Hacia un nuevo régimen jurídico de la quiebra internacional en España (Análisis del régimen jurídico de las quiebras con elementos de extranjería previsto en el Título XIII del anteproyecto español de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995).

Carlos Esplugues*

Sumario: I. Introducción. II. El sistema de competencia judicial internacional incorporado en el anteproyecto. 1. Introducción. 2. El modelo de competencia judicial internacional. III. El modelo de reconocimiento de los procedimientos concursales extranjeros recogido en el anteproyecto. 1. Introducción. 2. Régimen del reconocimiento. 3. Adopción de medidas cautelares. 4. Contenido del auto de reconocimiento de la resolución extranjera. IV. Valoración del sistema.

I. Introducción

1. La ausencia de situaciones concursales internacionales generó durante muchos años una ausencia de estudios en profundidad sobre la regulación de las situaciones concursales internacionales, algún autor llegó, de hecho, a hablar de «la quiebra del Derecho de quiebra».¹ La crisis económica que azotó a las economías occidentales a comienzos de la década de los años setenta sirvió para alterar este estado de cosas. Casos como el del Banco Herstatt (Alemania),² Toe Israel-British Bank (Inglaterra),³ International Overseas Limited (Canadá),⁴ Banque de Financement (Finanzbank) (Suiza),⁵ o la más reciente del Banco de Crédito y Comercio Internacional⁶ sirvieron no sólo para generar un mayor interés doctrinal por esta cuestión sino para facilitar un importante proceso codificador de la materia tanto en el plano estrictamente interno como internacional. Países como Estados Unidos,⁷ Inglaterra,⁸ Confederación Helvética⁹ o Alemania,¹⁰ han reformado sus respectivas normativas nacionales incorporando regímenes jurídicos específicos para los supuestos de quiebras internacionales. Quiebras que, recordemos, como consecuencia de la constante globalización e interrelación de la economía mundial, van a ser cada más habituales, afectando a mayor número de países.

2. España ha participado muy marginalmente en este proceso de codificación. En el plano estrictamente interno. el anteproyecto de Ley Concursal de 1983 ha dormido el sueño de los justos durante años. En el plano internacional. en nuestra condición de miembros de las Comunidades Europeas, hemos intervenido en la elaboración del Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia, de 23 de noviembre de 1995. Texto que en estos momentos está pendiente de conseguir la última de las quince firmas necesarias para pasar a la fase de ratificación -la firma del Reino Unido- cosa que previsiblemente se conseguirá en los próximos meses y cuyo futuro parece optimista.¹¹

3. En este entorno se hace público a comienzos de 1996 un nuevo anteproyecto de Ley Concursal -elaborado por el Prof. Angel Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de Madrid- que, en el plano del régimen jurídico de las quiebras internacionales, es altamente decepcionante. El anteproyecto, como seguidamente veremos no parece tener conciencia de la dificultad y de la trascendencia jurídica y económica de las situaciones concursales internacionales. De esta suerte, obvia todos los desarrollos habidos en esta materia en los últimos años en los países de nuestro entorno y se limita a mantener una posición pro fundamente continuista respecto del texto de 1983, un término válido en su momento que, sin embargo, queda hoy en día claramente anticuado. Las escasas modificaciones introducidas por el redactor de 1995, además, no perfeccionan en nada al modelo incorporado, todo lo contrario.

El futuro del anteproyecto no está claro. Se habla ya de nuevos textos con distintos autores. Nuestra experiencia nos hace ser profundamente escépticos sobre la posibilidad de contar algún día con una normativa moderna, eficaz y sistematizada en materia concursal. Más escépticos somos aún respecto del tratamiento que estos futuros borradores puedan incorporar en relación con los concursos internacionales. Es este pesimismo, precisamente, el que nos fuerza a abordar el análisis del Título XIII del anteproyecto de Ley Concursal de 1995, en lo referente a las normas de competencia judicial internacional y al reconocimiento de los concursos foráneos, buscando hacer partícipe a los redactores de los futuros anteproyectos de la trascendencia de esta materia y de la necesidad de aportar respuestas actuales, validas y eficaces a las mismas.

4. El anteproyecto de 1995 pretende, como hacía el texto de 1983, lograr una reforma del «régimen» jurídico español de los concursos con elementos de extranjería -un régimen tan caótico como inexistente- en el marco de una reforma integral del modelo concursal español.¹²

Los «Criterios básicos para la elaboración de una propuesta de anteproyecto de Ley Concursa!». comunicados por el Ministerio de Justicia a la Comisión General de Codificación el 23 de junio de 1994,¹³ incorporaban en su numeral 17 las líneas maestras de lo que debía ser la tarea de la Comisión en relación con la regulación de los concursos internacionales. En este sentido, se señalaba la necesidad de concretar «normas de derecho internacional privado para fijar la competencia y la ley aplicable a la suspensión de pagos y al concurso». Este mismo numeral mencionaba, igualmente, la conveniencia de determinar «los efectos de las resoluciones judiciales extranjeras de declaración concursal». En esta tarea, añadía la comunicación del Ministerio de Justicia, «se tendrán en cuenta los criterios propiciados por las organizaciones internacionales de las que España forma parte». En línea con este mandato, el anteproyecto incorpora un Título -el XIII- rubricado como «De las normas de derecho internacional privado».

Ni la denominación del Título, ni su localización -como apéndice una vez regulado el concurso de acreedores- en el texto del anteproyecto permiten augurar una gran felicidad sobre las soluciones incorporadas en el mismo y sobre el cumplimiento efectivo del mandato de los criterios tanto en lo referente al modelo de competencia judicial internacional incorporado como al reconocimiento de efectos, en España, a los concursos inicia dos en el extranjero. Analicemos los mismos.

II. El Sistema de Competencia Judicial Internacional incorporado por el anteproyecto

1. Introducción.

5. El artículo 258, primero del Capítulo I de este Título XIII -intitulado correctamente como «De la competencia y de la ley aplicable al concurso con elemento extranjero»- incorpora el modelo de competencia judicial internacional diseñado por el anteproyecto.^14-15

Dos críticas deben formularse al precepto antes de comenz.ar a valorar sus concretas soluciones:

1) En primer lugar, el artículo presenta una rubrica altamente inadecuada: «Competencia territorial para la declaración del concurso con elemento extranjero».¹⁶ Al mencionar el concepto de «Competencia territorial», el redactor del anteproyecto desatiende la naturaleza propia de las nom1as de competencia judicial internacional, cuya función es sustancialmente distinta a la que se realiza a través de las normas de competencia judicial interna.¹⁷ Las primeras refieren a la totalidad de los órganos jurisdiccionales de un Estado, atribuyéndoles capacidad para conocer de una determinada cuestión. Las segundas, una vez verificada, de forma previa, la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles a través de las normas de competencia judicial internacional, reconocen competencia tan sólo a determinados órganos, con base en los criterios de atribución de competencia de naturaleza objetiva (en relación a la materia y a la cuantía), funcional (atendiendo a los actos y fases de que se compone un proceso) y territorial (una vez el órganos jurisdiccional es competente objetiva y funcionalmente, se atiende a la demarcación territorial de cada órgano jurisdiccional)¹⁸ incorporados en la LEC española Rubricar el precepto de la forma en que el anteproyecto de 1995 lo hace no sólo supone incluir una denominación técnicamente incorrecta; implica desatender la distinción de base entre las normas de competencia judicial internacional e interna. El punto de partida del modelo, de esta suerte, no puede resultar más erróneo.

2) En segundo lugar, el anteproyecto combina en el articulo 258 normas de competencia judicial internacional, recogidas en su apartado l, con otra estrictamente de competencia judicial interna, presente en el apartado 2,¹⁹ referida exclusivamente a los supuestos en que el deudor tenga el domicilio fuera de España, y que en el texto del 83 se encontraba recogida en un precepto propio el 383. Ello agrava los problemas planteados por la presencia de esta norma y que ya se hacían patentes en 1983.²⁰

2. El modelo de competencia judicial internacional

6. Centrándonos ya en el sistema de competencia judicial internacional recogido en el anteproyecto, el artículo 258.1 precisa que

«Los jueces españoles serán competentes para declarar el concurso de acreedores cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España o, en su defecto, tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación en el territorio español».

El redactor del anteproyecto de 1995 opta, de esta forma, por combinar los dos criterios que se barajaron al elaborar el anteproyecto de 1983:²¹ centro efectivo de actividades en España -mantenido en las primeras versiones de aquel texto en un intento por aproximarse a las soluciones que entonces manejaban los redactores del anteproyecto comunitario de 1982- y domicilio del deudor -solución ésta presente en la versión definitiva del anteproyecto de 1983 , en su artículo 382,²²y que fue criticada por la doctrina española del momento-.²³

7. La solución alcanzada en el articulo 258.1 del Anteproyecto de 1995 puede entenderse, quizás, como una forma de obviar las criticas formuladas al modelo incorporado por el texto de 1983;²⁴ difícil es saberlo con certeza. Con independencia de cual sea la razón última de su incorporación no queda duda alguna sobre lo desacertado del tenor de la propuesto realizada.

Ciertamente, optar por el domicilio del deudor como criterio determinante de la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales en materia concursa! pue de encontrar como justificación última la voluntad de acompasar las soluciones de tráfico externo a las mantenidas en el ámbito de la competencia territorial interna,²⁵ rechazando criterios novedosos que se consideran no especialmente cotejados en la práctica. Seleccionar, por su parte el centro efectivo de actividades presenta como ventajas máximas la utilización de un criterio efectivo, susceptible de valoraciones reales de tipo económico y no puramente jurídico, conectando, además, las soluciones del anteproyecto a la norma de competencia judicial internacional que el Convenio de Bruselas de 1995 sobre procedimientos de insolvencia incorpora en su articulo 3.1 y que refiere al «centro de los intereses principales del deudor».

Elegir los dos criterios de forma alternativa, sin embargo, constituye una opción que tiene como único objetivo asegurar el máximo volumen de competencia judicial internacional posible en la materia a los órganos jurisdiccionales españoles, en un aparente intento de proteger a los acreedores españoles. Una opción que, amén de separarse de las soluciones mantenidas en las nuevas propuestas legislativas surgidas en nuestro entorno, es jurídicamente redundante a tenor de las normas sobre nacionalidad incorporadas por las Leyes de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989,²⁶ y de Sociedades de Responsabilidad Limitada, de 23 de marzo de 1995.²⁷

a) Así, atendiendo a estas normas queda claro que si el centro de actividades efectivas se encuentra en España, la utilización del criterio del domicilio es in necesaria, dado que. de acuerdo con los artículos 5.2 LSA. y 6.2 LSRL, unas y otras sociedades deberán tener su domicilio en España en caso de radicar en el territorio de nuestro país su «principal establecimiento o explotación». Concretamente, siguiendo lo dispuesto en los articulas 6.1 y 7.1. respectivamente, de las leyes citadas, el domicilio se fijará dentro del territorio español «en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en que radique su principal establecimiento o explotación».^28-29

La referencia al fuero domiciliar en estos supuestos es, pues, innecesaria por redundante.

b) La utilización del forum domicilii, de esta suerte, tiene como objeto ampliar el volumen de competencia de nuestros tribunales, en la medida en que si el domicilio se encuentra, técnicamente, en nuestro país, pero no así el centro real de gestión del deudor, la jurisdicción española también será competente para conocer de estos concursos.

8. La solución alcanzada desvirtúa la filosofía que tradicionalmente ha acompañado al fuero del domicilio del quebrado, y con la que se ha introducido el criterio del centro de los intereses principales del deudor en el Convenio de Bruselas de 1995: lograr que la jurisdicción competente es la más vinculada de forma física y económica con el deudor y, por ello, la más preparada para llevar a buen puerto el procedimiento concursal. Esta voluntad de asegurar un elevado nivel de proximidad entre los tribunales y el litigio, consustancial al fuero domiciliar, se traiciona, hasta cierto punto, en el artículo 258.1 del anteproyecto de 1995, en favor del aumento del volumen de competencia atribuido a los órganos jurisdiccionales españoles. Quizás, ya lo hemos apuntado, pensando que con ello se abre a los deudores y acreedores españoles la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales de su país, con las ventajas de todo tipo que ello les puede reportar.

9. Las afirmaciones anteriores favorecen aparentemente una alineación de partida del modelo con los principios de unidad y universalidad de los procedimientos concursales. En consonancia con ello, el concurso declarado en España por tribunal competente en base al fuero domiciliar o al del centro efectivo de actividades en España tendrá la condición de único y será, además, universal.

Esta aseveración, empero, no es real. Un análisis del artículo 258.1 en relación con las restantes disposiciones del Título XIII del anteproyecto refleja una situación diferente. Pone de manifiesto que, al igual que ocurría en el anteproyecto de 1983, el fuero del domicilio/centro efectivo de actividades en España no tiene carácter exclusivo -no excluye que ningún otro tribunal pueda conocer de la materia- si no meramente principal. Atendiendo al tenor del artículo 264 del anteproyecto de 1995³⁰ queda claro que la exclusividad, como ocurría en el texto del 83, sólo se reputa ad extra -esto es, a efectos del reconocimiento de resoluciones concursales extranjeras- y no se mantiene, sin embargo, ad intra -en otras palabras, en lo que refiere al ejercicio de la potestad jurisdiccional de los tribunales españoles en la materia-.

a) Así, en primer lugar, la naturaleza exclusiva se verifica, efectivamente, en su condición de norma de competencia judicial internacional indirecta. Mas esta condición no se reputa de los dos criterios utilizados por el redactor del artículo 258.1 del anteproyecto -fuero domiciliar y centro efectivo de las actividades del deudor-, significativamente tan sólo se refiere al primero y no al segundo.

El articulo 264 exige como primer requisito para el reconocimiento de cualquier resolución judicial extranjera en materia de concurso, que ésta «haya sido dictada por jueces y tribunales del Estado en que el deudor tenga su domicilio».³¹ El precepto habla, únicamente, de domicilio, sin ampliar la referencia al centro efectivo de actividades. De esta suerte, uno de los dos criterios de competencia judicial directa incorporados por el anteproyecto de 1995 en su articulo 258.1 -el centro efectivo de actividades del deudor en España- es obviado como criterio de competencia judicial indirecta. Ello resalta aún más, si cabe, la vocación de incrementar el volumen de competencia de los tribunales es pañoles que acompaña al legislador patrio al redactar el artículo 258.1.

En esta misma línea, el artículo 259 -repitiendo lo manifestado en el artículo 385 del anteproyecto de 1983- precisa que dentro de los dos meses siguientes a la publicación del concurso en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, «cualquier interesado que acre dite que el deudor tiene el domicilio en el extranjero podrá solicitar la suspensión del concurso ante el Juez español que lo hubiera declarado alegando que, antes de esa declaración, había sido ya declarado en el Estado del lugar de su domicilio».³² Al acordar la suspensión, el juez deberá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviere, lógicamente, en territorio español.³³ La paralización, empero, no es definitiva. El apartado 3 del precepto exige que en el plazo de un mes desde la suspensión se acredite la presentación de solicitud de reconocimiento del concurso extranjero, en la forma prevenida en la ley. De no acreditarse la presentación de la solicitud, o caso de denegarse el reconocimiento, «el Juez alzará de oficio la suspensión».

2) En su proyección interna -en cuanto normas de competencia judicial internacional directa- el fuero domiciliar y el del centro efectivo de actividades presentan meramente la condición de fueros principales que se combinan con otros subsidiarios.

Como precisa el propio artículo 258.1 in fine, en defecto de domicilio en España o de centro efectivo de actividades en nuestro país, los tribunales españoles serán competen tes cuando el deudor «tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación en el territorio español».

Los criterios incorporados carecen de concreción temporal alguna -no se fija la antelación con la que se debió tener la oficina, el establecimiento o la explotación en España-, encontrándose en línea con la noción de desarrollo de actividad económica en España presente en la exigüa jurisprudencia española en la materia y asumida en la mayoría de los ordenamientos de nuestro entomo.³⁴ La referencia a oficinas, establecimientos o explotaciones, sin embargo, reflejan una idea de continuidad en la actividad económica -verificable objetivamente- que debe ser valorada positivamente. En este sentido, se trata de una solución más apropiada que la presente en el anteproyecto de 1983, en el que se hacía una referencia genérica al desarrollo de «actividades patrimoniales en España, asumiendo obligaciones que hayan nacido o deban ser cumplidas en territorio español».³⁵

III. El modelo de reconocimiento de los procedimientos concursales extranjeros recogido en el anteproyecto

1. Introducción.

10. El Capítulo II de Título XIII del anteproyecto de Ley Concursal de 1995 -rubricado «De la eficacia en España de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concur so»- concreta el régimen de efectos en España de las resoluciones concursales extranjeras. incorporando un modelo claro y estructurado. Las soluciones y las premisas lógicas sobre las que éstas se articulan, sin embargo, son susceptibles de critica, en cuanto se muestran inadecuadas para hacer frente con garantías de éxito a una realidad tan compleja como la concursal. El redactor del anteproyecto de 1995 descansa en este punto, en demasía, en el texto de 1983³⁶ -hijo de un momento histórico concreto- sin tener en cuenta los cambios que nuestro país -y la economía mundial- han sufrido en estos años, y el profundo desarrollo que este sector temático ha padecido en el plano doctrinal y legislativo desde hace una década.³⁷

11. Fruto de ello es la insistencia en aportar una respuesta -excesivamente simplista desde nuestro punto de vista-³⁸ centrada exclusivamente en el reconocimiento de las re soluciones concursales ex1ranjeras. obviando la enorme complejidad de las situaciones concursales y la posibilidad de que el concurso foráneo produzca efectos extraterritoriales -de índole diversa- con anterioridad a la concesión del exequatur.³⁹ Una respuesta que desatiende la propia práctica jurisprudencial española que, como hemos observado. incorpora un atisbo de flexibilidad al desligar. en ocasiones, la eficacia del concurso foráneo de la previa homologación.

Reflejo de ello, igualmente, es la aportación de una respuesta puramente unilateral, en la que se soslaya cualquier previsión en relación a la posible coexistencia del procedimiento español con otros concursos de naturaleza diversa iniciados fuera de nuestras fronteras, algo que -como veremos más adelante- sí está presente en las más modernas soluciones estatales y convencionales de nuestro entomo.⁴⁰ Esta perspectiva puramente Unilateral encuentra su paradigma ya no en la ausencia de articulación de una posible conexión entre los distintos procedimientos concursales a través del diseño de concursos principales y secundarios -como ocurre en el Convenio de Bruselas de 1995 o en el Capítulo 11 de la ley suiza de derecho internacional privado de 1987-, sino en la misma inexistencia de mecanismos de cooperación -más o menos desarrollados, más o menos eficaces- entre el procedimiento español y los posibles concursos foráneos, salvedad hecha de la esquemática norma del artículo 267.1.2°⁴¹ y del mandato del artículo 259, precepto éste incorporado en el Capítulo I de este Título XIII.⁴²

En definitiva. el anteproyecto de 1995 conecta con las soluciones mantenidas actual mente con carácter general en España en relación al reconocimiento de resoluciones judiciales ex1ranjeras. Soluciones no diseñadas específicamente para las situaciones concursales, que no parecen -además- las más adecuadas para resolver los problemas planteados por las situaciones de insolvencia internacionales.

12. ¿Cuál es la razón última que lleva al redactor del anteproyecto de 1995 a optar por la solución incorporada? Podría pensarse que el texto de 1995 pretende resaltar la trascendencia económica y social de estas resoluciones. Atendiendo a la misma, el redactor decide especificar una vía rígida -el procedimiento de exequatur- para verificar la eficacia en España de las resoluciones foráneas declarando concursos que goz.an, previsiblemente, de la condición de universales en su país de origen. En este sentido, el ante proyecto incorpora claves que favorecen este entendimiento: la inexistencia de una presunción en favor del reconocimiento de la decisión concursal extranjera⁴³ o la filosofía que parece imbuir el artículo 266 en relación con la adopción de medidas cautelares, son muy significativas al respecto.

Todo apunta, sin embargo, a un desconocimiento, por parte del redactor, de la actual situación existente en el sector del reconocimiento de resoluciones extranjeras, y a una referencia puramente mimética al texto de 1983, empeorando en ocasiones sin mejorar en ninguna- la versión elaborada en su día por los profesores González Campos y Pastor Ridruejo. La lectura del CapÍh1lo II de este Título XITI nos hace plantearnos hasta qué punto estamos ante una solución fruto de un análisis profundo sobre las características del fenómeno concursal internacional hoy en día. Muy a nuestro pesar. pensarnos que no es este el caso. El hecho de que 12 años después de su elaboración se reproduzca el es quema y los preceptos del Capítulo II del Título XI del anteproyecto de 1983, manteniéndose, de partida, un conjunto de soluciones unilaterales bastante clásicas, nos hace tener serias dudas sobre la existencia real de un modelo con una homogeneidad argumental. y apostar porque, a diferencia de lo que ocurrió en 1983, el redactor del anteproyecto no ha sido consciente de la trascendencia de la regulación de las quiebras con elementos de extranjería, y fascinado por otros temas de derecho sustantivo -quizás por la opción por un concurso de corte italiano o alemán- se ha limitado a reproducir las so luciones generadas en la década pasada, sin pararse a pensar sobre si el tiempo ha hecho mella en ellas o no.

2. Régimen del reconocimiento

13. Centrándonos en las concretas soluciones que el anteproyecto incorpora, el articulo 264 rubricado «Requisitos para el reconocimiento de la resolución judicial extranjera» comienza por afirmar, en línea con lo dispuesto en el articulo 393 del anteproyecto de 1983, que la resolución de los «Jueces y Tribunales extranjeros⁴⁴ por la que se declare el concurso» será reconocida en España cuando reúna determinados requisitos. No existe, por lo tanto -ya lo hemos dicho- una presunción favorable al reconocimiento.

14. Se trata, en concreto, de cuatro condiciones, todas ellas ya previstas en el anteproyecto de 1983, aunque dotadas, en muchas ocasiones, de una nueva versión, no siempre más positiva que la anterior:

a) En primer lugar, se exige que haya sido dictada por los «Jueces y Tribunales» del Estado en que el deudor tenga su domicilio.⁴⁵ Estamos ante una norma de competencia judicial internacional indirecta exactamente igual a la recogida en el articulo 393.I.2º del anteproyecto de 1983, y que cumple la misma función que ésta: verificar la competencia del juez de origen. Se trata, sin embargo, de una norma que adquiere un especial significado en el anteproyecto del 95, a la vista de las reglas de competencia judicial internacional directa que el mismo incorpora.

Como hemos observado previamente, en el anteproyecto de 1983, el fuero domiciliar actuaba como fuero principal ad intra. y poseía la condición de fuero exclusivo ad extra, en tanto en cuanto sólo las resoluciones emanadas por los jueces del país en que radicase el domicilio del quebrado -y por lo tanto iniciadores, en principio, de un concurso con vocación de universalidad- serían reconocidas en España.⁴⁶

La misma filosofía imbuye el anteproyecto de 1995, con una gran diferencia respecto del texto del 83: ahora, el fuero principal diseñado en el articulo l. l se articula en torno a dos criterios, no a uno sólo como ocurría en 1983. Esto es, se reconoce competencia judicial internacional a los tribunales españoles «cuando el deudor tenga el domicilio o el centro efectivo de sus actividades en España». Significativamente, sin embargo, el artículo 264 del anteproyecto de 1995 atribuye la condición de fuero exclusivo ad extra no a los dos -domicilio y centro efectivo de actividades del deudor- sino sólo al primero -<domicilio del quebrado-. ¿Implica esto una opción legislativa? ¿Supone un simple olvido a la hora de acompasar las normas de competencia judicial internacional directas e indirectas por parte del redactor?

Desde nuestro punto de vista, la posición dual que incorpora el redactor del anteproyecto no tiene otra función que aumentar el volumen de competencia atribuido a los tribunales españoles en esta materia.⁴⁷ El hecho de que esta opción dualista -absolutamente insatisfactoria a nuestro parecer- se convierta en una propuesta única al proyectarse al ámbito del reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras debe de entenderse en esta línea, careciendo de auténtica justificación el desacompasamiento de las normas de competencia judicial internacional directas e indirectas.

b) En segundo lugar, se exige que la declaración extranjera del concurso sea firme, «o al menos, pueda ser ejecutada inmediatamente». Una vez más, se produce una reproducción prácticamente literal del tenor de una norma del anteproyecto de 1983, en concreto del articulo 393.I.2º, en la que, sin embargo, se hacía referencia al carácter «firme y ejecutorio» de la resolución foránea. El cambio de terminología, empero, puede tener más trascendencia de la que a primera vista parece al incorporar una posición más flexible respecto de los concursos foráneos, en correlación con el artículo 21 del anteproyecto de 1995 que claramente especifica la «ejecutividad» (sic) de la sentencia de declaración del concurso. Sentencia que «deberá ejecutarse inmediatan1ente aunque no sea firme».⁴⁸

En este sentido, puede pensarse que el redactor del anteproyecto quiera dejar claro que, aunque rechaza la posición mantenida en algunos textos convencionales de los que España es parte en el sentido de permitir el reconocimiento de las resoluciones foráneas definitivas, afirmando la condición de firmeza que ha de acompañar a la misma y por lo tanto, su condición de título ejecutivo, está dispuesto a abrir con esta redacción, una puerta al reconocimiento de resoluciones judiciales definitivas susceptibles de ejecución provisional. Algo que nuestra propia normativa procesal admite con carácter general, que el anteproyecto introduce, y que podía no quedar especialmente claro en la versión de 1983, al limitarse a incidir sobre su condición firme y ejecutoria. De esta forma, se evitan posibles dilaciones en el reconocimiento en España de la iniciación del procedimiento concursal extranjero y, correlativamente, que el deudor pueda desbaratar su patrimonio en detrimento de las expectativas de los acreedores, agravando, si cabe, las negativas consecuencias que, en cuanto a la rapidez en el reconocimiento de efectos a los concursos foráneos, tiene la introducción de la exigencia del exequatur.

c) En tercer lugar, el artículo 264 requiere para que se reconozca en España la resolución extranjera declarando el concurso que el deudor haya tenido oportunidad de ser oído antes de la declaración del concurso. El redactor del anteproyecto modifica la redacción del requisito en relación con el anteproyecto de 1983, y lo hace atendiendo a la alteración que en este punto concreto introduce el anteproyecto de 1995.

Tradicionalmente, la declaración de la quiebra se ha realizado en España inaudita parte. Para evitar actitudes dolosas por parte del deudor, la declaración se realizaba sin contar con él. Esta es la solución recogida en el articulo 1325 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece cómo, una vez probados los extremos comprendidos en el artículo 1025 del Código de comercio, «hará el Juez de Primera Instancia la declaración de quiebra sin citación ni audiencia del quebrado, acordando las demás disposiciones consiguientes a ella». Esta posición se modifica radicalmente en el texto de 1995, cuyo artículo 12 precisa que si el Juez se estima competente para conocer de la solicitud presentada por cualquier persona legitimada -a excepción del propio deudor- «dictará providencia admitiendo a trámite la solicitud y ordenará el emplazamiento del deudor para que comparezca en la Secretaría del Juzgado a fin de que se le pongan de manifiesto los autos por el plazo de tres días, dentro del cual podrá formular oposición a la solicitud».⁴⁹

Aun aceptando la importante alteración que en este punto introduce el anteproyecto de 1995, nos parece más oportuna la versión que de este requisito incorpora el texto de 1983, en cuyo artículo 393.1.3º se hace especial hincapié en el genérico aseguramiento del derecho de defensa. No se habla, pues, como hace el texto del 95 de «ha(ber) tenido la oportunidad de ser oído antes de la declaración» del concurso, mencionando la exigencia de «(Q)ue la solicitud de declaración del concurso haya sido oportunamente conocidas por el deudor y por las personas a las que debe extenderse el concurso a fin de que éstos hubieran podido usar de los medios de defensa establecidos en la legislación del Estado de origen de la sentencia». Se trata, no obstante, de una diferencia que no afecta a la filosofía del precepto.

d) En cuarto lugar, el artículo 264. 1.4° incorpora una referencia a la no contrariedad con el orden público español. Estamos ante una mención genérica, sin que se proceda a graduar la contrariedad, algo que ocurre en los más recientes textos convencionales de Derecho internacional privado, en los que al hablar de «manifiesta» contrariedad, se limita el ámbito en que es posible el juego del orden público.

e) Por último, el apartado 2 del artículo 264 incluye un quinto requisito que en el anteproyecto de 1983 encontraba su localización en el artículo 393.I.lº in fine. El reconocimiento de la decisión extranjera no será posible -«no procederá» dice la norma- en aquellas ocasiones en que el deudor haya sido ya declarado en concurso en España -con independencia de la naturaleza del procedimiento iniciado: esto es, con independencia de que se trate de un concurso local o universal- «si no se hubiera solicitado oportunamente la suspensión» del procedimiento.⁵⁰ Suspensión que, al amparo del artículo 245 del ante proyecto, sólo podrá solicitarse cuando se verifique «la inexistencia y el agotamiento de la masa activa sin íntegra satisfacción de los acreedores». En otras palabras, cuando ya no resten bienes localizados del deudor. Lógicamente, en estos casos es indiferente -en la práctica- denegar el reconocimiento, dado que la ausencia de patrimonio impedirá el cumplimiento de los objetivos del concurso foráneo.

La redacción de este segundo apartado del artículo 264 contrasta significativamente con la versión de 1983, fundamentalmente por dos razones. En primer lugar, ya lo hemos apuntado, en el anteproyecto de ese año, este requisito no aparecía diferenciado corno ahora ocurre, incluyéndose dentro del artículo 393.I.1º in fine, referido exclusivamente al control de la competencia del juez de origen. En segundo lugar, y más en cuanto al fondo, la nueva redacción refiere al deudor declarado en concurso en España, mientras que la versión de 1983 hablaba más elípticamente del «concurso en tramitación». Este dato puede tener cierta trascendencia en los supuestos de concurso necesario, dado que las soluciones incluidas en el anteproyecto permiten la posible existencia de un lapso de tiempo -más o menos amplio, aunque en principio se prevea reducido- entre el momento en que se solicita la declaración del concurso y el instante en que ésta es declarada por el juez. Atendiendo al estricto tenor del artículo 264.2, en ese periodo de tiempo seria posible reconocer las resoluciones extranjeras en la materia. Algo que en la versión de 1983, al hablar de concurso en tramitación, no quedaba tan nítido como ahora.

15. Una vez especificados los requisitos para el reconocimiento de las resoluciones concursales extranjeras, el anteproyecto procede a concretar, en su artículo 265, el órgano ante el que se debe solicitar tal reconocimiento, y los documentos que deben acompañar a esta solicitud.

16. La solución incorporada con respecto al órgano competente para otorgar el reconocimiento es poco satisfactoria. El apartado 1 del artículo 265 precisa que el mismo «se sustanciará ante el Tribunal y según los trámites establecidos en la legislación orgánica y procesal civil». Se reproduce sin más el tenor literal del antiguo artículo 394.I sin aprovechar para corregir la referencia que el texto realiza a «Tribunal», esto es, a un órgano colegiado -Tribunal- en contraposición a un órgano unipersonal -Juzgado-.

Atendiendo al artículo 955 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda claro que esta mención debe ser entendida, hoy por hoy, como refiriendo al Tribunal Supremo. En este sentido, y dejando de lado la bondad de la referencia al Tribunal Supremo frente a otros órganos inferiores, tema más que desarrollado en la doctrina internacional-privatista española, lo cierto es que la opción mantenida en el anteproyecto va a plantear problemas de acompasamiento, tanto con determinados textos convencionales de previsible ratificación por España -el Convenio de Bruselas de 1995, por ejemplo-, como con la futura Ley de Cooperación jurídica internacional en materia civil, actualmente en estado de anteproyecto,⁵¹ cuyo artículo 15 sustituye la referencia unitaria al Tribunal Supremo en favor de una mención global a distintos órganos jurisdiccionales.⁵² Parece conveniente, pues, sustituir el tenor del artículo 265.1 por una mención genérica al órgano jurisdiccional pre visto en la legislación orgánica y procesal.

17. Con respecto a los requisitos documentales exigidos para proceder al reconocimiento de las resoluciones concursales extranjeras, el apartado 2 del artículo 265 precisa que la solicitud de reconocimiento deberá acompañarse del «testimonio literal y auténtico de la resolución judicial»⁵³ y la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos 1º a 3° del artículo 264.1. En el anteproyecto de 1983 la referencia a los documentos acreditativos⁵⁴ se complementaba con la exigencia de ser acompañados «de su traducción si estuvieran redactados en cualquier idioma que no sea el castellano». En el texto de 1995, esta exigencia de traducción se incorpora separadamente en el apartado 3⁵⁵ del precepto, refiriéndose a todo documento que acompañe a la solicitud de reconocimiento. Las consecuencias prácticas de esta mención no parecen especialmente trascendentes.

Nótese, eso sí, cómo la exigencia de traducción está en línea con el mandato del artículo 601 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se trata, sin embargo, de una reproducción parcial. en cuanto la necesidad de traducción se refiere exclusivamente al castellano. sin salvar -en contraste con la solución de la Ley de Enjuiciamiento- cualquier mención realizada a los idiomas oficiales propios de las comunidades autónomas.

18. Reconocida la resolución judicial extranjera, ésta producirá en España los efectos previstos en el anteproyecto respecto de la declaración judicial del concurso.56 Estos efectos, como regla general, se producirán desde la fecha del auto de reconocimiento. Esta norma, sin embargo y tal como ya hemos apuntado, se excepciona en aquellas ocasiones en que la solicitud de reconocimiento, en España, se haya presentado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la declaración, en el extranjero. En tales casos, los efectos del concurso se producirán desde la fecha de la admisión a trámite de la solicitud.⁵⁷

19. Incidiendo en los concretos efectos generados por el reconocimiento, el artículo 268 del texto de 1995 precisa que «cualquier otra resolución dictada por el Juez del concurso extranjero, incluida la relativa a la conclusión del procedimiento, producirá efectos de pleno derecho en España». El precepto reproduce sin prácticamente modificación alguna, el apartado I del artículo 398 del anteproyecto de 1983. Su mensaje es claro. Una vez homologada en España la resolución extranjera iniciando el procedimiento concursal, cualquier resolución posterior dictada en éste tendrá efectos «de pleno derecho» en nuestro país.

La gran diferencia con el anteproyecto de 1983, empero, estriba en la no reproducción total del artículo 398. El redactor del anteproyecto de 1995 obvia el apartado II de este articulo, una nom1a importante en cuanto matizaba severamente el tenor del apartado I y que, al desaparecer, introduce una solución extraordinariamente flexible en un entorno profundamente rígido como es el del Capítulo II del Título XII del anteproyecto de 1995.

Concretamente el artículo 398 señalaba en su segundo párrafo que «No obstante, (lo dispuesto en el párrafo anterior)⁵⁸aquellas resoluciones judiciales extranjeras que supongan medidas de ejecución respecto de bienes inmuebles sitos en España. requerirán su previo reconocimiento, que se solicitará de acuerdo con lo establecido en los artículos 396 y 397″.

La ausencia de este tamiz implica que todas las resoluciones extranjeras posteriores al reconocimiento -en España- de la resolución judicial extranjera declarando el concur so. incluidas las que suponen medidas de ejecución respecto de inmuebles situados en territorio español. tendrán plenos efectos en nuestro país. sin necesidad de tener que recurrir a su previa homologación. De esta fom1a se amplía al máximo la previsible condición de universalidad de que goza el procedimiento concursal reconocido en España.

3. Adopción de medidas cautelares

20. Especial trascendencia tie11e, a nuestro parecer, la norma que en relación con la adopción de medidas cautelares incorpora el articulo 266 del anteproyecto de Ley Concursal de 1995. El redactor del anteproyecto. al igual que hacían los de 1983. prevé la posibilidad de que puedan adoptarse medidas cautelares en el supuesto de solicitud del reconocimiento de una resolución concursal extranjera en España. La regulación de estas medidas. empero. difiere sensiblemente del modelo del 83, planteando ciertas dudas en cuanto a la validez y viabilidad de su diseño.

21. El anteproyecto de 1983 atribuía al Tribunal que conociese del reconocimiento de la resolución concursal extranjera, la capacidad para adoptar con carácter urgente y provisional -«de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o a petición de la parte que solicite el reconocimiento»- las medidas cautelares que estimase pertinentes, «dándoles la publicidad prevista en esta Ley y acordando que se libren los oportunos mandamientos para su oportuna ejecución».⁵⁹ Contra el auto denegando tales medidas no cabía recurso alguno, al igual que contra el denegatorio de la petición del deudor para que las medidas acordadas se modificasen o dejasen sin efecto.⁶⁰

En el anteproyecto de 1995 la articulación del régimen jurídico de las medidas cautelares en el proceso de exequatur se aparta de la propuesta del 83, legitimando únicamente al juez para ejercer la tutela cautelar. No nos parece que estemos ante una solución correcta, ni desde un plano puramente jurídico, ni .en lo referente a su viabilidad práctica.

22. Descontando la negativa incidencia práctica que la solución incorpora -al negar legitimación a la parte que insta el reconocimiento (máxima interesada en lograr el mismo) para solicitar la adopción de medidas cautelares que aseguren la futura ejecución de la resolución- la referencia exclusiva al juez no casa, ni con las soluciones mantenidas en el plano interno por el propio anteproyecto, ni con la propia naturaleza que las medidas cautelares se ven otorgadas en nuestro ordenamiento jurídico.

a) En primer lugar, un análisis de las soluciones mantenidas en el Capítulo III del Título I del texto de 1995 permite verificar cómo, al abordar la apertura del concurso en España, el anteproyecto admite la posibilidad de que una vez solicitada la declaración judicial del concurso, el juez, a instancia del solicitante. pueda -«al admitir la solicitud» adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor.⁶¹La quiebra aún no se ha declarado. y el interés principal es todavía el del acreedor que solicita su apertura; lógicamente, ha de ser él. el más interesado. quien solicite al juez las medidas de aseguramiento que estime oportunas. Una vez declarado el concurso, sí. la situación cambia: los intereses en litigio ven alterada su gradación, trascendiendo una clara dimensión social propia de las situaciones de insolvencia. Consecuencia de ello es la admisión de la adopción por parte del juez -de oficio- de determinadas medidas cautelares en distintas circunstancias,⁶² medidas que, sin embargo, se combinan con otras adoptables a instancia de los sindicas de la quiebra.⁶³

El procedimiento de exequatur tiene por objeto reconocer la resolución ex1ranjera declarando el concurso. El anteproyecto -como hemos visto. claramente vinculado a la idea de homologación de la resolución concursal foránea- precisa con nitidez que, como regla general, el concurso extranjero produce efectos en nuestro país desde que se reconoce en España. Antes de tal reconocimiento, el concurso foráneo es inexistente para nuestro ordenamiento juridico.⁶⁴

Esta regla general se matiza tenuemente en el articulo 268.2,⁶⁵ precepto que sigue vinculando la eficacia del concurso al exequatur, pero que acepta que los efectos en España se retrotraigan al momento de la solicitud del reconocimiento, en aquellas ocasiones en que tal demanda se planteó en el plazo de dos meses desde la apertura en el extranjero. Nada parecido, por lo tanto, a una regla como la del artículo 16 del Convenio de Bruselas de 1995, aceptando la retroacción al momento de la apertura fuera de nuestras fronteras.

Desde un punto de vista puramente práctico, la adopción de medidas cautelares antes del reconocimiento es un factor positivo, en cuanto tiende a asegurar la futura efectividad del concurso extranjero en España. Su encuadre en un esquema tan rígido como el del Capítulo II del Título XIII del anteproyecto es otra cuestión. La solicitud de homologación no es -ello es obvio- sinónimo de reconocimiento por los tribunales españoles. El Tribunal Supremo puede rechazar el mismo y en este sentido debe recordarse que es el propio redactor del anteproyecto quien se niega, en contracorriente a lo que acontece en los ordenamientos de nuestro entorno, a incorporar en su artículo 264 una presunción favorable al reconocimiento del concurso extranjero. Mientras tal reconocimiento no se produzca. el concurso es técnicamente inexistente para España y el quebrado no goza de tal condición en nuestro país. Siendo esto así, choca que se faculte al juez a adoptar «las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español»,⁶⁶ a1 amparo de una realidad -el concurso extranjero- todavía desconocida en España, máxime, cuando se trata -la del 266- de una posibilidad genérica y abierta, en modo alguno circunscrita a supuestos excepcionales y objetivan1ente valorables, como los previstos en el ya mencionado artículo 268.2.

El hecho de que sea exclusivamente el juez el autorizado para adoptar las medidas cautelares también resulta llamativo. Con independencia de la trascendencia pública que presentan los procedimientos concursales, en una situación como la prevista en el artículo 266 del anteproyecto -en la que se ha solicitado el reconocimiento de la resolución judicial extranjera- no puede hablarse todavía de la existencia de un nítido interés público de defensa de los acreedores. de la misma forma que, atendiendo a1 tenor del artículo 264, tampoco puede hablarse de un interés público en el reconocimiento del procedimiento concursal extranjero. Ciertamente, en el artículo 259 del anteproyecto, al suspenderse la tramitación del procedimiento iniciado en España como consecuencia de la manifestación de la existencia de un concurso foráneo, sí que se han generado unas expectativas y existe un interés público innegable que debe ser salvaguardado.⁶⁷ aquí sin embargo no es así. En este sentido es significativo que el redactor del anteproyecto niegue la posibilidad de solicitar medidas cautelares a la parte más interesada en ello esto es, a aquel que solicita el reconocimiento-, y se lo atribuya al Juez, sujeto que de acuerdo con la filosofía del propio anteproyecto se encontrará interesado sólo tras haberse producido la homologación de la resolución firme extranjera.

b) La legitimación exclusiva del juez recogida en el artículo 266 del anteproyecto conecta con la segunda de las objeciones que formulamos al texto de 1995 en este punto. Constituye un lugar común en la doctrina procesalista española aceptar que en el proceso civil, las medidas cautelares -como manifestación de la vigencia del principio dispositivo- sólo podrán adoptarse a instancia de parte. Este principio se recoge por la jurisprudencia española⁶⁸ y es patente en la regulación legal de las distintas medidas cautelares.⁶⁹ La posibilidad de adoptar «de oficio» un conjunto de medidas cautelares in determinadas se acepta únicamente en procedimientos, como el de incapacitación, en los que el interés público es nítido y patente.⁷⁰Se trata, sin embargo; de medidas que -como ocurre en el mencionado caso del procedimiento de incapacitación- se combinan con otras susceptibles de ser solicitadas a instancia de parte.⁷¹ No hay, por lo tanto, un monopolio del juez a la hora de ejercitar la tutela cautelar.

En un entorno como éste incorporar un modelo de medidas cautelares de carácter inquisitivo en un proceso caracterizado por la vigencia del principio dispositivo -como es el del reconocimiento de resoluciones judiciales extranjeras- llama la atención. Efectiva mente, puede apuntarse que en materia concursal existe, ya lo hemos apuntado, un nítido interés público -pluriforme- que debe ser salvaguardado, y que las meras expectativas de reconocimiento de un concurso foráneo justifican la adopción de dichas medidas cautelares. La tangibilidad de este interés choca, sin embargo, con la filosofía del anteproyecto que, como hemos mencionado, vincula indisolublemente la efectividad del procedimiento extranjero al previo reconocimiento de la resolución iniciándolo y que, como también hemos apuntado, ya no es que no incorpore un mecanismo de reconocimiento automático en línea con el del Convenio de Bruselas de 1995, es que ni tan siquiera recoge una presunción en favor de tal homologación. Más aún, la dimensión pública que puede acompañar al procedimiento de reconocimiento de una resolución concursal extranjera, en modo alguno puede ocultar que estamos ante un procedimiento dispositivo y que la pretendida relevancia social puede permitir la atribución de legitimación al juez, mas no puede, sin embargo, privar de la misma a la parte más interesada, aquella que solicita el reconocimiento, y, tampoco, por su propia naturaleza al Ministerio Fiscal.

23. En cuanto a la duración de estas medidas cautelares, el artículo 266.2 precisa que quedarán sin efecto si se denegase el reconocimiento de la resolución extranjera,⁷² sin especificar nada más. Obviamente, el juez que las ha adoptado de oficio, tendrá capacidad para revocarlas, también de oficio, en caso de estimarlo oportuno.

4. Contenido del auto de reconocimiento de la resolución extranjera

24. El reconocimiento de la resolución extranjera se realizará por auto que, según precisa el artículo 267 del anteproyecto. deberá contener necesariamente distintos pronunciamientos. En primer lugar, se dice, debe incluir el reconocimiento del concurso de acreedores, algo que parece bastante obvio si valoramos el objeto del procedimiento de exequatur, si pensamos que el Capítulo II de este Título XIII, en el que se incluye el artículo 267, refiere precisamente a la eficacia en España de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concurso y, además, si asumimos que estamos hablando del «auto de reconocimiento». Esta exigencia, no prevista en el artículo 397 del texto del 83, se acompaña de la obligación de incluir «la fecha de la declaración, la identidad del concursado y de los sindicas o de los interventores, así como el día, la hora y el lugar de celebración de la Junta de acreedores, si fueran conocidos». Se trata, todos ellos, de requisitos una vez más- bastante obvios.

Estas exigencias se combinan, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 3 de este primer apartado del artículo 267, con la obligación de incluir una mención a la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso y al propio auto. Una exigencia en línea con lo dispuesto en el artículo 397.1.2° del texto de 1983, más genéricamente redactada, y que no plantea graves problemas.

25. De todos estos requisitos, el relativo al nombramiento del síndico del concurso es el que más nos interesa destacar, la cuestión de «la identidad de los síndicos o de los interventores» es, sin lugar a dudas, el que más problemas puede plantear, máxime si lo ponemos en· conexión con el mandato del numeral 2 del apartado l del artículo 267 del anteproyecto. En el mismo, el redactor del texto de 1995 exige que el auto de reconocimiento debe incorporar «el nombramiento de sindico o de interventor para el territorio español si así se hubiera pedido (por) el solicitante». El sindico o el interventor nombrado, continúa el precepto, actuará en todo momento bajo la dirección del órgano equivalente del concurso abierto en el extrartjero.⁷³

El apartado 2 de este artículo 267 incide en las características que deben acompañar a tal nombramiento precisando que el «Juez -una vez más se insiste en la contradicción que reconozca la resolución concursal extranjera podrá nombrar síndico o interventor para el territorio español a cualquiera de las personas a que se refiere el apartado primero del artículo 29». Esto es, un letrado en ejercicio de reconocida cualificación, que sea Doctor en Derecho o que haya ejercido, al menos, durante quince años ininterrumpidos -reconforta observar la trascendencia que se atribuye al hecho de ser Doctor, suponemos que, en Derecho-, un auditor de cuentas o un acreedor -ninguno de los sujetos que pertenezcan a estas dos categorías se supone que deban ser Doctores en Derecho-. Llama la atención las exigencias que se imponen al letrado -reconocida cualificación y Doctor-y al auditor de cuentas -a quien como consecuencia de su trabajo se le presume su capacidad-y los nulos requerimientos que se formulan en relación con la tercera categoría: basta con ser acreedor, independientemente de sus cualificaciones subjetivas y su entorno objetivo -cuantía de su crédito, naturaleza del mismo- para poder ser nombrado síndico.

Los términos en que está redactada la exigencia de nombrar un síndico para el territorio español, pone de manifiesto de mai1era ostensible la forma tan marginal con que el redactor del anteproyecto de 1995 aborda la cuestión de la posible cooperación entre procedimientos concursales de distintos países, y la impermeabilidad que demuestra en el planteamiento de todo el Capítulo XIII, no sólo a los más modernos desarrollos habidos en la materia sino, lo que es más grave, a la propia práctica jurisprudencial española en este sector.

El artículo se limita a repetir casi linealmente el mandato del artículo 397.I.1° del anteproyecto de 1983⁷⁴ y participa, por lo tanto, de las mismas críticas que se pudieron formular a aquel. Efectivamente, se solventa en la versión de 1995 el silencio mantenido por en 1983 83 respecto de la persona legitimada para solicitar el nombramiento de síndico: ahora dice con claridad que deberá ser «el solicitante». Mas perduran diversas cuestiones en relación con el funcionamiento del precepto que, desde nuestro punto de vista, tienen una especial trascendencia:

a) Así, en primer lugar, ya hemos apuntado como la jurisprudencia española, en consonancia con la de los países de nuestro entorno,⁷⁵ admite el reconocimiento automático de las resoluciones extranjeras nombrando el síndico de la quiebra. Ello implica que, ateniéndonos a la misma, en aquellas ocasiones en que el solicitante no pida el nombra miento de un síndico, el que ejerza tales funciones en el extranjero podrá -previo reconocimiento automático- cumplir dichas funciones en España.

Este supuesto, pues, no plantea problemas Mas, ¿qué ocurrirá cuando habiéndose nombrado un síndico para el territorio español, no se corresponda con el nombrado en el extranjero? En principio, del tenor del artículo 267.2 habrá que considerar al síndico nombrado por el juez español como único representante, en España, del quebrado y de la masa de la quiebra declarada en el e:-.tranjero. En otras palabras, técnicamente, el síndico foráneo no podrá ver reconocida su condición en España una vez se haya homologado por nuestros tribunales al concurso extranjero y, además, se haya nombrado un síndico para el territorio español. Esta situación es perfectamente lógica en un entorno como el diseñado en el Convenio de Bruselas de 1995, en el que -como veremos- el procedimiento extranjero puede producir efectos extraterritoriales, bien de forma directa a través del reconocimiento de la resolución declarando el concurso, o bien a través de la iniciación de un procedimiento secundario -le carácter territorial- regulado por la ley del país de apertura, y dotado de una administración propia que, sin embargo, actúa en coordinación con la del procedimiento principal -<le carácter universal-. No tiene sentido, sin embargo, tal como está redactada, en un modelo tan clásico y rígido como el del anteproyecto de ley concursa! de 1995.

Esta situación, ya de por sí compleja, ve aumentado su problematismo cuando intentamos imaginar la forma en que se coordinarán las actuaciones del síndico nombrado por el «Juez» español para el territorio nacional, y el síndico foráneo, que no puede ver reconocida su condición y al que, sin embargo, se subordina la actuación de la persona nombrada por los tribunales españoles. La dificultad alcanza un grado sumo cuando se plantea la cuestión de la trascendencia fuera de nuestras fronteras de las actuaciones desarrolladas por el «síndico español» del concurso foráneo, máxime cuando el anteproyecto no prevé norma alguna en relación con la coexistencia de ambas administraciones.

b) En segundo lugar, el anteproyecto no realiza previsión alguna sobre las relaciones entre el síndico nombrado en España y el nombrado en el extranjero. Tampoco se plantea cual será la ley que regule su actuación. Efectivamente, el síndico «español» se nombra en España por juez español y «para el territorio español», pero tal nombramiento aparece subordinado en su actuación, a la administración de un concurso iniciado en el extranjero. ¿Se regulará su actuación por el Derecho de nuestro país, en línea con lo dispuesto en el artículo 260 del anteproyecto,⁷⁶ un precepto que -recordemos- se refiere a los concursos declarados en España? ¿o se optará por aplicar la ley del país en que se haya declarado el concurso, atendiendo al hecho de que el nombramiento en España es debido al reconocimiento de una quiebra extranjera con vocación de universalidad? Existen argumentos claros a favor de una y otra posición,⁷⁷ pero lo cierto es que el texto del anteproyecto no incorpora una solución respecto de este problema, asumiendo quizás, implícitamente, que el nombramiento del síndico para el territorio español por juez español, implica directamente su sometimiento a la normativa de nuestro país. en consonancia con lo que ocurre en el Convenio de Bruselas, respecto de los concursos secundarios de carácter territorial.⁷⁸

Las dudas/criticas generadas por el tenor del precepto no deben, sin embargo, ocultar una cuestión de fondo mucho más trascendente: la razón de ser del nombramiento de este «síndico o interventor para el territorio español» y las ventajas que tal hecho reporta frente al reconocimiento, sin más, del sindico extranjero. La búsqueda de una persona, previsiblemente de nacionalidad española, más accesible para el tribunal y los acreedores que el síndico extranjero: una persona que tendrá que actuar de acuerdo con el Derecho español -algo que también debería hacer en múltiples ocasiones el sindico foráneo-y que, incluso, puede ver con mejores ojos los créditos «nacionales», pueden constituir argumentos de peso para tal nombramiento. La esquemática regulación que incorpora el anteproyecto, pergeñada al abordar el contenido del auto de reconocimiento no coincide, sin embargo, con estas aparentes ventajas, que se verán seriamente afectadas ante la pre visible conflictividad que en la práctica tendrá la solución formulada. La búsqueda de estos beneficios, sin embargo, contrasta -llamativamente- con el hecho de que la actuación del sindico «para el terríto1io español» quede subordinada a la sindicatura de la quiebra extranjera Ello supone directamente que gran parte de los argumentos favorables que antes enunciábamos ven limitada su validez por este dato en cuanto el sindico «español» -posiblemente más cercano y accesible, y que actuará sometido a la legislación española-vendrá directamente vinculado a la administración de la quiebra extranjera.

IV. Valoración del sistema

26. El Título XIII del anteproyecto de ley concursa! español de 1995 incorpora un mode lo susceptible de criticas, tanto en relación a su estructura básica como respecto de alguna de las concretas soluciones incorporadas.

El anteproyecto incorpora una propuesta puramente unilateral, que no toma en consideración, ni la trascendencia económica de esta materia, ni la soluciones presentes en las más recientes soluciones nacionales e internacionales en este sector temático. Así, si criticables son las soluciones mantenidas en el ámbito de la competencia judicial internacional, en cuanto intentan ampliar en exceso el volumen de competencia judicial internacional de los tribunales españoles, más aun lo son las propuestas diseñadas en el sector del reconocimiento de efectos a los procedimientos concursales iniciados en el extranjero. Propuestas excesivamente vinculadas al mecanismo del exequatur y que no prevén medio alguno de cooperación con los concursos iniciados fuera de España. Se hace, pues, necesario, el cambio de perspectiva y de soluciones para el futuro.

* LLM, MSc, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad de Castilla -La Mancha, España.

¹K.H. NADELMANN, «Rehabilitating lnternational Bankruptcy Law: Lessons Taught by Herstatt and Company», N.Y. U.L. Rev., 1977, p.1.

²Concluido sin acudir a los tribunales. Para una aproximación en profundidad a los hechos del caso, vid. J.D. BECKER, «International Insolvency. Toe Case of Herstatt», ABAJ, 1976, p. 1291; G. SPENNEMANN, Insolvcnzverfahren in Deutschland, Verméigen in Arnerika: Das Beispiel Herstatt- Frangen des Internationalen Insolvenzrechtes der Bundesrepublik Deutschland und der USA, Düsseldorf, P. Mannhold, 1981, p. 8 y ss.; H. HANISCH, «Toe Debtor’s Assets Situated Abroad in Domestic Bankruptcy», en Premier Seminar on Extraterritorial Problems oflnsolvency Proceedings (13-14/4/1978 in Brussels), Londres, IBA, 1979, p. 1.2 y ss.; K.H. NADELMANN, «Rehabilitating … «, art. cit., p. 1 y ss.

³ATF 102 III 71. Para una aproximación a sus hechos, vid. H. HANISCH, «Deux problemes de faillite internationale», Mélanges offerts a la Société suisse des Juristes. Mémoires publiés par la Faculté de Droit de l’Université de Geneve, 1976, p. 107 y ss.; [bid. «Toe Debtor’s Assets … «, art. cit. p. 1.3 y 1.4.

⁴En este sentido, la quiebra de la Compañía Canadiense International Overseas Ltd., acaecida en 1973, dio lugar a una serie de procedimientos concursales en diversos países en las que se puso de manifiesto la confusa estructura de relaciones «intersocietarias». De las numerosas decisiones judiciales a que dio lugar esta quiebra, veánse, básicamente: Schoiwitz v. l.O.S., Ltd., 24 D.L.R. (3d) 102 (S.ct. N.B. 1971); Re I.O.S., 43 D.L.R. (3d) 759 (S.Ct.App.Div.N.B. 1973); Re Investmant Properties International Ltd., 41 D.L.R. (3d) 217 (Ont.H.C. 1973), affirmed 43 D.L.R. (3d) 684 (Ont. H.C. 1974); Bersch v. Drexel Firestone, Inc., 519 F. 2d 974 (2 Cir. 1975); !TI v. Vencap, 519 F. 2d 1001 (2 Cir. 1975); IIT v. Larn, 531 F. 2d 463 ( 10 Cir. 1976); King v. United States, 545 F. 2d 100 (2 Cir. 1976); Schemmer v. Property Resources Ud. (1975] Ch. 273; Re 1.1.T., 58 D.L.R. (3d) 55 (Ont. H.C. 1975). Al respecto vid. S.A. RIESENFELD, «Domestic Effects of Foreign Liquidation and Rehabilitation Proceedings in the Light of Comparative Law», en Internationales Privatrecht und Rechtvergleichung im Ausgang des 20. Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende? Festschrift für Gerhard Kegel, Frankfurt, A.lfred Metzner, 1977, p. 433 y ss., especialmente, p. 43-4, nota 6.

⁵ATF 103 III 54.

⁶Al respecto, vid. C. ESPLUGUES Mor A, «La crisis del Banco de Crédito y Comercio Internacional como elemento de reflexión en tomo a la regulación de las quiebras internacionales», Libro Homenaje al Prof. Dr. Manuel Broseta Pont, Valencia, Tiran! lo Blanch, 1995, 3 vols., Vol. l. p. 1057 y ss.

⁷ Bankruptcy Code 1978.

⁸ Insolvencv Act 1986.

⁹LDIP de 1987.

¹⁰EGINSO de 1994.

¹¹La participación española en este proyecto ha sido muy trascendente. De hecho, el Prof. M. VIRGOS SORIANO es coautor del Informe sobre el Convenio junto con E. SCHMIT (Informe sobre el Convenio de Bruselas relativo a los procedimientos de insolvencia. de 23 de noviembre de 1995. en M. VIRGOS SORIANO y F. ÜARCIMARTIN ALFEREZ, Derecho procesal civil europeo, Madrid, McGraw Hill, 1996, p. 440.

¹²Los cuatro procedimientos actualmente diseñados, atendiendo a la condición civil o mercantil del deudor y al carácter definitivo o transitorio de la insolvencia -quiebra, concurso de acreedores, suspensión de pagos y quita y espera-, se sustituyen por una única institución, el concurso de acreedores que se complementa, para supuestos muy específicos d.: manifiesta transitoriedad de la situación de falta de iliquidez, con la denominada suspensión de pagos. Al respecto, vid. E. BELTRÁN, «Una nueva propuesta de Ley Concursal», Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 237, de 14 de marzo de 1996, p. l.

¹³Reproducidos en BIMJ, nº 1768, 1996, pp. 913-915.

¹⁴Para un análisis en profundidad del modelo, vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Das System der internationalen Zustandigkeit im lnsolvenzrecht in Spanien un die Reformperspectiven angesichts des Brüsseler Abkommens vom 23. November 1995 über lnsolvenz-verfahren», ZZP lnternational, 1997, (en prensa).

¹⁵Téngase en cuenta que las normas de competencia judicial internacional incorporadas no se aplican a todos los procedimientos concursales diseñados por el anteproyecto: la suspensión de pagos, procedimiento desjudicializado previsto para situaciones de falta de liquidez, queda al margen de las mismas. Su incorporación en el Título XIV dd anteproyecto y su ya mencionado carácter desjudicializado ponen de relieve este hecho.

¹⁶Subrayado del autor.

¹⁷Al respecto, J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SANCHEZ LORENZO, Curso de Derecho Internacional Privado, Madrid, Civitas, 1996, 3′ ed., p. 248 y ss.

¹⁸Al respecto, vid. J. MONTERO AROCA, M. ORTELLS RAMOS, J.L. GÓMEZ COLOMER et al., Derecho Jurisdiccional, Barcelona, Bosch, T. I (Parte General), 1996, p. 223 y ss.

¹⁹«Si el deudor tuviera d domicilio fuera de España, será competente para declarar el concurso el -Juez- de la capital de la provincia donde se encuentre el centro efectivo de sus actividades y, en su defecto, el de la capital de cualquier provincia donde tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación».

El redactor altera el mandato del antiguo art. 383 de una forma que entendemos positiva, al obviar el fuero de la presencia de bienes, presente en 1983, y sustituirlo por criterios objetivos y cerrados -en 1983 se hablaba de «a elección del solicitante»-.

²⁰Al respecto vid., C. ESPLUGUES MOTA, La quiebra i11temacio11al, Barcelona. Bosch, 1993, pp. 199-200. Téngase, además, en cuenta, que en el anteproyecto de 1995 existen dos criterios de competencia judicial internacional -«domicilio o centro efectivo de actividades en España»- mientras que en 1983 se optó, exclusivamente por el domicilio del deudor en España. Ello debe interpretarse en línea con lo apuntado más adelante en torno a la validez de la propuesta formulada.

²¹Para un análisis del desarrollo de los trabajos que llevaron a la elaboración del anteproyecto de 1983, vid., por todos, J.D. GONZÁLEZ CAMPOS. «Competencia judicial de los tribunales españoles para declarar el concurso del deudor y eficacia en España del concurso declarado en el extranjero (Observaciones sobre el Título XI del Anteproyecto de Ley Concursa!)», Rev. Fac. Der. Univ. Compl., Monográfico nº 8, p. 212 y ss.

¹²«Los Jueces españoles serán competentes para declarar el concurso: a) Cuando el deudor tenga su domicilio en territorio español. b) cuando, en defecto de domicilio, el deudor posea bienes y haya desarrollado actividades patrimoniales en España, asumiendo obligaciones que hayan nacido o deban ser cumplidas en territorio español».

²³Al respecto, vid., J.D. GONZALEZ CAMPOS, art. cit., p. 220.

²⁴Vid. C. ESPLUGUES MOTA, op., cit., p. 193 y ss.

²⁵Tal como precisan el ya mencionado art. 63.8° y 9° (vid. notas 36 y 45). Al respecto, ,1d. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 219; C. ESPLUGUES MOTA, op., cit., pp. 193-194.

²⁶LSA.

²⁷LSRL.

²⁸De acuerdo con los arts. 6.2 y 7.2 de estas dos leyes, en el caso de discordancia entre el domicilio registral y el efectivo, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

²⁹La no presencia del domicilio .en España puede implicar, en última instancia y a contrario, la inexistencia del centro de actividades en nuestro país. En estos casos, no tiene mucho sentido incorporar una norma de competencia judicial interna en el art. 258.2 del anteproyecto para aquellas ocasiones en que el domicilio de la empresa se encontrase situado fuera de España. En este sentido dice el precepto «será competente para declarar el concurso el de la capital de provincia donde se encuentre el centro efectivo de sus actividades y, en su defecto, el de la capital de cualquier provincia donde tenga o haya tenido una oficina, un establecimiento o una explotación» (este último mandato, en línea con las soluciones previstas en el art. 258.1 in fine y a las que se hace referencia más adelante).

En todo caso se trata de una norma ya incorporada en el anteproyecto de 1983 y que fue duramente criticada por la doctrina en su momento (al respecto. vid. C. ESPLUGUES MOTA. op. cit., p. 193 y ss.).

³⁰Primero del Capítulo 11 -«De la eficacia en España de las resoluciones judiciales en materia de concurso» de este Título XIII.

³¹Subrayado del autor.

³²Apartado 1.

³³Apartado 2. Vid., infra Ill.3.

³⁴C. ESPLUGUES MOTA, op. cit., p. 196 y ss. De hecho, el criterio del establecimiento fue el recogido en la primera versión del anteproyecto de 1983. Al respecto, vid. J.D. GONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 232, nota 42.

³⁵En línea con esta valoración positiva debe considerarse la desaparición de la referencia a la presencia de bienes en España, como criterio de atribución de competencia –claramente exorbitante- a los tribunales españoles, recogida también en el anteproyecto de 1983.

³⁶En el anteproyecto de 1983, el segundo Capítulo del Título XI se intitulaba «De las resoluciones judiciales extranjeras de declaración de concurso».

³⁷Por todos. K SIEHR. «International Aspects of Bankruptcy. General Report», (policopiado). V Congreso Internacional de Derecho Procesal, Taormina, Septiembre de 1995 e l. F. FLETCHER, «General Report and Comparative Study», en l. F. FLETCHER (ed), Cross-Border Insolvency, J. C. B. Mohr, Tubinga, 1992, p. 269.

³⁸Al vincular «(L)a eficacia en España de las resoluciones judiciales extranjeras en materia de concurso» a la previa concesión del exequatur como requisito necesario e indispensable para que los concursos extranjeros puedan producir efectos en nuestro país reincide, además, en una visión excesivamente simplista de las vías a través de las cuales las resoluciones extranjeras devienen eficaces en nuestro país; una visión simplista que ha generado graves problemas en otros ámbitos de nuestro ordenamiento. En este sentido, vid. C. ESPLUGUES MOTA y E. FERNÁNDEZ MASIA, «Zulassung auslandischer Scheidungsurteile zur Eintragung in das spanische Personenstandsregister: Insbesondere zur Praxis nach dem spanisch-deutschen Anerkennungs- und Vollstre.:kungvertrag von 1983», ZZP International, 1996. p. 103 y ss.

³⁹Quizás la única excepción a este punto se encuentra en el art. 259 del anteproyecto. Vid. nota 44.

⁴⁰A modo de ejemplo y respecto de la RFA, vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Aprobación por el Parlamento alemán de la Ley de introducción a la Ley de lnsolwncias (Einführungsgesetzes zur lnsolvenzordnung -EGINSO», REDI, 1995, p. 309 y ss. Con relación a la Confederación Helvética, nótese, H.U. WALDER·BOHNER, «Die inkrnational konkursrechtlichen Bestirnmungen des Entv.urfes des Bundesgestzes über das intemationale Privatrecht (IPR-Gesetz) und die Auswirkungen auf die konkursrechtliche Praxis in der Schweiz», LJZ. 1986, p. 51 y ss; P.R. GtLLIERO�, «Le chapitre 11 de la loi fMérale de droit intemational privé (loi de DIP) et le droit international suisse de l’exécution forcée générale et colkctive», Schuldbetreibung und Konkurs, 1988, p. 113 y ss; ibid., Les dispositions de la nouYelle loi fédérale de droit international privé sur la faillite internationale, Lausana, Cedidac (Bd. 18), 1991. Igualmente. para los dos países, vid. C. ESPLUGUES MOTA. op. cit., p. 436.

⁴¹En línea con el artículo 397. 1.1 ° del anteproyecto de 1983.

⁴²El art. 259, intitulado «Suspensión del concurso por solicitud de reconocimiento de concurso extranjero» reproduce el art. 385 del anteproyecto de 1983. Así, precisa que dentro de los dos meses siguientes a contar desde la publicación del concurso en el BORM, cualquier interesado que acredite que el deudor tiene el domicilio en el extranjero podrá solicitar la suspensión del concurso ante el Juez español que lo hubiera declarado alegando que, antes de esa declaración, había sido ya declarado en el lugar de su domicilio. Se trata de una solicitud planteada con vistas a la posterior petición del reconocimiento del concurso foráneo. En este sentido, el apartado 2 de este artículo, autoriza al Juez a adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español y, el tercero, obliga a acreditar ante el Juez del concurso, dentro del mes siguiente a contar desde la suspensión, la presentación de solicitud de reconocimiento del concurso extranjero. Caso de no hacerlo, o hacerlo de forma insuficiente, el juez deberá alzar la suspensión. Perduran, pues, los problemas planteados sobre el funcionamiento del precepto en el anteproyecto de 1983, y que en su día fueron abordados por J.D. GONZÁLEZ CAMPOS (Vid. J.D. ÜONZÁLEZ CAMPOS, art. cit., p. 234).

⁴³El artículo 264, coherentemente con la solución mantenida por el articulo 393 del anteproyecto de 1983, se limita a señalar la posibilidad de que la resolución foránea sea homologada caso de satisfacer determinados requisitos. Se aparta, de esta forma, de la filosofía mantenida por la mayoría de los convenios sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras de los que en estos momentos España es parte -y de los que, como es el caso del Convenio de Bruselas de 199 5, en el futuro será- y de las soluciones recogidas en el anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil, de 21 de abril de 1997 (Art. IX, «La resolución no se reconocerá y ejecutará: … «, subrayado del autor), en los que se presume el reconocimiento salvo que se den determinadas condiciones cerradas (como igualmente ocurre en el inútil art. 59 de la Ley de Arbitraje de 1988).

⁴⁴El mencionado art. 393 hablaba más correctamente, desde nuestro punto de vista, de «resoluciones judiciales extranjeras». La referencia realizada a jueces y tribunales no tiene ningún significado clarificador respecto de la versión original.

⁴⁵Art. 254.I.1º.

⁴⁶Al respecto, vid., J.D. GONZALEZ CAMPOS, “Competencia… «, art. cit., p. 224; C.ESPLUGUES MOTA, op., cit., pp. 419-421.

⁴⁷Vid. C. ESPLUGUES MOTA, «Das System… «., art., cit., (en prensa).

⁴⁸Nótese que también el Convenio de Bruselas de 1995 admite el reconocimiento automático de «(T)oda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia», tanto si es firme como meramente definitiva.

⁴⁹Subrayado del autor.

⁵⁰Esta referencia final al procedimiento no existe en el anteproyecto de 1995, pero se encontraba presente en el texto de 1983.

⁵¹De 21 de abril de 1997.

⁵²«1. Son competentes para el reconocimiento y ejecución: a) Los juzgados de l’ Instancia, b) Las Audiencias Provinciales para conocer del recurso de apelación. c) La Sala Primera del Tribunal Supremo, sólo cuando en virtud de un tratado estuviese previsto el recurso de casación. 2 Los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. los Encargados de los Registros Civiles y de cualesquiera otros registros Públicos, al sólo efecto de la inscripción en sus libros, de las resoluciones a las que se refiere el artículo 12. «.

⁵³En el anteproyecto de 1983 se refería a «Testimonio literal…», quizás el redactor de 1995 piense que sólo hay una forma de verificar la autenticidad del documento público extranjero y por eso coloca el artículo «El» antes del sustantivo «testimonio».

⁵⁴En el anteproyecto de 1983 se mencionaba «(L)os documentos que acrediten la observancia de los requisitos a que se refieren los números … «.

⁵⁵Incorrectamente numerado como 2 en el texto oficial del anteproyecto.

⁵⁶Art. 268.1. Al respecto, vid., art. 17 y ss., del anteproyecto.

⁵⁷Art 268.2. En línea con lo previsto en el art. 396 de! anteproyecto de 1983.

⁵⁸Matización del autor.

⁵⁹Art. 395.I.

⁶⁰Art. 395.II.

⁶¹A^{rt. 13.}

62 Art. 24 (Medidas cautelares sobre el deudor en caso de suspensión de la capacidad de obrar) y art. 25 (Embargo preventivo de bienes y dered1os de los administradores y liquidadores de la persona jurídica deudora).

⁶³Art. 28 (Embargo preventivo de bienes y derechos que hubieran pertenecido al deudor).

⁶⁴Recordemos corno d anteproyecto soslaya la jurisprudencia española favorable a la eficacia directa de las resoluciones extranjeras nombrando al síndico de la quiebra.

⁶⁵«Si la solicitud de reconocimiento se hubiera presentado dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la declaración, los efectos del concurso se producirán desde la fecha de la admisión a trámite de la solicitud. En los demás casos, desde la fecha del auto de reconocimiento».

⁶⁶A diferencia de lo que hacía el anteproyecto d» 1983, nada dice d te>.10 sobre su carácter urgente y provisional, sobre la publicidad a otorgar a dichas medidas, ni sobre las vías de recurso contra las mismas, limitándose a referir genéricamente, a la necesidad de asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español.

⁶⁷Art. 259.2, «Al acordar la suspensión, el Juez adoptará las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio que el deudor tuviera en territorio español».

⁶⁸En este sentido, por ejemplo. se manifiesta la STS de 11 de abril de 1987 (RA 2703).

⁶⁹Así, por ejemplo, el art. 1428 LEC habla de «a instancia deÍ demandante y bajo la responsabilidad de éste», el 1397 LEC refiere a «cuando se pidan», el 1399 LEC «fijará el actor, bajo su responsabilidad, para los efectos del embargo, la cantidad en metálico que reclame», art. 1400 LEC. «la solicitud se presente», respecto del embargo. En similar sentido se manifiestan los arts. 42.1 y 43 LH, en cuanto a la anotación preventiva de la demanda, o los arts. 1419 y 1420 respecto de la solicitud de la intervención judicial de bienes litigiosos. Al respecto, vid., S. BARONA VILAR. «Las medidas cautelares: introducción», en CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial. Las medidas cautelares, Vol. XXVII, p. 34 y ss.; Ibíd., Medidas cautelares en los procesos sobre propiedad industrial, Granada, Comares, 1995, p. 9 y ss.

⁷⁰Así, el art. 203 Ce faculta al juez para adoptar medidas cautelares en cuanto lleguen a su conocimiento los hechos constitutivos de una presunta incapacidad.

⁷¹Al respecto. lbid. J.F. \’ALLS GOMBAU, «Las medidas cautelares reguladas en las leyes especiales», en Cuadernos…, op., cit., p. 374 y ss.

⁷²Art. 195.III.

⁷³Fijémonos que el redactor del anteproyecto habla de subordinación a la administración del concurso extranjero -«actuará en todo momento bajo la dirección»- y no de cooperación o de coordinación con los mismos, como hacen otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno. La idea de subordinación es coherente con el planteamiento del nombramiento del síndico en el marco del reconocimiento en España del concurso extranjero. Se reconoce éste y se exige que la actuación del síndico nacional quede vinculada a las decisiones de la administración concursal extranjera, pero sin especificar en qué forma se articulará esta relación. La ausencia de diseño de cualquier vía de comunicación entre la sindicatura española y la extranjera muestra a las claras como el redactor del anteproyecto no se plantea para nada la introducción de un mecanismo de cooperación entre los distintos procedimientos concursales que puedan afectar a un mismo deudor, limitándose a aportar una respuesta puramente unilateral que, además, carece de una fácil práctica.

⁷⁴Con una redacción que, aun siendo casi idéntica, nos parece menos perfecta al obviar cualquier referencia a las facultades de los síndicos. El anteproyecto de 1983 mencionaba «El nombran1iento de sindico para el territorio español y sus especificas facultades si así se hubiese pedido al solicitar el reconocimiento» (subrayado nuestro).

⁷⁵C. ESPLUGUES MOTA, op., cit., pp. 3 51 y SS. y 327 y SS.

⁷⁶«La ley española será aplicable: 1º a la declaración, a los órganos y al procedimiento del concurso de acreedores. 2º A los efectos de la declaración del concurso de acreedores, salvo lo dispuesto en el artículo 261. 3º A la composición, administración, reintegración y reducción de la masa activa y a las deudas de la más. 4º Al reconocimiento y a la clasificación de los créditos. 5° A la calificación del concurso de acreedores».

⁷⁷Vid. C. ESPLUGUES Mar A, op. cit., pp. 427 y 428.

⁷⁸Vid., art. 18.