Desde una concepción tradicional, el arbitraje y la confidencialidad se presentan unidos en virtud de la naturaleza de justicia privada de la institución y como una de sus principales ventajas frente a la justicia estatal.² En este contexto, se afirma que opera una presunción a favor de la confidencialidad del procedimiento, en ausencia de acuerdo de las partes, disposición legal de derecho interno o del reglamento de la institución de arbitraje. Esta presunción encuentra su fundamento en el carácter privado del arbitraje y se extiende a la existencia misma de la institución.

La interrogante que nos planteamos se circunscribe a establecer si ¿Debe ser confidencial el arbitraje en el que se discuten temas de interés público? Es esta una pregunta de vieja data, la cual hoy ha recobrado particular importancia con el auge del arbitraje entre inversionistas y Estados, pero las discusiones sobre confidencialidad se intensifican en este tipo de arbitrajes lo que hace necesario distinguir entre confidencialidad, privacidad y transparencia.

Mientras la confidencialidad hace referencia a la obligación de las partes, árbitros, instituciones arbitrales y todo aquel que intervenga en el procedimiento, de no revelar información a terceros (transcripciones de audiencias, memoriales, evidencias, documentos, laudo), salvaguardando los intereses de las partes en el arbitraje y procurando la continuidad de las relaciones comerciales entre ellas. La privacidad se refiere al hecho de que sólo las partes asistirán a las audiencias y participarán en el proceso arbitral, pretendiendo conferirles un marco adecuado para resolver sus controversias sin interferencias externas. Pero, en los arbitrajes entre inversionistas y Estado, cuando se ventilan asuntos de “interés público” estas nociones no encuentran aplicación estricta.

En cuanto a la transparencia, si bien se entiende como un principio del arbitraje, en tanto es confidencial y privado, esta presunción no resulta correcta, ya que dependerá de las reglas específicas que se hayan establecido para la conducción del procedimiento de arbitraje. Pero, ¿Qué hacer en los casos de arbitrajes en los cuales prevalece el interés público? ¿Cede la confidencialidad cuándo una de las partes es un Estado soberano? Es este el caso de los arbitrajes entre inversionistas y Estados, en cuya situación se presenta una pugna entre la transparencia y la confidencialidad, hasta llegar a afirmar que la confidencialidad se vuelve “no deseable”. ³

Por su parte, la transparencia se define como “la ausencia de confidencialidad” o “confidencialidad limitada”⁴ Esta última acepción es la empleada por el Reglamento sobre la Transparencia. ⁵

En la práctica de estos arbitrajes, la transparencia adquiere un papel protagónico. En este contexto surge el Reglamento de la CNUDMI sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado (“Reglamento sobre la Transparencia” o “Reglamento”) y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Transparencia en los Arbitrajes entre Inversionistas y Estados en el Marco de un Tratado hecha en Nueva York, 2014 (“Convención de Mauricio sobre la Transparencia” o “Convención”). Esta última promueve la incorporación del primero en los procesos arbitrales entre inversionistas y Estados que tenga como fuente un tratado de inversión vigente. En torno a su impacto, ámbito de aplicación y consecuencias de su puesta en práctica disertaremos en las siguientes líneas.

Los antiguos tratados bilaterales de inversiones conocidos como TBI no responden a los asuntos de transparencia de los arbitrajes de inversión. Los TBI comenzaron a hacerse habituales en los años 90 del siglo XX y, en el siglo XXI, han encontrado un espacio propio en la dinámica de las relaciones Estado-particular en lo que a la inversión extranjera se refiere y sus mecanismos de solución de disputas en el ámbito internacional.

Las disposiciones sobre solución de controversias entre inversionistas y Estados que contienen los tratados de inversiones tienen por objeto establecer un mecanismo de solución de controversias que permita a un inversionista de un Estado parte de un tratado someter a arbitraje internacional una reclamación contra otro Estado parte, por haber violado alguna obligación prevista en el tratado.⁶

Una de las razones principales de esta situación se centra en que muchos de estos tratados estaban inspirados, en cuanto al arbitraje como mecanismos de solución de controversias en materia de inversión, en el arbitraje comercial internacional, en el cual la confidencialidad es la base del procedimiento. A principios de 2000, el aumento de los casos entre inversionistas y Estados en el marco de tratados internacionales puso en discusión cuestiones como la disponibilidad de información acerca de los casos, el acceso a los laudos y el acceso del público a las audiencias. En consecuencia, los Estados comenzaron a regular las cuestiones sobre transparencia del procedimiento arbitral en sus legislaciones internas y en los nuevos tratados de inversiones negociados a partir del 2004, al mismo tiempo que las instituciones de arbitraje internacional empezaron a estudiar cómo podían abordarse la cuestión de transparencia en sus reglamentos.⁷

En la actualidad, el denominado “derecho internacional sobre inversiones” está integrado por más de 3000 tratados de inversión entre los que figuran acuerdos de libre comercio, tanto bilaterales, trilaterales y multilaterales, que contienen un capítulo sobre la protección de inversiones. Si bien, no es correcto afirmar que los tratados de inversión son idénticos entre sí, si se observan algunas similitudes en cuanto a su estructura y principios básicos.

Estas similitudes le han permitido a la doctrina referirse a un “régimen” de protección internacional de inversiones que, fundamentalmente, se basa en dos elementos. Este régimen se caracteriza, por una parte, por proporcionar garantías sustantivas a los inversionistas mediante la imposición de distintas obligaciones internacionales a los Estados contratantes, en virtud de que estos Estados se comprometen a respetar determinadas normas de protección de las inversiones ante los inversionistas extranjeros y sus inversiones; por otra parte, la mayoría de los tratados de inversión permiten que los inversionistas extranjeros apliquen esas medidas de protección sustantivas mediante un mecanismo procesal de solución de controversias.⁸

La transparencia y la participación son garantías fundamentales utilizadas por la mayor parte de las sociedades democráticas para asegurar la legitimidad y la responsabilidad de los procedimientos judiciales. Si bien, en el arbitraje comercial internacional privado el secreto del procedimiento arbitral es, muchas veces, una condición indispensable para las partes contendientes; en el arbitraje de inversión la participación del Estado y la naturaleza de las controversias reclama cierta publicidad y participación de terceros que proporcionen sus puntos de vista en aras del resguardo de los derechos colectivos y difusos de un determinado grupo o grupos de personas, o de la colectividad en general cuando de servicios públicos y materia ambiental se trata.

La intensa actividad en el arbitraje de inversiones ha planteado la necesidad de abordar los nuevos problemas que se han presentado en torno a ellos, como: (a) acceso público a los documentos procesales y al laudo; (b) la necesidad de audiencias abiertas al público; y (c) la participación de terceros no partes en el proceso como amigos de la corte (amicus curiae). La dinámica actual del mecanismo de solución de controversias en materia de inversiones ha considerado como deseable la incorporación de estas regulaciones en los tratados de inversiones para que pueda garantizarse la transparencia y la participación, no solo de las partes, sino también de terceros.

La naturaleza privada de las actas arbitrales implica la confidencialidad y es uno de los motivos por los cuales el arbitraje es preferido sobre otros procedimientos de resolución de disputas comerciales y de inversión. Sin embargo, la publicación de las actas del expediente arbitral ha sido puesta en duda en el caso del arbitraje entre inversionista y Estado, al considerarse que los asuntos llevados ante este tipo de procedimientos son, por lo general, de interés público. En todo caso, consideramos que las reglas en los arbitrajes de inversión deberían poner énfasis en el equilibrio de dos intereses, en principio contrapuestos, pero que necesariamente van de la mano: por una parte, la confidencialidad y, por otra parte, una mayor transparencia para permitir la participación de la sociedad civil, en función del interés público.⁹

Los tratados de inversión que regulan estos aspectos suelen disponer que los documentos presentados al tribunal arbitral, o emitidos por él, serán de acceso público, a menos que las partes litigantes convengan en otra cosa, siempre que se exceptúe la información de carácter confidencial. Entendiendo por información confidencial aquella “información que no es del conocimiento general para el público ni de acceso público y que, de ser revelada, causaría o podría causar un perjuicio a un interés esencial de una persona o entidad, o al interés de una parte, o iría en contra del principio de respeto de los datos privados”.¹⁰

La responsabilidad de dar a conocer al público esa información corresponde en ciertos casos al tribunal arbitral¹¹ y, en otros, a las partes, pero los tratados de inversión no suelen prever detalles sobre la forma en que la información debe revelarse al público. Lo que si suelen prever los tratados de inversión es una declaración general sobre la divulgación de todos los documentos procesales o una lista de tales documentos que deben hacerse públicos. La transparencia es un principio fundamental en la práctica del arbitraje de inversión. En el arbitraje administrado por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (“CIADI”), la publicación de los laudos es una consecuencia de la noción de transparencia y así lo ha entendido la legislación australiana y el Reglamento de la CNUDMI.

Las disposiciones incluidas en los tratados de inversión en los cuales se favorece la transparencia prevén que las audiencias serán públicas, siempre que se proteja la información confidencial.  Es por ello que algunos tratados de inversión contienen disposiciones que pretende responder a las preocupaciones generadas en la sociedad civil en los cuales se reclama no sólo participación, sino también acceso a la información relacionada con el litigio. Estas previsiones no se contraponen a la posibilidad de mantener información confidencial vinculada con el negocio objeto del litigio. Sin embargo, la tendencia a promover la transparencia en los procedimientos de arbitraje internacional va más allá de la consagración de acceso público a las actas del proceso arbitral.

Las “comunicaciones amicus curiae” surgen como un planteamiento sobre cómo podrían el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional de Inversiones combinarse o entrar en desavenencia, en determinados tipos de diferencias. La aceptación de las alegaciones de amicus curiae no es una práctica desconocida,¹² la figura procede del common law y es una práctica consolidada en países como Estados Unidos o Canadá. En términos generales, el amicus curiae puede definirse como aquella persona física o jurídica que, careciendo de legitimación para participar en un litigio como parte principal o tercero, asiste al tribunal mediante la aportación de fuentes adicionales de información objetiva.¹³ En respuesta a estas preocupaciones sobre la intervención de terceros no partes en los arbitrajes de inversión, el modelo de TBI canadiense promueve la transparencia en los procedimientos arbitrales. También los Tratados de Libre Comercio (TLC) negociados por EE.UU. con Chile, Perú y Singapur, por ejemplo, establecen que el tribunal estará facultado para “aceptar y considerar comunicaciones amicus curiae que provengan de una persona o entidad que no sea una parte contendiente” (ver, por ejemplo, artículo 10.19.3 del TLC EE.UU.-Chile).

Por su parte, la modificación de las Reglas Procesales Aplicables a los Procedimientos de Arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Reglas de arbitraje CIADI), ha tratado de responder a estas críticas permitiendo el acceso y la participación en las audiencias. En efecto, en cuanto a la posibilidad de otorgar la condición de amicus curiae a terceros no partes en los litigios, las Reglas arbitrales CIADI fueron reformadas en 2005 para “permitir a una persona o entidad que no sea parte en la diferencia” realice “una presentación escrita ante el Tribunal, relativa a cuestiones dentro del ámbito de la diferencia”, previa consulta a ambas partes (Regla 37), y también permite que otras personas “asistan a la totalidad o parte de las audiencias, o las observen”, salvo objeción de alguna de las partes (Regla 32).

Las instituciones arbitrales existentes escasamente cumplen con las exigencias de transparencia y apertura antes señaladas, sin embargo, es importante destacar que el CIADI, cuenta con un registro público de sumarios de todas las causas.¹⁴ Además, en el marco del CIADI cualquiera de las partes también tiene derecho a publicar el laudo unilateralmente, si así lo desea. Si el CIADI no tiene el consentimiento de las partes puede, no obstante, publicar extractos de los laudos para ilustrar desarrollos jurídicos importantes.¹⁵ En definitiva, se trata de garantizar la transparencia en los arbitrajes entre inversionistas y Estados.

De esta manera, se observa una evolución en la concepción del deber de transparencia en los tratados de inversión, en el sentido de ir más allá de la noción tradicional de obligación en cabeza del Estado de publicar sus leyes y regulaciones. Se trata de incluir a los inversionistas en las disposiciones sobre transparencia otorgándoles no sólo derechos sino obligaciones. Más bien, se enfoca al proceso de elaboración de normas intentando usarlo como un instrumento para promover la transparencia, así como también ayudando a reforzar las exigencias del debido proceso en las jurisdicciones nacionales. En definitiva, estas disposiciones pueden ser vistas como una pieza de vital importancia en la generación de un clima favorable para el inversionista extranjero. Véase, por ejemplo, el artículo 19 del modelo de TBI de Canadá. Así, en el capítulo 19 del TLC Canadá-Perú (2008) se dispone:

1. Cada Parte se asegurará de que sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general referentes a cualquier asunto comprendido en este Tratado, se publiquen prontamente o de otra forma sean puestos a disposición de las personas interesadas y de la otra parte para su
2. En la medida de lo posible, cada Parte:

1. publicará por adelantado cualquier medida que se proponga adoptar; y
2. brindará a las personas interesadas y a la otra parte oportunidad razonable para hacer comentarios sobre las medidas

Así, el TLC en referencia prevé el intercambio de información sobre las leyes y demás reglas procesales y administrativas que se dicten en cada uno de los Estados Parte en aquellas materias vinculadas con los asuntos cubiertos por el Tratado. Por su parte, en el TBI Uruguay-EE.UU. se maneja la transparencia de los procedimientos arbitrales en un doble sentido, tanto entre las partes como frente al público, el cual puede presenciar las audiencias arbitrales, sin que esto afecte la información “clasificada como protegida”. En efecto, el artículo 29, consagra:

1. Con sujeción a los párrafos 2 y 4, el demandado, después de recibir los siguientes documentos, los remitirá sin demora a la Parte no contendiente y los pondrá a disposición del público:

a) la notificación de intención;
b) la notificación de arbitraje;
c) los alegatos, las demandas y los escritos presentados al tribunal por una parte contendiente y cualquier comunicación escrita presentada de conformidad con el Artículo 28(2) y (3) y el Artículo 33;
d) las actas o transcripciones de las audiencias del tribunal, cuando estén disponibles; y
e) las órdenes, los laudos y las decisiones del tribunal

2. El tribunal realizará audiencias públicas y determinará, en consulta con las partes contendientes, los arreglos logísticos pertinentes. Sin embargo, cualquier parte contendiente que pretenda usar en una audiencia información clasificada como protegida, deberá comunicarlo al tribunal. El tribunal realizará los arreglos pertinentes para proteger la información de su divulgación.
3. Nada de lo dispuesto en esta Sección requiere que el demandado divulgue información protegida o proporcione o permita el acceso a información que pueda retener de conformidad con el Artículo 18 o con el Artículo 19…
4. Nada de lo dispuesto en esta Sección exige al demandado negar acceso público a información que, de acuerdo a su legislación, debe ser divulgada (resaltado nuestro). De esta forma se pretende generar un mejor clima en los arbitrajes entre inversionistas y Estados, al combinar la transparencia en el manejo de la información con la publicidad del procedimiento arbitral.

En la evolución de la confidencialidad se observa un cambio de paradigma tanto en el arbitraje comercial como en el arbitraje de inversiones. Mientras la confidencialidad y privacidad ceden ante situaciones donde prevalece el interés y orden público, toma auge la transparencia en los arbitrajes de inversiones al ponerse en la cresta de la ola el papel de los amicus curiae, la necesidad de audiencias abiertas al público y la publicidad del laudo. Pero, debemos tener cuidado con la “politización del litigio”.

La experiencia acumulada en la resolución de disputas entre inversionistas y Estado ha influido en el desarrollo de nuevos tratados de inversión, como reacción de los países condenados en los procedimientos arbitrales. Las interpretaciones realizadas por los tribunales arbitrales ponen en alerta a los gobiernos y comienzan a tomar previsiones sobre el lenguaje empleado en los tratados con el fin de reconducir los problemas planteados en el contexto de las disputas. Por ejemplo, los TBI concluidos en los últimos años por Canadá y los Estados Unidos, han introducido novedades tendientes a garantizar mayor transparencia y más disposiciones sustanciales en los procedimientos de arbitraje, audiencias públicas, publicación de los correspondientes documentos jurídicos y la posibilidad de que representantes de la sociedad civil presenten informes amicus curiae ante los tribunales de arbitraje.

En efecto, los modelos de tratados de inversión del Canadá y los Estados Unidos,²⁴ consagran, entre otras cosas, una mayor transparencia en los aspectos sustantivos del procedimiento arbitral, audiencias públicas, publicación de los documentos sobre el litigio correspondiente y la posibilidad que representantes de la sociedad civil presenten informes amicus curiae ante los tribunales de arbitraje. Nuevas cláusulas más detalladas prevén una actuación orientada jurídicamente, previsible y ordenada en las diversas etapas del proceso de solución de las controversias Inversor-Estado. Así, por ejemplo, el TBI Uruguay EE.UU. (2005) no sólo proporciona un procedimiento especial en las primeras etapas de la solución de controversias entre inversionistas y Estado, destinada a descartar las demandas temerarias, sino que prevé también la posibilidad de establecer un mecanismo de apelación para fomentar una aplicación más coherente y rigurosa del Derecho internacional en los laudos arbitrales.²⁵ Al efecto establece el artículo 28.10 lo siguiente:

Si entre las Partes entrara en vigor un tratado multilateral independiente en el que se estableciere un órgano de apelación con el objetivo de revisar los laudos dictados por tribunales constituidos conforme a acuerdos internacionales de comercio o de inversión para entender en controversias de inversión, las Partes procurarán llegar a un acuerdo para que dicho órgano de apelación revise los laudos dictados conforme al artículo 34 en los arbitrajes iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del tratado multilateral para las Partes.

En efecto, se evidencian cambios significativos en las disposiciones mediante las cuales se consagra el mecanismo de solución de controversias Inversor-Estado como consecuencia de la experiencia acumulada en el funcionamiento del sistema CIADI, el cual se ha establecido como una única instancia, sólo recurrible a través de los mecanismos previstos en el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (“Convenio del CIADI”).

Así, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (“CNUCYD” o “UNCTAD”, del inglés), resalta como la experiencia en las últimas décadas en materia de resolución de conflictos en materia de inversión ha dejado a los países demandados dos importantes lecciones. La primera, el incremento de disputas sobre inversión ha dado paso a nuevas fórmulas de negociación para los tratados de inversión, en las cuales se abandonan las disposiciones amplias e imprecisas, que delegan toda la responsabilidad en los tribunales arbitrales, por disposiciones cerradas y más precisas. La segunda lección, es que los países en la negociación de tratados de inversión deben poner atención, no sólo en éstos sino también a la interacción de éstos con los demás tratados con los cuales se vincula.²⁶