La aplicación de tratados internacionales en el sistema federal, la sentencia del Pleno de la Suprema  Corte de la Nación.

Sumario. 1. Introducción.  2. La interpretación del tratado.  2.1. La función del fedatario. 2 1.1. Diferencias entre los sistemas. 2.2. Requisitos de eficacia. 3. La jerarquía de los tratados y el artículo  133 de la constitución 3.1. Los tratados y la constitución. 3.2. Los tratado y la leyes federales.  3.3 Los tratados y las leyes locales. 4. La aplicación de los tratados en materia  local. 4.1. La calificación  de una materia como federal o local. 5.  La sentencia  de la  Suprema Corte. 5. 1. Tesis sobre la aplicación exclusiva del protocolo. 5.2. Tesis sobre la   supremacía de lo tratados. 5.3  Tesis sobre la federalización de las materias  locales.

Este problema, aunque aparentemente resuelto por la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, sigue planteándose, en virtud de las diferentes circunstancias que inciden en la aplicación de los acuerdos internacionales. En el caso, las normas del protocolo y las del derecho donde van a producir sus efectos son contradictorias, no por cuanto a los requisitos que se exigen, sino a la forma en la que éstos deben cumplirse.

El protocolo tiene como objetivo  fundamental crear un sistema que facilite el reconocimiento y eficacia de los contratos de mandato otorgados en el extranjero; para esos efectos establece los requisitos que deben cumplir el mandante y el  mandatario para acreditar su capacidad legal y la legitimidad de la representación que ostentan; señala también los datos que el fedatario debe certificar para que  el  instrumento pueda ser considerado como válido en el lugar de su ejecución. Se otorga plena credibilidad al funcionario y, en consecuencia, no se requiere que transcriba los documentos que revisó ni que los anexe al contrato.

En  la convención de Viena sobre el derecho de los tratados, se afirma que su interpretación debe  hacerse atendiendo al objetivo del tratado y a su naturaleza internacional; sin embargo, no puede  ignorarse que las diferencias conceptuales entre los sistemas jurídicos son a veces tan grandes que no puede acatarse tal recomendación sin provocar un  problema grave, cuyas consecuencias afectan  la  efectividad del acuerdo. Esta falta de concordancia es evidente en el protocolo: el carácter de confiabilidad absoluta que se otorga a la intervención del notario, en uno de ellos, el sistema que inspira al documento internacional, no es compatible con la obligación que se impone en el otro, el del lugar del ejercicio, de que  intervenga una segunda autoridad, con  objeto de complementar la función del  primero,  para  confirmar la validez del contrato.³

Esta diferencia en la concepción de la función del  fedatario tiene importancia, no tanto por lo que se refiere al hecho de tener que anexar o transcribir los documentos revisados, que es sólo una consecuencia, sino porque la  intervención de dos funcionarios distintos, implica la necesidad de que coincidan dos criterios y supone una dilación en el trámite.

Los dos sistemas jurídicos que entran en juego en virtud de la aplicación de la convención, tienen  diversas perspectivas respecto del problema que tratan de resolver; el de los Estados Unidos, cuyos  principios se recogen en el protocolo, tiende a la simplificación y a la aceleración de los trámites; el de México, que, debe dar efectos al contrato, requiere de formalidades para garantizar los buenos resultados de la operación. Se parte de presupuestos distintos respecto del papel y la función del fedatario, de la buena fe de los contratantes y de la seguridad jurídica de terceros.

Estas diferencias deben  tomarse en consideración en el momento de suscribir un compromiso internacional, pues dan lugar a obstáculos serios en  la comprensión, interpretación y aplicación  del instrumento.⁴

El sistema jurídico mexicano, y todos los subsistemas que comprende, tienen como presupuesto básico el de que la seguridad  jurídica no puede confiarse a la buena voluntad de las partes que intervienen en un acto determinado; ésta debe garantizarse a través de un control ejercido por la autoridad o por funcionarios autorizados por ella. Este control tiene por objeto cerciorarse de los términos en que se ha concluido la operación, de su validez y de la posibilidad de que sea conocida por terceros, en su caso, con objeto de salvaguardar sus derechos. Este presupuesto gira en tomo a un principio de falta de confianza en el equilibrio  que debe lograrse en la relación que se establece y, finalmente, en la buena fe de las partes.

En el sistema jurídico de los Estados Unidos el presupuesto es el contrario: se presume la buena fe de los sujetos en sus relaciones jurídicas, se confía en su criterio para establecer una relación jurídica paritaria, por lo tanto, el control de la autoridad es mínimo; la función de los fedatarios no está sujeta a tantos requisitos y calificaciones, se les da un voto de confianza en la realización de su cometido. Por otra parte, la intervención del fedatario es suficiente, en los actos en los que se le requiere, y no es necesario acudir a otra autoridad para avalar lo que aquél ha certificado.

En el derecho mexicano, en cambio se requiere la intervención del juez para determinar la validez intrínseca de los actos otorgados ante el notario o para confirmarlos, como sucede en el caso de la representación; esto implica la necesidad  de contar, con todos los  elementos  necesarios  para valorar la situación.

Un análisis adecuado  del protocolo hubiera  permitido  detectar estos problemas antes de contraer el compromiso y comprometer la responsabilidad del estado. Bolivia y Colombia,  estados parte  en este acuerdo  internacional, hicieron reservas en relación con la  excesiva  simplificación de los  documentos y la falta de publicidad de los actos, porque  los consideraron contradictorios con los principios elementales de  su normatividad.⁵ México ratificó el instrumento sin hacer ninguna reserva o declaración de interpretación.

En el momento  de aplicar el tratado  el problema  se hizo evidente. Los tribunales locales consideraron  que  la certificación del fedatario sólo cumplía  una parte del proceso para determinar la validez  del poder otorgado en el extranjero, la meramente formal. Decidieron que no se podía tener por acreditada la personalidad  del representante, porque esta función corresponde al juez, que se encarga de determinar la validez intrínseca del contrato, para lo cual requiere tener a la vista la documentación completa. Esta fue también de uno de los tribunales colegiados y del primer ministro ponente.

El punto medular de la aplicación  de los tratados  es el relativo a su ubicación en un sistema jurídico en particular; concretamente a su relación con la constitución y, en un sistema federal, con las leyes federales y locales. El problema se complica especialmente por la mutua interferencia que ejercen sobre él los enfoques del derecho internacional  público y del derecho constitucional.

En la actualidad estos dos puntos de vista parecen  irreconciliables. En cada uno de ellos se mantiene una posición precisa y cerrada, que atiende a los intereses de la materia en cuestión y atribuye  consecuencias especificas que afectan a los sujetos de ambas áreas de manera indistinta. El derecho  internacional insiste en la superioridad de los tratados frente a los derechos nacionales, cualquiera  que sea la norma de que se trate, incluso, a veces, la constitución.  Ante el incumplimiento de un tratado o su aplicación inadecuada, recae la sanción  internacional. El derecho constitucional comparado demuestra que, en la mayor parte de los sistemas jurídicos actuales, los tratados  tienen  una jerarquía inferior a la constitución, por lo que, si sus preceptos  la contrarían en algún  punto, su aplicación puede  resultar imposible, independientemente de la responsabilidad internacional  que pudiera fincarse  en contra del estado.⁸

Esta situación  impide  que el terna pueda  abordarse  desde ambas perspectivas  a la vez.⁹ Dado que el problema de la aplicación de tratados interesa sobre todo al derecho del estado que los ha suscrito, es este el enfoque que se aborda, sin que ello implique desconocer sus repercusiones en el ámbito internacional.

En el derecho mexicano el problema está regulado por el articulo  133  de la constitución y, dado que se trata de un si tema federal. comprende  la relación de jerarquía con la constitución,  las leyes federales y las locales.

El articulo 133 establece el principio de supremacía constitucional, es decir, atribuye el carácter de ley suprema a la constitución; todas las demás normas del sistema. independientemente de su fuente o de  u origen,  están subordinadas a ella.

El enunciado principal de la disposición, a pe ar de su deficiente redacción, no puede entenderse de otra manera. La supremacía sólo puede predicarse de un cuerpo normativo: no es posible, lógicamente, que dos categorías de normas tengan ese carácter. Desde otros puntos de vista tampoco puede admitirse una interpretación distinta, porque de presentarse una contradicción entre la constitución y un tratado, o entre ella y una ley federal, el problema no podría resolverse. En un sistema jurídico debe existir una norma fundamental, de la cual deriven su  legitimidad todas las demás: sólo a partir de ella pueden resolverse las diferencias substanciales entre las normas secundarias.¹⁰

Respecto de los tratados, el articulo 133 establece que están subordinados a la constitución ya que, para integrarse al sistema jurídico, deben cumplir con dos requisitos: ajustarse al procedimiento indicado por ella, es decir, ser celebrados por el presidente de la República y ratificados por el senado, y estar de acuerdo con el propio texto constitucional. Se preven dos condiciones distintas para determinar su validez: una formal, por lo que toca al procedimiento de celebración y otra material que se refiere al contenido del tratado. El hecho de que la validez del tratado dependa de su concordancia con el texto constitucional implica que éste tiene una jerarquía superior a la de aquél.

En este contexto no puede admitirse la tesis de que los tratados internacionales son o forman parte de la ley suprema, porque la propia constitución  establece su subordinación y porque, por definición la ley suprema es única.¹¹

Esta interpretación del precepto y el orden jerárquico  que establece, fue sostenida por Mariano  Coronado y Ramón Rodríguez en el siglo  pasado, con base en el texto anterior a la reforma de 1934, que no especificaba  la subordinación de los tratados al texto constitucional.¹²

La legislación local tiene un doble presupuesto de subordinación a la constitución general. Aun cuando el artículo 133 no lo señale específicamente, todas las normas que organizan el sistema federal, y en especial los artículos 115, 116, 108, 110, 111 y 128,  suponen y regulan la concordancia que debe existir entre la constitución y las leyes locales con la constitución  general.

Nada se dice, en cambio, de la relación de jerarquía entre derecho local y leyes federales o tratados. Debe suponerse que no existe relación de superioridad entre ellos, que el derecho de los estados miembros se encuentra en una relación de igualdad jerárquica con las leyes del congreso de la unión y con los acuerdos internacionales. En el primer caso, porque la distribución de competencias entre la instancia local y  la federal se realiza por materias y no hay ocasión de que se presente el problema, salvo  en relación con las  facultades coincidentes, aún así, la confrontación sería sólo aparente y debería resolverse a través de la controversia constitucional, puesto que implica una invasión en la esfera de acción de una de las partes.

En el segundo, porque aunque el presidente de la República tiene facultades para celebrar tratados sobre cualquier materia, está sujeto a las restricciones marcadas por la constitución que le impiden hacerlo en contravención con sus preceptos, especialmente, en lo relativo a la prohibición de alterar los derecho del hombre y del ciudadano que comprende la de alterar el régimen constitucional y la organización del estado.¹⁷

Se ha querido ver una regla de subordinación del derecho local al federal y a los tratados internacionales en la última parte del artículo 133 que señala: «... los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda  haber en las Constituciones o leyes de los Estados.» En la doctrina no hay acuerdo respecto del significado de la frase ni de su concordancia con el sistema constitucional. Se discute si efectivamente esa subordinación  existe;¹⁸ si  la norma puede  interpretarse como el fundamento del control difuso de constitucionalidad;¹⁹ si de él resulta la facultad de los jueces locales para realizar un juicio de constitucionalidad.²⁰ Algunos autores la han calificado como otra de las normas que altera y destruye el régimen federal.²¹ En una opinión reciente, Elisur Arteaga sostiene que esta norma es uno de los mecanismos de defensa de la constitución. Señala que ante la contradicción que se presente entre la ley local y la federal o el tratado, y en vista de la duda sobre la inconstitucionalidad de alguno de ellos, el juez debe resolver a favor de cualquiera de  los dos últimos, porque el articulo 133 establece una  presunción de constitucionalidad a su  favor; esta resolución es provisional, puesto que la decisión definitiva corresponde a los tribunales federales en su función de órganos encargados  de la defensa de la constitución.²²

En última instancia, no existe una relación de jerarquía entre estas normas; lo único que el artículo 133 establece al respecto es una solución para  los  casos  de contradicción entre ellas: deben resolverse con vista a su apego a la constitución.²³

L0s  tratados o convenciones internacionales que se suscriben en materias que corresponden a la competencia de los estados de la federación, en  principio son constitucionales, siempre que no alteren los derechos fundamentales y las garantías consagrados en la constitución ni contraríen alguna de sus normas. Caen en estos supuestos cuando, en virtud de una norma del tratado, se modifica la  competencia de las autoridades, se les dota de jurisdicción cuando no la tienen o se les confía la regulación y la  aplicación de materias que  constitucionalmente no les corresponden. Se altera  también  en  lo   casos  en que  se pretenda que  se deroguen las leyes locales o que se prive a sus autoridades de su competencia legítima, o se alteren  los procedimientos, en perjuicio  de los  derechos fundamentales de las  personas.

S1 el  tratado cumple con todos los requisitos constitucionales y no cae en los supuestos mencionados o en otros de la misma naturaleza, en virtud de la identidad de jerarquías entre  las leyes federales, las leyes locales y los tratados, pudieran considerarse aplicables a las segundas los mismos principios que  rigen respecto de las primeras. La única diferencia estriba en que, de conformidad con  la segunda parte del articulo 133, debe hacerse valer  la presunción de constitucionalidad a favor del tratado, pero como no hay una cuestión de constitucionalidad a resolver, se produce también una legislación  paralela,  con  las  características que antes  se mencionaron.

Es decir, una  norma  local no puede  ser derogada por un tratado posterior que regule  la  misma materia, pero  cuando  el instrumento  internacional se refiera a supuestos particulares, relaciones Jurídicas que contengan el elemento de internacionalidad identificado por éste, en los casos planteados entre estados parte del  acuerdo puede  producirse una adición al derecho local, normas  aplicables  en estos casos específicos, pero no en los  demás.

De ser esta la interpretación  correcta del artículo  133, si no existe una invasión de competencias ni una restricción de la autonomía local por el tratado,  resultaría aplicable su normatividad en forma paralela  a la legislación de la entidad federativa.

En la medida en que exista o pueda existir una duda respecto de Ja constitucionalidad  del tratado,  por las razones  antes señaladas que en ocasiones no son  fáciles de precisar, es conveniente hacer uso de la  cláusula de reserva federal para impedir los problemas que pudieran  presentarse por falta de cumplimiento  del tratado, o bien implementar un  mecanismo, previo  a su ratificación, que permita contar con la anuencia  de las  entidades federativas para asegurar el cumplimiento del compromiso internacional.

En todo  caso, el elemento de internacionalidad  introducido por el tratado  no provoca que la  materia pase al ámbito federal para los efectos de su reglamentación, aplicación y resolución de controversias. Las autoridades de la entidad siguen teniéndola a su cargo, con vista al tratado,  y serán ellas las encargadas  de resolver los problemas que su aplicación plantee.

De conformidad con la teoría general del derecho  pueden considerarse como actos de aplicación del tratado, en general, todos  los que se realizan  con vista a su puesta en práctica, a su efectividad, tales como su eventual incorporación al sistema jurídico interno, su reglamentación, la adecuación de las medidas necesarias para darle efectos, su posible aplicación coactiva y las relativas a la solución de controversias que pudieran presentarse.

Los tratados que versan sobre una materia  federal no presentan mayores problemas a este respecto,  dado que son las  mismas instancias y las mismas autoridades las encargadas de su celebración y de su aplicación: el presidente, el senado, el congreso de la unión y los tribunales federales. En cambio, cuando el instrumento internacional se ocupa de una materia que corresponde a las entidades  federativas debe precisarse y fundamentarse la intervención de la autoridad  que se considere facultada para llevar a cabo cada uno de los actos de aplicación.

Es una premisa generalmente aceptada que la facultad del presidente para celebrar tratados, sobre  cualquier materia, no implica la federalización de las que corresponden a los estados de la federación. No es posible alterar el sistema constitucional de distribución de competencias por medio de un acto de éste órgano de poder. Tampoco puede admitirse  que por el hecho de que una materia sea objeto de regulación de un tratado, adquiere el carácter  de internacional, porque en la mayoría de los casos está enfocada a resolver problemas de ese carácter. Se ha definido ya que este elemento de internacionalidad no afecta la ubicación de la materia  en un ámbito de competencia determinado, porque la constitución no utiliza este criterio para la distribución de facultades entre la federación y los estados; su regulación sigue perteneciendo al orden local o al federal previsto por la regla del articulo 124. En consecuencia, su reglamentación debe ser facultad de las autoridades respectivas, en el caso, deberán ser lo propios  órganos de los estados los que deben aplicar el tratado; de no ser así e incurriría en una interferencia federal en la autonomía  local.

Si el tratado requiere de reglamentación, porque el acuerdo sólo contenga las reglas generales a las que debe sujetarse la materia. no puede ser el congreso federal el que provea de esas normas, porque e trata de una materia de competencia local. Deberá ser la propia legislatura y, eventualmente el ejecutivo local. quienes asuman esa tarea. de conformidad con lo que disponga su constitución. El mismo argumento vale por lo que toca a las medidas necesarias para dar efecto a su disposiciones, desde  el punto de vista administrativo y ejecutivo.²⁴

Por lo que toca a la ejecución coactiva y a la resolución de controversias derivadas de su aplicación, todo indica que deben ser las autoridades locale las facultadas para ello. Sin embargo, debe analizarse a este re pecto el articulo 104 fracción 1 de la constitución, que señala que es competencia exclusiva de lo  Jueces federales la aplicación de tratados y de leyes federales, cuando los intereses que se ventilen no sean estrictamente particulares; en el caso de que lo sean,  los tribunales locales pueden conocer y resolver el asunto.

Puede sostenerse que, en e tos casos,  la autoridad  local es competente por excepción, pero esto no resuelve el problema  general. De conformidad con lo expuesto, en virtud de que el tratado no supone la federalización de la materia, debe estarse por la regla general. En el caso, la controversia concreta se plantea en relación con una materia determinada·  la  validez de un acto, la guarda y custodia de un menor.  etc., en la que el tratado es sólo la fuente formal de la obligación;  si la distribución de competencias se realiza en atención a las  materias a su contenido, a  la necesidad de que sean atendidas por la autoridad federal o local según el interés que se trate de proteger y la  posibilidad de obtener mejores y más eficientes soluciones, resulta lógico concluir que son las autoridades locales las que, por un derecho  propio,  derivado  del sistema federal impuesto  por la constitución y no por el carácter excepcional que se deriva del artículo 104,  las facultadas para aplicar  coactivamente y resolver las controversias que deriven de la aplicación de los tratados en las  materias que les correspondan.