El objeto del presente artículo es ofrecer la síntesis de una investigación más profunda y detallada contenida en la obra intitulada “La (no) arbitrabilidad de la “rescisión administrativa” en los contratos de hidrocarburos a la luz de la óptica constitucional- internacional de inversión”. En ésta se elaboró un análisis sobre la constitucionalidad y la convencionalidad de la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa en dichos contratos, contemplada en los artículos 20 y 21 de la Ley de Hidrocarburos. Ello a la luz de las visiones interpretativas del Poder Judicial de la Federación en México y de los árbitros internacionales, así como del derecho administrativo global, considerando las posibles áreas de oportunidad que se derivan de las reformas constitucionales, para determinar si el Estado mexicano es coherente y consistente en el cumplimiento de sus obligaciones internas, así como las de carácter internacional.

En lo particular, se estima que la posible rescisión administrativa de los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, en sus distintas modalidades, constituye una facultad excesiva a cargo del Estado mexicano. Así, por un lado, se envía el mensaje de la gran apertura del sector energético a los inversionistas particulares, nacionales y extranjeros, y por el otro, se incorporan restricciones de control estatal excesivo, de origen temeroso.

Es importante tener presente que la rescisión administrativa en México es una facultad del Estado, un acto de autoridad con fundamento en el artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 54 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público y 61 de la Ley de Obras Públicas y Servicios relacionados con las mismas, por ser una decisión unilateral, que extingue por sí o ante sí, una relación contractual en la que es parte un particular, afectando su esfera jurídica, la cual se decreta por un órgano integrante de la estructura orgánica de la entidad contratante, sin acudir a los tribunales judiciales o administrativos y sin el consenso de la voluntad del afectado .

Ahora bien, el estudio de dicha restricción para efectos de los hidrocarburos, no puede seguir los lineamientos establecidos en el caso PEMEX vs COMMISA, puesto que son incompatibles a la luz del nuevo paradigma energético constitucional.

Recientemente, en la Offshore Technology Conference 2015, se plantearon diversas preocupaciones sobre los eventuales alcances y efectos perniciosos de la figura legal de la rescisión administrativa. A mi juicio, su incorporación en la Ley de Hidrocarburos fue sorpresiva pues no cuenta con un fundamento constitucional sólido y suficiente, y es claramente contraria a las disposiciones de nivel mínimo de trato a la inversión extranjera, contenidas en los tratados internacionales en materia de inversión.

Dentro de los argumentos que sostienen estas afirmaciones sobre la rescisión administrativa, se encuentran los siguientes:

1. 1. No cuenta con fundamento constitucional, por lo que puede considerarse como una facultad expropiatoria, con efectos de nacionalización en términos del derecho internacional de la inversión. Si bien es cierto que el Estado mexicano debe contar con controles para llevar a buen puerto los contratos de exploración y extracción de hidrocarburos, debe sujetarse a lo expresamente permitido por la Constitución. Por muy justificable que sea el motivo, no es válido ejercer una facultad que la Constitución no otorga, sino que en todo caso deben utilizarse controles Hoy por hoy no esposible ignorar el derecho internacional de la inversión, e incorporar en la ley facultades expropiatorias consideradas nacionalizadoras per se, o bien medidas equivalentes a éstas.
   2. Viola los derechos humanos de debido acceso al arbitraje y los que derivan de los estándares de trato mínimo a los inversionistas extranjeros. La ponderación de los artículos 1, 17 y 89 constitucionales, y los estándares apuntados, contenidos en los capítulos de inversión de los tratados de libre comercio y los acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones, lleva a concluir válidamente que la justicia arbitral es un derecho humano de los inversionistas extranjeros, que debe prevalecer a su favor en virtud del principio pro homine y de la jerarquía
   3. Es contraria a la naturaleza eminentemente mercantil del contrato de hidrocarburos, que no constituye un contrato administrativo por lo que no le es aplicable la regulación respectiva. El sistema jurídico mexicano no permite crear híbrido contractual es que desnaturalizan la relación de coordinación a la que se sujetan las partes. Si bien el orden público en la materia de hidrocarburos podría justificar la rescisión administrativa, ello representaría una vulneración al derecho humano relativo al principio de autonomía de la voluntad de las partes, es decir, a la libertad contractual. Además, no sería pertinente adoptar una postura absolutista al interpretar el orden público en aras de la seguridad energética, pues ello incluso desincentiva la inversión.
   4. Los recursos financieros en las actividades de exploración y extracción ya no son del estado mexicano, en principio, sino que ahora son los propios inversionistas particulares, nacionales y extranjeros, quienes arriesgan su capital, en su mayoría bursátil, en actividades con alto riesgo de pérdida. Así, las finanzas públicas no se ponen en riesgo bajo el modelo establecido en la reforma constitucional en materia energética, pero sí los recursos de los inversionistas privados por lo que la balanza de la justicia se debería inclinar a favor de ellos. Es cierto que la contraprestación en los contratos de exploración y extracción supone ingresos del Estado (government take), pero éstos se encuentran supeditados y condicionados a la existencia de hidrocarburos en el área respectiva y no serían posibles sin el riesgo tomado inicialmente por la iniciativa privada, en su

Cabe aclarar que en las revisiones de constitucionalidad de las consultas populares bajo los rubros 01/2014 y 3/2014 sobre la reforma energética en comento, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaro la inconstitucionalidad por tratarse de una materia vedada por la Constitución. Sin embargo, en la discusión de fondo, se argumentó que los ingresos del Estado deben conceptualizarse como la obtención del ingreso de forma directa o indirecta, mediata o inmediata, como puede ser su obtención, origen, destino, aplicación, administración o distribución de los ingresos y gastos del Estado, afortunadamente más adelante en la discusión, decidieron no definirlo tan ampliamente, sino de manera restringida; lo que permite confirmar que el tema de la rescisión administrativa no se fundamenta por el orden público que deriva de los ingresos del Estado.

5.La defensa y preservación de la seguridad energética nacional radica justamente en que se realicen con certidumbre las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos on shore y offshore en el territorio mexicano, para obtenerlos, procesarlos y comercializarlos. La interpretación del orden público en la materia de los hidrocarburos no puede implicar la no arbitrabilidad o restricción alguna para procedimientos de arbitraje en la materia. En todo caso, se podría aceptar que la Ronda Cero fuera inhabitable por la participación exclusiva de la empresa productiva del Estado, pero los contratos derivados de la Ronda Uno y subsecuentes, con la participación de particulares, deberían ser totalmente arbitrables, incluyendo la rescisión

Ahora bien, un factor muy importante en la interpretación de un acuerdo arbitral y la ejecución del laudo, constituye la lex arbitri de la sede pactada. Conforme a los contratos modelo de exploración y extracción de hidrocarburos que se han hecho públicos, ésta es la ciudad de La Haya en el Reino de los Países Bajos. Esto activa y hace aplicables las disposiciones legales relativas al arbitraje, contenidas en el Código de Procedimientos Civiles Holandés y, con ello, la competencia de los jueces holandeses, en plena libertad de interpretar con criterios propios los argumentos citados.

Por otro lado, hay poderosas razones detrás de la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa, tal y como la armonización de los intereses de los inversionistas, lo cual, es extremadamente complejo, particularmente en el mundo de la justicia arbitral internacional, donde convergen matices legales tanto de índole pública como privada, y se deben equilibrar el recto y justo ejercicio del poder público del Estado para la protección de los intereses colectivos, y el respeto de los intereses legítimos del inversionista privado.

Esta complejidad se agrava por la desvinculación y la abierta contradicción entre el nuevo sistema constitucional en materia energética y el sistema internacional contenido en tratados de libre comercio y de inversión suscritos con las principales potencias mundiales energéticas. Por lo tanto, es trascendental asumir que la reforma energética aún no está terminada pues no guarda coherencia con el espíritu de apertura a la inversión extranjera contenido en los tratados internacionales de referencia, y esta incompatibilidad posiblemente generará conflictos que terminen en criterios discordantes, en el mejor de los casos, e indemnizaciones en el peor de éstos.

Consecuentemente, es recomendable tomar medidas preventivas a fin de alinear ambos universos jurídicos, tales como:

1. 1. • Elaborar un convenio modelo de inversión energética, tomando en consideración el modelo de los Estados Unidos de América, que considere los alcances del orden público en los términos constitucionales correspondientes o tomar los criterios de la Carta International de la Energía la cual reconoce el reto global planteado por el trilema entre la seguridad energética, el desarrollo económico y la protección ambiental, y los esfuerzos de todos los países para lograr un desarrollo sustentable.
      • De no ser posible lo anterior, en términos de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, proceder a actualizar los tratados internacionales de inversión, incluyendo los de libre comercio con capitulado en esa materia, a fin de contar con una interpretación armónica y que se respeten los principios de política exterior establecidos en el artículo 89 Constitucional.

En primer plano, es importante plantear una breve síntesis de los puntos medulares de la reforma energética, por virtud de la cual fueron reformados los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, así como también se dio la creación de nueve leyes y la reforma de doce leyes reglamentarias a dichos artículos. Dentro de las leyes secundarias expedidas en razón de esta reforma, se encuentra la Ley de Hidrocarburos materia de estudio del presente artículo.

El Poder Ejecutivo contará con los órganos reguladores coordinados en materia energética, denominados Comisión Nacional de Hidrocarburos y Comisión Reguladora de Energía, en los términos que determine la ley

En este sentido, es en el propio artículo 27 Constitucional donde se apertura la inversión extranjera para que contribuya con el desarrollo de largo plazo de la Nación, a través de las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos mediante asignaciones a empresas productivas del Estado o contratos con éstas o con particulares, en los términos de la Ley de Hidrocarburos.

Cabe destacar que esta reforma constitucional cuenta con veintiún artículos transitorios, los cuales resaltan el grado de detalle y precisión operativa contenida en dichos artículos y como bien lo señala el Dr. Carbonell en su artículo periodístico intitulado la “Constitución Transitoria” este esquema carece de técnica legislativa, particularmente la reforma que se estudia, lo cual podría generar interpretaciones discordantes verbigracia falta de seguridad y certeza jurídica. De igual forma, el Dr.

Diego Valadés, reconocido investigador, jurista y constitucionalista, quien ha sido director del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM realiza una crítica férrea al respecto, al indicar que las disposiciones transitorias tienen, como su nombre indica, una eficacia perentoria, su objeto se agota en el tiempo. Continua citando que en México no se habían utilizado los transitorios como técnica de engaño y de ocultamiento, como se hace en el caso de la reforma, puesto que de los 21 transitorios, 11 contienen disposiciones permanentes que deberían forma parte del cuerpo constitucional, de las 6,900 palabras que lo componen, 6,000 corresponden a los transitorios, en los cuales se otorgan al presidente facultades extraordinarias para legislar y termina con la siguiente conclusión, desfigurar la Constitución tiene un costo que no es previsible pero que habrá que pagar.

En lo que nos ocupa, los artículos transitorios Octavo y Noveno son complementarios al artículo 27 Constitucional, al reconocer el carácter estratégico de la materia energética como asuntos de interés social y orden público así como ciertos requisitos de transparencia, auditorías externas y divulgación que deben contener los contratos de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, sin mención alguna a la (no) arbitrabilidad de la rescisión administrativa y/o limitaciones al esquema arbitral en los contratos de referencia, análisis que se realizará más adelante, sin embargo se perdió la oportunidad de que a nivel constitucional se determinará simple, clara y llanamente si la materia en comento es arbitrable o no, de igual forma, la factibilidad de limitar los acuerdos arbitrales, tal y como su ley reglamentaria así lo establece, dejándose este análisis para una interpretación posterior a cargo del Poder Judicial de la Federación.

Lo que genera inseguridad y falta de certeza jurídica es si del contenido expreso de los artículos transitorios, se tiene por agotada la casuística del contenido que regula a detalle o bien si de las omisiones propias del contenido que legisla, lo no dispuesto en dicha casuística, se tiene por no contemplado y por lo tanto la ley reglamentaria no lo puede desarrollar (subsanar) posteriormente por ya haberlo desarrollado o no el legislador en los artículos transitorios de referencia, existiría pues una falta de sustento constitucional, sea por exceso o por defecto; es aquí donde se analizará posteriormente si al no haberse contemplado la rescisión administrativa en dichos artículos transitorios, puede válidamente concluirse que al no haberse expresamente prohibido su arbitrabilidad como un tema de interés social y de orden público, luego entonces es permitido, porque de haberlo querido limitar así el legislador, sería congruente la limitación o simplemente es una casuística enunciativa más no limitativa, pero si se abarco el tema exhaustivamente sin mencionar lo contrario, me parece que la laguna aún subsiste, como interpretarse la omisión casuística dentro de la casuística misma.

De hecho, lo anterior se sustenta en el contenido del artículo Cuarto transitorio al establecer la obligación del Congreso de la Unión de realizar las adecuaciones necesarias al marco jurídico a fin de hacer efectivas las disposiciones de la reforma energética, entre ellas, regular las modalidades de contratación, que deberán ser, entre otras de servicios, de utilidad o producción compartida o de licencia. Termina dicha disposición señalando que el Estado definirá el modelo contractual que mejor convenga para maximizar los ingresos de la Nación.

1. El manejo de las frases “entre ellas” y “entre otras” es un mecanismo que conoce el legislador para hacer constar las diversas alternativas disponibles de regulación en las leyes secundarias y se presentan de una manera enunciativa más no limitativa. Consecuentemente el Legislador al omitir dichas frases en los transitorios Octavo y Noveno representa que su voluntad y espíritu legislativo fue el de limitarlo exclusivamente a los temas que ahí se contienen, por lo tanto, lo no previsto, como es el caso de la rescisión administrativa, no es un tema contemplado y al no haberse considerado, no podría ser materia de regulación reglamentaria.

Dichos artículos transitorios establecen:

“Transitorio Octavo. Derivado de su carácter estratégico, las actividades de exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, a que se refiere el presente Decreto se considerarán de interés social y orden público, por lo que tendrán preferencia sobre cualquier otra que implique el aprovechamiento de la superficie y del subsuelo de los terrenos afectados a aquéllas.”

“Transitorio Noveno. Dentro del plazo previsto en el transitorio cuarto del presente Decreto, el Congreso de la Unión realizará las adecuaciones al marco jurídico, a fin de establecer que los contratos y las asignaciones que el Estado suscriba con empresas productivas del Estado o con particulares para llevar a cabo, por cuenta de la Nación, las actividades de  exploración y extracción del petróleo y de los hidrocarburos sólidos, líquidos o gaseosos, serán otorgados a través de mecanismos que garanticen la máxima transparencia, por lo que se preverá que las bases y reglas de los procedimientos que se instauren al efecto, serán debidamente difundidas y públicamente consultables.

Asimismo, la ley preverá y regulará:

1. Que los contratos cuenten con cláusulas de transparencia, que posibiliten que cualquier interesado los pueda consultar;
2. Un sistema de auditorías externas para supervisar la efectiva recuperación, en su caso, de los costos incurridos y demás contabilidad involucrada en la operación de los contratos, y
3. La divulgación de las contraprestaciones, contribuciones y pagos previstos en los contratos

No obstante lo anterior, es igualmente aceptable la interpretación en el sentido de que el artículo Cuarto transitorio es amplio al contemplar genéricamente todas aquellas adecuaciones que resulten necesarias al marco jurídico a fin de hacer efectivas las disposiciones de la reforma energética y la rescisión administrativa junto con la limitaciones al arbitraje, son adecuaciones que resultan necesarias para la adaptación del nuevo marco contractual, sin embargo no fueron materia del texto y contenido de la reforma, ni siquiera fueron temas abordados, excederían del objeto de las modificaciones constitucionales, por tanto inconstitucionales.

No olvidar que el sector estaba completamente cerrado a la inversión extranjera, además esta modificación constitucional mayor, al no existir antes y ahora permitírsele, debió abarcar todas las figuras jurídicas necesarias para su operatividad, en nuestro caso la rescisión administrativa y las limitaciones al arbitraje, máxime si se considera que es la razón primordial de haber redactado su contenido tan pormenorizadamente dentro del sistema de artículos transitorios, por ello se sostiene que el mismo genera falta de seguridad y certeza jurídica, porque si se legisla una nueva figura o institución jurídica no existente previamente en la Constitución, pero no con todas sus aristas e implicaciones o  simplemente de manera deficiente, ¿Qué alcance tiene lo que realmente se legislo?¿Cómo escudriñar la verdadera intención del legislador?, es decir si la rescisión administrativa y demás limitaciones al arbitraje constituyen elementos implícitos necesarios derivados de la naturaleza de la nueva figura o institución jurídica que regula la disposición constitucional y que por lo tanto son válidamente desarrollables en su respectiva ley reglamentaria (ley de hidrocarburos) o bien una grave laguna jurídica que genera la imposibilidad de ser regulada reglamentariamente, ahí está el dilema constitucional de la omisión.

Continuando con el análisis, los contratos de exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, se encuentran regulados en la nueva ley reglamentaria de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, denominada Ley de Hidrocarburos.

El artículo 20 de la citada Ley, hace mención a la rescisión administrativa para los contratos de exploración y extracción petrolera, así como las causas por las cuales la autoridad puede hacerlas valer:

“Artículo 20.- El Ejecutivo Federal, a través de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, podrá rescindir administrativamente los Contratos para la Exploración y Extracción y recuperar el Área Contractual únicamente cuando se presente alguna de las siguientes causas graves: (…)”

Asimismo, la disposición respecto al arbitraje y que de igual manera representa materia de estudio, se encuentra prevista en el artículo 21 de la mencionada ley, estableciendo lo siguiente:

Artículo 21.- Tratándose de controversias referidas a los Contratos para la Exploración y Extracción, con excepción de lo mencionado en el artículo anterior, se podrán prever mecanismos alternativos para su solución, incluyendo acuerdos arbitrales en términos de lo dispuesto en el Título Cuarto del Libro Quinto del Código de Comercio y los tratados internacionales en materia de arbitraje y solución de controversias de los que México sea parte.

La Comisión Nacional de Hidrocarburos y los Contratistas no se someterán, en ningún caso, a leyes extranjeras. El procedimiento arbitral en todo caso, se ajustará a lo siguiente:

1. Las leyes aplicables serán las leyes federales mexicanas;
2. Se realizará en idioma español, y
3. El laudo será dictado en estricto derecho y será obligatorio y firme para ambas partes.”

Las citadas disposiciones legales disponen que los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos puedan ser rescindidos por la autoridad de forma administrativa siempre y cuando se actualicen las causas graves que ahí se establecen. Por otro lado, podrán contar con cláusulas arbitrales, sin embargo, es inhabitable la rescisión administrativa y en relación a las demás controversias contractuales que se susciten entre las partes, serán materia de un procedimiento arbitral limitado, estableciéndose la expresa prohibición de sometimiento a leyes extranjeras, a idioma extranjero y a la emisión de un laudo en equidad.

Sin ser materia del presente estudio, las causas graves contempladas en el artículo 20 de la ley de hidrocarburos, existe un gran margen de discrecionalidad por parte de la autoridad en cuanto a su adjudicación, por tanto a la luz del criterio de constitucionalidad y convencionalidad, las excepciones tales como “sin causa justificada”, “sin autorización previa”, “incompleta” “culpa <inexcusable>” (Causa imputable a mi parte) son conceptos sin contenido, sin lineamientos objetivos que permitan estrechar la discrecionalidad de la autoridad al momento de aplicarla, esto sin duda representará fuente y materia de arbitraje de inversión y de control-revisión ante un panel arbitral.

Además, prevé la posibilidad de pactar más causales de rescisión, sin embargo, esto resulta ilógico, porque es al ser un acto de autoridad (el cual no es pactable) debe venir previamente contemplado en la ley los supuestos en que debe darse.

Es importante señalar que el artículo 21 de la ley en comento no señala nada en relación a la sede y/o el lugar del arbitraje, esto es muy relevante puesto que hace aplicable el derecho arbitral, como bien lo señala el Dr. Francisco González de Cossío al manifestar que los efectos jurídicos de la designación de la sede del arbitraje son:

1. Se hace aplicable el derecho arbitral: y
2. Se fija la jurisdicción de los tribunales que serán competentes para la asistencia del arbitraje y para la nulidad del

Y termina citando, que por tanto la sede del arbitraje es un vínculo jurídico, no fáctico, la designación de una sede no implica que el procedimiento tenga que ser seguido en dicho lugar, entendiendo por ello la realización de las audiencias o reuniones con las partes.

En el mismo sentido, los Doctores Rodolfo Cruz Miramontes y Óscar Cruz Barney establecen que los elementos básicos del acuerdo o compromiso arbitral son, entre otros, la sede del arbitraje, por ello las partes deben ponerse de acuerdo en las reglas que han de ser aplicadas para su substanciación. Si no lo hacen, los árbitros tendrán la capacidad de apoyarse en las reglas que estimen pertinentes, para lo cual se acude a las lex fori, es decir, las del lugar de la sede del arbitraje, razón más para seleccionar la más pertinente al caso en concreto.

Por otro lado, cabe resaltar que la fundamentación y motivación de la rescisión administrativa que se menciona, debe contemplar el análisis íntegro de las disposiciones constitucionales, incluyendo las propias de los tratados de inversión, para el caso de la inversión extranjera, por efectos del principio de jerarquía constitucional establecido en el artículo 133 Constitucional, consecuentemente los extranjeros podrán hacer propios, en los arbitrajes limitados, los estándares de nivel de trato contemplados en su tratado de inversión, aplicándose el derecho internacional de inversión y no el extranjero, que para efectos prácticos sería lo mismo, puesto que el derecho internacional es la base fundamental de las figuras e instituciones jurídicas del derecho extranjero, piénsese por ejemplo en el sistema de indemnización y/o compensación derivado por daños y perjuicios de los países con sistema common law o del derecho comunitario y se apreciará prima facie que su regulación es bastante análoga al sistema del derecho internacional de inversión, lo anterior por derivarse de la costumbre internacional consistente en que los daños generados son materia de compensación y/o restitución al estado en que se encontraban las cosas incluyendo las expectativas generadas de futuras implicaciones económicas.

En realidad no es necesario ir tan lejos, aquí en México es ya una realidad el sistema amplio de compensación, basta con analizar la reciente resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre daño moral en donde en el comunicado que sintetiza la decisión, señala: “En la sentencia del Ministro Arturo Zaldívar se estableció asimismo, que las indemnizaciones deben ser “justas”, por lo que el monto que se fije como compensación debe ser suficiente para resarcir el daño sufrido por las víctimas.

Además, debe cumplir con un fin de retribución social, es decir, el monto de la compensación debe reflejar la desaprobación hacia las conductas ilícitas, así como intentar disuadirlas.

La Primera Sala señaló también los elementos que deberán ser valorados prudencialmente por el juez para alcanzar la debida compensación del daño moral, entre otros, el tipo de derecho o interés lesionado, la gravedad del daño causado, así como la capacidad económica y el grado de negligencia de la responsable. En el caso se demostró la grave afectación a los sentimientos, afectos e integridad psíquica de los actores, ante la pérdida de su único hijo, y la alta capacidad económica y negligencia de la empresa demandada”.

Es exactamente el mismo espíritu compensatorio el que encontramos en los Tratados Internacionales de Inversión suscritos por México y aprobados por el Senado de la República, de hecho, en el capítulo segundo se analizarán los estándares de nivel de trato comunes contemplados en los Tratados de Inversión, pero por lo pronto, lo importante es afirmar que el acceso a la justicia arbitral constituye una garantía de protección del derecho humano al trato justo y equitativo, como al de debido proceso y al de libertad contractual, finalmente los mismos se encuentran íntimamente relacionados con la obligación de respetarle al inversionista su derecho humano a la propiedad (la indemnización no es un derecho humano, sino una garantía de protección del derecho humano a la propiedad privada).

De la misma manera, la Ley de Hidrocarburos, dentro de su artículo 25, establece que los actos relacionados o relativos al procedimiento de licitación y adjudicación de los contratos para la exploración y extracción de hidrocarburos serán considerados de orden público e interés social, lo que no implica que los contratos sean considerados administrativos, se transcribe:

“Artículo 25.- Contra las resoluciones mediante las cuales se asigne al ganador o se declare desierto el proceso de licitación de Contratos para la Exploración y Extracción, únicamente procederá el juicio de amparo indirecto. Los actos relacionados con el procedimiento de licitación y adjudicación de Contratos para la Exploración y Extracción se consideran de orden público e interés social.”

Para realizar una interpretación efectiva de los artículos anteriores, es indispensable tener en cuenta el contexto del proceso legislativo de los mismos, es decir, el proceso de creación de dichos artículos, tal y como lo es la exposición de motivos y las discusiones legislativas, lo cual se realiza de manera sintetizada, a continuación.

Dentro de las discusiones generadas en el Congreso se desprenden distintas posturas en relación a los artículos comentados, como por ejemplo en una las discusiones de la reforma a la misma Ley de Hidrocarburos, Laynez Potisek, deja clara su propuesta de un régimen de rescisión administrativa, con la que el Estado pueda rescindir unilateralmente el contrato:

“(…) Estamos proponiendo un régimen especial en las iniciativas, pero sí se recoge la figura de recisión administrativa, conforme a la cual, y con hipótesis muy establecidas en la iniciativa el Estado puede rescindir administrativamente sin requerir la voluntad del contratista que podrá defenderse, pero finalmente la autoridad interviene y rescinde administrativamente. (…)”

Por otro lado, la senadora Dolores Padierna, expresó su consternación, por el hecho de que las mencionadas rescisiones administrativas pudieran ser combatidas mediante un procedimiento de arbitraje internacional, invocando tratados de inversión, lo cual para ella implica un futuro problema para México, como lo ha sido para otros países de América Latina.

“(…) Que si bien en el artículo 20 de la Ley de Hidrocarburos se dice que habrá un procedimiento para la rescisión administrativa de contratos en el 21 que es al que me quiero referir, estas rescisiones podrán ser combatidas por los contratistas en el arbitraje internacional, y los arbitrajes del inversionista pueden ser, los tiene que llevar un Estado, bajo los tratados de libre comercio o los tratados de protección de inversión, estos son los tratados de controversias a los cuales se enfrentará México.

(…) La experiencia de muchos estados nacionales en este tipo de arbitrajes no ha sido buena, (…) está el ejemplo de Chevron en el gobierno de Ecuador, (…) el caso de Bolivia en los años noventa (…)”

La misma consternación es compartida por la diputada Loretta Ortiz Ahlf: “Éste es el escenario que nosotros vemos que se va a empezar a cumplir en México. Que todos los pleitos internacionales se van a traer a las Cortes internacionales y esto va a provocar un desequilibrio fuerte al interior de nuestro país.”

(…)“Los mecanismos que se establecen en los tratados internacionales. Díganse Tratado de Libre Comercio de América del Norte, los acuerdos comerciales europeos y también los acuerdos de inversión establecen un trato discriminatorio entre nacionales y extranjeros. (…)

Ellos no tienen que acudir a los tribunales nacionales, acuden a los mecanismos de los tratados internacionales y no se aplica el derecho nacional, se aplica el derecho internacional y el derecho extranjero.

(…)

Ya la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en jurisprudencia, en 1999 y en 2003 que por debajo de la Constitución están los tratados internacionales. Es decir, están por encima de las leyes federales y obviamente por encima de cualquier contrato.”

El tema de jerarquía constitucional de los Tratados de Inversión es destacado con maestría y de manera simple por parte de la Dra. Loretta Ortiz Ahlf, postura que se comparte y se fortalece a lo largo del cuerpo de la investigación de referencia.