir sobre el alcance jurídico de dichas normas. En cambio, si bien en un arbitraje de Equidad es perfectamente lícito que el árbitro incorpore en su decisión las normas jurídicas que estime adecuadas, lo hará solo en cuanto representan o ejemplifiquen su leal saber o particular concepto de justicia, no existiendo en consecuencia la posibilidad de generar un debate procesal respecto de la aplicación y alcance de las normas jurídicas invocadas.
Tal como señala el profesor Sánchez Lorenzo, “en ocasiones, los límites entre una decisión puramente equitativa y otra ajustada a Derecho son borrosos, en particular si las normas aplicadas se expresan en forma indeterminada o genérica, como principios generales del Derecho o expresiones de la Lex Mercatoria”. Esto sucede como consecuencia de la utilización de un concepto difuso o poco concreto de la Lex Mercatoria, unida a la falta de fundamentación del alcance jurídico de las normas aplicadas, todo lo cual desemboca en un laudo de equidad disfrazado de legalidad.
Naturalmente, la determinación del derecho aplicable al fondo del asunto no puede contrariar la autonomía de la voluntad de las partes ni la disposición expresa del artículo 28 de la ley 19.971, por lo que el árbitro obligado a fallar en derecho no puede “ampararse en una mención puramente retórica de la Lex Mercatoria, y precise de una motivación suficiente de carácter jurídico de los criterios o reglas que fundamentan su decisión, y de la opción en su caso por dichas reglas”.
Función del derecho aplicable al fondo del asunto.
Un aspecto importante en cuanto al derecho aplicable a la controversia es su función, o, dicho en otras palabras, el rol que está llamado a cumplir en su interacción con las disposiciones materiales del contrato. El artículo 28(4) de la Ley 19.971 señala que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”. Es decir, la ley de arbitraje comercial internacional sitúa los pactos contractuales en un lugar primario o preferente relegando al derecho aplicable a una posición secundaria o subsidiara.
Se ha señalado por la doctrina, particularmente en materia contractual, que el derecho aplicable cumple tanto una función completiva, esto es, que tiene el fin de integrar las lagunas contractuales como una función interpretativa, la cual como señala su nombre tiene la misión de determinar el sentido y alcance de las disposiciones contractuales. Adicionalmente, parte de los autores sostienen que las normas que gobiernan la relación contractual cumplen una función restrictiva, anulando todas aquellas cláusulas que resulten contrarias a las normas imperativas de la lex causae. Otros en cambio, niegan tal función.
En este sentido concordamos con el profesor Sánchez Lorenzo en que “cuando las partes eligen la ley aplicable, un principio elemental de la interpretación aconseja prescindir de la función restrictiva de la ley aplicable, pues es de suponer que las partes no habrían elegido una ley aplicable que anulara sus pactos ” Esta conclusión es de toda lógica, por cuanto no tiene sentido presumir que las partes, haciendo uso de su autonomía conflictual, hubiesen elegido un determinado ordenamiento jurídico que excluya o invalide lo que expresa y específicamente pactaron en el contrato.
No obstante, la solución no es tan simple cuando el derecho aplicable es determinado por el sentenciador en defecto de elección. En estos casos, señala el autor citado que “la determinación objetiva de la ley aplicable cumple con normalidad su función restrictiva de los pactos y cláusulas previstos en las soluciones jurisdiccionales. Sin embargo, este efecto no debe ser admisible en el ámbito del arbitraje comercial internacional, debido a la prevalencia de las disposiciones contractuales como ley primera en la solución arbitral”
En conclusión, en el arbitraje comercial internacional el derecho aplicable cumple un rol completivo e interpretativo, integrando el clausulado cuando exista una laguna en el contrato y determinando el sentido y alcance de las estipulaciones, mas no una función restrictiva.
Elección del Derecho aplicable.
Una de las características sobresalientes de los contratos internacionales y que constituye el elemento diferenciador respecto de aquellos que resultan puramente internos, es el hecho de que presentan contactos con más de un ordenamiento jurídico.
De esta manera, se presenta el problema de determinar cuál de todos los derechos potencialmente aplicables al contrato debe gobernar dicha relación jurídica trasnacional. En el ámbito de la contratación internacional, es un principio de general aceptación el que las partes puedan elegir el derecho al cual se someten. En otras palabras, la autonomía de la voluntad se constituye en esta área del derecho como el principal elemento o factor de conexión para determinar el derecho aplicable.
En la regulación del arbitraje comercial internacional, se recoge este principio en el artículo 28(1) de la ley 19.971 en los siguientes términos: “El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes”.
Esta disposición, al referirse a “las normas de derecho” permite la elección tanto de un ordenamiento jurídico estatal como de normas a-nacionales, ya que este concepto es más amplio que otros que se podrían haber utilizado, como por ejemplo “ley” o derechamente “ley estatal”, los cuales se refieren a normas que necesariamente emanan de la soberanía de un Estado y que en su creación se ajustaron a procedimientos y formalidades previstos en un determinado ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el mismo artículo 28(1), al señalar que se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento jurídico “de un Estado determinado” se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto, demuestra que no obstante pueda elegirse un cuerpo normativo a-nacional, la elección de derechos estatales sigue teniendo gran relevancia. Finalmente, la norma excluye la posibilidad del reenvío.
Elección de un Derecho estatal.
Tradicionalmente, la autonomía de la voluntad en la elección del Derecho aplicable al fondo del asunto se ha ejercido en favor de un determinado ordenamiento jurídico estatal. “Esta situación tiende a acomodarse a las necesidades de las transacciones comerciales internacionales en el sentido que tal Derecho es interpretado y aplicado de conformidad con parámetros internacionales” Las partes pueden, a través de una cláusula de elección de ley, elegir un determinado ordenamiento jurídico estatal como fuente rectora principal de su contrato, o bien, pueden combinarlo con otros cuerpos normativos no estatales. Con todo, aun cuando la elección del derecho aplicable se refiera únicamente a un ordenamiento jurídico estatal, dicha remisión conflictual no excluye la aplicabilidad de los usos del comercio internacional ni tampoco la eventual aplicación de Convenciones Internacionales como el Convenio de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías.
Como ya señalé en un apartado anterior, el derecho estatal elegido tiene una función completiva e interpretativa. La lex causa elegida no puede restringir, derogar o invalidar los acuerdos que las partes han establecido expresamente en el contrato.
Cabe hacer presente aquí ciertos problemas que pueden presentarse a la hora de aplicar un determinado ordenamiento jurídico estatal. Si las partes pactan la aplicación del derecho de un país pluri legislativo, como por ejemplo los Estados Unidos de Norteamérica, no será suficiente señalar el país al cual hacen referencia, sino que resultará necesario indicar con toda precisión el Estado en particular a cuyo derecho someten su controversia (por ejemplo, el derecho vigente en el Estado de Texas). Por otra parte, pueden presentarse problemas temporales. Así, especialmente en los contratos donde participan empresas estatales será de cierta relevancia estabilizar el derecho elegido. Dicho en otras palabras, las partes al indicar el ordenamiento jurídico establecen que se aplicará aquel derecho que se encuentre imperando a la época de la subscripción del contrato. Por ejemplo, el derecho alemán vigente en febrero del año 2014. Finalmente, podría resultar que el derecho elegido devenga imposible de aplicar. Así sucedería si las partes no logran acreditar el contenido de las normas hipotéticamente aplicables. En efecto, resulta excepcional que los miembros del panel arbitral tengan un profundo conocimiento del derecho que resulte aplicable al fondo de la controversia, dada la naturaleza intrínseca del arbitraje comercial internacional y de la neutralidad cultural que en él se busca.
Por su parte, los reglamentos de arbitraje nada dicen en cuanto a la forma de determinar el contenido del derecho aplicable. El problema surge justamente cuando las partes nada dicen respecto de su contenido.
El árbitro en este caso podría tomar la iniciativa de buscarlo por sus propios medios, de hecho, así lo establece el reglamento de la London Court of International Arbitration, pero la verdad es que no tiene la obligación de hacerlo.
Elección de tratados internacionales.
Si bien es cierto que ordinariamente se considerará la aplicación de un ordenamiento jurídico estatal, existe una diversidad de situaciones en las que el árbitro se halla facultado o incluso obligado a fallar según alguna Convención Internacional. Así, en ciertos tipos de arbitrajes, la remisión a una determinada Convención resulta necesaria. Un buen ejemplo de ello es el artículo 22 de la Convención de las Naciones Unidas de 1978 sobre el Transporte Marítimo de Mercancías o “Reglas de Hamburgo” (incorporado en la legislación chilena interna en los artículos1036 a 1038 del Código de Comercio), que faculta someter a arbitraje los conflictos que deriven de los contratos de transporte de mercancías en modalidad de conocimiento de embarque, ordenando sin embargo que el tribunal arbitral deberá aplicar las normas de dicha convención, entiendo incorporada a la cláusula arbitral dicha exigencia y considerando nula y sin efecto cualquier disposición en contrario.
En otros casos, la aplicación de una Convención Internacional resulta de la autonomía de la voluntad de las partes. Los litigantes son libres para someter su controversia al Convenio que estimen conveniente. Sin embargo, se presenta aquí el problema del alcance de la elección “pues como regla general se admite que tal elección produce una suerte de incorporación por referencia de la Convención al contrato con la consecuencia de que sus disposiciones imperativas no invalidan las cláusulas que resulten contrarias” a las disposiciones contractuales pactadas.
Vale la pena mencionar el caso de la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías (CCIM), sin duda uno de los textos de derecho uniforme de mayor relevancia. Su aplicación podrá resultar bien porque el asunto queda comprendido en su ámbito de aplicación, o bien porque así lo han pactado expresamente las partes. Por su parte, el artículo 6 de la CCIM confiere la posibilidad de excluir parte o la totalidad de dicha Convención cuando ésta resulte aplicable, caso en el cual el árbitro deberá determinar el derecho a observar según corresponda.
En otras situaciones incluso se tomó en consideración una Convención Internacional “aun cuando no era aplicable al caso específico. Concretamente en el laudo CCI nº 5713/1989 se planteó la cuestión de la ley aplicable a un contrato de compraventa internacional resolviéndola los árbitros con remisión a lo dispuesto en la Convención de la Haya de 15 de Junio de 1955, sobre ley aplicable a la venta de cosas muebles corporales admitiendo que la convención constituía un general trend in conflicts law
Elección de Lex Mercatoria.
Como ya hemos señalado, en el arbitraje comercial internacional se ha admitido que las partes puedan escoger como ley del contrato, un instrumento que no tenga la naturaleza de Derecho estatal. De hecho, en los reglamentos de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra “ley” sino “normas de derecho” o “normas jurídicas” Es por ello, que existe un amplio consenso en este campo, sobre el valor de la Lex Mercatoria como un Derecho no nacional que ya sea las partes o los árbitros, podrían designarla como aplicable al fondo de la controversia . Resulta entonces recomendable, que cuando se pacte que un instrumento que haga parte de la Lex Mercatoria será la ley del contrato, las partes acuerden adicionalmente arbitraje internacional, como forma de solucionar sus conflictos.
El problema se producirá al momento de identificar que reglas deben considerarse incorporada a la Lex Mercatoria. Existen entusiastas que incluyen en este concepto cualquier regla del comercio internacional de origen no estatal, como contratos tipo, leyes modelo, principios generales del derecho, etc. En la vereda opuesta están quienes identifican la Lex Mercatoria únicamente con los usos o prácticas del comercio internacional, adoptando de esta manera una postura restrictiva.
Por cierto, seguir una u otra postura no será indiferente al momento de decidir la controversia. Si el árbitro admite el criterio más amplio de la Lex Mercatoria aplicará en forma íntegra los distintos textos de normas no nacionales, entre los cuales podemos mencionar como ejemplo a los principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales. Si bien es cierto que este cuerpo normativo recoge varios de los principios que uno podría reconocer como de general aceptación, no es menos cierto que asimismo regula materias que resultan novedosas e incluso desconocidas para muchas legislaciones. Un claro ejemplo de ello es la incorporación de la figura del hardship en los principios UNIDROIT y la consecuente posibilidad del árbitro de modificar los términos contractuales ante supuestos de excesiva onerosidad sobreviniente. Esta figura no sólo es desconocida en legislaciones tan relevantes para el régimen de la contratación internacional como lo es el inglés, sino que, además, no parece lógico que en virtud de una remisión genérica a la Lex Mercatoria se le permita al árbitro modificar los pactos expresamente establecidos por las partes.
“En definitiva, una remisión genérica a la Lex Mercatoria no habilita al árbitro a una consideración indiferenciada de cualquier Derecho no estatal como Lex Mercatoria, y aconseja una ponderación particularizada de qué reglas dentro de dichos sistemas responden en realidad a prácticas o proposiciones generalmente aceptadas en el comercio internacional”
Otro problema que puede presentar la elección de la Lex Mercatoria como derecho aplicable al contrato, es que, a diferencia de los derechos estatales, ésta regula solo ciertos aspectos de la relación contractual, guardando silencio en diversas materias de gran importancia. De esta manera, “para colmar las frecuentes lagunas de la Lex Mercatoria, los árbitros son muy proclives al empleo de los principios generales del Derecho para extraer de ellos las normas aplicables al caso concreto” Sin embargo, el principio que establece el deber de minimizar los daños por parte del acreedor en caso de incumplimiento o el deber de colaboración y actuar de buena fe, no permite al árbitro resolver los litigios sometidos a su conocimiento, dada su generalidad y abstracción. Por tanto, muchas veces sucederá que la remisión al recurso de la Lex Mercatoria se limite a un mero recurso de interpretación de las cláusulas de los contratos comerciales internacionales.
Derecho aplicable a falta de elección.
Si las partes han guardado silencio respecto del derecho aplicable al fondo de la controversia será el árbitro quien deba decidir el asunto. Para estos efectos el artículo 28(2) de la ley 19.971 ha establecido la siguiente directriz: “Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”.
Esta norma establece una solución conflictual mediante la cual el árbitro está facultado para escoger la regla de conflicto que estime pertinente, la que a su vez le indicará cual estatuto normativo material resulta aplicable al fondo del asunto. Es necesario destacar aquí que el árbitro goza de absoluta libertad a la hora de elegir la norma conflictual, no siendo necesario que ésta presente algún grado de vinculación o contacto objetivo con la controversia o sede del arbitraje.
Así, al momento de determinar la norma conflictual aplicable puede tomar en consideración el lugar de celebración del contrato, el lugar del cumplimiento de las obligaciones, la nacionalidad de las partes, el domicilio o residencia habitual de una o ambas partes, etc.
Sin embargo, la fórmula utilizada por la ley 19.971 (que como sabemos sigue la Ley Modelo CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional), no constituye la única manera de solucionar el problema de determinar el derecho aplicable a falta de elección de las partes. Existen ciertas leyes arbitrales que también utilizan una solución conflictual, pero limitándola generalmente en base a criterios de proximidad o de vinculación con la controversia o el contrato. En estos casos el árbitro no tiene plena libertad de escoger la norma de conflicto que estime pertinente si no que deberá aplicar aquella que presente los vínculos más estrechos.
Sin embargo, pareciera más sensato permitir que los árbitros busquen la solución directamente en las “normas materiales” que estimen pertinentes y no en las “normas conflictuales”. Así lo han reconocido el artículo 21 del nuevo Reglamento de Arbitraje de la International Chamber of Commerce (ICC), de 2012, dispone que “…A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas. 2 El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. 3 el tribunal arbitral tendrá los poderes de amigable componedor o decidirá ex aequo et bono únicamente si las partes, de común acuerdo, le han otorgado tales poderes.
El artículo 1.496 del Código Procesal Civil francés señala, por su parte, que “El árbitro deberá dirimir la controversia con arreglo a las normas que hayan acordado las partes o, ante la omisión de una elección en este sentido, de conformidad con las normas que considere adecuadas”. En un sentido similar el artículo 1054 de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos de 1986. Esta norma presenta 2 ventajas. “En primer lugar, el tribunal arbitral internacional no está obligado a aplicar las normas de derecho internacional privado de algún país para realizar su elección del derecho aplicable. En segundo lugar, no está obligado a elegir un ordenamiento jurídico como derecho de fondo del contrato. En lugar de ello, puede optar por las reglas de derecho que considere adecuadas a efectos de decidir la controversia”
Con todo, la solución prevista en nuestro ordenamiento jurídico y que coincide con la gran mayoría de los países que han incorporado en su legislación la ley modelo de CNUDMI sobre arbitraje comercial internacional sigue la formula conflictual, por lo que el árbitro deberá escoger la norma de derecho internacional privado que estime pertinente. Esto no impide, sin embargo, que su decisión se vea materialmente orientada por las normas sustantivas de fondo que crea conveniente para resolver el fondo de la controversia.
Aplicación de los Usos Comerciales, Lex Mercatoria y los Principios Generales del Derecho.
Sin perjuicio de lo señalado en el párrafo anterior, existe cierto consenso en que independiente que se aplique el método conflictual o el material para determinar el derecho aplicable al fondo de la controversia ante la ausencia de elección de las partes, el árbitro está facultado para fundamentar su decisión en cuerpos normativos de origen no estatal.
En este sentido, el árbitro tiene a su disposición una amplia gama de posibilidades, pudiendo elegir entre aplicar usos comerciales, Lex Mercatoria y/o principios generales del derecho o una combinación de ellos. Hago presente desde ya que las fronteras entre estos conceptos son difusas y su aplicación no es en caso alguno excluyente. Así, el uso de los principios generales del derecho (pacta sunt servanda, por ejemplo) difícilmente ofrezca al juzgador una solución para la controversia, pero sí que podrá ser utilizado como parte de su argumento en unión a otras reglas emanadas de la Lex Mercatoria o de los usos comerciales.
Los usos comerciales desempeñan una función importante en la resolución del conflicto independiente ya sea en ausencia de elección del derecho aplicable o bien en coordinación con este. Ya hemos señalado que el artículo 28 de la ley 19.971 señala que “en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.
Como señala el profesor Sixto Sánchez “los usos comerciales devienen una suerte de acuerdo tácito o término implícito entre los contratantes u operadores económicos. (…) El carácter disponible de los usos comerciales implica la prevalencia de los pactos establecidos entre las partes cuando pudieran ser contrarios a dichos usos”. En otras palabras, los usos comerciales, al igual que la Lex Mercatoria, cumple una función integradora o interpretativa, mas no la función restrictiva. La dificultad en cuanto a la aplicación de los usos comerciales recaerá, obviamente, en determinar cuando existe un determinado uso, lo cual deberá ser aprobado por la parte que lo invoca. Al igual que los usos del comercio internacional, en ciertas sentencias se han considerado como obligaciones implícitas, aquellas que derivan de los principios generales del derecho.
En cuanto a la aplicación de la Lex Mercatoria como ordenamiento rector de la controversia, “se ha señalado que, salvo excepciones, se ha generalizado la aceptación del recurso por los árbitros a la Lex Mercatoria en defecto de elección por las partes del derecho aplicable” Sin embargo, aquí vuelven a presentarse los mismos problemas de delimitación del concepto a que hicimos referencia cuando las partes remiten expresamente a la Lex Mercatoria o a las normas generales del derecho. ¿Qué debe entenderse por Lex Mercatoria?
¿Cuál es su alcance? Es paradigmático el caso de los principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales. ¿Deben considerarse parte de la Lex Mercatoria todos sus artículos o solamente los principios generales? Lo cierto es que el árbitro deberá resolver este asunto en forma casuística, teniendo en cuenta todos los aspectos de la controversia, en particular la validez del laudo y su posibilidad de ejecución.
Derecho aplicable al fondo y normas imperativas.
El árbitro internacional a diferencia de un Juez nacional carece de Lex Fori. Así lo ha señalado reiteradamente la doctrina y los fallos arbitrales internacionales. Una sentencia de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional señaló que “el árbitro internacional no tiene Lex fori de la cual podría extraer reglas de conflictos de leyes”. La falta de Lex Fori tiene como consecuencia que el sentenciador “no tiene una relación privilegiada con ningún sistema jurídico nacional, así como tampoco exista una ley que pueda catalogar como extranjera. En este sentido, todos los sistemas jurídicos se encuentran en igualdad de condiciones”
No obstante, el árbitro internacional sí puede verse en la obligación de considerar determinadas normas de aplicación necesaria que se encuentren reguladas en un ordenamiento jurídico estatal que tenga una relación estrecha con la ejecución del contrato. Así pasa generalmente con normas que protegen la libre competencia, que regulan las exportaciones o importaciones, las disposiciones aduaneras, ordenanzas sanitarias, protección del medio ambiente, etc. “La aplicación de las normas imperativas implica que el árbitro tome en consideración y considere legítimo el cumplimiento o la interferencia de normas de orden público económico de un Estado particularmente vinculado al contrato, en particular del país de ejecución”.
Es importante señalar que las normas imperativas que deben ser observadas necesariamente por el árbitro internacional no dicen relación ni con la Lex Contractus ni con la Lex Causae. La imperatividad de su aplicación no se encuentra ligada a la determinación del derecho aplicable al fondo de la controversia. Ya me referí anteriormente a la inexistencia de la función restrictiva del derecho aplicable.
El respeto a las normas imperativas de un determinado Estado se justifica con la estrecha conexión del contrato con un Estado que hacen que las partes deban prever su aplicabilidad. “Así, cualquiera que sea la ley aplicable al contrato, un importador no puede prevalerse de la inaplicación de las normas administrativas que regulan la importación de mercaderías en su país, o de las disposiciones sobre ejecución material de las prestaciones, o la obtención de licencias o permisos administrativos. Un contrato destinado a producir efectos en un determinado mercado genera para las partes la obligación de tener en cuenta las reglas sobre libre competencia del mercado afectado”.