La formación del Contrato Internacional conforme los principales instrumentos internacionales de Derecho Uniforme

Diego Robles Farías¹

Resumen. El autor realiza un estudio de derecho comparado del proceso de formación o perfeccionamiento del contrato según se trata en los principales instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, como la Convención de Viena Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios de UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Se analizan las características de la Oferta y Aceptación, incluyendo figuras especiales como la aceptación con modificaciones y la aceptación tardía. Se hace especial énfasis en la contratación internacional a través de cláusulas estándar contenidas en formularios o condiciones generales de contratación y en la consecuente batalla de los formularios (Battle of forms).

Introducción

Los diversos sistemas jurídicos que antaño constituían parte de la identidad nacional² ahora son vistos como un obstáculo que complica extraordinariamente el tráfico jurídico internacional.³

Los operadores del comercio mundial han encontrado en la uniformidad del derecho un mecanismo para vencer ese obstáculo, debido a que las normas uniformes reducen los riesgos legales del tráfico comercial internacional y otorgan seguridad y cierto alivio a los comerciantes que emprenden negocios internacionales y a los jueces o árbitros que deben resolver las disputas que puedan surgir.⁴

Se tiene la impresión de una verdadera guerra comercial entre las dos principales tradiciones, por un lado, el common law encabezado por los Estados Unidos de América e impulsado por el Banco Mundial y por el otro, el civil law, uno de cuyos principales exponentes –el más representativo es el modelo francés.⁵ Se ha estimado que el derecho anglosajón protege de mejor manera a los inversionistas internacionales y que por ello es superior a los de la tradición romanística. La razón de esa supuesta inferioridad de los sistemas del civil law consiste en su mayor dogmatismo y estatismo, en comparación con la regulación mucho más práctica y descentralizada del mercado en los sistemas anglosajones o del common law. En los instrumentos de derecho uniforme que han surgido para regular el derecho contractual internacional a los que nos referiremos en este ensayo, se ha impuesto el derecho anglosajón, a pesar de que también se contemplan instituciones del civil law.

Desde hace algunas décadas se ha pensado que la mejor forma para resolver el problema causado por la interacción de los distintos sistemas legales, es uniformando el derecho comercial internacional. La uniformidad tiene dos extremos: por un lado, la unificación que trata de establecer normas comunes que reemplacen la legislación nacional, de texto idéntico, de tal forma que eviten los conflictos de leyes, principalmente mediante la celebración de tratados internacionales (hard law); y por el otro la armonización que pugna por un derecho semejante –por lo menos no insoportablemente diferente- a través de leyes y clausulas modelo, principios y otros mecanismos semejantes (soft law). Este proceso consiste en proponer un conjunto de normas no obligatorias para regular determinada parte del derecho, que son tomadas como modelo por los distintos países e incorporadas a su legislación interna, no sin antes modificarlas y adecuarlas a los distintos grados de evolución y a los principios fundamentales que operen en su derecho; o bien, un cuerpo de normas no vinculantes a las que los interesados puedan someterse voluntariamente para regir sus relaciones jurídicas, como los Principios.

Como se ve, de lo que se trata es de dotar al derecho de cierta armonía; un derecho armónico es semejante, pero no idéntico y permite a los operadores en el ámbito internacional, contar con reglas digeribles y funcionales. La armonización del derecho respeta en gran medida la idiosincrasia de cada país, pero a la vez otorga uniformidad en el tráfico jurídico. En resumen, la armonización pugna por la creación de normas abiertas, flexibles o moldeables tipo softlaw. En contrapartida la unificación busca un derecho idéntico a través de tratados internacionales, con normas únicas, fijas e inamovibles, que perduren en el tiempo, normas de tipo hard-law.⁶

Distintas organizaciones internacionales trabajan para uniformar el derecho de los contratos, entre ellas: la Conferencia de Derecho Internacional Privado de la Haya (www.hcch.net); el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado o UNIDROIT por su acrónimo francés (www.unidroit.org); la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna- cional (CNUDMI) (www.cnudmi.org); la Cámara de Comercio Internacional (ICC) con sede en París (www.iccwbo.org) y la (CIDIP) (www.oas.org).

En el presente trabajo estudiaremos el proceso de formación (perfeccionamiento) de los con- tratos internacionales según las normas de los principales instrumentos de derecho uniforme que los regulan, tanto hard law, como soft law: la Convención de Viena sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG), los Principios de UNIDROIT Sobre los Contratos Comerciales Internacionales (Principios UNIDROIT), los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) y el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Haremos un ejercicio de derecho comparado tomando de cada uno de ellos las disposiciones que son coincidentes y señalando aquellas que no lo son. Cabe aclarar que en esta materia existe una gran coincidencia debido, principalmente, a la influencia lineal que existe entre los diferentes instrumentos. La CISG tuvo gran ascendencia en la formulación de los Principios UNIDROIT; estos a su vez en los PECL, sobre todo porque la mayor parte de los miembros del grupo de trabajo participaron en la elaboración de ambos instrumentos. Finalmente, el DCFR señala expresamente que su ley modelo sobre contratos y otros actos jurídicos se basó en los PECL.

Analizaremos sobre todo los requisitos de la oferta y la aceptación en la formación del contrato y veremos qué su regulación es mucho más apegada al common law que al civil law, situación que se confirma con la posibilidad de que se considere perfeccionado el contrato a través de conductas, o mediante una aceptación con modificaciones u otorgada de forma tardía, incluso cuando se dejan algunos términos abiertos para ser negociados posteriormente. Haremos también una revisión de los contratos que se celebran a través de formularios –también llamados condiciones generales de contratación que contienen cláusulas estándar redactadas unilateralmente por una parte para ser utilizadas de manera generalizada en todos sus contratos, situación muy frecuente en el comercio internacional.

II. Concepto de contrato y su formación (perfeccionamiento)

De todos los instrumentos de derecho uniforme mencionados el único que tiene una definición de contrato es el Draft Common Frame of Reference (DCFR). Un contrato, dice, es un acuerdo des- tinado a dar nacimiento a una relación jurídica obligatoria o algún otro efecto legal.⁷

A pesar de que la definición anterior solo hace mención del acuerdo, todos los instrumentos internacionales –incluyendo el DCFR- agregan otro elemento para la formación del contrato: la intención de quedar obligados. Al acuerdo y la intención de quedar obligados puede arribarse mediante la aceptación de una oferta, es decir, mediante las declaraciones de las partes, o puede inferirse de sus conductas, ⁸ en ambos casos apreciadas desde el punto de vista razonable.⁹ Los instrumentos de derecho uniforme coinciden en que la formación del contrato ocurre sin ningún otro requisito,¹⁰ lo que significa que se adoptó la posición del common law y no la de la mayoría de los ordenamientos del civil law que establecen otros requisitos, además del acuerdo, para la existencia o validez del contrato, como el objeto posible, la capacidad de las partes, la licitud, ciertas formalidades, e incluso la causa.

Tomando en cuenta lo anterior, el contrato internacional puede definirse como el acuerdo suficiente mediante el cual las partes pretenden quedar legalmente vinculadas, cualquiera que sea el modo como arribaron a ese acuerdo y sin ningún otro requisito.

Veamos ahora sus requisitos. Por acuerdo suficiente debe entenderse aquel que contenga los elementos necesarios para que el contrato pueda cumplirse o ejecutarse; por regla general quiere decir que las partes conozcan con suficiente precisión cuál es el contenido obligacional del mismo; que en lo posible no existan ambigüedades, imprecisiones o lagunas. Para ello se requiere que el contenido del contrato esté, en lo posible, claramente expresado de modo que las partes puedan obligarse. Si el contrato puede clasificarse como típico bastará que se haga referencia al mismo – por ejemplo, compraventa o suministro- y se precisen ciertos elementos esenciales, como el tipo de mercancías, el precio, la forma de pago, etc. Si se trata de un contrato atípico la redacción de sus cláusulas y definiciones deberá ser más puntual.

Como se dijo, al acuerdo puede llegarse a través de la oferta y la aceptación, dos conceptos que tradicionalmente han sido utilizados para señalar que las partes han logrado un acuerdo. La totalidad de los instrumentos de derecho uniforme adoptan como regla general ese modo tradicional de formación del contrato. Esta modalidad generalmente implica que la aceptación debe coincidir con la oferta para que un contrato se considere perfeccionado, por ello a este sistema se le denomina mirror image o matching rule.¹¹ Sin embargo, en la práctica comercial internacional particularmente cuando se trata de transacciones complejas- es difícil identificar una secuencia de ofertas y aceptaciones, ya que las negociaciones se prolongan en el tiempo, se realizan por módulos, intervienen múltiples partes y asesores, etc. Todo ello ocasiona que sea complicado señalar el momento preciso en que se llega al acuerdo. Por eso los instrumentos de derecho uniforme aceptan que el contrato ha quedado perfeccionado a pesar de que no pueda precisarse el momento de la aceptación de una oferta, pero que de la conducta de las partes pueda inferirse que se ha arribado a un acuerdo suficiente.

El segundo requisito es la Intención de quedar obligados. Bastará que del acuerdo se pueda inferir que las partes han querido obligarse y que esa intención pueda razonablemente comprenderse por la otra parte. Como veremos adelante, las partes pueden intercambiar comunicaciones que no tengan esta característica, como una invitación a contratar o las comunicaciones que enumeran o confirman el estado de las negociaciones pero que aún no tienen el carácter de oferta y aceptación. En ambos casos no son vinculantes porque carecen de la intención de obligarse

La definición de contrato y su proceso de formación, como se encuentra regulada en los distintos instrumentos de derecho uniforme, es suficientemente amplia para incluir la contratación por medios electrónicos y aquella que se realiza a través de intermediarios mecánicos –máquinas expendedoras- o electrónicos, incluso sin intervención humana.¹²

Fuera de los dos elementos apuntados –acuerdo suficiente e intención de quedar obligados- no se requiere ningún otro requisito para que el contrato se considere perfeccionado. A continuación, veremos las características de la oferta y la aceptación en la contratación internacional conforme se regula en los instrumentos de derecho uniforme señalados.

III. Oferta

La propuesta de celebrar un contrato constituirá una oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Este concepto, que inicialmente aparece en la CISG,¹³ se replica en todos los demás instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales.¹⁴

Efectos de la oferta. Todos los instrumentos de derecho uniforme analizados adoptan en principio de recepción para otorgar efectos a cualquier comunicación entre las partes. La oferta, con las características apuntadas –como cualquier otra comunicación contractual- surtirá sus efectos cuando llegue al destinatario.¹⁶ Si la oferta es verbal, se considera que ha llegado al destinatario cuando se hace personalmente o a través de una persona autorizada para recibirla. Si la comunicación es escrita llegará cuando la reciba el destinatario ya personalmente, en el lugar donde tenga su establecimiento, en su dirección postal, su dirección electrónica o, en última instancia, en su residencia habitual.

Retiro de la oferta. Como establecimos en el punto anterior, una oferta surte sus efectos cuando llega a quien se dirige, es decir, a su esfera de control. No obstante, la oferta puede ser retirada (withdrawn) antes de que llegue al destinatario y en ese caso quedará anulada y no producirá efecto alguno pues la persona a quien se dirigía no puede aceptarla. El retiro de la oferta procede incluso cuando la oferta hubiera tenido el carácter de irrevocable.¹⁷ Debe tomarse en cuenta que el retiro de la oferta es prácticamente imposible cuando se realiza por medios electrónicos, dada la velocidad e inmediatez de este tipo de comunicaciones. Cuando se utilizan comunicaciones electrónicas en la contratación, la oferta llega de manera instantánea sin dar tiempo para su retiro.¹⁸

Revocación de la oferta. Uno de los temas más controvertidos es el determinar si una oferta es o no revocable. En el sistema del common law, como principio general, la oferta es siempre revocable. En cambio, en el civil law la oferta solo puede revocarse en casos excepcionales. Los instrumentos de derecho uniforme que regulan la contratación internacional tratan la revocación de la oferta de una manera mixta. En principio, toda oferta es revocable mientras no se haya perfeccionado el contrato si la revocación llega al destinatario antes de que éste haya enviado la aceptación, o en caso de que la aceptación se derive de una conducta, antes de que el contrato se considere perfeccionado.¹⁹

Sin embargo, la revocación no surtirá efectos (i) si la oferta indica que es irrevocable, (ii) si se fija un plazo determinado para su aceptación o (iii) cuando su destinatario podía creer de manera razonable que se trataba de una oferta irrevocable y hubiera actuado en función de dicha oferta. ²⁰ La revocación de la oferta deberá realizarse a través de los mismos medios por los que se hizo la oferta.²¹

Rechazo de la oferta. El destinatario de una oferta puede rechazarla de manera expresa o im- plícitamente. El rechazo supone la extinción, terminación o caducidad de la oferta según la ter- minología elegida por cada instrumento de derecho uniforme- incluso cuando ésta sea irrevocable o no haya transcurrido el tiempo fijado por el oferente para su aceptación y tiene efectos cuando el rechazo llega al oferente.²²

El rechazo puede ser expreso o puede inferirse de la conducta del destinatario, como cuando éste formula una contraoferta sustancialmente diferente a la oferta original. Se considera también rechazada la oferta cuando no hay respuesta del destinatario y además no realiza ninguna conducta que suponga aceptación.

IV. Aceptación

El complemento de la oferta es la aceptación. Como dijimos, por regla general el contrato se con- siderará formado o perfeccionado cuando a una oferta suficientemente precisa y que indique la intención del oferente de quedar obligado, corresponde una aceptación sin condiciones o variaciones sustanciales. La aceptación también puede consistir en una conducta.²³

Aceptación por declaración. Como regla general, cuando la aceptación se realiza a través de una declaración, ésta debe ser precisa y adaptarse a los términos de la oferta. Por ello, la mera constancia de recepción, el acuse de recibo o una simple manifestación de interés en la oferta no serán considerados como verdadera aceptación. La aceptación tampoco deberá ser condicionada o sujetarse a trámites o aprobaciones posteriores del mismo aceptante o de terceros. Finalmente, la aceptación no podrá contener variaciones sustanciales a la oferta, pues en este supuesto se consideraría una contraoferta.

Aceptación por conducta. La aceptación también puede consistir en una conducta de la que se infiera asentimiento. El cumplimiento o ejecución del contrato, el pago del precio, el envío de la mercancía o el inicio de los trabajos o servicios en los que consista el acuerdo son conductas de las que puede presumirse la aceptación de la oferta.

Silencio o inacción. En principio, el silencio o la inactividad del destinatario de la oferta no constituyen aceptación. Sin embargo, existen excepciones, como cuando las partes han acordado previamente que el silencio se considere aceptación o que así resulte de los tratos anteriores o de los usos entre las partes.²⁴

Tampoco se calificará como aceptación la falta de respuesta a una oferta que contenga una mención unilateral del oferente en el sentido de que la falta de contestación o de rechazo se considerará como aceptación. El destinatario tendrá siempre la libertad absoluta de no dar contestación a la oferta.

Efectos de la aceptación; perfeccionamiento del contrato. La aceptación, como cualquier otra comunicación entre las partes, surtirá efectos cuando llegue al oferente,²⁵ con excepción de la aceptación que se realiza a través de conductas del aceptante, en cuyo caso producirá efectos cuando se realice la conducta. Cuando la aceptación surte sus efectos, el contrato se perfecciona y por tanto las partes quedan vinculadas por la relación jurídica obligatoria que nace con el acuerdo.

Plazo para la aceptación. En relación al plazo de aceptación, deben distinguirse las ofertas verbales de las escritas. Una oferta verbal es la que puede aceptarse de inmediato y por tanto incluye aquellas que se hacen personalmente frente a frente-, por teléfono o mediante comunicaciones electrónicas instantáneas o en tiempo real. Las escritas comprenden cualquier medio de comunicación escrita que no se realice en tiempo real.

Cuando el oferente señala un plazo para la aceptación, tanto las ofertas verbales como las escritas deberán aceptarse dentro del mismo. Cuando no se señala plazo y se trata de una oferta verbal, deben aceptarse inmediatamente a menos que otra cosa resulte de las circunstancias. Si se trata de una oferta escrita y no se ha fijado plazo, la aceptación surtirá efectos si se realiza dentro de un tiempo razonable tomando en cuenta las circunstancias, incluyendo el tipo de comunicación empleado por el oferente y su rapidez. La aceptación, por regla general deberá utilizar los mismos medios de comunicación de la oferta.²⁶

Aceptación tardía. La regla general consiste en que la aceptación debe producirse dentro del tiempo señalado por el oferente y por tanto una aceptación tardía no producirá efectos, no requiere del rechazo e incluso puede no ser atendida por el oferente. Sin embargo, la aceptación tardía tendrá el valor de una verdadera aceptación cuando el oferente, sin demora, comunique al aceptante que la admite como tal.²⁷

Por otro lado, cuando la demora de la aceptación se deba a problemas con la transmisión o envío de la comunicación que la contenga y se demuestre que de haber sido normal hubiera llegado a tiempo al oferente, surtirá efectos como verdadera aceptación a menos que sin demora el oferente informe al destinatario que considera que su oferta había caducado.²⁸

Aceptación con modificaciones. Todos los instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales adoptan, en primera instancia, el principio mirror image o matching rule, que consiste, como hemos dicho, en que la aceptación debe corresponder de manera exacta a la oferta para que el contrato se considere perfeccionado. Por ello, como regla general, toda respuesta a una oferta que contenga adiciones, limitaciones, o cualquier otra modificación se considerará como un rechazo a la oferta y por lo tanto constituirá una contraoferta.²⁹

Sin embrago, cuando dichas modificaciones no alteran sustancialmente la oferta, pasarán a formar parte del contrato siempre y cuando el oferente no haya señalado que la aceptación deba sujetarse a los términos precisos de la oferta o que comunique sin demora al destinatario que re- chaza la aceptación debido a las modificaciones.³⁰

¿En qué consisten esas modificaciones que alteran sustancialmente la oferta? La CISG establece un listado de modificaciones que se consideran sustanciales, como las relativas al precio, al pago, a la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución de controversias.³¹ Los demás instrumentos dejan abierta la determinación de lo que debe considerarse como una alteración sustancial. Los Principios UNIDROIT señalan que una circunstancia que debe tomarse en cuenta es si los términos adicionales o diferentes contenidos en la aceptación son usados de manera común y corriente en el tipo de comercio involucrado, de manera que no constituyan una sorpresa para el oferente.³² Por su parte, los PECL contienen una definición del término sustancial: Un elemento o cuestión será sustancial cuando cualquier persona razonable que se hallara en la misma situación que las par- tes, debiera entender que iba a influir en el otro contratante en su decisión de aceptar las condiciones propuestas o de celebrar el contrato en sí.³³

Cuando la aceptación se realiza a través de una conducta, pueden también existir modificaciones que pueden o no calificarse como sustanciales.

Confirmación por escrito con modificaciones. La mayoría de los instrumentos analizados establecen otra forma de modificación de la oferta original. Se trata de que una vez concluido el contrato –ya sea de manera verbal o por escrito- cuyos términos se limitaron a las cláusulas esenciales del mismo, una de las partes envía a la otra un documento para confirmar el acuerdo en el que incluye adiciones o modificaciones a lo previamente acordado. Esta situación difiere de la aceptación con modificaciones que ya habíamos analizado, porque se trata de una confirmación con modificaciones que se envía cuando el contrato ya está perfeccionado. Sin embargo, se sigue el mismo criterio en el sentido de que las modificaciones o adiciones formarán parte del acuerdo si no alteran sustancialmente el contrato o si no son rechazadas por el destinatario sin demora.³⁴

Retiro de la aceptación. Cuando el destinatario de una oferta cambia de parecer y decide retirar su aceptación, el retiro producirá efectos si llega al oferente antes o al mismo tiempo del arribo de la aceptación.³⁵ En este caso el contrato no se considerará perfeccionado y ambas partes quedarán desatadas de sus respectivas oferta y aceptación.

V. Perfeccionamiento sujeto al acuerdo de determinados temas o sujeto a una formalidad específica

Por regla general el contrato se considera perfeccionado cuando las partes acuerdan los elementos esenciales del tipo de transacción en la que se encuentran involucrados. Los demás elementos menores o accesorios que no fueron específicamente negociados, podrán ser integrados al contrato porque derivan de la regulación de los mismos instrumentos de derecho uniforme, de los usos y prácticas, del derecho supletorio o de la razonabilidad. No obstante, durante el curso de las negociaciones cualquiera de las partes puede establecer que el contrato no se considerará perfeccionado hasta que se alcance un acuerdo en un tema o cuestión específico, incluso pueden acordar que el contrato no se formará hasta que se sujete a alguna formalidad determinada.³⁶

VI. Contrato con términos abiertos

Contrario a lo analizado en el punto anterior, un contrato puede considerarse perfeccionado a pesar de que las partes hayan dejado de manera intencionada algunos puntos para ser acordados en negociaciones posteriores o para determinarse por una sola de las partes o por un tercero. De igual forma, la existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que las partes no lleguen a un acuerdo sobre los puntos pendientes o que quien debería determinarlos en el futuro una de las partes o un tercero- no lo haga, siempre y cuando existan mecanismos razonables para determinar los temas pendientes considerando la intención de las partes.³⁷

Recordemos que cuando examinamos las características de la oferta establecimos que debía ser suficientemente precisa por lo que podían quedar algunos términos imprecisos que se llenarían con posterioridad atendiendo al contenido típico del contrato celebrado, interpretando la voluntad de las partes, analizando el lenguaje utilizado, los usos y prácticas de contratos celebrados con anterioridad entre ellas o aplicando los mecanismos establecidos en los propios instrumentos de derecho uniforme para suplir algunos de los términos que las partes hubieran omitido involuntariamente.

Lo que ahora analizamos es completamente distinto. Aquí las partes, de manera intencionada, dejan abiertos o indeterminados algunos puntos sobre los que no han llegado a un acuerdo o que todavía no pueden determinarse. El hecho de que estos puntos queden abiertos o indeterminados no afecta la intención de las partes para obligarse y por tanto el contrato se considera perfeccionado.

Atendiendo al principio de conservación del contrato –que tiene una influencia determinante en la contratación internacional- la existencia y validez del contrato tampoco se verán afectadas cuando falle la parte o el tercero encargados de determinar los puntos dejados voluntariamente abiertos, habida cuenta que existen medios alternativos para suplir de manera razonable los puntos faltantes, por ejemplo, aplicando las reglas para el llenado de lagunas (gap-filling), la determinación del precio o el tiempo de cumplimiento, entre otras, contenidas en la regulación de los instrumentos de derecho uniforme.

VII. Contrato con cláusulas estándar (condiciones generales)

Las cláusulas estándar también denominadas condiciones generales, son disposiciones contractuales redactadas con anticipación por una de las partes para ser utilizadas de manera ge- neralizada y repetitiva sin que medie negociación con la contraparte.³⁸ Normalmente los departamentos jurídicos de las empresas trasnacionales –en coordinación con otras áreas de la empresa, como los departamentos de compras, de ventas, de finanzas, de cobranza, de calidad, etc. las redactan para incorporarlas de manera institucional en todos los contratos con sus proveedores y clientes. Es frecuente que las empresas tengan dos formatos (sets) de cláusulas estándar, unas para los contratos con proveedores (para comprar) y otras con sus clientes (para vender o proveer ser- vicios).

Existen ventajas y desventajas en la utilización de las cláusulas estándar. Entre las primeras se ha dicho que su utilización reduce el tiempo y los gastos involucrados en las negociaciones como los honorarios de abogados; también que su utilización otorga mayor predictibilidad y certeza a las negociaciones. En contra, se considera que el uso de las cláusulas estándar puede implicar un abuso de la parte con mayor poder económico sobre su contraparte. Por esa razón, muchas legislaciones nacionales y la mayoría de los instrumentos de derecho uniforme, establecen disposiciones especiales en relación al uso de las cláusulas estándar para evitar dicho abuso potencial.³⁹

Una vez establecido el concepto y sus ventajas y desventajas podemos establecer tres características fundamentales de las cláusulas estándar: (i) su redacción anticipada y unilateral por una de las partes, (ii) la intención de utilizarlas de manera general y repetitiva en todos sus contratos con proveedores y clientes y (iii) su imposición a la contraparte sin que medie negociación.

La CISG no regula este tema. Por su parte, los Principios UNIDROIT contienen una serie de artículos que reglamentan la utilización de las cláusulas estándar o condiciones generales (stan- dard terms) que incluyen la denominada batalla de los formularios (Battle of forms). Los PECL y el DCFR sólo regulan ésta última situación, como veremos adelante.

Validez de las cláusulas estándar. La regla general es que cuando una o ambas partes utilizan las cláusulas estándar se aplicarán las reglas generales para el perfeccionamiento (formation) del contrato.⁴⁰ En otras palabras, las cláusulas estándar contenidas en un contrato, normalmente serán obligatorias por el simple hecho de formar parte del mismo como un todo y estar debidamente firmado por las partes y por tanto aceptadas recíprocamente, independientemente de que alguna de las partes no conozca su contenido detallado o sus implicaciones. Regularmente, deberán constar impresas arriba de las firmas de las partes y no al reverso del documento. Del mismo modo, cuando las cláusulas estándar consten en un documento por separado o en un documento electrónico, habrá que hacer referencia expresa a los mismos en el contrato.

La incorporación de cláusulas estándar, en principio, debe ser expresa. La incorporación implícita será válida únicamente cuando se trata de una práctica establecida entre las partes o de uso generalizado en la rama comercial de que se trate.⁴¹

Cláusulas sorpresivas. Cuando una de las partes introduce subrepticiamente una cláusula estándar cuyo contenido la otra parte no hubiera podido considerar o esperar de manera razonable, dicha cláusula no tendrá efecto alguno a menos que esta última la acepte expresamente.⁴² Se considera sorpresiva una cláusula que regule una cuestión ajena al contenido de las condiciones generales normalmente usadas en la rama del comercio de que se trate. En todo caso, para determinar si se trata de una cláusula sorpresiva deberá analizarse su contenido –si se detectan abusos de la parte que la introduce, como limitar injustamente su responsabilidad contractual-, el lenguaje utilizado si es confuso o se utilizan términos en un idioma distinto al del contrato- y el formato de su presentación –si se utiliza un tamaño de letra más pequeño al resto del texto. Ninguna de estas consideraciones podrá darse por sentada de manera generalizada o abstracta. Es imprescindible el análisis de cada caso en particular pues habrá circunstancias que permitan limitar la responsabilidad de una parte y también es frecuente el uso de figuras jurídicas en otro idioma.

Las disposiciones que niegan efectos a las cláusulas sorpresivas están pensadas para evitar el abuso de la parte que pretenda imponer condiciones de ventaja y para proteger a la parte más débil.⁴³

Conflicto entre cláusulas estándar y no estándar. Cuando existe un conflicto entre cláusulas estándar y no estándar, los Principios UNIDROIT establecen que prevalecerán las que fueron negociadas individualmente sobre el estándar.⁴⁴

III. Conflicto entre formularios (Battle of forms)

En la práctica comercial internacional es frecuente que las partes celebren contratos de manera apresurada utilizando formularios que contienen cláusulas estándar relativas a cuestiones funda- mentales de la transacción, como la elección de la ley o el instrumento de derecho uniforme apli- cable, la jurisdicción, la regulación de la responsabilidad, etc. Incluso es común que no firmen el mismo documento, sino que llegan al acuerdo mediante el intercambio de los formularios preparados por cada una de las partes. Estas condiciones generales o formas estandarizadas suelen de- nominarse Órdenes de compra (Purchase order), Órdenes de venta (Sales order), Reconocimiento y aceptación de orden (Acknowledgement or order), etc. Por lo general, al frente del documento se encuentra la información necesaria para identificar a las partes, a las mercancías o servicios involucrados, el precio, la fecha de entrega, etc. Existen líneas o espacios en blanco que son llena- das por el destinatario. Al reverso se imprimen la mayoría de las condiciones generales de contratación.

Esas condiciones generales formuladas independientemente por cada una de las partes y enviadas recíprocamente para celebrar un contrato, casi nunca son coincidentes, lo que resulta en una discrepancia entre la oferta y la aceptación. A estas discrepancias se les denomina conflicto entre formularios (Battle of forms). El problema surge cuando se tiene que determinar si el contrato realmente se perfeccionó y en su caso cuál de esos formularios contradictorios deberá prevalecer. A continuación, veremos hasta qué punto son válidos esos formularios y si el contrato puede perfeccionarse mediante su utilización.

El conflicto entre formularios (Battle of forms) ocurre cuando las partes intercambian formatos redactados con anticipación y no negociados previamente, con la intención de celebrar un contrato y existen discrepancias entre dichos formularios. Para resolver el conflicto habrá que determinar cuáles de las cláusulas estándar contenidas en esos formularios pueden considerarse como válidas para integrar el acuerdo, es decir, cuál de los formularios ganará la batalla.⁴⁵

Existen distintas teorías que tratan de resolver el problema del conflicto entre formularios: la Teoría de la última palabra (Last-shot rule), la Teoría de la primera palabra (First-shot rule) y la Teoría del Knock-out (Knock-out doctrine). Veremos brevemente cada una de ellas.

Teoría de la última palabra (Last-shot rule). Esta teoría señala que cada uno de los formatos enviados recíprocamente por las partes constituye ofertas y contraofertas que son aceptadas o re- chazadas mediante la conducta o cumplimiento de las partes. Las cláusulas estándar contenidas en el último de los formularios que se envíe y que no sea rechazado expresamente o por la conducta de la otra parte, formarán parte del contrato. Por eso se dice que la batalla de los formularios la gana quien dispare el último tiro (fires the last shot) de ahí el nombre de la teoría. Es evidente que la doctrina de la última palabra favorece –utilizando como ejemplo al contrato de compraventa- al que vende las mercancías, quien regularmente las enviará acompañando un formulario que con- tiene sus cláusulas estándar. Por otro lado, esta práctica ha provocado que el comprador automáticamente objete y rechace cualquier modificación a las cláusulas estándar contenidas en su propio formulario.

Teoría de la primera palabra (First-shot rule). Esta teoría establece que las cláusulas estándar contenidas en el formulario de la parte que primero lo envíe serán las que resulten aplicables al contrato. La razón que subyace en esta teoría es que la persona que primero recibe el formulario de la otra parte, tiene la posibilidad de objetar las cláusulas estándar o de retirarse de la negociación. Sin embargo, si la parte que recibe el formulario no lo objeta o no se retira de la negociación, entonces las cláusulas estándar contenidas en el primer formulario resultarán válidas y formarán parte del contrato. Esta teoría no ha tenido mucha difusión por dos razones principales: porque va en contra de la teoría del acuerdo de voluntades (meeting of the minds), al hacer que el silencio del destinatario constituya aceptación y porque constituye una clara ventaja de la parte que inicia las negociaciones.

Teoría del Knock-out (Knock-out doctrine). Esta doctrina desarrollada en Alemania (Restgül- tigkeitstheorie) favorece el perfeccionamiento del contrato sobre la base de las cláusulas en las que las partes hayan llegado a un acuerdo en sustancia y desecha (knock-out) todas aquellas cláusulas contenidas en los formularios que sean contradictorias. De esta forma, las disposiciones no coin- cidentes en esencia contenidas en los respectivos formularios serán eliminadas y en su caso sustituidas por el derecho aplicable al contrato, que puede ser un instrumento de derecho uniforme (CISG, Principios UNIDROIT, PECL o DCFR) o la ley nacional aplicable. Tomando en cuenta lo anterior, solo formarán parte del contrato aquellas cláusulas remanentes en que las partes hayan llegado a un acuerdo, logrando con ello una situación más justa para ambas partes. Por esta razón, a la teoría se le denomina también Teoría de validez remanente (Rest-validity theory).

La teoría a que se refiere el párrafo anterior, reconoce la situación de hecho que con frecuencia se da en el ámbito contractual internacional, en donde los comerciantes cierran las transacciones con gran rapidez sin atender a los detalles de las cláusulas contenidas en sus respectivos formularios, las que en muchas ocasiones resultan contradictorias. La Teoría del Knock-out procura que el contrato se concentre en las cláusulas que efectivamente hayan sido negociadas por las partes o aquellas contenidas en formularios pre configurados pero que sean coincidentes, fortaleciendo con ello la doctrina del acuerdo de voluntades (meeting of the minds).

Una vez analizadas las posturas doctrinales que pretender resolver el conflicto entre formularios (Battle of forms) veremos ahora cómo regulan esta situación los distintos instrumentos de derecho uniforme.

Como hemos dicho, la CISG no trata expresamente este tema, aunque existe literatura especializada muy amplia que lo resuelve aplicando principalmente las reglas de la aceptación con modificaciones contenida en su artículo 19.⁴⁶

Los Principios UNIDROIT establecen un principio general de perfeccionamiento a través de formularios contenido en el artículo 2.1.22 que establece que: Cuando ambas partes utilizan cláusulas estándar y llegan a un acuerdo excepto en lo que se refiere a dichas cláusulas el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base de los términos acordados y de lo dispuesto en aquellas cláusulas estándar que sean sustancialmente comunes, a menos que una de las partes claramente indique con antelación, o que con posterioridad y sin demora injustificada informe a la contra- parte que no desea quedar obligada por dicho contrato.

En primer lugar, se aplicarán las reglas de la formación del contrato a través de la oferta y la aceptación con modificaciones aun cuando se utilicen formularios con cláusulas estándar. Así, cuando a una oferta contenida en un formulario corresponde una aceptación contenida también en otro formulario y las partes inician el cumplimiento sin objetar las cláusulas estándar contenidas en los formularios recíprocos, el contrato se entenderá perfeccionado sobre la base del último formulario enviado (Teoría de la última palabra o Last-Shot rule).⁴⁷

Sin embargo, cuando surge una controversia respecto de un contrato en el que las partes llega- ron a un acuerdo en relación a diversas cláusulas individualmente negociadas, pero además inter- cambiaron sus respectivos formularios que contenían cláusulas estándar de cada uno de ellos, se considerará que el contrato se encuentra perfeccionado sobre la base de las cláusulas individual- mente acordadas y aquellas contenidas en los respectivos formularios que sean sustancialmente coincidentes (Teoría del Knock-out).⁴⁸ Cualquiera de las partes podrá excluir la aplicación de la Teoría del Knock-out indicando claramente que solo quedará obligada por sus propias cláusulas estándar.

En términos similares regulan el Conflicto entre formularios (Battle of forms) los PECL y el DCFR. En ambos casos se establece que, si las partes han llegado a un acuerdo, el contrato existe aun cuando la oferta y aceptación se remitan a condiciones generales incompatibles. Dichas condiciones generales formarán parte del contrato en la medida en que coincida su contenido esencial a menos que alguna de las partes hubiera indicado previamente o con posterioridad, que no se consideraría obligado por un contrato basado en esas condiciones generales.⁴⁹

IX. Cláusula de integridad (Merger clause)

Una vez concluidas las negociaciones, sobre todo en aquellos casos en que fueron complicadas y se prolongaron en el tiempo, las partes pueden incluir en el contrato celebrado por escrito, una cláusula que establezca que el documento contiene la totalidad de lo pactado entre ellas y que por lo tanto quedan sin efecto cualquier otra declaración o acuerdo previos. A esta cláusula se le denomina cláusula de integridad (Merger clause) y en caso de controversia, impide que cualquiera de las partes alegue que existen acuerdos diferentes o complementarios a los que constan en las cláusulas escritas del contrato. No obstante, todos lo tratos anteriores, verbales o escritos, aun cuando no forman parte del acuerdo final, servirán para interpretar el contrato en caso de controversia.

Las cláusulas de integridad cubrirán exclusivamente los acuerdos anteriores a la celebración final del contrato, sin embargo, las partes podrán celebrar acuerdos posteriores, formales o informales que sí pasarán a formar parte del contrato a menos que hayan pactado que la cláusula de integridad comprenderá también futuros acuerdos informales. A falta de la cláusula de integridad, todos los acuerdos previos o posteriores que puedan ser debidamente probados, formarán parte del acuerdo contractual.⁵⁰

X. Negociaciones de mala fe

La mayoría de los Instrumentos de derecho uniforme que regulan los contratos internacionales, contienen disposiciones que, por un lado, reafirman el principio de libertad de contratación (freedom of negotiation) señalando que las partes tienen libertad para negociar o no negociar y para elegir con quién contratar y no son responsables en caso de no llegar a un acuerdo y, por el otro, prohíben y sancionan las negociaciones de mala fe.⁵¹

La libertad de contratación está vinculada al principio de buena fe y lealtad negocial que debe prevalecer en todas las etapas del proceso contractual, es decir, desde los tratos o negociaciones preliminares, el perfeccionamiento o formación del contrato y su ejecución. Por ello, la parte que inicia las negociaciones sabiendo que jamás llegará a concluir el contrato, incurrirá en responsabilidad frente a la otra, cuando esta última haya resentido perdidas, como los gastos relevantes en que haya incurrido al negociar en vano o la pérdida de oportunidad para cerrar otro contrato con una tercera persona.⁵²

Por negociaciones de mala fe debe entenderse (i) cuando una parte entra en negociaciones sin una intención seria de llegar a un acuerdo, por ejemplo cuando la intención del negociante de mala fe es obtener información relevante de su contraparte en su beneficio o de un tercero; (ii) cuando deliberada- mente o por negligencia induce al error a la otra parte respecto de la naturaleza o de los términos del contrato propuesto, ya sea a través de la presentación de información falsa o cuando no revela datos o hechos que de haberlos conocido la contraparte no habría contratado o lo hubiera hecho en términos distintos y (iii) cuando abusivamente y sin una razón suficiente rompe las negociaciones. ⁵³

Del mismo modo, la mayoría de los códigos civiles de los países del civil law regulan la etapa precontractual estableciendo consecuencias legales a quien negocia de mala fe, o visto de otra manera, establecen un deber general de conducirse de buena fe en las negociaciones.⁵⁴

Complementa el deber de negociar de buena fe y lealtad negocial otro deber que deben asumir las partes al negociar. Se trata de un deber reciproco de confidencialidad, en virtud del cual toda información que se revele con ese carácter en el curso de las negociaciones no podrá ser divulgado o usado de manera impropia (en su beneficio) por quien la recibe, independientemente de que el contrato finalmente se concluya. En caso de que se viole este deber de confidencialidad, la parte afectada tendrá derecho a una compensación basada en el beneficio que hubiera obtenido la otra parte. ⁵⁵

1 Miembro de número de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado. Profesor investigador de la Universidad Panamericana, campus Guadalajara, México.

2 Existen distintas familias o tradiciones jurídicas: Common law o sistema tradicional inglés-americano, Sistema Franco- Latino, Sistema de jurisdicciones emergentes (China, Federación Rusa, Vietnam), Sistema mixto Romano-Common Law, Sistema Ger- mánico Escandinavo, Sistema Franco-Latino Germánico, Sistema Islámico, etc. Vid. Rose, A.O., Alan D, The Challenges for Uniform Law in The Twenty-First Century, Uniform Law Review, Unidroit, Vol. I, 1996.

3 La Organización Mundial del Comercio, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial coinciden en señalar como un problema la coexistencia de los diferentes sistemas jurídicos considerándolos como diversos e incompatibles. Vid. World Bank, Doing Business in 2004: Understanding Regulations, Washington D.C. 2004 y Doing Business in 2005. Removing Obstacles to Growth, Washington D.C. 2005.

4 Vid. Zweigert, Konrad & Kötz, Hein, Introduction to Comparative Law, (translated from the German by Tony Weir), Carendon Press, 3th edition, Oxford, 2011, p.25

5 La confrontación ha sido impulsada principalmente por los informes del Banco Mundial denominados Doing Business que se publican anualmente. En esos informes se ha establecido la ineficacia de los sistemas jurídicos de origen romanista –y el del derecho francés en particular- respecto de los modelos jurídicos del common law, suscitando una fuerte reacción en Francia, expresada en una publicación de la Société de législation comparée denominada Les droits de tradition civiliste en question publicada por la Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française. Vid. Monateri, Pier Giuseppe, Globa- lización y Derecho Europeo de los Contratos, en www.academia.edu/26327805/Globalización. Puede encontrarse una versión en español en el libro Los Sistemas de Derecho de Tradición Civilista en Predicamento, La Respuesta a los Informes Doing Business de El Banco Mundial, coordinado por Jorge Sánchez Cordero, como presidente del Grupo Mexicano de la Asociación Henri Capitant, publicado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

6 Vid. Robles Farías Diego, Hacia la Uniformidad del Derecho Contractual Internacional, Revista Perspectiva Jurídica UP, número 10, semestre I, 2018, www.perspectivajuridicaup.org

7 (DCFR) Book II, Contracts and other juridical acts. Art. II. 1:101: Meaning of “contract” and “juridical act”. (1) A contract is an agreement which is intended to give rise to a biding legal relationship or to have other legal effect. It is a bilateral or multilateral juridical act.

8 Salvo la CISG que adoptó el sistema tradicional de oferta y aceptación exclusivamente (Art. 14).

9 PECL Art. 2:102; DCFR Art. II. 4:102

10 PECL Art. 2:101; DCFR Art. II. 4:101

11 Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.29

12 Vid. Comentario 3 al artículo 2.1.1. de los Principios UNIDROIT.

13 CISG, Art. 14

14 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.2; PECL, Art. 2:201; DCFR, Art. II. 4:201

15 CISG, Art. 14 (2)

16 CISG, Art. 15 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.3 (1); PECL, Art. 1:303 (2) y (6);

17 CISG, Art. 15 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.3. (2);

18 Vid. Muñoz, Edgardo, Software technology in CISG Contracts, Uniform Law Review, Vol. 24, Issue 2, June 2019, pp.281-301

19 CISG, Art. 16 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.4 (1); PECL, Art. 2:202 (1); DCFR, Art. II. 4:202 (1)

20 CISG, Art. 16 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.4 (2); PECL, Art. 2:202 (3); DCFR, Art. II. 4:202 (3)

21 PECL, Art. 2:202 (2); DCFR, Art. II. 4:202 (2)

22 CISG, Art. 17; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.5; PECL, Art. 2:203; DCFR, Art. II. 4:203

23 CISG, Art. 18; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6; PECL, Art. 2:204; DCFR, Art. II. 4:204

24 CISG, CISG, Art. 18 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6 (1); PECL, Art. 2:204 (2); DCFR, Art. II. 4:204 (2)

25 CISG, Art. 18 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.6 (2); PECL, Art. 2:205 (1); DCFR, Art. II. 4:205 (1)

26 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.7; PECL, Art. 2:206; DCFR, Art. II. 4:206

27 CISG, Art. 21 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.9 (1); PECL, Art. 2:207 (1); DCFR, Art. II. 4:207 (1)

28 CISG, Art. 21 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.9 (2); PECL, Art. 2:207 (2); DCFR, Art. II. 4:207 (2)

29 CISG, Art. 19 (1); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.11 (1); PECL, Art. 2:208 (1); DCFR, Art. II. 4:208 (1).

30 CISG, Art. 19 (2); Principios UNIDROIT, Art. 2.1.11 (2); PECL, Art. 2:208 (2); DCFR, Art. II. 4:208 (2).

31 CISG, Art. 19 (3)

32 Vid comentario 2 al artículo 2.1.11 de los Principios UNIDROIT.

33 PECL, Art. 1:301 (5)

34 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.12; PECL, Art. 2:210; DCFR, Art. II. 4:210

35 CISG, Art. 22; Principios UNIDROIT, Art. 2.1.10

36 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.13;

37 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.14

38 Ver concepto en los Principios UNIDROIT, Art. 2.1.19 (2) y en los PECL, Art. 2:209 (3).

39 Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.36

40 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.19 (1)

41 Ver comentario No. 3 y ejemplos correspondientes al artículo 2.1.19 de los Principios UNIDROIT.

42 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.20 (1)

43 Ver comentarios al artículo 2.1.20 de los Principios UNIDROIT.

44 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.21

45 vid. Baumgartner, Stefanie, Contract Formation Under the CISG and Under the Unidroit Principles, Special Focus on the Issue of the Battle of Forms, VDM Verlag Dr. Muller (Publisher), Germany, 2008, p.49

46 Schlechtriem & Schwenzer, Comentario Sobre la Convención de las Naciones Unidas Sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, dos tomos, Ingeborg Schwenser, Edgardo Muñoz, Directores, Aranzandi-Thomson Reuters, España, 2011, Tomo I, pp 489 y ss

47 Comentario No. 2 al Artículo 2.1.22 de los Principios UNIDROIT.

48 Comentario No. 3 al Artículo 2.1.22 de los Principios UNIDROIT.

49 CECL, Art. 2:209 y DCFR, Art. II. 4:209

50 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.17; PECL, Art. 2:105; DCFR, Art. II. 4:104

51 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.15; PECL, Art. 2:301; DCFR, Art. II 3:301.

52 Los Principios UNIDROIT establecen que la parte agraviada no podrá recuperar las ganancias que pudieran resultar si el contrato se hubiera celebrado, salvo cuando ha celebrado un convenio expreso para negociar de buena fe. Vid. Comentario No. 2 del artículo 2.1.15

53 Vid. comentario No. 2 del artículo 2.1.15 (Negotiations in bad faith) de los Principios UNIDROIT.

54 La etapa precontractual (negociación) se regula específicamente en los Códigos Civiles de los siguientes países: Italia Art. 1337; Portugal, Art. 227; Alemania, BGB, Par. 311 (2), entre otros.

55 Principios UNIDROIT, Art. 2.1.16