En esta ponencia se aborda la cuestión de si la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, relativa a la Ley Federal de los Estados Unidos sobre responsabilidad civil por violaciones al Derecho Internacional (Alien Tort Statute) de 1789, según la cual este ordenamiento debe ser interpretado bajo el principio de la presunción contra la extraterritorialidad, implica el ocaso de los litigios civiles en tribunales de ese país en torno de la responsabilidad corporativa por violaciones al derecho internacional derivada de conductas desarrolladas, en todo o en parte, fuera de su territorio.

Al efecto, la ponencia recapitula los orígenes del Alien Tort Statute, en el contexto de la prevención de la responsabilidad de los Estados Unidos por denegación de justicia a extranjeros; su empleo a partir de la antepenúltima década del siglo pasado, para demandar civilmente a ciudadanos extranjeros en tribunales estadounidenses por presuntas violaciones extraterritoriales al derecho de gentes; al igual que diversos precedentes tanto del alto tribunal como de los Circuitos de Apelaciones referentes a la interpretación de este ordenamiento, con énfasis en el caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum–en el cual la Suprema Corte estadounidense reafirmó en el 2013 la mencionada presunción contra la extraterritorialidad, en casos de supuesta responsabilidad corporativa enderezados bajo el Alien Tort Statute y el derecho internacional, así como a subsiguientes litigios sobre el particular y a las implicaciones de Kiobel para el sistema de justicia a nivel internacional.

Arriaga, junto con León Guzmán, abogó también por prevenir con la referida cláusula la denegación de justicia a extranjeros en nuestro sistema federal, mediante la consideración judicial de los derechos individuales que derivaran de tratados internacionales.⁷

¿Qué son los torts? Característica del sistema de common law, la figura del tort se asemeja a la responsabilidad civil extracontractual por actos ilícitos, pero, en rigor, no tiene equivalente preciso en los regímenes de derecho civil codificado como el nuestro.

La palabra tort, traducida aquí como “agravio civil”, se remonta al francés antiguo: literalmente quiere decir “torcido” (del latín tortum). Son “agravios civiles intencionales” del common law tradicional (common law torts), entre otros, las figuras tipificadas como battery (agresión física), false imprisonement (privación ilegal de la libertad), reckless or intentional infliction of emotional distress (sufrimiento emocional intencional) y trespass (traspaso), ya sea a posesiones o semovientes o propiedades inmuebles (trespass to chattels, trespass to land).⁸

La connotación es la de invasión no sólo a un bien o interés jurídicamente tutelado, sino a la esfera personalísima e íntima de la dignidad e integridad individuales. Emblemática del arraigo de tales conceptos en la identidad anglosajona, es una de las versiones en inglés del Padre Nuestro, u Oración del Señor. En español esta oración reza: “perdona nuestras ofensas” (o “nuestras deudas”), como también nosotros perdonamos a los que nos ofenden” (o ‘a nuestros deudores”. La citada versión en inglés reza, en cambio: “perdona nuestros traspasos como perdonamos a quienes traspasan contra nosotros” (“forgive our trespasses as we forgive those who trespass against us”).

Es también icónico que sea justamente esta rama del derecho anglosajón, el Tort law, donde se encuentren las raíces de las millonarias compensaciones que suelen ser otorgadas en juicios civiles en los Estados Unidos; y que pueden comprender, entre otros conceptos, los famosos “daños punitivos”.

¿Qué debe entenderse por “agravios civiles de derecho internacional” (“a tort only in violation of the law of nations”) para efectos del ATS? Tampoco existe acuerdo en torno de si el ATS es exclusivamente jurisdiccional, requiriendo para su aplicación de un derecho de acción independiente; o si, por el contrario, implica por sí mismo la facultad de accionar a las cortes federales estadounidenses.⁹

Un sector de la jurisprudencia ha encontrado en el propio ATS la fuente del derecho de acción, de acuerdo a esta corriente, para que el actor recurra a los tribunales estadounidenses con base en el ATS, sólo hace falta demostrar que los actos ilícitos del demandado son violatorios de normas sustantivas del derecho de gentes.

Otros precedentes sostienen que el ATS otorga tal derecho de acción, únicamente en la medida en que simultáneamente el actor alegue tanto una violación del derecho de gentes, como un agravio civil de derecho interno.

Nuevamente, es representativo de la tradición del common law y del sistema legal estadounidense que el grueso de los litigios iniciados al amparo del ATS se fundamente en normas consuetudinarias, no convencionales, del derecho internacional. A la inversa de lo que ocurriría en nuestro país, por ejemplo, en el marco del denominado control de convencionalidad, para efectos de cumplimiento interno los tratados internacionales celebrados por los Estados Unidos suelen considerarse como hetero aplicativos y supeditados para su aplicación judicial a las correlativas leyes y reglamentos domésticos. Tal es caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), de conformidad con las reservas, declaraciones y entendimientos de los Estados Unidos en el momento de su adhesión. Quizás de ahí pudiera explicarse, al menos en parte, la preferencia de los litigantes por el componente consuetudinario del ATS (“a tort only, committed in violation of the law of nations”), por sobre su componente convencional (“a tort only, committed in violation […] of a treaty of the United Sates”).

En contraste, lo que no deja lugar a dudas es que sea cual fuere la fuente de la acción civil prevista en el ATS, ésta debe ejercitarse por un extranjero (“any civil action by an alien”). Es decir, por un o una alien, término anglo proveniente del latín alienus mismo que, al igual que en el alieni iuris del derecho romano de familia, tiene aquí la acepción de “ajeno” o “perteneciente a otro”. Después de todo, el ordenamiento data de una época en la cual la defensa de los derechos del individuo en el plano internacional recaía en el Estado de su nacionalidad, y ello primordialmente frente a otros Estados soberanos.

Dicho todo lo anterior, cabe preguntarse aquí, antes de continuar con el desarrollo del tema:

Más allá de la mera efeméride o curiosidad, ¿qué interés tangible y directo puede tener para el público jurídico mexicano un polémico ordenamiento estadounidense, que data de hace más de 200 años y en el cual se entremezclan en una especie de exogamia legal, por una parte, la extraña figura de los torts, sin equivalencia en nuestro derecho civil; con el derecho internacional de fuente consuetudinaria o convencional, por la otra.

La respuesta es que el tema representa un especial interés para iusprivatistas e internacionalistas, juzgadores, abogados litigantes, asesores legales, investigadores jurídicos, profesores y estudiantes de derecho de nuestro país, por los siguientes motivos:

Primero, porque de su estudio se reafirma la convicción de que es necesario recurrir a todas las instancias disponibles del derecho, interno e internacional, para defender los intereses de México y los mexicanos frente a nuestro vecino del Norte. En efecto, en el año de 1907 el entonces Procurador General de los Estados Unidos, Charles Bonaparte, fue de la opinión que el ATS constituía un mecanismo apropiado para la reparación de daños transfronterizos a ciudadanos mexicanos, ocasionados por la desviación intencional e ilícita del canal del Rio “Grande” por parte de una compañía americana de irrigación.¹⁰ Consultado acerca de si las leyes estadounidenses permitían hacer valer el respectivo dictamen de la Comisión Internacional de Límites México- Estados Unidos, Bonaparte respondió que los nacionales mexicanos afectados disponían tanto de un derecho de acción como de un foro para obtener reparación conforme al ATS.¹¹

Segundo, porque, paradójicamente, fue en el caso del también ciudadano mexicano Humberto Álvarez Machain que la Suprema Corte de los Estados Unidos dio un revés a la interpretación según la cual, el ATS provee un derecho de acción y un foro para la reparación de violaciones extraterritoriales al derecho internacional en perjuicio de extranjeros, planeadas desde territorio estadounidense.¹² Víctima en 1990 de un secuestro transfronterizo para ser juzgado en una corte federal con sede en California, por su presunta implicación en la tortura y muerte del agente de la Drug Enforcement Administration (DEA) en Guadalajara, en 1985, Álvarez Machain fue liberado en 1992, después de que las acusaciones en su contra fueran desestimadas pese a la negativa de la Suprema Corte de los Estados Unidos a reconocer la ilegalidad de los secuestros transfronterizos, en el marco del Tratado bilateral de Extradición y de las protestas del Gobierno mexicano.¹³

En 1993, ya de retorno en México, el afectado demandó civilmente, bajo el ATS y el diverso Federal Tort Claims Act (FTCA), a agentes de la DEA y a ciudadanos mexicanos implicados. En segunda instancia, la Corte de Apelaciones para el 9º Circuito, con sede en San Francisco, falló a favor del ciudadano mexicano, por configurarse en su caso el common law tort de privación ilegal de la libertad o false arrest, así como la violación de la prohibición por el derecho internacional de las detenciones arbitrarias.¹⁴ No así la Suprema Corte estadounidense, que revirtió los resolutivos del 9º Circuito en el 2004 al determinar que, bajo el FTCA, el Gobierno de los Estados Unidos goza de inmunidad soberana frente a reclamos originados en el extranjero; y que, por cuanto al ATS, su alcance histórico debe entenderse circunscrito a tres delitos contra el derecho de gentes, reconocidos como tales por el derecho penal inglés del siglo XVII, a saber: violación de salvoconductos, violación de inmunidades diplomáticas, piratería.¹⁵

Adicionalmente, el tribunal constitucional rechazó considerar al secuestro transfronterizo de Álvarez Machain como una detención arbitraria conforme al derecho internacional, al negar vinculatoriedad a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH) y reafirmar la falta de auto aplicabilidad del PIDCP en el ordenamiento interno estadounidense.¹⁶

En tercer lugar, el interés bilateral del ATS queda igualmente acreditado con la demanda promovida en su marco y el del Torture Victim Protection Act (TVPA) contra el ex presidente de la República Ernesto Zedillo, en el 2011, ante la Corte Federal para el Distrito de Connecticut.¹⁷ 

En ella, se alegaba la supuesta responsabilidad del ex mandatario, en tanto Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y en el contexto del “Plan de Campaña Chiapas 94” contra el Ejército Zapatista de Liberación Nacional, en el ataque que tuvo lugar en Acteal, Chiapas, el 22 de diciembre de 1997, y que costara la vida a 45 indígenas.¹⁸ Como es del dominio público, Zedillo rechazó en todo momento las acusaciones en su contra como infundadas, calumniosas, falsas e improcedentes.¹⁹

Pese al amparo interpuesto en México contra la petición mexicana al Departamento de Estado, para que éste formulara la respectiva “sugerencia de inmunidad” al juez de Distrito,²⁰ la sugerencia desde luego fue obsequiada, tal y como lo mandatan la Ley de Inmunidad Soberana (Foreign Sovereign Immunities Act) y la jurisprudencia relacionada.²¹ Consiguientemente, el expediente fue sobreseído mediante resolución de primera instancia del 18 de julio del 2013,²² confirmada en sus términos por el 2º Circuito de Apelaciones, competente para el Distrito de Connecticut.

De haberse pronunciado en algún sentido, sostuvo la parte mexicana que rechazó “que una legislación estadounidense deba, o pueda, otorgar jurisdicción a los tribunales de dicho país para conocer demandas civiles por hechos cometidos fuera de Estados Unidos entre extranjeros”, la Corte habría decidido “sobre acciones soberanas del gobierno de México realizadas en su propio territorio”.²³

El siguiente motivo por el que los abogados mexicanos debemos interesarnos en el ATS, es la tendencia a incoar procedimientos civiles contra grandes empresas transnacionales con presencia en los Estados Unidos, por presuntas violaciones corporativas al derecho internacional cometidas en el exterior. Las inversiones mexicanas en los Estados Unidos ya equivalen a 43 millones de dólares en Inversión Extranjera Directa; y tienen creciente presencia corporativa en ese país empresas mexicanas como Bimbo, Gruma, Kuo, Lala, Kaltex, La Costeña, IUSA, Katcon, Alpek, Sigma Alimentos y Nemak, algunas de las cuales tiene asimismo presencia en otras naciones de América y el mundo. Así, por ejemplo, de acuerdo a El Financiero, desde el 2014 “Bimbo se convirtió en la panificadora más grande del planeta en cuanto a ventas, al tiempo que expandió su presencia internacional que hoy abarca 21 países”. No debe albergarse duda de que las compañías mexicanas se caracterizan por su responsabilidad social y respeto a las normas nacionales e internacionales, pero tan sólo estos datos debían alertar a los respectivos asesores jurídicos acerca de la conveniencia de observar y dar seguimiento a los litigios y precedentes derivados del ATS en materia de responsabilidad civil corporativa internacional.

Por último, además de las enseñanzas que nos deja el estudio del ATS sobre el sistema judicial y federal estadounidense, en momentos cruciales de la relación bilateral, es inescapable la pregunta de qué sucedería si en alguno de los litigios civiles promovidos bajo el ordenamiento de 1789, los tribunales estadounidenses requirieran la cooperación procesal internacional de sus contrapartes mexicanas en materia de notificaciones u obtención de pruebas; o, incluso, la eventual homologación de una sentencia definitiva con fines coactivos por parte de los tribunales de nuestro país.

Dado el categórico rechazo del Gobierno de México a la aplicación extraterritorial del ATS para conocer de hechos ocurridos entre mexicanos en territorio nacional, uno estaría tentado a suponer que, en tales hipótesis, el rechazo de los tribunales mexicanos a prestar tal cooperación en semejantes situaciones sería igualmente categórico. Después de todo, de los convenios en la materia vigentes entre México y Estados Unidos:

• El Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, prevé el supuesto de que el cumplimiento de una petición de notificación o traslado conforme a sus disposiciones pueda ser rehusado “si el Estado requerido juzga que este cumplimiento es de tal naturaleza que implica un atentado a su soberanía o a su seguridad” (artículo 13, párrafo 1º).
• El Convenio, también de La Haya, pero de 18 de marzo de 1970, sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero, asimismo en Materia Civil o Comercial, contiene una cláusula similar (artículo 12, inciso [b]).
• La Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (Panamá, 30 de enero de 1975) es inaplicable “a los actos que impliquen ejecución coactiva” (artículo 3º), razón por la cual operaría el Código Federal de Procedimientos Civiles, cuyo artículo 569 estipula que las “sentencias, los laudos arbitrales privados de carácter no comercial y demás resoluciones jurisdiccionales extranjeros tendrán eficacia y serán reconocidos en la República”, en la medida en que no sean contrarios “al orden público interno” (véase también la fracción VII del artículo 571).

La cuestión es que, para la jurisprudencia mexicana de amparo, el “orden público” no es una noción predeterminada, sino una “cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar prevalecientes en el momento en que se realice la valoración […] en el entendido de que la decisión a tomar en cada caso concreto no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas del juzgador, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de una sociedad”.²⁴

Adicionalmente, está bien establecido por nuestro máximo Tribunal, que contra la homologación y ejecución de una sentencia extranjera es procedente el amparo indirecto, concretamente en contra de la última resolución dictada en el incidente respectivo.²⁵

Como se puede apreciar, lejos de la certeza de un rechazo, los referidos precedentes contribuyen a hacer impredecible el desenlace de un eventual requerimiento de cooperación judicial, por tribunales estadounidenses a sus contrapartes mexicanas, en casos derivados del ATS. De hecho, en el caso de la extradición del ciudadano argentino Ricardo Miguel Cavallo a España en el 2002, a petición del Juez Baltasar Garzón, por delitos de genocidio y torturas ocurridos en Argentina durante la dictadura militar, la mayoría del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación se abstuvo de pronunciarse sobre el principio de la jurisdicción universal.²⁶ Y en el antes citado caso del ex Presidente Ernesto Zedillo, enderezado conforme al ATS, el Juez Décimo Sexto de Distrito en Materia Administrativa en el Distrito Federal, Ricardo Gallardo Vara, concedió el amparo de la justicia federal en contra de la nota diplomática con la que el Gobierno de México solicitó al de Estados Unidos la respectiva sugerencia de inmunidad soberana.²⁷

Si a ello agregamos los principios pro persona y de interpretación conforme, plasmados en el artículo 1º constitucional a partir de la reforma de derechos humanos del 2011, sería del todo aventurado prejuzgar la posible postura del Poder Judicial mexicano ante semejante situación.

Por todo lo expuesto, considero que el ATS es del interés del público jurídico mexicano, comprendidos los iusprivatistas y estudiosos del derecho congregados en el presente Seminario.

A partir de 1793 se registran diversos precedentes de aplicación e interpretación del ATS, por hechos que van, entre otros muchos, desde la captura de presas marítimas en violación de la neutralidad del Estado del pabellón y la destrucción de buques en altamar durante la Guerra de las Malvinas, hasta la infracción de los derechos consulares de detenidos extranjeros y la sustracción ilícita internacional de menores.²⁸

No obstante, el caso axiomático de la jurisprudencia relativa no es otro que Filartiga v. Peña Irala.²⁹ En una histórica decisión del año de 1980, la Corte de Apelaciones para el 2º Circuito, con sede en Nueva York, confirmó la competencia de la corte federal de primera instancia para conocer bajo el ATS y el derecho consuetudinario internacional, incluyendo como evidencia del mismo a la DUDH, de una demanda por 10 millones de dólares promovida por extranjeros contra uno de sus conciudadanos y derivada de hechos ocurridos en su país de origen.³⁰ Los actores fueron los exiliados paraguayos Joel y Dolly Filartiga; el demandado, también paraguayo, Américo Norberto Peña Irala, ex inspector de policía del General Stroessner.³¹ Y el acto ilícito causa de la acción, la muerte en Paraguay del hijo y hermano respectivamente de aquellos, Joelito, como consecuencia de las torturas que le fueran infligidas por las actividades políticas de su padre.³² Tras ser emplazado a juicio bajo la custodia del Servicio de Inmigración, Peña Irala fue deportado.³³

Es precisamente el fallo de apelación en Filartiga, a cargo del Magistrado ponente Irving Kaufman, donde se articula la actualización de la jurisdicción universal en materia civil para efectos del ATS. En palabras de Kaufman, “entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones […] está el de vivir libre de tortura física […] para efectos de responsabilidad civil, el torturador ha devenido, como el pirata y el tratante de esclavos que le precedieron, un hostis humanis generis, un enemigo del género humano”.34 Consiguientemente, “con independencia de la nacionalidad de las partes […] siempre que un presunto torturador sea encontrado y emplazado a juicio por un extranjero dentro de nuestras fronteras”, el ATS “dispone  la jurisdicción federal.

En 1984, apenas cuatro años después del histórico fallo de segunda instancia en Filartiga, en el caso Tel Oren v. Lybian Arab Republic la opinión concurrente del Magistrado Robert Bork ya ponía en duda sus postulados, al razonar que en el siglo XVIII no existía el derecho internacional de los derechos humanos, por lo que era insostenible que en siglo XX el ATS otorgase jurisdicción alguna en virtud del mismo.³⁶

Dicha postura fue rechazada por otros tribunales de los Estados Unidos, mientras que en 1991 el Congreso promulgó el TVPA, previamente mencionado a propósito del caso Zedillo, con el fin de reafirmar la disponibilidad de las cortes federales de ese país para conocer de demandas por violaciones extraterritoriales de los derechos humanos internacionalmente reconocidos.³⁷

De manera que los litigios civiles iniciados por nacionales extranjeros en Estados Unidos por tales violaciones, ya fuera contra particulares, personas jurídicas o jefes o ex jefes de Estado o de gobierno igualmente de nacionalidad extranjera, prosiguieron. Las corporaciones transnacionales que en algún momento han sido demandadas al amparo del ATS incluyen a Unocal, Royal Dutch Petroleum, Pfizer, Del Monte y ExxonMobil.³⁸ Los comentarios sobre las repercusiones negativas que semejantes litigios podrían tener, ya no sólo en las relaciones diplomáticas, sino en las inversiones y el comercio internacionales, no se hicieron esperar.³⁹

Como lo adelantábamos, la decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de 17 de abril de 2013, en el caso Kiobel v. Royal Dutch Petroleum, representa el desarrollo más significativo en años recientes por lo que respecta al ATS y al ejercicio de jurisdicción universal por vía civil en tribunales federales de ese país.

De acuerdo al Reglamento del alto tribunal, el recurso de revisión denominado writ of certiorari en cuyo marco se resolvió el asunto, no es de obligada admisión sino más bien materia de discreción, criterio o margen de apreciación judicial. Entre los factores a considerar por la Suprema Corte estadounidense en este sentido, figuran “la decisión por una Corte de Apelaciones de los Estados Unidos de una cuestión trascendente de derecho federal que no ha sido, pero debería, ser resuelta por esta Corte, o de una cuestión federal trascendente que de algún modo entre en conflicto con decisiones relevantes de esta Corte”.⁴⁰

En el caso Kiobel el ATS fue invocado por ciudadanos de Nigeria para responsabilizar civilmente en Estados Unidos a diversas corporaciones petroleras, con filiales en el vecino del Norte, por su presunta complicidad en atrocidades en territorio del país del África Occidental, atribuidas a autoridades nigerianas.

La causa de Kiobel se presentó a favor del doctor Barinem Kiobel, uno de varios ogonis víctimas de la violencia en la región ogoni, en el delta del río Níger, a principios de los años noventa. Junto con otros 11 nacionales de Nigeria, ahora residentes en Estados Unidos, la viuda del doctor Kiobel demandó a compañías holandesas y británicas por complicidad en asesinatos, violaciones, arrestos arbitrarios, saqueos y destrucción de propiedades en contra de los ogonis a manos de las fuerzas militares y policiales nigerianas. Según ellos, a raíz de sus protestas públicas por los daños ecológicos y ambientales que causaba la extracción de petróleo, las compañías petroleras solicitaron al gobierno africano que suprimiera las demostraciones en su contra. Más aún, estas compañías brindaron comida, transporte y compensación a las fuerzas nigerianas, aparte de que permitían el uso de su propiedad para planear los ataques. De esta forma, los demandados violaban el Derecho internacional por ser cómplices del gobierno de Nigeria al cometer asesinatos extrajudiciales, crímenes contra la humanidad, tortura y tratos crueles e inhumanos, detenciones y arrestos arbitrarios, violaciones al derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la asociación, exilio forzado y destrucción de la propiedad.⁴¹

Mediante resolución interlocutoria emitida en el 2010, la Corte de Apelaciones de los Estados Unidos para el 2º Circuito, con sede en Manhattan, Nueva York, desechó la acción por estimar “que el derecho de gentes no reconoce la responsabilidad corporativa”.⁴²

La admisión de la solicitud de certiorari en el caso Kiobel que involucraba el ejercicio de jurisdicción universal respecto de hechos acaecidos en el exterior imputados a extranjeros, habiéndose interpretado previamente el ATS en el caso Sosa v. Álvarez Machain respecto de hechos trasfronterizos imputados a autoridades estadounidenses, indica, así, que para la Suprema Corte estadounidense Kiobel planteaba “una cuestión trascendente de derecho federal” que no había sido, pero debía, ser resuelta por esa Corte; es decir: la procedencia o no de acciones bajo ese ordenamiento en los Estados Unidos, por conductas extraterritoriales sin conexión directa a ese país, atribuidas a autoridades extranjeras y corporaciones transnacionales.

La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos en Kiobel, postulada por el Ministro Presidente John Roberts a nombre de la mayoría, efectivamente proclama la vigencia de una presunción legal contra la extraterritorialidad, aplicable a los reclamos enderezados bajo el ATS nada en el cual, ni en su historia legislativa, según la mayoría, sugiere lo contrario.⁴³ El propósito de tal presunción, reafirma la decisión, no es otro que el de conjurar conflictos entre las leyes de los Estados Unidos y las de otras naciones que pudieran resultar en diferendos internacionales.⁴⁴ De esta forma y conforme a lo resuelto anteriormente en Álvarez Machain, la aplicación del ATS quedaría en principio reducida a ciertas infracciones históricas del derecho internacional, entre las que destaca la piratería en alta mar, fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos u otros países soberanos y por consiguiente sin semejantes implicaciones de política exterior.⁴⁵

El detalle es que de acuerdo a la mayoría en Kiobel, la presunción contra la extraterritorialidad no es absoluta–sino, diríamos en México, iuris tantum–, requiriéndose valorar en cada caso, a fin de determinar si la presunción precluye o no una acción determinada con base en el ATS:⁴⁶

1. Si toda la conducta “relevante” tuvo lugar fuera de los Estados
2. Si el reclamo “toca y concierne al territorio de los Estados Unidos con fuerza suficiente como para desplazar la presunción en contra de la extraterritorialidad”.

Como era de esperarse, subsecuentes demandas se han promovido y, a partir de Kiobel, los Circuitos de Apelaciones se encuentran divididos sobre el alcance y la metodología de la mencionada valoración. Entre los puntos de contacto que, de acuerdo a la doctrina, pueden potencialmente implicar que un reclamo se compute como doméstico para efectos de la presunción contra la extraterritorialidad, figuran:⁴⁷

• La ejecución de una violación en los Estados
• La planeación de la violación en los Estados
• Los efectos de la violación en los Estados
• La ciudadanía estadounidense de una de las partes en la violación.

Para el 2º Circuito de Apelaciones (caso Balintulo v. Daimler del 2013), si ninguna conducta “relevante” tuvo lugar en los Estados Unidos, entonces no es necesario pasara a la cuestión de si el reclamo “toca y concierne” su territorio.⁴⁸ En cambio, según el 4º Circuito (caso Al Shimari v. CACI Premier Tech., Inc del 2014) la valoración de ambos aspectos es siempre relevante, aún si toda la conducta tuvo lugar en el extranjero.⁴⁹

De ahí que el título definitivo de este trabajo, en vez del aseverativo “Jurisprudencia estadounidense sobre el ATS de 1789: El ocaso de la jurisdicción extraterritorial sobre violaciones corporativas al derecho internacional”, sea el cauteloso “Jurisprudencia estadounidense sobre el ATS de 1789: ¿El ocaso de la jurisdicción extraterritorial sobre violaciones corporativas al derecho internacional?”, con signos de interrogación.

A sus más de 200 años de edad y no obstante las sucesivas restricciones jurisprudenciales a su aplicación e interpretación, el longevo ATS de 1789 lejos está de encontrarse moribundo. Mientras los Circuitos de Apelaciones se mantengan divididos en torno de los alcances de Kiobel, la posibilidad de nuevas demandas contra corporaciones transnacionales con filiales en u otros puntos de contacto con los Estados Unidos subsistirá.

A diferencia del precedente sentado en Sosa v. Alvarez Machain, que podría propiciar la denegación de justicia a extranjeros agraviados por autoridades o ciudadanos de los Estados Unidos en violación del derecho internacional, el establecido por su Suprema Corte en Kiobel es congruente con el principio de la igualdad soberana de los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. La decisión del tribunal constitucional en Kiobel, al disuadir la promoción bajo el ATS de acciones en ese país, sin contactos suficientes con el mismo, propicia que, de configurarse una denegación de justicia por el Estado extranjero donde tuvieron lugar los hechos extraterritoriales, las víctimas recurran no a los tribunales estadounidenses sino a los foros internacionales competentes.

Tratándose de casos similares a Doe v. Zedillo, tal instancia sería la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), a la que por cierto se sometieron simultáneamente los hechos del 22 de diciembre de 1997 en Acteal, con la consecuente duplicidad de procedimientos en contraposición tanto al espíritu de los requisitos de admisibilidad de denuncias ante la CIDH, como a la doctrina judicial estadounidense del forum non conveniens o inconveniencia del foro.⁵⁰

También se contribuye a reafirmar la disponibilidad de otras instancias multilaterales, como la Corte Penal Internacional,⁵¹ para conocer deslindar responsabilidades individuales y decretar reparaciones conforme al derecho internacional en casos semejantes a Kiobel. Como lo expresara el Ministro Presidente Roberts en Kiobel: “No hay ningún indicio de que Estados Unidos es el único foro para hacer cumplir las normas del Derecho internacional”.⁵²

En cuanto a la pretendida restricción del ATS a infracciones históricas del derecho de gentes, tipificadas como tales por el derecho penal inglés del siglo XVIII, nótese que aquellos piratas bajo custodia de los Estados Unidos, perseguidos y juzgados penalmente en ese país en casos semejantes al del buque Maersk Alabama, como el somalí Abduwali Abdukhadir Muse, de rastrearse y ubicarse los pagos por concepto de rescates de buques o personas, podrían en teoría ser demandados paralelamente en tribunales federales estadounidenses en el marco del estatuto de 1789 conforme a esta interpretación.

Ahora bien, concretamente para los juristas mexicanos y del mundo, acaso el más interesante legado de la jurisprudencia estadounidense relativa al ATS, sea la metodología expuesta a partir del caso Filartiga para determinar el contenido y obligatoriedad de las normas consuetudinarias del derecho internacional. La metodología seguida al efecto en Filartiga se asemeja, en parte, a la empleada por los Estados Unidos en el caso de su personal diplomático y consular en Teherán (EUA v. Irán).⁵³ En ese caso, como se recordará, fueron invocados con éxito diversos instrumentos no necesariamente suscritos por las partes, como prueba de principios obligatorios de derecho internacional.⁵⁴ Pero en Filartiga asimismo se asignó valor probatorio a la memoranda amici curiae, incluida la del Gobierno de los Estados Unidos, relativa al derecho internacional, así como al testimonio pericial de reconocidos académicos sobre el mismo particular, al igual que a las constituciones de 55 países y a declaraciones, informes, estudios, resoluciones y distintos documentos multilaterales, como evidencia de patrones de conducta y opinio juris en el ámbito global.⁵⁵

La relevancia de ello para la interpretación conforme, el control de convencionalidad y en general la interpretación contextual de tratados ya sean de derechos humanos, de cooperación judicial internacional, en materia económica o conflictual, parecería inconcusa.

Por su hospitalidad y atención, muchas gracias.