En el año 2012 se resolvió por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en adelante solo referida como SCJN, el AMPARO EN REVISIÓN 755/2011, a partir del cual, la sociedad mexicana empezó a vivir con un concepto un tanto excesivo sobre ORDEN PÚBLICO, ya que dicha sentencia estableció los límites para entender, el referido concepto, como causal de nulidad de un laudo arbitral; sin embargo, los estándares que estableció la SCJN para poder actualizarse el referido supuesto de nulidad, eran demasiado altos, lo que provocó que pocos casos encuadraran en la hipótesis y por tanto, muy pocos laudos pudiesen ser sujetos a anulación.

Ahora bien, en el año 2016 la misma Primera Sala de la SCJN, resolvió el AMPARO DIRECTO 71/2014, en la cual en mi particular punto de vista, se ven reflejados de una mejor manera los criterios analizados en la sentencia del AMPARO EN REVISIÓN 755/2011, toda vez que relaja los estándares utilizados para establecer los límites y actualizar la causal de nulidad por contravenir el ORDEN PÚBLICO, lo cual considero es acertado, toda vez que, si bien, en una posición Pro-Arbitraje lo que se pretende es la NO NULIDAD DE LOS LAUDOS, el llevar este principio al extremo, no es bueno para el sistema y la percepción de justicia de cualquier usuario del sistema.

La finalidad del presente trabajo, es un breve análisis de la sentencia dictada el 13 de junio de 2012 en el AMPARO EN REVISIÓN 755/2011, resuelto por la Primera Sala de la SCJN, resuelto en la Ponencia del Ministro José Ramón Cossío Díaz, en contraste con la sentencia dictada el 18 de mayo de 2016, en el AMPARO DIRECTO NÚMERO 71/2014, resuelto también por la Primera Sala de la SCJN, por la Ponencia del Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena.

Los criterios analizados por el Ministro Ponente José Ramón Cossío Díaz y utilizados para resolver el amparo en revisión 755/2011, versan básicamente en el estudio de si un laudo puede ser anulado por la falta de estudio de la excepción de COSA JUZGADA y la relación de esta falta de análisis con el ORDEN PÚBLICO mexicano, como se verá en las siguientes líneas.

El principal análisis de la Primera Sala, en la referida sentencia, radicó en determinar si un laudo arbitral puede ser anulado porque no se analizó, dentro del mismo, si existía COSA JUZGADA, para lo cual, en el análisis inicial, la referida Sala manifestó que “la autoridad de la cosa juzgada solamente tiene eficacia con relación a las partes, entendiéndose por partes a las personas jurídicas que hayan intervenido en el juicio, por encontrarse legitimadas en la causa, empero, no la tiene con relación a los terceros que no hayan intervenido en el proceso”.

De la anterior transcripción se desprende que, la COSA JUZGADA no tiene relación con terceros, pues los únicos que están ligados a está, son las partes legitimadas en la causa. Ahora bien, en aquel entonces la SCJN ya había determinado, mediante una contradicción de tesis², diversos efectos que provoca la figura procesal de COSA JUZGADA, expresando al respecto los siguientes:

• La extinción de la acción con su ejercicio, lo que impide su renovación en otro juicio, salvo cuando la ley lo autorice expresamente y,
• La necesidad de seguridad jurídica a fin de dar estabilidad a las relaciones de derecho, y que alcanza tanto al derecho sustancial como al derecho procesal, bajo la forma de cosa juzgada material y cosa juzgada

Por tanto, se había concluido que la COSA JUZGADA le concede a la resolución de una determinada situación jurídica, la autoridad de ley, la cual no solo impacta sobre el Tribunal que haya conocido y resuelto el asunto, sino también sobre todos los órganos del Estado, por tanto, ninguna persona debería de ser juzgada dos o más veces por una situación previamente resuelta mediante sentencia emitida en un juicio del cual fue parte.

Lo que expresamente quedó manifestado en la sentencia del AMPARO EN REVISIÓN 755/2011 fue que, no es una causa de nulidad del laudo el que el Tribunal Arbitral no hubiera tomado en cuenta la excepción de COSA JUZGADA, toda vez que, la falta de consideración de esta excepción no es un acto que sea contrario al ORDEN PÚBLICO.

Según la sentencia estudiada, el ORDEN PÚBLICO únicamente se violenta cuando ocurren alguno de los siguientes supuestos:

1. Cuando se analizan cuestiones que no son disponibles para las partes ni para el árbitro (materias no dispositivas, como la vida) y,
2. La violación a los principios esenciales del Estado, que trasciende a la comunidad por lo ofensivo y grave del yerro cometido en la decisión.

Por tanto, tenemos que el estándar que manejaba la SCJN para tomar la decisión de nulificar un laudo por ORDEN PÚBLICO, era demasiado alto, ya que la Corte se atrevió a manifestar que la falta de análisis de la COSA JUZGADA (i) no trasciende de manera directa e inmediata a la colectividad, y que (ii) tampoco es una desviación grave de los principios fundamentales de justicia procesal, lo que significaba que, solo aquellas cuestiones que trascendieran de manera directa e inmediata a la sociedad, y constituyesen una desviación grave de los principios fundamentales de justicia procesal, serían los que pudiesen encuadrar en el supuesto de contravenir el ORDEN PÚBLICO para efectos de nulidad.

El Amparo en Revisión 755/2011 estableció determinadas bases al analizar el concepto de COSA JUZGADA y ORDEN PÚBLICO, concluyendo que, la resolución y el error cometido, por la falta de estudio o estudio indebido de la excepción de COSA JUZGADA, no afecta el ORDEN PÚBLICO, ya que, son los particulares que intervienen en el juicio arbitral, los que, en su caso, se ven afectados de manera directa por la conducta (omisa o indebida) de los árbitros al dejar de estudiar, o hacerlo de manera indebida, tal excepción, sin que ello trascienda de manera directa e inmediata a la colectividad.

Para la SCJN, lo único que parece hacer la diferencia para actualizar una violación al ORDEN PÚBLICO, es sí se violan o no los derechos de las personas que forman la colectividad, ya que, si los principios fundamentales de la justicia procesal, son transgredidos afectando de manera directa e inmediata a esa colectividad, si se considera la existencia de una violación al ORDEN PÚBLICO, sin embargo, sí estas violaciones solo afectan a las partes en un juicio, o no estamos en presencia de una afectación inmediata y directa a la colectividad, no serán violatorios al ORDEN PÚBLICO.

Por este argumento es que a mi particular punto de vista, esta sentencia resultaba bastante escandalosa, pues con base en los criterios establecidos por la SCJN, el límite para actualizar una violación del ORDEN PÚBLICO, significaba un estándar demasiado alto, lo que atentaba contra el correcto equilibrio entre la justicia y una postura Pro-Arbitraje.

No quisiera cerrar este capítulo sin traer a colación la interpretación, que en la misma resolución nos dio en ese momento la SCJN, sobre lo que debemos entender por ORDEN PÚBLICO en la cual manifestó que “se localiza en el ámbito de los principios jurídicos, protegiendo las esencias fundamentales de las instituciones jurídicas y cuyo supuesto abarca también el caso de desviaciones graves de los principios fundamentales de justicia procesal; de manera que en relación al segundo supuesto previsto en la fracción II del artículo 1457 del Código de Comercio, para considerar que un laudo arbitral es contrario al ORDEN PÚBLICO y que, por ende, constituye una causa de nulidad, tiene que actualizarse una violación a los principios esenciales del Estado, que trasciende a la comunidad por lo ofensivo y grave de la equivocación en lo decidido, lo que no ocurre en el presente caso”.

Lo anterior resulta sorprendente, ya que, hasta el día de hoy, me cuesta trabajo considerar que la no observancia del principio de COSA JUZGADA, sea considerado como algo que (i) no es una desviación grave de los principios fundamentales de justicia procesal o, (ii) siéndolo, no afecta de manera inmediata y directa a la colectividad.

Esta exposición final del concepto de ORDEN PÚBLICO, quise traerlo a colación ya que, el mismo, siempre significará una temática apasionante para el Arbitraje, como para el Derecho Internacional Privado, por ser, una categoría abierta, que cada Estado conceptualiza a su voluntad, sin casi necesidad de dar explicaciones, que tiene un crisis de identidad mundial, y que está iniciando una tendencia hacia buscar conceptos compartidos y no Estatales-exclusivos, debido a esta crisis, que se demuestra, en el caso mexicano, con este movimiento de corriente entre las dos sentencias que contrastaremos.

El Amparo referido deriva de la relación contractual existente entre la Quejosa, Comisión Federal de Electricidad, en adelante solo referido como “CFE”, y el Tercero Interesado, AES Mérida III, S.R.L. de C.V.³, en adelante solo referido como “AES”.

El referido asunto tiene su origen en la Licitación Pública relacionada con la adjudicación de un “Contrato de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica Asociada”, publicada por CFE en 1994. Seguidas todas las etapas del procedimiento licitatorio, la empresa que resultó ganadora fue AES, siendo que, el contrato respectivo que finalmente fue firmado, contenía en su cláusula 22.3 un acuerdo o pacto arbitral para la resolución de las controversias que se derivaran del mismo, conforme al Reglamento de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

En el desarrollo del contrato, AES le notificó a CFE 3 eventos en calidad de “casos fortuitos o fuerza mayor”; el primero de los eventos fue notificado el 14 de abril de 2003 (Evento 2003); el segundo el 27 de enero de 2007(Evento 2007); y el tercer evento el 6 de abril de 2010 (Evento 2010).Toda vez que las partes acordaron someter a estudio de un perito independiente los eventos que fueran necesarios, el Evento 2003 fue sometido a estudio y el perito concluyó el 10 de agosto de 2009 que no se actualizaba un caso fortuito o fuerza mayor.

Con base en el peritaje al cual fue sometido el Evento 2003, AES presentó demanda de arbitraje ante la Cámara de Comercio Internacional, iniciándose el procedimiento el 28 de septiembre de 2009; demanda que fue ampliada con la solicitud por parte de AES, de que el Tribunal Arbitral decidiera si los Eventos 2007 y 2010, también podrían ser considerados casos fortuitos o de fuerza mayor.

El Tribunal Arbitral, dictó el Laudo Definitivo el día 11 de julio de 2012, en el cual las conclusiones fueron las siguientes:

Se resuelve declarar que el presente Tribunal Arbitral es competente para conocer de las controversias derivadas del Evento 2003 y del Evento 2007.

Se resuelve declarar la nulidad del Dictamen Pericial emitido por ABS, por lo que corresponde a la interpretación de la cláusula 15.1 del Contrato de Capacidad y los requisitos del Caso Fortuito.

No obstante, la resolución anterior, se resuelve declarar la procedencia del Caso Fortuito o Fuerza Mayor por lo que respecta al Evento 2003.

Se resuelve declarar que los montos reclamados por ********** como montos debidos no subsisten por lo que ********** no puede notificar un Evento de Incumplimiento del Productor, en términos de la Cláusula 11.2 inciso c) del Contrato de Capacidad en razón del Evento 2003.

Se resuelve que, a partir de la fecha de emisión del presente laudo, quedan sin efectos las Medidas Cautelares dictadas por el presente Tribunal Arbitral, por lo tanto, se ordena la devolución de la Carta de Crédito a ********** para los efectos que correspondan.

Se resuelve declarar la procedencia del Caso Fortuito o de Fuerza Mayor por lo que respecta al Evento 2007.

Se resuelve declarar el incumplimiento por parte de ********** del Contrato de Gas por lo que respecta a la obligación de suministrar Gas dentro de los parámetros técnicos acordados. Se resuelve declarar la procedencia del Evento 2010 como un Caso Fortuito o de Fuerza Mayor.

Se resuelve declarar que para la actualización del supuesto Caso Fortuito o Fuerza Mayor previsto en el inciso viii) de la cláusula 15.1 del Contrato de capacidad, no se requiere probar los requisitos enumerados a) a d) en la misma cláusula.

Se resuelve declarar que los periodos de indisponibilidad por falta de suministro de Gas dentro de especificaciones no deben de afectar la disponibilidad de la Central ni los Cargos que ********** tiene derecho a recibir de **********.⁴

De los anteriores resolutivos se apreció que el Tribunal, una vez que estudió los hechos y declaró el peritaje nulo, concluyó que los Eventos 2003, 2007 y 2010 eran “casos fortuitos o de fuerza mayor”, por lo anterior existió un incumplimiento del contrato y las características del mismo, incluyendo el suministro del servicio y capacidad de generación de energía eléctrica debían ser modificados.

Al no quedar conforme con el Laudo dictado por el Tribunal Arbitral, CFE demandó la declaración judicial de nulidad del laudo arbitral, el 11 de julio de 2012, ante los Tribunales Mexicanos competentes, quienes declararon válido el laudo por lo que, CFE promovió Juicio de Amparo Directo, el cual fue conocido por la Primera Sala de la Suprema Corte de la Nación, siendo ponente el Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, mediante el Amparo Directo 71/2014.

De la sentencia derivada del referido amparo, hay diversos puntos tratados, pero quisiéramos citar, determinados párrafos contenidos al final de la resolución, la cual aborda el concepto de ORDEN PÚBLICO, de la siguiente manera:

410. Los jueces constitucionales no deben valorar los méritos de política pública de las decisiones tomadas por los árbitros, cuando resuelvan una controversia sobre un contrato público; ello no está permitido por la causal de nulidad relativa a la violación al ORDEN PÚBLICO. En otras palabras, las consideraciones de política pública no deben entenderse incluidas en el concepto de ORDEN PÚBLICO, pues éste tiene una connotación más restringida y tiene que ver con los principios objetivos del ordenamiento y no con las consideraciones utilitarias propias de la racionalidad de política pública.

410. Como se había establecido al inicio de este apartado, la regla general es la abstención de la intervención judicial para revisar los méritos de un laudo, pues si los jueces analizarán ilimitadamente los méritos de las decisiones de los árbitros, el arbitraje se convertiría en una etapa más en el proceso judicial y, por tanto, se le privaría de las ventajas que ofrece a las personas para encontrar en ejercicio de sus libertades básicas la posibilidad de acudir a medios de resolución de conflictos extrajudiciales
411. No obstante, cuando un laudo arbitral se impugna como inválido por contravención del ORDEN PÚBLICO, los jueces, como lo afirma la parte quejosa, deben evaluar en algún grado los méritos de las decisiones tomadas sólo para el reducido efecto de determinar si se viola dicho ORDEN PÚBLICO.
412. Cuando se alega violación al ORDEN PÚBLICO, los jueces deben evaluar si los árbitros han desconocido reglas o principios fundamentales del derecho, no en abstracto, sino en el caso concreto, mediante la emisión de una decisión que, sin lugar a dudas, pueda presumirse su exclusión del ámbito de resolución de los árbitros. El propósito de la facultad de revisión judicial es evitar que los particulares, mediante el arbitraje, eviten la aplicación de contenidos normativos indisponibles establecidos en determinadas normas que los jueces no pueden desconocer. Sin embargo, los contenidos que ameritan la nulidad de los laudos son muy reducidas y de aplicación excepcional, de las cuales los jueces deben considerarse Un claro ejemplo, sería la nulidad de un laudo, cuya ejecución implicaría la comisión de un delito o de un acto ilícito conforme a leyes prohibitivas.
413. Esta Sala reconoce que la identificación y aplicación de las normas de ORDEN PÚBLICO no admite una metodología de fácil identificación. De alguna manera, todas las leyes son de ORDEN PÚBLICO, como lo ha establecido esta Corte, sin embargo, su inobservancia en el arbitraje no debe llevar en automático a la nulidad del laudo, pues debe considerarse que se analiza un laudo arbitral y una decisión judicial, por lo que debe sopesarse que el laudo se soporta en el artículo 17 constitucional, cuyo principal propósito es la promoción del arbitraje como método definitivo de resolución de conflictos, por lo que este propósito puede triunfar y superponerse al interés subyacente a ciertos reclamos de violación al ORDEN PÚBLICO.
414. La autoridad judicial debe evaluar el tipo de interés público involucrado en la resolución del laudo arbitral, determinar su peso específico en el caso concreto y contrastarlo con el peso específico del interés también constitucionalmente protegido en el artículo 17, de preservar el arbitraje como un método de resolución de conflictos extra-judicial, con valor definitivo y vinculante para las partes cuando así lo
415. Por tanto, el juez debe balancear el tipo de interés público confrontado con lo decidido por los árbitros contra la mayor eficacia posible de la figura del arbitraje como un método de resolución de conflictos definitivo, el cual aspira a sustituir a un proceso
416. Con el fin de lograr la optimización del mandato de preservar el arbitraje como expresión de la libertad de las personas para resolver controversias, sólo las violaciones claras a importantes contenidos normativos justifican la nulidad de un laudo, con base en la fracción II del artículo 1457 del Código de Comercio. Cuando la fricción del laudo con un interés protegido por el ORDEN PÚBLICO sea menor, debe prevalecer el principio de promover el arbitraje, pues toda vez que las partes acordaron someterse al arbitraje, debe aceptar la decisión del árbitro, incluido las posibles deficiencias interpretativas del derecho en que incurra, a menos que sea abiertamente injusta o incorrecta.
417. En el presente caso, esta Primera Sala estima que el tipo de interés público aducido como violados por la quejosa no presenta el suficiente peso relativo, a la luz de los principios objetivos del ordenamiento, para lograr superar el mayor peso que en el caso tiene el objetivo de preservar el arbitraje, pues la quejosa antepone consideraciones de política pública que deriva de la alegada cadena causal obtenible de la decisión tomada por el tribunal arbitral, la cual busca comparar con la cadena causal que se derivaría de una decisión arbitral en sentido opuesto, comparación que se basa en un criterio utilitarista. Pues bien, esta Suprema Corte no cuenta con las capacidades para evaluar argumentos de políticas públicas ni de utilidad pública: ello corresponde a los órganos técnicos de la Administración Público (sic) y a las ramas políticas con representación política. Si las consideraciones de política pública son de tal magnitud, debe recordarse que, al tratarse de un contrato público, el Estado cuenta con un régimen exorbitante de derecho público que permite la modificación o extinción del contrato, a condición del cumplimiento de los principios del artículo 134

De lo anteriormente transcrito, es de llamar la atención de forma significativa, el párrafo 417, el cual apertura el escenario de alegar deficiencias interpretativas del derecho que sean injusta o incorrectas, como causas de nulidad por contravención del ORDEN PÚBLICO; lo que entraña implícitamente, que los criterios de afectación de derechos a la colectividad, y la relación de esta afectación de forma directa e inmediata, parecen ya no ser el punto de partida para excluir la alegación de una causal de nulidad por deficiencias en la aplicación de derecho, sustantivo o procesal.

La anterior postura, que considero más relajada, hace al lector recordar el punto de partida del Juez Hércules en la concepción de Dworkin, para quien, el inicio del análisis lo constituye su propio juicio, para determinar qué derechos tienen las partes que se presentan ante él, y a partir de ahí, hacer el razonamiento jurídico aplicable, no empleando normas cerradas o con determinadas características, si no considerando principios jurídicos abiertos propios de cada sociedad, además de consideraciones basadas en su historia, su cultura, su filosofía y su idiosincrasia social.

Lo anterior se traduce que, bajo el nuevo escenario dibujado por nuestra SCJN, una decisión abiertamente injusta (la cual solo afecte a los particulares) puede llegar a ser nulificada, por lo expuesto en el párrafo 417, cuando se alegue COSA JUZGADA, y la misma no sea estudiada, lo que sería, además de abiertamente injusto o incorrecto, un actuar atentatorio contra los principios fundamentales de justicia procesal.

Por lo anterior, puedo concluir que, a mi parecer y para bien del sistema mexicano, la sentencia 71/2014, modifica los límites y el proceder que existían con la resolución 755/2011, pues decir que un laudo que omite el estudio de COSA JUZGADA, no es laudo anulable por violación al ORDEN PÚBLICO, debido a que los intereses envueltos no afectan a la colectividad de forma inmediata y directa, es algo que siempre me costó trabajo defender, y que siempre considere que era atentatorio a nuestro sistema, (ii) a una política Pro-Arbitraje y (iii) a un Estado de Derecho. Ciudad de México, mayo de 2017.