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El Divorcio en las relaciones Hispano – Mexicanas: un análisis desde el Derecho Internacional Privado

Prof. María Dolores Adam Muñoz1

Introducción

Los movimientos migratorios entre España y México, dejando atrás las relaciones que desde tiempos remotos han unido a nuestros dos países, han sido bastante significativos a lo largo de los siglos XX y XXI. Éstos, los podemos poner de manifiesto a través de las estadísticas elaboradas por los organismos competentes de ambos Estados. Los movimientos migratorios entre España y México, dejando atrás las relaciones que desde tiempos remotos han unido a nuestros dos países, han sido bastante significativos a lo largo de los siglos XX y XXI. Éstos, los podemos poner de manifiesto a través de las estadísticas elaboradas por los organismos competentes de ambos Estados.

Población extranjera en México.
Fuente: Instituto Nacional de Inmigración de México (INAMI) de 2010.

Censo de inmigrantes en México.
Fuente: Instituto Nacional de Inmigración de México (INAMI) de 2015.

Estos movimientos de personas desembocan en una cada vez mayor interrelación entre las mismas, de tal manera que es frecuente la consumación de relaciones personales familiares como lo es el matrimonio, institución que también lleva aparejada la disolución del mismo a través del divorcio.

El divorcio es una institución que no goza de un carácter único en todos los países. De esta forma, dependiendo de los valores sobre los que se sustenta la familia, el matrimonio, etc. cada país lo regula de una forma diferente. Así, por ejemplo, existen Estados en los que el divorcio gira en torno al cónyuge culpable, en donde es necesario que exista un divorcio con causa hasta aquellos otros países en los que el divorcio es libre, incluso por voluntad de uno solo de los cónyuges, por el mero hecho de que la afectio maritatis haya desaparecido.

Esta situación mundial la podemos comprobar si acudimos a las legislaciones de México y España sobre divorcio. En el primer Estado, el divorcio se instaura en 19141, perdurando hasta la actualidad, mientras que en España la primera ley del divorcio fue durante la II República2, recuperándose en el año 19811. A partir de esta orientación de los dos ordenamientos jurídicos la evolución de la regulación del divorcio también ha experimentado cambios significativos.

En el Ordenamiento español la primera regulación del año 1981 preveía la necesidad de una previa separación judicial durante un periodo de tiempo antes de que el matrimonio se pudiera disolver por divorcio, necesariamente éste estaba basado en las causas establecidas por la ley para que la misma se convirtiera en divorcio, actualmente el divorcio en España puede ser sin causa y susceptible de ser planteado sin que transcurra demasiado tiempo desde la celebración del matrimonio2. En el Ordenamiento Mexicano, aun considerando que su modelo político es el de Estados Federados y cada uno de ellos tiene su propia regulación, podemos afirmar que prácticamente la regulación del divorcio ha tenido el mismo recorrido  que en España, ya que, con independencia de que cada Estado Federado ha establecido una serie de causas para que el divorcio pueda tener lugar3, la Corte Suprema de la Nación ha declarado que es posible el divorcio sin causa porque el juez no tiene por qué enterarse de las «miserias» de la pareja4.

Por otra parte, en México existen varios tipos de divorcio: el administrativo y el judicial, el cual puede ser voluntario o necesario, mientras que en España en este momento el único divorcio que existe es el judicial.

En este estudio nos vamos a referir al Derecho Federal Mexicano, ya que, con posterioridad, las resoluciones que emanen de los órganos judiciales españoles y que se pretendan reconocer y ejecutar en México estarán sometidas al Derecho local del Estado Federado en que la misma se pretenda hacer valer.

A lo largo de este trabajo vamos a analizar las diversas situaciones que pueden configurar un matrimonio cuando existe un elemento de extranjería, ya sea desde el punto de vista español o mexicano. De este modo estudiaremos las crisis matrimoniales de matrimonios de mexicanos con residencia habitual en España, matrimonio de españoles que reside habitualmente en México, matrimonio entre español y mexicano que reside habitualmente, bien en España o bien en México. Las particularidades de cada uno de estos casos se irán examinando al hilo de este análisis. Por otra parte, nos vamos a referir únicamente a la consecuencia directa que tiene el divorcio, cual es la disolución del vínculo matrimonial, dejando a un lado otros posibles efectos que se puedan derivar del mismo, como las relaciones de los padres con los hijos, el régimen económico, alimentos, herencia, etc., ya que los mismos excederán con mucho el objetivo de este trabajo.

El divorcio declarado por los tribunales españoles

Planteamiento de la cuestión.

Ante una crisis matrimonial hispano mexicana, los supuestos internacionales que nos podemos encontrar son básicamente los siguientes: que los dos cónyuges sean mexicanos y tengan su residencia habitual en España o que uno de los cónyuges sea mexicano y el otro español también con residencia habitual en España. En ambos casos es posible que el español o el cónyuge mexicano, ante la crisis del matrimonio decida volver a su país de origen y configurar en el mismo su residencia habitual. Ante estas situaciones hemos de determinar los tres sectores básicos del Derecho internacional privado que tienen lugar en toda institución. A saber: competencia judicial internacional de los tribunales españoles, ley aplicable al fondo del litigio y reconocimiento de la resolución, sectores que vamos a pasar a analizar a continuación.

Competencia judicial internacional de los tribunales españoles.

El Reglamento 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003 de la Unión Europea, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resolución judiciales en materia matrimonial y responsabilidad parental1 (a partir de ahora Reglamento 2201/2003), constituye el régimen preferente para determinar la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles en las causas de divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio. La amplitud y flexibilidad de las soluciones incorporadas en el Reglamento desplaza la posible aplicación de las normas previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial2 (a partir de ahora LOPJ) en la materia, adquiriendo éstas un carácter residual.

Según el citado Reglamento, los tribunales españoles serán competentes para conocer de las causas de divorcio hispano-mexicanas en los supuestos a los que nos hemos referido anteriormente en los siguientes casos (arts. 3, 4 y 5):

  1. Si ambos cónyuges, con independencia de su nacionalidad, tienen su residencia habitual en España en el momento de la presentación de la demanda. La residencia habitual, equivale a centro social de vida o lugar donde el interesado ha fijado voluntariamente su centro permanente de intereses con carácter estable1. No se tiene en cuenta que sea una residencia temporal, que el sujeto tenga la intención de retornar a otro país. No constituirán residencia habitual la mera estancia del sujeto en un Estado miembro, la residencia pasajera o precaria o la intención de residir habitualmente en un país.
  2. Si la última residencia habitual común de los cónyuges ha sido España y todavía uno de ellos reside en nuestro territorio, con independencia de que sea la parte demandada o
  3. Si España es la residencia habitual del demandado en el momento de presentación de la demanda. Este foro facilita la práctica de pruebas, agiliza la notificación, permite una mejor defensa para el demandado y es previsible para ambos cónyuges.
  4. En el caso en que España sea la residencia habitual de uno de los cónyuges, pero solo en caso de demanda conjunta. Es irrelevante que dicho cónyuge sea el demandante o el
  5. Si España es la residencia habitual del demandante y éste ha residido en nuestro territorio desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda.
  6. Si se encuentra en España la residencia habitual del demandante, y ha residido en nuestro Estado al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y, o bien es nacional español.
  7. En el caso en que ambos cónyuges posean la nacionalidad común de un Estado miembro de la Unión Europea. En el supuesto en que los cónyuges posean varias nacionalidades podrán hacer valer la nacionalidad que legalmente ostentan, situación que va a ser bastante difícil que tenga lugar ya que, tanto España como México, tienen bastantes restricciones en cuanto a la admisión de la doble nacionalidad desde el momento en que en ambos países está estipulado que, si la persona adquiere voluntariamente otra nacionalidad, perderá la nacionalidad española y la mexicana1. Ahondando un poco más en esta situación, si el cónyuge o los cónyuges mexicanos adquirieran la nacionalidad española por residencia2 la crisis matrimonial pasaría de ser un supuesto de tráfico externo a una situación de tráfico interno, a no ser que los cónyuges tuvieran su residencia habitual en otro Estado miembro de la Unión Europea, caso al que no nos estamos refiriendo en nuestro estudio. Por lo tanto, este foro de competencia no va a ser operativo en las situaciones internacionales que estamos analizando.

Los foros indicados son foros alternativos de competencia judicial internacional. Por lo que solo es necesario que concurra uno de tales foros, para que los tribunales del Estado miembro de que se trate se declaren competentes. Asimismo, al tratarse de foros “alternativos” o “electivos”, cuando concurren varios, los litigantes pueden elegir cuál de ellos utilizar. Esta cuestión puede derivar en el denominado fórum shopping 1 o en supuestos en los que el tribunal elegido por las partes carezca de vinculación suficiente con el caso o, lo que también se ha denominado «carrera al tribunal«2, ya que la parte que interponga la demanda en primer lugar goza de una posición más ventajosa en la causa. Asimismo, son foros controlables de oficio. El juez ante el que se presenta la demanda debe controlar de oficio su competencia, Además, deberá declararse incompetente si comprueba que no goza de competencia conforme al Reglamento 2201/2003 y que, a tenor de este instrumento normativo los tribunales de otro Estado miembro tienen competencia para conocer del asunto.

En esta línea se expresa el art. 7 del Reglamento 2201/2003, el cual establece que, si los tribunales de ningún Estado Miembro resultan competentes para conocer de la crisis matrimonial, entonces será de aplicación la normativa interna del Estado ante el cual se ha planteado la demanda (competencia residual). A tal efecto, hemos de acudir a la LOPJ la cual, junto al foro general del domicilio del demandado (art. 22 ter), recoge el foro especial por razón de la materia en el art. 22 quarter c), el cual establece que la competencia judicial internacional en materia de divorcio recaerá en nuestros tribunales «siempre que ningún otro tribunal extranjero tenga competencia«1 enumerando a continuación una serie de foros que coinciden exactamente con los establecidos en el Reglamento. De este modo, nuestra normativa interna únicamente va a ser de aplicación si España es el domicilio del demandado.

Teniendo en cuenta el principio de libre circulación de personas, es factible que uno de los cónyuges haya trasladado su residencia habitual a otro Estado miembro, ya que la normativa europea permite esta posibilidad cuando nacionales de terceros estados tienen concedida una autorización de residencia por un Estado miembro1, de manera que puede darse la situación de que, al existir pluralidad de foros, los cónyuges pueden presentar sus demandas ante tribunales de distintos Estados miembros, por lo que se produce con frecuencia supuestos de “demandas cruzadas”. En estos supuestos, el tribunal del Estado miembro ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional del Estado ante el que se interpuso la primera demanda. De este modo la litispendencia internacional no tiene cabida en la normativa de la Unión Europea (art. 19 del Reglamento)2.

Ley aplicable al fondo del litigio.

La ley aplicable a la separación judicial y al divorcio viene determinada por el Reglamento (UE) 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, también conocido como Roma III3 (En adelante Reglamento Roma III).

Este texto cuenta con un carácter universal, recogido en el art.4 que dice lo siguiente: “La ley designada por el presente Reglamento se aplicará, aunque no sea la de un Estado miembro participante”. De esta forma el Reglamento tiene carácter erga omnes; es decir, es aplicable con indiferencia de la nacionalidad, la residencia habitual y cualquier otra circunstancia personal de los cónyuges, independientemente también de cual fuere el Estado cuya ley debe regular el divorcio o la separación, sobre todo litigio de separación judicial o divorcio de carácter internacional. Por otra parte, este Reglamento es obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado participante, no obstante, solo vincula a dieciséis Estados miembros los cuales son: Bélgica, Bulgaria, Alemania, España, Francia, Italia, Letonia, Luxemburgo, Hungría, Malta, Austria, Portugal, Rumania, Eslovenia, Lituania y Grecia. Estos Estados activaron la llamada «cooperación reforzada», que les permitía profundizar en la cooperación en esta materia, los restantes Estados Miembros decidieron no participar.

Con este Reglamento se busca crear un marco jurídico claro y completo con normas seguras y flexibles, que eviten situaciones de forum shopping y potencien la libre circulación de personas en la Unión Europea. El Reglamento ni unifica derechos de los diferentes Estados miembros, ni comprende una normativa específica del divorcio y la separación judicial en los supuestos internacionales, sino que este Reglamento lo que hace es contener normas de conflicto multilaterales que designan la ley estatal aplicable al divorcio o la separación judicial.

Antes de la entrada en vigor del Reglamento, cada Estado miembro disponía de sus propias normas de conflicto para señalar el Derecho Aplicable al divorcio y a la separación judicial en los casos internacionales1. En la actualidad, estas normas internas han quedado hibernadas y es de aplicación con exclusividad el Reglamento Roma III. Para determinar la Ley aplicable a los distintos tipos de divorcio o separación judicial el Reglamento Roma III contiene un conjunto de puntos de conexión estructurados en cascada, es decir, están jerarquizados, por lo que la aplicación comenzará por el primer punto. Si éste faltase, entonces se podrá pasar al siguiente, y así sucesivamente.

El Reglamento recoge en los arts. 5 al 8 los puntos de conexión que determinarán la ley aplicable. Éstos son los siguientes: 1º) El divorcio y la separación judicial se rigen por la Ley elegida por las partes en los términos de los arts. 5-7. 2º) En defecto de Ley válidamente elegida por los cónyuges, se aplica la Ley de país en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda (art.8). 3º) A falta del anterior, se aplicará la Ley del Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aun reside allí en el momento de la interposición. (art.8.b). 4º) Si no se diera el anterior criterio, se aplicará la Ley del Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda. (art.8.c). 5º) Finalmente, en defecto de todos los anteriores, se aplicará la Ley del Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales de interponga la demanda (Lex fori) (art.8.d).

Si procedemos al análisis de los distintos criterios de conexión que recoge el Reglamento Roma III, nos encontramos con que el primero se centra  en la ley elegida por las partes, de manera que consagra la autonomía de la voluntad, pero limitada en las leyes señaladas al respecto en los art. 5 a 7, las cuales son: a) La ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la celebración del convenio; b) La ley del Estado del último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí en el momento en que se celebre el convenio; c) La ley del Estado cuya nacionalidad tenga uno de  los  cónyuges en el momento en que se celebre el convenio; d) La ley del foro1. De esta forma, podemos deducir que en si los cónyuges hacen uno de su autonomía de la voluntad2 para determinar la ley aplicable a su divorcio, en la mayoría de los casos y, siguiendo las directrices de este precepto, la ley que va a resultar aplicable será la española, a no ser que elijan como ley aplicable la ley del estado cuya nacionalidad ostenta uno de los cónyuges; es decir, la ley mexicana, ya que los cónyuges pueden elegir cualquiera de estas leyes libremente, no siendo necesario seguir orden alguno, ya que están ordenadas de forma alternativa.

El Reglamento aporta un conjunto de reglas cuyo objetivo es facilitar la elección de ley por los cónyuges y favorecer que se  respete su consentimiento, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica y un mejor acceso a la justicia, por ejemplo, reduciendo costes o asegurando la ejecución efectiva de la sentencia. Este punto de conexión resulta muy útil para los casos de separación judicial o divorcio de mutuo acuerdo. La Ley aplicable a la separación judicial o al divorcio, deberá de ser única (no cabe la posibilidad de que se seleccionen varias Leyes) y elegida por los cónyuges y solo por los cónyuges, no puede ser elegida, por los padres, familiares u otros sujetos. El consentimiento y validez material viene recogido en el artículo 6 del Reglamento Roma III y dice así “La existencia y la validez de un convenio de elección de la ley aplicable y de sus cláusulas se determinarán con arreglo a la ley por la que se regiría el convenio en virtud del presente Reglamento si el convenio o cláusula fuera válido”.

Si los cónyuges no han hecho uso de la autonomía de la voluntad y no han elegido la ley aplicable a su divorcio, el Reglamento Roma III establece una serie de conexiones ordenadas de forma jerarquizada para determinar la ley aplicable. Es tas son las siguientes: a) ley del lugar en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda. Se trata de una Ley neutral para las partes, no presenta privilegios para ninguno al ser la Ley de un Estado con el que ambos presentan un vínculo común, lo que además proporciona una aceptable estabilidad jurídica. b) en su defecto, en el Estado en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual, siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la presentación de la demanda. c) en su defecto, en el Estado de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda. d) en último lugar, en el Estado ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

Esta escala de criterios de vinculación sucesivos está fundada en la existencia de un vínculo estrecho entre los cónyuges y la Ley de que se trate, para garantizar la seguridad jurídica y la previsibilidad. De nuevo nos encontramos con que, en la mayoría de los casos va a ser de aplicación la ley española, ya que la ley nacional común, ley mexicana, va a dirimir el fondo del litigio cuando no se den los criterios fijados en los apartados a) y b).

El reconocimiento por otros estados de la resolución española en materia de divorcio.

En relación con esta cuestión hemos de diferenciar dos supuestos: si la parte lo que desea es el reconocimiento y la ejecución de la resolución judicial española de divorcio en un Estado miembro de la Unión Europea, o, por el contrario, el reconocimiento y la ejecución se pretenden solicitar en un tercer Estado. A tal efecto vamos a proceder al análisis de estas dos situaciones:

1ª) La parte desea el reconocimiento y la ejecución de la resolución judicial española de divorcio en un Estado miembro de la Unión Europea. – En este caso, también es de aplicación el Reglamento 2201/2003. Para ello este instrumento normativo, establece un procedimiento sencillo y rápido para hacer valer los efectos de las resoluciones de separación, divorcio o nulidad en diferentes Estados Miembros. Así, recoge distintos mecanismos legales para hacer efectiva la resolución judicial sobre separación, divorcio o nulidad matrimonial, según los efectos que se quieren hacer valer. Estos son:

a) Reconocimiento incidental judicial (art.21.1).
b) Reconocimiento incidental registral (art.21.1): se presentará ante el encargado del Registro Civil del estado Miembro con el fin de que se proceda a su inscripción registral
c) Reconocimiento por homologación (art.21.3): el reconocimiento debe instarse ante el Juzgado competente del Estado Miembro del lugar de residencia de la persona contra la que se solicita el reconocimiento o el del lugar de ejecución de este (art.29) con el objetivo de hacer valer los efectos constitutivos y de cosa juzgada de la sentencia española con carácter erga omnes. En estos casos, se deberá seguir el procedimiento establecido en los arts.28 y
d) Exequátur: El Reglamento 2201/2003 no regula el exequátur de resoluciones judiciales de separación, nulidad o divorcio, ya que, estas resoluciones solo proceden a disolver o relajar el vínculo matrimonial, no ejecutan nada. Así pues, si lo que se desea es la ejecución de la resolución española en materia de divorcio, se deberá de seguir la normativa interna del Estado Miembro en cuestión a tal efecto.

2ª) La parte pretende solicitar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia española de divorcio en un tercer Estado. En este caso, las partes han de observar la normativa interna del Estado que regula estas cuestiones. Ya que el objeto de nuestro estudio son las relaciones hispano-mexicanas, lo más normal es que la parte solicite el reconocimiento y la ejecución en México. En este sentido hemos de analizar la normativa mexicana con el fin de determinar si existe un convenio bilateral entre España y México y, en caso de que así sea, si el mismo es aplicable al reconocimiento y ejecución en materia de divorcio. Efectivamente, España y México tienen concertado un convenio bilateral sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil de 17 de abril de 19891. Sin embargo, este Convenio, según establece su art. 3 b) excluye de su ámbito de aplicación el «Divorcio, nulidad de matrimonio y régimen de los bienes en el matrimonio», con lo cual tendremos que acudir a la normativa interna mexicana sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales extranjeras.

Ante tal tesitura y, como así pusimos de manifiesto al comienzo de este trabajo, hemos de tener presente que el reconocimiento y la ejecución de la sentencia española se requieren ante un sistema plurilegislativo, ya que México se compone de un conjunto de Estados Federados cada uno de ellos con capacidad para legislar, de manera que la determinación del Estado Federado que tiene competencia para conocer de los efectos de la sentencia española se efectuará con arreglo a las leyes mexicanas. Como regla general y, ya que se trata de un sistema plurilegislativo de base territorial, gozarán de dicha competencia los tribunales de la residencia habitual de la parte o partes que la pretenda hacer valer.

El procedimiento para el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras se encuentra recogido en los arts. 571 a 577 del Código Federal de Procedimientos Civiles. Así el art. 571 establece que: » Las sentencias, laudos arbitrales privados de carácter no comercial y resoluciones jurisdiccionales dictados en el extranjero, podrán tener fuerza de ejecución si cumplen con las siguientes condiciones: 1º) Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en este Código en materia de exhortos provenientes del extranjero1; 2º) Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de una acción real; 3º) Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia para conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en el derecho internacional que sean compatibles con las adoptadas por este Código. El Juez o tribunal sentenciador extranjero no tiene competencia cuando exista, en los actos jurídicos de que devenga la resolución que se pretenda ejecutar, una cláusula de sometimiento únicamente a la jurisdicción de tribunales mexicanos 4º) Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma personal a efecto de asegurarle la garantía de audiencia y el ejercicio de sus defensas; 5º) Que tengan el carácter de cosa juzgada en el país en que fueron dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra; 6º) Que la acción que les dio origen no sea materia de juicio que esté pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el cual hubiere prevenido el tribunal mexicano o cuando menos que el exhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entregados a la Secretaría de Relaciones Exteriores o a las autoridades del Estado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se aplicará cuando se hubiera dictado sentencia definitiva; 7º) Que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido no sea contraria al orden público en México; y 8º) Que llenen los requisitos para ser considerados como auténticos…».

Los arts. 573 y 574 contienen el procedimiento a seguir para que se proceda al reconocimiento y, en su caso, ejecución por los tribunales mexicanos1. Hemos de destacar lo preceptuado en el art. 575, el cual dispone que: «Ni el Tribunal de primera instancia ni el de apelación podrán examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia del fallo, ni sobre las motivaciones o fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye, limitándose a examinar su autenticidad y si deba o no ejecutarse conforme a lo previsto en el derecho nacional«.

De este modo, si la sentencia española cumple con los requisitos exigidos por el Derecho mexicano su reconocimiento y ejecución se podrán llevar a cabo en ese Estado.

El divorcio declarado por los tribunales mexicanas

Planteamiento de la cuestión.

Como hemos indicado en líneas atrás en México existen básicamente dos tipos de divorcio: el divorcio administrativo y el divorcio judicial, el cual a su vez puede ser necesario; es decir, mediante la alegación de las causas señaladas en el Código civil, las cuales se mantienen en algunos Estados Federados, o voluntario. Así, el artículo 266 del Código civil Federal establece que: «El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del mismo. Solo se decretará cuando se cumplan los requisitos exigidos por el siguiente artículo«1.

Con respecto al divorcio administrativo, el artículo 272 indica que: » Cuando ambos consortes convengan en divorciarse y sean mayores de edad, no tengan hijos y de común acuerdo hubieren liquidado la sociedad conyugal, si bajo ese régimen se casaron, se presentarán personalmente ante el Juez del Registro Civil del lugar de su domicilio; comprobarán con las copias certificadas respectivas que son casados y mayores de edad y manifestarán de una manera terminante y explícita su voluntad de divorciarse.

El Juez del Registro Civil, previa identificación de los consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el Juez del Registro Civil los declarará divorciados, levantando el acta respectiva y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior«.

Este tipo de divorcio constituye una vía más rápida para la disolución del matrimonio, en tanto en cuanto no requiere la intervención judicial al no haber hijos comunes que requieran la especial protección por parte del juez y al existir mutuo acuerdo entre los cónyuges mayores de edad, ya que si no se dan estos requisitos este tipo de divorcio no podrá tener lugar, incluso quedará anulado, existiendo responsabilidad penal al respecto1.

Competencia judicial internacional de las autoridades mexicanas y ley aplicable al fondo del divorcio.

El sistema de Derecho internacional privado mexicano es fundamentalmente de base territorial, de manera que, tanto la competencia judicial internacional, como la ley aplicable se fundamentan en el domicilio del individuo, siendo éste «el lugar donde la ley le fija su residencia para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente» (artículo 30 del Código Civil Federal).

Con respecto a la ley aplicable al fondo el artículo 12 del Código Civil Federal establece que: «Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la República, así como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdicción y aquéllos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando éstas prevean la aplicación de un derecho extranjero y salvo, además, lo previsto en los tratados y convenciones de que México sea parte«, de manera que al fondo del divorcio le será de aplicación la ley mexicana y los tribunales competentes para conocer del mismo serán los de la residencia habitual de los cónyuges o del cónyuge demandado. A tal efecto, el artículo 31 del Código Civil Federal, en su párrafo IV establece que: «Se reputa domicilio legal de los cónyuges, aquél en el cual éstos vivan de consuno, sin perjuicio del derecho de cada cónyuge de fijar su domicilio en la forma prevista en el artículo 29«1.

Reconocimiento en España de una resolución mexicana de divorcio.
Recientemente en España ha cambiado la normativa sobre el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras2.

A los fines que nos interesan las resoluciones de divorcio de las autoridades mexicanas podrán ser reconocidas en España siempre y cuando sean firmes, no se opongan al orden público internacional español o que sea inconciliable con otra resolución dictada en España o con anterioridad en otro Estado si ésta puede ser reconocida en España.

Un problema que podría presentarse en nuestro Estado es el relativo al reconocimiento de los divorcios administrativos mexicanos, ya que en España en la actualidad este tipo de divorcio no existe3. No obstante, la nueva normativa incluye como reconocibles las «resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria» (art. 41), de manera que, en principio no existiría problema alguno para reconocer estas resoluciones que emanan de las autoridades mexicanas. A mayor abundamiento, el tribunal Supremo ya se había pronunciado con respecto al reconocimiento de estas resoluciones y en su Auto de 2 de marzo de 2002 establece la posibilidad de su aceptación si superan los requisitos del exequatur1.

El reconocimiento por otros estados de la resolución española en materia de divorcio.

A los fines que nos interesan las resoluciones de divorcio de las autoridades mexicanas podrán ser reconocidas en España siempre y cuando sean firmes, no se opongan al orden público internacional español o que sea inconciliable con otra resolución dictada en España o con anterioridad en otro Estado si ésta puede ser reconocida en España.

Un problema que podría presentarse en nuestro Estado es el relativo al reconocimiento de los divorcios administrativos mexicanos, ya que en España en la actualidad este tipo de divorcio no existe3. No obstante, la nueva normativa incluye como reconocibles las «resoluciones extranjeras definitivas adoptadas en el marco de un procedimiento de jurisdicción voluntaria» (art. 41), de manera que, en principio no existiría problema alguno para reconocer estas resoluciones que emanan de las autoridades mexicanas. A mayor abundamiento, el tribunal Supremo ya se había pronunciado con respecto al reconocimiento de estas resoluciones y en su Auto de 2 de marzo de 2002 establece la posibilidad de su aceptación si superan los requisitos del exequatur1.

Conclusión

A modo de conclusión: inexistencia de litispendencia internacional Hasta el momento hemos podido comprobar como no existe problema alguno para que las resoluciones de divorcio adoptadas, tanto por las autoridades mexicanas, como por las españolas, sean reconocidas en uno u otro país. Únicamente esta posibilidad se ve mermada en ambos Estados cuando la resolución recaída haya sido fruto de un procedimiento que se inició con posterioridad a uno abierto entre las mismas partes y por la misma causa en el Estado en el cual se pretenda hacer valer, según reza la normativa española2. No obstante, la regulación mexicana puede llevar a equívocos, en tanto en cuanto la resolución española no se reconocerá si «la acción que les dio origen no sea materia de juicio que esté pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos…». (art. 571.6 del Código de Procedimiento Civil Mexicano) Como podemos comprobar, el precepto no indica como condición al reconocimiento si la acción ante la autoridad mexicana ha debido ser interpuesta con anterioridad o posterioridad al proceso de divorcio iniciado en España, cuya resolución se pretende reconocer en México.

1 Profesora titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Córdoba (España)

1 Ley del Divorcio promulgada el 29 de diciembre de 1914 por Venustiano Carranza, en su carácter de Primer Jefe del Ejército Constitucionalista de acuerdo a lo pactado en el Plan de Guadalupe. Aunque era una ley, en realidad era una fracción IX del artículo 23 de la Ley de 14 de diciembre de 1874, reglamentaria de las Adiciones y Reformas de la Constitución Federal decretadas el 25 de diciembre de 1873. “Fracción IX. El matrimonio podrá disolverse en cuanto al vínculo, ya sea por el mutuo y libre consentimiento de los cónyuges cuando el matrimonio tenga más de tres años de celebrado, o en cualquier tiempo por causas que hagan imposible o indebida la realización de los fines del matrimonio, o por faltas graves de alguno de los cónyuges, que hagan irreparable la desavenencia conyugal. Disuelto el matrimonio, los cónyuges pueden contraer una nueva unión legítima”.

2 Ley del Divorcio de 2 de marzo de 1932 (Gaceta de 11 de Marzo de 1932)

1 Ley 30/1981 de 7 de julio por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio (BOE núm. 172 de 20 de julio de 1981)

2 Ley 15/2005 de 8 de julio por la que se modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio (BOE núm. 163 de 9 de julio de 2005). El artículo 81. 1 del Código civil señala que únicamente es necesario el transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio para que los cónyuges soliciten el divorcio de mutuo acuerdo.

3 Un cuadro comparativo de la regulación del divorcio en los diversos Estados Federados de puede consultar en Juan Antonio Herrera Izaguirre (y otros). «Derecho de las personas y la familia. El divorcio: el Código civil para el Estado de Tamaulipas vs divorcio canadiense», en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, año XLVI nº 136, enero-abril de 2013, p.p. 349 y ss.

4 Desde el 26 de febrero de 2015 la primera sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, abrió la puerta para que en el divorcio no haya que alegar causa, únicamente se podrá llevas a cabo cuando una parte lo pida, así se acaba con el divorcio con justa causa, el cual perdura en algunos estados

1DO núm. L 338 de 23 de diciembre de 2003. El Reglamento se aplica por los tribunales y autoridades públicas de todos los Estados de la UE y prevalece sobre cualquier convenio bilateral o multilateral entre dichos Estados, con excepción de Dinamarca

2Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio publicada en BOE núm. 157, de 02 de julio de 1985. Modificada por la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio (BOE núm. 174 de 22 de julio de 2015)

1 Como especifica Cano, Elena en su artículo “El derecho de familia comunitarizado: la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental” para interpretar el concepto residencia habitual debe seguirse además de las definiciones de cada Estado miembro, la interpretación autónoma elaborada por la Jurisprudencia del TJCE, STJCE de 15 de septiembre de 1994, C452/93.

1 El art. 24 del Código civil español, en su párrafo 1º señala que: «Pierden la nacionalidad española los emancipados que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida antes de la emancipación….La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, o Portugal no es bastante para producir, conforme a este apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen».

2  El  art.  22 del Código civil español, en su párrafo 1º señala que:  «Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado 10 años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o de sefardíes». De esta forma podemos observar como el periodo de residencia en España se acorta considerablemente en aras a la adopción de la nacionalidad española si se trata de nacionales de países iberoamericanos. Del mismo modo la ley de nacionalidad mexicana, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de enero de 1998 cuya Última reforma

1 La persona que inicia la acción puede verse tentada a elegir un foro, no porque sea el más adecuado para conocer del litigio, sino porque las normas sobre conflictos de leyes que este tribunal utilizará llevarán a la aplicación de la Ley que más le convenga. No obstante, esta posibilidad ha sido prácticamente eliminada, en tanto en cuanto la mayoría de los tribunales de los Estados Miembros de la Unión Europea, aplicarán la ley que se contiene en el Reglamento 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 al que nos referiremos seguidamente

2 Calvo, Alfonso Luis y Carrascosa, Javier. Derecho internacional Privado. Vol. I 12ª Ed. Granada 20013-2016, p. 325

1 La nueva redacción dada al art. 22 quarter c) de la LOPJ resulta desde todo punto criticable, ya que, lo que se ha querido trasladar al mismo es el mandato del Reglamento 2201/2003, en el sentido de que los tribunales españoles han de abstenerse de conocer de la crisis matrimonial si, a tenor del Reglamento otro Estado miembro goza de competencia y, sin embargo, esta nefasta transposición supone que los tribunales españoles han de conocerse las normas sobre competencia judicial internacional en materia de crisis matrimonial de todos los estados del mundo. En esta línea se expresan Esplugues, Carlos, Iglesias, José Luis y Palao, Guillermo. Derecho internacional privado. 9ª Ed. Valencia 2015, p. 458 al señalar que: «..la exigencia de que ningún tribunal del mundo sea competente para que puedan eventualmente serlo los españoles al amparo de los criterios recogidos en el art. 22 quarter c) resulta, tan grotesca como impracticable y lesiva para los intereses y expectativas de los ciudadanos, convirtiendo además a la norma en inviable: nunca podrá ser aplicada porque siempre podrá haber algún tribunal competente fuera de España, independientemente de la vinculación que pueda eventualmente presentar con el litigio planteado»

1 Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por el Real Decreto 1161/2009 de 10 de julio y por el Real Decreto 1710/2011 de 18 de noviembre (BOE núm. 51 de 28 de febrero de 2007, BOE núm. 177 de 23 de julio de 2009 y BOE núm. 285 de 26 de noviembre de 2011)

2 Dicho precepto establece en su párrafo 1º que: «Cuando se presenten demandas de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial entre las mismas partes ante órganos jurisdiccionales de distintos Estados miembros, el órgano jurisdiccional ante el que se hubiere presentado la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se establezca la competencia del órgano jurisdiccional ante el que se interpuso la primera».

3 DOUE núm. L 343 de 29 de Diciembre de 2010.

1 En nuestro ordenamiento jurídico el art. 107. 2 del Código civil era el encargado de determinar el régimen aplicable a estas cuestiones, Adam, M.ª Dolores «La modificación del artículo 107 del Código civil y su incidencia en cuanto a la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo». Revista Ámbitos, nº 11 de 2004, p. 79 y ss. Actualmente este precepto ha sido reformado por la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria (BOE núm. 158 de 3 de julio), la cual en su apartado 28, el cual entrará en vigor el 30 de junio de 2017, indica que: «La separación y el divorcio legal se regirán por las normas de la Unión Europea o españolas de Derecho internacional privado»

1 Diago, María del Pilar «El matrimonio y sus crisis ante los nuevos retos de la autonomía conflictual». Revista Española de Derecho Internacional. núm. 2 de 2014, p.p. 49 y ss. Arenas, Rafael Crisis matrimoniales internacionales: nulidad matrimonial, separación y divorcio en el nuevo derecho internacional privado español. Univ. de Santiago de Compostela 2013.

2 Un análisis de la introducción de la autonomía de la voluntad en el estatuto personal lo podemos encontrar en Carlyer, Yves. Autonomie de la volonté et statut personnel. Bruselas 1992, esp. p.p. 254-257, Carrascosa, Javier. Globalización y Derecho internacional privado. Murcia 2002, p. 210 y ss.

1 BOE núm. 85 de 9 de abril de 1991, corr. de errores BOE núm. 108 de 6 de mayo y núm. 226 de 20 de septiembre de 1991

1 A tal efecto el art. 572 del Código Federal de Procedimiento Civil señala que: «El exhorto del Juez o tribunal requirente deberá acompañarse de la siguiente documentación: 1º) Copia auténtica de la sentencia, laudo o resolución jurisdiccional; 2º) Copia auténtica de las constancias que acrediten que se cumplió con las condiciones previstas en las fracciones IV y V del artículo anterior; 3º) Las traducciones al idioma español que sean necesarias al efecto y 4º) Que el ejecutante haya señalado domicilio para oír notificaciones en el lugar del tribunal de la homologación.

1 El art. 573 indica que: » Es tribunal competente para ejecutar una sentencia, laudo o resolución jurisdiccional proveniente del extranjero, el del domicilio del ejecutado, o en su defecto, el de la ubicación de sus bienes en la República» y el art. 574 establece que: » El incidente de homologación de sentencia, laudo o resolución extranjera se abrirá con citación personal al ejecutante y al ejecutado, a quienes se concederá término individual de nueve días hábiles para exponer defensas y para ejercitar los derechos que les correspondieren; y en el caso de que ofrecieren pruebas que fueren pertinentes, se fijará fecha para recibir las que fueren admitidas, cuya preparación correrá exclusivamente a cargo del oferente salvo razón fundada. En todos los casos se dará intervención al Ministerio Público para que ejercite los derechos que le correspondiere. La resolución que se dicte será apelable en ambos efectos si se denegare la ejecución, y en el efecto devolutivo si se concediere».

1 El artículo 267 prevé que; «El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: 1.- La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces. 2.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos. 3.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento. 4.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y el del menaje. 5.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición. 6.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado preponderantemente al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo a las circunstancias especiales de cada caso».

1 Así, el párrafo segundo de ese precepto señala que: «El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores de edad y no han liquidado su sociedad conyugal, y entonces aquéllos sufrirán las penas que establezca el Código de la materia».

1 El artículo 29 del Código civil federal indica que: «El domicilio de las personas físicas es el lugar donde residen habitualmente, y a falta de éste, el lugar del centro principal de sus negocios; en ausencia de éstos, el lugar donde simplemente residan y, en su defecto, el lugar donde se encontraren».

2 La modificación se ha llevado a cabo por la Ley 29/2015 de 30 de julio de Cooperación jurídica internacional en materia civil (BOE núm. 182 de 30 de julio de 2015) la cual, en su Disposición Derogatoria única deroga los arts. 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, los cuales se referían al reconocimiento de resoluciones extranjeras.

3 Este tipo de divorcio quedará instaurado en España, si bien declarado por notario, a partir del 30 de junio de 2017, según establece la Disposición Final Undécima (art. 54) de la Ley 15/2015 de 2 de julio de la jurisdicción voluntaria (BOE núm. 158 de 3 de julio de 2015)

1 En esta línea exige además que han de ser decisiones que en España corresponde dictar a los tribunales de justicia, la autoridad extranjera debe ejercitar funciones de comprobación de la legalidad del acto y no una función de mero fedatario de la voluntad de las partes y, por último, la autoridad extranjera ha de ser una autoridad pública o estatal y no una autoridad privada. Calvo, Luis Alfonso y Carrascosa, Javier. Derecho internacional privado. Vol. II, 14ª Ed. Granada 2014/2015, p. 265-266

2 Así lo manifiesta el art. 46 en su párrafo f), salvo que el proceso en España se hubiera iniciado en fraude procesal; es decir, con la única finalidad de evitar el reconocimiento de la resolución mexicana (Autos del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2003 y de 25 de mayo de 2004)

– Adam, María Dolores. «La modificación del artículo 107 del Código civil y su incidencia en cuanto a la protección del derecho a la no discriminación por razón de sexo». revista Ámbitos, nº 11 de 2004, p. 79 y ss.

-Arenas, Rafael Crisis matrimoniales internacionales: nulidad matrimonial, separación y divorcio en el nuevo derecho internacional privado español. Univ. de Santiago de Compostela 2013.

-Calvo, Alfonso Luis y Carrascosa, Javier. Derecho internacional privado. Vol. II, 14ª Ed. Granada 2014/2015, p. 265-266

-Bazaga, Elena. en su artículo “El derecho de familia comunitarizado: la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en materia de crisis matrimoniales y responsabilidad parental”

-Carlyer, Yves. Autonomie de la volonté et statut personnel. Bruselas 1992, esp. p.p. 254-257

-Carrascosa, Javier. Globalización y Derecho internacional privado. Murcia 2002, p. 210 y ss.