El concepto de la autonomía de la voluntad puede ser analizado desde perspectivas diferentes: como una institución clásica del Derecho Privado, con un largo recorrido en el conocimiento jurídico. Se le puede analizar también como un concepto jurídico que péndula hacia lo político y lo ideológico como sucedió en América Latina. En todo caso, se trata de una institución creada y desarrollada de manera importante en el ámbito del Derecho Internacional Privado (DIPR) que, en el caso de países latinoamericanos, como lo acabamos de mencionar, tiene una lectura particular. Conforme a esta segunda perspectiva se puede analizar al concepto de la Autonomía de la Voluntad, en el contexto de una política legislativa donde representa un termómetro de hasta dónde está dispuesto el Estado a tolerar que los individuos puedan decidir cuestiones jurídicas importantes evadiendo al sistema jurídico nacional, principalmente con la determinación del derecho aplicable en su sentido más amplio y en la prórroga de jurisdicción en el caso del arbitraje. Será pues a este segundo enfoque al que dedicaremos el presente trabajo.

El tema se puede plantear en los siguientes términos: cuáles fueron las causas para que muchos de los países de América Latina, rechazaran por tanto tiempo el reconocimiento de este principio ya en boga en el resto del mundo (2) Las causas nos explicaran las diferentes formas en cómo se dio la apertura (3) no sin antes hacer una breve exposición de lo que significó este principio en su origen (1) y a manera de conclusión, haremos una mención del concepto cómo se entiende hoy en día(4)

Es común señalar a Charles D´Moulin (o Carolus Molineaux) (1500-1566) en Francia como el iniciador del principio de la autonomía de la voluntad en materia de regímenes matrimoniales, con su famosa consulta en 1525 a los esposos de Ganey, consulta en la que Dumolin se pronuncia a favor de la aplicación de las costumbres (Las leyes) de la ciudad de Paris para regular al conjunto de bienes matrimoniales, por tener el esposo su domicilio en dicha ciudad. Sin embargo, en el norte de Francia, en la Bretaña, en ese mismo siglo, otro jurista francés, Bertrand d’Argentré, rechazó a la aplicación en suelo Bretón de las costumbres locales de otros estados, costumbres que hoy llamaríamos, extranjeras. Su bandera fue la soberanía bretona. De esta manera, por un lado, un jurista parisino con una visión cosmopolita, bajo la influencia de los posglosadores, redactó un Comentario al Título de los feudos de la costumbre de París, en el que incluyó la citada consulta.¹ En el otro extremo de esta posición, se encuentra un noble, con sentimientos nacionales muy definidos. Dentro de una provincia cuyo origen viene de los ingleses y donde se mezcla un sentimiento de independencia indudable, tan lo es que aun actualmente la Bretaña lucha por un estatus independiente. En esas condiciones, el pensamiento de d´Argentré va a dar lugar a un pensamiento territorialista, con su consigna: Finitas Potestas, finitas jurisdictio et cognitio. Los límites claros de la ley en relación al territorio. Idea que se va extender hacia los Países Bajos donde existe un sentimiento de independencia muy profundo después de una cruenta y larga Guerra de independencia que les llevó 100 años para liberarse del Imperio Español.

Este pensamiento territorialista, pasó luego a Inglaterra, por tener este país, en aquella época, todavía un sistema feudal y el territorialismo sirvió para explicar el porqué, en principio, solo la ley inglesa se aplica en Inglaterra. Finalmente, con la colonización este pensamiento pasó a Los Estados Unidos¹.

A finales del siglo XIX y la primera mitad del XX, se desarrollan dos tendencias en torno al concepto de la Autonomía de la Voluntad en el DIPR, la primera, llamada subjetiva, vinculada con el liberalismo económico, conforme a la cual existe una total libertad para escoger la ley aplicable. El Derecho Anglosajón adoptó esta postura. Otra más conservadora fue la que sostuvo en Francia mi querido maestro Henri Batiffol, tendencia en la que me formé y que poco a poco, con la experiencia, constato, que se trató de una propuesta de transición hacia la completa libertad contractual. Me explico. En esa época, finales de los años sesenta y principios de los setentas, aún se tenía una férrea dependencia conceptual del contrato formado de acuerdo a la ley de un determinado Estado y en torno a esa preocupación se elaboraron las doctrinas correspondientes.

En la década de los setentas, había una discusión en la doctrina francesa sobre este tema y surgió una tendencia, quizá la más importante, cuyo líder indiscutible fue profesor Henri Batiffol con su propuesta sobre la inexistencia del contrato sin ley. Se trataba de vincular al contrato necesariamente con algún sistema jurídico, el propio profesor Batiffol propuso la Teoría de la “Localización” del contrato a través de sus elementos: naturaleza de las partes, destino de las mercaderías, lugar de entrega y otros más, que ayuden al juez o al árbitro a escudriñar en ese silencio de las partes, cuál fue la intención en la aplicación de una determinada ley aplicable a su contrato². Interpretar el silencio de las partes, actividad poco agradable para cualquier juzgador. Siempre he pensado que la Autonomía de la Voluntad debe de ser más amplia, prácticamente sin restricción, salvo con un orden público acotado, debido a que, como lo discutiremos más adelante, la Autonomía de la Voluntad es en sí, una restricción a la manifestación de la voluntad en general. En esa amplitud que se reclama para la Autonomía de la Voluntad, en mucho ayudaron tres decisiones de la Corte de Casación francesa, una de 1910  en la que dejó en claro que: “La ley aplicable a los contratos, sea en cuanto a su formación o sus efectos y condiciones, es aquella que las partes han adoptado”¹ Y otras, dos: en 1952 la Corte de Casación declaró que: “aprobar lo que hicieron los jueces de fondo de haber separado de la economía de la operación contractual buscando en el silencio del texto contractual y de la convención, la presumible intención de las partes en cuanto a su localización”² Empleando la terminología del Profesor Batiffol como guía para la determinación de la ley aplicable y en la segunda decisión, la de 1959, la Corte de Casación definió: “Que a falta  de declaración expresa de las partes, pasa a los jueces de fondo buscar conforme a la economía del contrato y las circunstancias de la causa, la ley que debe regir las relaciones de los contratantes”³ Así, la Autonomía de la Voluntad quedó claramente definida desde temprana época, al menos para los tribunales franceses. Este reconocimiento de una realidad internacional y su reglamentación, no llegó a América Latina hasta casi 30 años después, con la Convención Interamericana sobre Normas Generales del DIPR. de 1979⁴ la que establece desde su artículo 1° las formas cómo debe ser considerado y aplicado el derecho extranjero, no se discute la procedencia del escogimiento por las partes, de la ley aplicable, lo que lo da por un hecho, sino solo su forma de aplicación.

Este cambio puede analizarse desde varias perspectivas; una, que ya habían llegado a tierras latinoamericanas los vientos del norte, con frecuencia refrescantes, de una nueva época en la que la contratación internacional sería uno de sus ejes del desarrollo. Otra vista es la del poco interés que hubo respecto de la ratificación de esta Convención que lo hicieron un año después solo dos países: Perú y el Uruguay y más tarde, cuatro países más: Costa Rica (1981) el Salvador (1982) Argentina (1983) y México (1983). Con este cuadro de ratificaciones se puede apreciar el cambio lento que se dio en algunos países para aceptar, los efectos del principio de la Autonomía de la Voluntad. En el caso de México, las disposiciones de esa Convención sirvieron de base para el cambio legislativo de 1988 hacia normas de DIPR. a los códigos civiles del Distrito federal y el Federal, así como a sus respectivos códigos de procedimientos y a partir del 2000 en los códigos federales, Civil y de Procedimientos Civiles.

Desde una perspectiva diferente se le puede analizar hoy a la Autonomía de la Voluntad y se puede encontrar un total sentido en la continuidad, lo que no sucedía hasta la década de los años ochenta. Es decir, antes de esa fecha no había disposiciones expresas que permitieran el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad de manera clara y contundente y eso era congruente con regímenes jurídicos cerrados de naturaleza territorialista, en los que, como hemos visto, no era necesario pensar en la aplicación de otra ley que la propia. El avestruz metiendo la cabeza en la tierra. En una de las obras más importantes de las publicadas en Sudamérica sobre nuestro tema, de la Dra. Cecilia Fresnedo de Aguirre nos brinda un resumen del porqué piensa que existieron razones todavía hasta la discusión de la citada da Convención interamericana de Normas Generales de 1989, una postura de rechazo al principio de la Autonomía de la Voluntad, nos dice la autora, se trataba de:

“La imposición de soluciones (entre ellas la Autonomía de la Voluntad) de padrones culturales y de instituciones jurídicas del norte hacia el sur sigue siendo una realidad plenamente vigente hoy en día. Este “Colonialismo cultural” responde además a intereses comerciales y económicos concretos e innegables”¹

Como puede apreciarse, las razones comerciales y económicas nos parecen ahora obvias y desvirtúan la razón de su existencia histórica, que consistía en la defensa de los sistemas jurídicos de la región en contra de las potencias coloniales. Dicho en otras palabras, un esquema político como el existente hasta la primera parte del siglo XX es aceptable en estos términos. Como lo menciona la Dra. Fresnedo se trata de la transmisión de patrones culturales como parte de una estrategia general para conducir al mundo a partir de la creación de las grandes instituciones que regirían el futuro económico y financiero de la Post Guerra, que dio origen al fenómeno de la globalización que hoy se discute. Pero en todo caso, hoy vivimos un mundo distinto. Han pasado demasiados años para que esa razón política del rechazo a los padrones culturales, pueda ser sustentable hoy en día, pero lo que es un hecho, es que lo fue de manera importante en su época y lo sigue siendo hoy en alguna medida. Dentro de un esquema de globalización, es evidente que la Autonomía de la Voluntad resulta un principio jurídico de primer orden en la medida que garantiza la libertad de contratación.

Para los Estados Unidos su historia sobre la autonomía de la voluntad, en su versión moderna, data de finales del siglo pasado cuando en dos casos importantes¹ se dejó claro que las partes en su contrato pueden optar por una cláusula de designación de ley aplicable (Choice of Law Clause) Sin embargo, esta solución fue criticada por la tendencia territorialista en la época diciendo que: se trata de un subterfugio “para evadir políticas sociales, especialmente aquellas que permiten a las partes evitar disposiciones de orden público del foro”² Hubieron varios casos más que confirmaron la libertad de las partes para escoger la ley más conveniente para sus intereses; sin embargo el reconocimiento amplio por la doctrina y la jurisprudencia estadounidenses, se puede situar en fecha relativamente reciente, data de 1952 y tiene una simplicidad que contribuye para completar la referencia iusprivatistas sobre la ley aplicable a los contratos.

El concepto de la Autonomía de la Voluntad se incluyó originalmente en 1952 en el Uniform Commercial Code (UCC:1-105) Después de muchos cambios, en la versión de 2008 de las citadas reglas, en la sub sección (a) del 1-301, se establece:

“Cuando alguna transacción tenga una relación razonable con el foro de un Estado y también la tenga con otro Estado o país, las partes acuerdan que la ley de cada foro estatal o de una nación o país, debe ser aplicable a sus derechos y obligaciones”

Los tribunales estadounidenses en este tema ya contaban con una jurisprudencia muy sólidamente instalada en la mente de los jueces desde 1927³ que definía la “Relación Razonable” la cual precisa que la ley de un Estado es aplicable “Cuando una porción significativa de la construcción del contrato o de su aplicación ocurra o haya ocurrido, dentro de su territorio”

Dicho en otras palabras, en materia de Autonomía de la Voluntad el derecho estadounidense es liberal en el escogimiento de la ley aplicable; sin embargo, ese escogimiento debe contar con el requisito de que exista “una conexión razonable” El Restatement Second propuso, en este sentido el criterio: “The Most Significant Relationship” Vínculos que siempre se pueden encontrar en un contrato, especialmente en materia internacional. No ha habido problema con este tema por estar aún vigente el criterio jurisprudencial que ya señalamos: el de Seeman vs. Philadelphia Werehouse Co¹.

La Autonomía de la Voluntad puede tener otras lecturas como la que podemos plantear a nivel latinoamericano. Veamos sus elementos más relevantes.

Es importante resaltar que después de esta prudente toma de posición, Freitas se extiende a lo largo de todo su proyecto de Código con excepciones al principio territorial, que lo convierten en “Un innovador en el derecho mundial”¹ Se ha elogiado su división de libros en el  proyecto de Código Civil brasileño por plantearse por primera vez y de forma clara y funcional, pero no se ha destacado tanto su capacidad para conjugar las tendencias territorialistas de la época, debidas principalmente a la inmigración que siempre impulsa hacia una cerrazón de sistemas jurídicos. Sin embargo, con los inicios de un comercio internacional, que busca la apretura jurídica, era necesario encontrar la ecuación, que las excepciones de Freitas lo permitieron. Por un lado, cerrar al sistema mientras que por el otro es necesario abrirlo, la dicotomía que vivieron los holandeses en el siglo XVI entre territorialismo y comercio exterior.

Pocos años antes, en 1855, se había publicado el Código Civil Chileno, elaborado por Andrés Bello sobre una base estrictamente territorialista, pero aquí, las ideas eran otras.

Ese prohombre latinoamericano, además de jurista fue un diplomático que representó a Simón Bolívar ante el Gobierno inglés y su estancia durante 17 años en Inglaterra hizo que gracias a sus inquietudes se empapara del Derecho de ese Reino, Derecho que parte de una idea territorialista que fue la base de lo que Bello propuso como normatividad civil para Chile y que influyó indudablemente a Freitas y a Vélez Sarsfield, a quienes nos hemos referido anteriormente.

De esta manera en la codificación civil latinoamericana hasta ya avanzada la segunda mitad del siglo pasado no se conoció el concepto de la autonomía de la voluntad o bien, como lo relata la profesora Nadia de Araujo, en Brasil se discutió en muchos momentos el principio de la Autonomía de la Voluntad: en 1916 con motivo del Código Civil de ese año. Más tarde en la década de los años veinte se reúne un grupo de académicos que publican en sus obras su opinión sobre el principio. Con motivo de la ley de introducción al Código Civil de 1942 la polémica sobre el principio resurgió y Brasil es un buen ejemplo de lo que en mayor o menor medida sucedió en todos los países del área, el sector académico tenía claro el principio, el legislador, poco claro y el juez, sin poderlo ver¹

¿Cómo podría ser pensable que la persona pueda escoger libremente la ley aplicable a su contrato o a sus transacciones financieras? Aunque hoy nos parezcan preguntas anticuadas, todavía hasta 1989 con motivo de la Tercera CIDIP en Montevideo, países de la importancia de Brasil y Argentina estuvieron en contra de admitir los Principios presentados por la delegación uruguaya para discutir la Convención sobre Contratación Internacional, que, entre otros, los Principios partían precisamente del principio de la Autonomía de la Voluntad.

Sin embargo, 5 años más tarde, durante la CIDIP – V, fue presentado ya un proyecto completo de Convención por parte de la delegación mexicana y con el apoyo de la delegación uruguaya y en esta ocasión, la propuesta fue aceptada por todos los países participantes a la Quinta CIDIP en La Ciudad de México en 1995 y así se aprobó La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, dónde el principio de la Autonomía de la voluntad es el eje de la Convención.

Esto indica, entre otras cosas, que solo se trató de una época en la que aún había una inercia territorialista que ya no tenía ningún fundamento a finales del siglo pasado, ya con la creciente abertura mundial al comercio y a una nueva época del tránsito de personas y familias por todo el planeta. Si enfocamos nuestro tema desde esta perspectiva, el principio de la Autonomía de la Voluntad en el DIPR no existió a lo largo de casi dos siglos, en esta área del mundo.

Hoy en día, difícilmente se discute la libertad que tiene cualquier individuo de someter sus derechos y obligaciones convencionalmente a la ley que más les acomode a sus intereses. Ha habido un profundo cambio en este tema, en buena parte gracias al dinamismo del arbitraje, en donde en todos los casos el tribunal arbitral deberá tener en cuenta “las estipulaciones del contrato y los usos comerciales pertinentes” Las reglas modernas, han excluido el recurso al método conflictual tradicional para indicarles a los árbitros que, en materia contractual, ante el silencio de las partes cómo deben proceder para la determinación del derecho aplicable.

Hay otro caso importante vinculado con el concepto contemporáneo de la Autonomía de la Voluntad que vale la pena señalar: En el arbitraje de inversión, el inversionista, en caso de conflicto, se le ubica al mismo nivel del Estado a nivel internacional. Se trata de una transformación importante del estatuto jur la persona humana a nivel internacional al grado que este tipo de tratados le reconoce al individuo un nivel igual al del Estado Nacional con quien entra en la contienda cuando se violen sus derechos. Aquí la Autonomía de la Voluntad, por dar solo un ejemplo, ha sido el concepto detonador, el empresario sabe que el someterse a leyes que el Derecho le permite y que su inversión está protegida por un tratado de inversión.