La inversión extranjera, no solamente en México sino en todo el mundo, ha pasado por varias etapas. Se ha llegado a decir que es como las olas del mar. Existen mo­mentos en que se trata de fomentarla y otros en que se juzga necesario limitarla. Hoy en día estamos en la era en que es necesario abrirse a nuevos mercados y globalizar la economía.

Según la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE), el balance de la actividad económica está cambiando de manufactura a servicios. ¹ La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha celebrado con la Organización Mundial para la Propiedad Intelectual (OMPI) un Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdos sobre los ADPIC, conocido también por sus siglas en inglés TRIPS). ² El propósito de los TRIPS es precisamente el de proteger adecuadamente los derechos de propiedad intelectual en el comercio internacional, confirmando lo pactado en otras convenciones internacionales. 3

El marco internacional ha propiciado que proliferen las franquicias en todo el mundo. ¿Quién no ha oído hablar hoy en día de McDonlad’s, Holiday lnn o Body Shop? ⁴ En 1985, cuando el sistema de franquicia más bien se encontraba limitado al continente americano, el Instituto para la Unificación del Derecho (UNIDROIT) ⁵ incluyó en su agenda de trabajo el tema de las franquicias, esto se concretó en 1993 con la formación de un grupo de estudio que incluyó a expertos en el área de varios países. ⁶ En agosto de 1998 UNIDROIT publicó la Guide to lnternational Master Franchise Arrangements, y actualmente esta trabajando en las traducciones al francés, portugués y español. 

En 1994 UNIDROIT publicó los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales. En la introducción de este documento se comentaba una gran verdad: los loables esfuerzos para la unificación del derecho mediante instrumentos obligatorios como legislación supranacional o convenciones internacionales, o incluso las llamadas leyes modelo, pocas veces llegan a ser más que letra muerta.⁷

Como una alternativa a los medios legislativos surgieron esfuerzos para desarrollar instrumentos tendientes a la unificación o armonización del derecho. Ejemplo de esto es la costumbre comercial internacional o lexmercatoria, que cuenta con cláusulas modelo y contratos tipo que son de notable utilidad en la vida diaria de los negocios. ⁸

Han transcurrido cuatro años desde que el Comité de Dirección de UNIDROIT publicó los Principios y es sorprendente el éxito que éstos han logrado en tan poco tiempo. Poco tiempo si se compara con el periodo que suele transcurrir desde que se firma una convención internacional hasta su entrada en vigor en varios países. Actualmente, los Principios del UNIDROIT se enseñan en universidades, se discuten en seminarios y lo que es aún más importante, se incluyen como derecho sustantivo en contratos y se invocan en tribunales judiciales y arbitrales. ⁹

Ante la experiencia que se había tenido con «los Principios», el UNIDROIT decidió que la mejor vía para tratar la franquicia no era un tratado, convención o ley modelo (aunque tampoco se descartó la idea de que en un futuro pudiera llegar a ser una ley modelo) sino que lo más viable sería presentar a la comunidad internacional una guía para la elaboración de acuerdos de franquicia maestra. Esta es la primera guía que elabora UNIDROIT. Con este género de publicaciones el Instituto pretende fomentar la unificación y armonización del derecho por vías no legislativas.

Las franquicias son una figura a la que se ha recurrido mucho en los últimos 20 años. Sin embargo, existe un gran desconocimiento de todos los puntos que un contrato de franquicia debe contener. La Guía de UNIDROIT pretende ser precisamente eso: un instrumento que proporcione a todo interesado en franquicias, operadores de franquicias, abogados, jueces, árbitros o académicos, una herramienta que les permita conocer mejor las posibilidades que ofrece la franquicia. 

La franquicia con las características actuales surgió en los Estados Unidos en el contexto de los contratos de distribución exclusiva. En el ámbito europeo, como en el mexicano, ¹⁰ la acepción es más estricta singularizándose como categorías distintas, los contratos de franquicia, (de distribución) y los de concesión mercantil o distribución exclusiva que implican, a diferencia de los primeros, la explotación de una concepción empresarial en su conjunto. ¹¹

Para el franquiciante ¹² la franquicia cumple una función semejante a la de la creación de una red de sucursales u otros establecimientos propiedad del sistema empresarial, requiriendo instrumentos jurídicos más sencillos y menos rígidos. Con una limitada inversión puede conseguir un elevado número de puntos de venta gestionados por empresarios independientes, interesados en el buen funcionamiento del negocio, pero sometidos a un control más estrecho que el existente en los contratos de distribución. ¹³ Para el franquiciatario ¹⁴ esta figura contractual facilita su operatividad como empresario diferenciado, atenuando el riesgo de sus inversiones por comercializar productos reconocidos con un mercado cierto y estar respaldado por una empresa experimentada que proporciona la asistencia necesaria para la buena marcha del negocio. ¹⁵

En el marco del comercio internacional, los acuerdos de franquicia tienen lugar normalmente cuando el titular de una franquicia pretende su introducción en otro país. En tales supuestos es frecuente que el titular de la franquicia no contrate directamente con cada franquiciatario, sino que designe un franquiciante maestro (master franchisor) quien se responsabilice de la expansión de la franquicia en ese territorio. En los acuerdos de franquicia maestra el franquiciatario maestro asume la responsabilidad de difundir la franquicia en un mercado determinado, teniendo el derecho (u obligación) de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros. A cambio de una compensación financiera, el franquiciante maestro concede a la contraparte el derecho de explotar una franquicia en un territorio determinado con el objetivo de concluir ulteriores acuerdos de franquicia con terceros. ¹⁶

Existen varias modalidades de franquicia maestra. Generalmente el master franchisee (franquiciatario) que puede o no ser una sociedad filial del franquiciante, actúa en el mercado extranjero explotando el sistema de franquicia como si fuera el franquiciante. Existe una modalidad llamada master development agreements, en la que sólo conceden al franquiciado la posibilidad de desarrollar la franquicia directamente por sí mismo, abriendo establecimientos, sin que pueda concluir acuerdos de franquicia con terceros.

La guía consta de veinte capítulos y tres anexos. Es el estudio más detallado y completo que hasta la fecha se haya publicado sobre franquicia maestra. No solamente trata de la naturaleza y la extensión de los derechos de las partes sino trata con bastante profundidad cuestiones muy prácticas como: asuntos financieros, ¹⁷ publicidad,¹⁸ relación con proveedores, propiedad intelectual, know how,¹⁹ secretos comerciales, modificación al sistema de franquicia, responsabilidad civil, seguros, derecho aplicable, solución de controversias y otros. En los anexos encontramos, entre otros, referencias a asuntos fiscales, competencia económica, derecho laboral, joint ventures, legislación de varios países e incluso códigos de ética para las asociaciones de franquicias. En aproximadamente 300 páginas se cuenta con una completa guía para los contratos de franquicia que, indirecta- mente, puede ser utilizado para otro tipo de contratos, tales como distribución, suministro o agencia.

Por la brevedad que es exigida en los seminarios de la Academia me permitiré limitar a cinco las características de la guía:

1. IMPARCIALIDAD.

La guía no toma postura por ninguna de las tres partes. En ella se encuentran argumentos en favor y en contra de cada una de las partes dependiendo de las circunstancias. Por ejemplo, en el capítulo tercero relativo a la duración del contrato de franquicia maestra se establecen las ventajas y desventajas de un plazo largo o corto. Se menciona que por lo general los contratos de franquicia maestra duran 20 años o más y que en algunas legislaciones se establecen términos mínimos y máximos. Entre los argumentos en favor de la larga duración se encuentra el fomento de la inversión. Concretamente la guía menciona que en varios países, especialmente los que están en vías de desarrollo, las autoridades administrativas otorgan estímulos fiscales a las franquicias de larga duración. Respecto al corto tiempo la guía llama la atención sobre la diferencia que existe entre las franquicias domésticas y las internacionales, haciendo ver que si bien es cierto que un franquiciante puede desear tener un contrato de corta duración para poder dar por terminada la relación sin demostrar el incumplimiento, también se hace ver que una vigencia breve en un contrato de franquicia maestra desmotiva al franquiciatario y/o subfranquiciante, incluso corriendo el riesgo de convertirle en un futuro competidor. Además, sería contra el principio de buena fe establecer vigencias muy breves que permitieran terminar una relación con un franquiciatario que aún no ha podido recuperar la inversión. En varios países esto se considera una práctica desleal de comercio, sancionada por las leyes de competencia económica.

A este respecto recuérdese el famoso caso canadiense ²⁰ en el que un alto funcionario de un franquiciante de la cadena canadiense «Pizza-Pizza» se separó de la compañía y. poco tiempo después abrió un establecimiento de nombre «Chiken-Chiken». Aprovechando su experiencia y sin competir, según él, con «Pizza-Pizza», perdió el juicio por que el juez consideró que era aplicable la cláusula de «no competencia», ya que lo que se vendía no era pizza o pollo sino la velocidad y el sistema de presentación e imagen del negocio.

Otro caso, y aprovecho para aclarar que la guía no se refiere a casos o ejemplos concretos, es el de los helados estadounidenses que habían sido franquiciados en Japón. Como tenían un gran éxito, al franquiciante se le ocurrió que al término del contrato de franquicia sería más rentable que él abriera directamente una agencia de distribución de sus helados. Se lo comunicó al franquiciatario japonés y éste consideró que no era justo haber invertido tanto tiempo y dinero en desarrollar un mercado para que el franquiciante se beneficiara de él sin causa. De tal forma que antes de terminar su contrato inició la publicidad lanzando una nueva marca de helados, esta vez japoneses. diciendo que eran mejores que los de su franquiciante. El franquiciante consideró que el franquiciatario había incumplido su contrato, ya que se establecía que el contrato decía que debería realizar su «mejor esfuerzo» en promocionar los helados del franquiciante. Se establecía la jurisdicción de los tribunales de Nueva York, quien decidió que era un fo rum non convieniens, foro no conveniente, posteriormente las partes sometieron su asunto a un arbitraje ante la CCI y se decidió que el japonés no había incumplido ya que la obligación de «mejor esfuerzo» no le obligaba a dañarse a sí mismo y que su actuación fue el resultado de la actuación de falta de buena fe y lealtad negocial del franquiciante al establecer un término tan breve en su contrato de franquicia. ²¹

2. VISIÓN DE NEGOCIOS.

Se suele decir que un abogado de empresa siempre se encuentra entre alguna de las siguientes dos situaciones a) que solamente se le solicita cuando existen problemas y que actúa «por reacción», debiendo dedicar tiempo y recursos financieros y humanos que hubiera podido ahorrar si se le hubiera llamado en tiempo; por ejemplo en el momento de establecer la relación con algún proveedor mediante la celebración de un contrato adecuado a las necesidades, en lugar de simplemente firmar una orden de compra redactada en términos ambiguos y/u omisos de varias circunstancias o b) que se le solicite demasiado, viéndose involucrado no solamente en cuestiones legales sino también tomando decisiones comerciales. La guía, como ya se ha mencionado, no va encaminada sólo a juristas sino también a comerciantes y empresarios. Pretende llamar la atención sobre puntos que es necesario negociar o tomar en con sideración al entrar en una relación de franquicia maestra. Por ejemplo, lo relativo a las cuestiones financieras, si se piensa en cuánto debe ser la contraprestación o regalías que se deben pagar al franquiciante como cuota inicial (initial fee), que suele no ser reembolsable, la guía enumera una serie de factores:

• El tiempo y recursos que ha supuesto al franquiciante, capacitación del sub franquiciante, costo de los manuales que le entrega, asistencia que es necesaria para que el establecimiento inicie sus operaciones y el trabajar para probar que el concepto de franquicia trabaja dentro del país anfitrión.
• El costo y tiempo que le llevaría al subfranquiciante adquirir el know-how y experiencia para operar y franquiciar un negocio similar en su territorio.
• El valor del territorio como lo estima el franchisor: los franquiciantes tienden a calcular el valor de un territorio comparando la población existente en dicho territorio con una área similar en su propio país y refiriéndola a la población don de ellos ganan sus regalías iniciales para el área en su propio país.
  Existe una diferencia que debe tomarse en consideración al hacerse esta compa ración y que es el hecho de que en varios países el nombre del franquiciante es menos conocido que en aquellos en los que ya se tiene establecida una red. Por lo que no habrá garantía de que el concepto y sistema del franquiciante operará con el mismo nivel de efectividad. Consecuentemente, existe el riesgo de que tales comparaciones por los franquiciantes pueden no producir los resultados esperados en términos reales y económicos.
• La suma estimada de pago inicial (initial franchise fees) que el subfranquiciante puede cobrar a sus subfranquicados en el posible país anfitrión.
• El hecho de que el franquiciante haya desarrollado un sistema para su propio país que haya demostrado ser exitoso. Esto tiene un valor, como lo tiene también la experiencia ganada que permite al franquiciante producir rápidamente un sistema de negocios efectivo dentro del país anfitrión. Los medios para lle var a cabo esta prueba piloto y la introducción de cualquier variación específica que pueda ser aconsejable.
  Los fraquiciantes que se encuentran en países donde se cobra una alta initial fee a los franquiciados tiende a tener altas expectativas como el valor de un territorio y la cantidad estimada total de las initial franchise fees que ellos pueden cobrar. Ellos pueden, por lo tanto, pedir más de lo que puede ser realista en el posible país anfitrión.

Otro ejemplo de visión de negocios lo encontramos en las causas por las que puede darse por terminado un contrato de franquicia maestra, al enumerar que generalmente in curra en alguna de las seis siguientes:

a) Insolvencia, quiebra.
b) No se haya cumplido con el calendario de desarrollo.
c) Violación de los derechos de propiedad intelectual.
d) Problemas con los contratos con los subfranquiciatarios.
e) No haber presentado los informes en tiempo y forma o no haber pagado las regalías devengadas.
f)Haber incumplido con el contrato maestro.

3. EQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES MEDIANTE LA FLEXIBILIDAD EN EL CONTRATO.

Al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, el acuerdo de franquicia maestra establece las obligaciones para las partes a lo largo de la vigencia del contrato. Por ejemplo, no basta que se entreguen manuales, deben irse actualizando y adaptando a las nuevas circunstancias. Las cuales pueden obedecer a factores externos como cambios demográficos, avances en la tecnología, alteraciones en las condiciones de competencia, en el marco jurídico o en las condiciones de proveedores. ²² La guía también trata sobre los cambios que decide hacer unilateralmente el franquiciante, como aquellos relativos a abrir o lanzar una nueva gama de productos y/o servicios, la posibilidad de desarrollar nuevos mercados, el deseo de utilizar nuevos canales de distribución, la obsolescencia de las instalaciones del establecimiento, etcétera.

Existen puntos que deben ser negociados, por ejemplo, sobre el abastecimiento de productos, en algunos contratos se establece que deben contar con el nivel de calidad señalado por el franquiciante, pero en otros es éste quien los proporciona, esto debe estudiarse con atención, porque muchas veces la mayor parte de las regalías o ingresos del franquiciante provienen del reetiquetado de las mercancías que envía. Además, si se trata del extranjero podría darse el caso de que aumenten notablemente los costos por trans porte y/o aduanas. Recuérdese el caso del arancel de las papas procesadas. En México se paga un arancel más alto para las papas frescas que para las papas procesadas, un franquiciante consideró que si pasaba las papas en tambos de agua se consideraría una papa procesada, así lo hizo durante varios años hasta que las autoridades aduanales considera ron que no era un proceso el simplemente ser transportadas en agua, el franquiciante argumentó que así se conservaban mejor las papas y lograban estar más jugosas. El caso todavía se encuentra sujeto a proceso y aún no se define. Otro caso que ha sido causa de problemas es el del franquiciado que se veía obligado a comprar los envases de su pro ducto al franquiciante a un precio nueve veces mayor al que si él lo adquiría en México. Todo esto debe tomarse en consideración al negociar el contrato. Igualmente, el equilibrio de las prestaciones debe reflejarse en obligaciones del franquiciante como la promoción, publicidad, protección a las marcas y otras que deriven de la naturaleza del contrato.

Para el subfranquiciante debe ser muy importante el ir cumpliendo con el calendario de desarrollo y que se establezcan términos realistas.

El equilibrio de las prestaciones a lo largo de la vida del contrato de franquicia dependerá, en gran medida, de la información que se le proporcione al franquiciatario ²³ que, en manera enunciativa y no limitativa, deberá incluir adaptándola al tipo de franquicia de que se trate:

－Descripción del sistema de franquicia.
－ Indicación precisa del ámbito de los derechos que se pueden otorgar en el contrato de subfranquicia.
－Descripción del territorio.
－Lista de los derechos y obligaciones de las partes.
－Capacitación previa y durante la vigencia del contrato, incluyendo sobre quién pagará los traslados y el lugar en donde se impartirá tal capacitación.
－Disposiciones relativas a la supervisión y control de calidad.
－ Disposiciones para el intercambio de experiencia entre los franquiciatarios, establecimiento de los medios de comunicación.
－Protección a las marcas y know-how, así como a otros derechos de propiedad intelectual.
－Disposiciones sobre modificaciones al sistema de franquicia.
－Disposiciones sobre el pago de regalías.
－ Disposiciones sobre la frecuencia en que se deberán realizar informes y/o auditorias.
－Manuales que cumplan con las disposiciones locales, debidamente traducidos al idioma y adaptaciones culturales.
－Pago de seguros.
－Publicidad.
－Convenios de confidencialidad.
－Acuerdos de no competencia.
－Causas de incumplimiento.
－Duración del contrato y, en su caso, mecanismos para su renovación.
－ Disposición sobre jurisdicción incluyendo arbitraje, mediación y/o arbitraje). ²⁴

El contrato no debe ser visto como una fotografía sino, en tal caso, como una película que refleje el día a día del sistema de franquicia. Por ejemplo, el contrato debe redactarse de tal manera que refleje la intención de las partes y permita hacer cambios en el futuro. La guía recomienda que se le otorgue al franquiciante cierta discrecionalidad para implementar mejoras al sistema. También debe tomarse en cuenta que en caso de ambigüedades en la redacción del contrato el término se aplicará contra proferentem, es decir, en contra de la parte que redactó la cláusula ambigua. También sugiere que se le permita al franquiciante modificar el contrato para adaptarlo a las nuevas condiciones que pudieran presentarse, sin limitarlo solamente a la fuerza mayor. Una alternativa que se presenta en la guía es la de poder referir los cambios de operación a los manuales ²⁵ o, incluso, mediante comunicaciones que no sean tan formales como boletines, notificación de políticas y otra serie de comunicaciones similares.

4. PREVENIR VALE MÁS QUE LAMENTAR.

La guía es muy detallista, pero recuérdese que más vale prevenir que lamentar. Es mejor negociar algo cuando surja el problema y tratar de llegar a un arreglo. En numerosas ocasiones la guía recomienda que no se impongan obligaciones muy onerosas a las partes, ya que es muy probable que por tanto exigir no alcance las metas y por ello incumpla el contrato y al incumplir el contrato se incurra en una causal de terminación. Recuérdese que el contrato debe ser visto como un proyecto en común donde ambas partes salen beneficiadas y no simplemente como el punto de toque de dos voluntades contrapuestas. Esto se refleja en la guía al recomendar que se establezcan calendarios de desarrollo realistas, que al elegir el fondo de publicidad se señale qué publicidad se va a pagar y a quién pertenecería el remanente en caso de que sobrara algo después del ejercicio fiscal, esto es on el objeto de hacer la debida distribución de ingresos para las declaraciones fiscales. ²⁶ Si el subfranquiciante quisiera terminar el contrato por alguna razón y el franquiciante no lo aceptará, el primero haría cualquier incumplimiento contractual para forzar al franquiciante a terminarlo y entonces estar en un posibilidad de «comprar» la red de franquicia. Esto obedece al hecho de que es frecuente encontrar en contratos de franquicia maestra que el término de este con trato es causa de terminación automática de los contratos de subfranquicia.

5. SU CARÁCTER INTERNACIONAL.

Como ya mencionamos la guía fue elaborada por un grupo de expertos que procedían de varias regiones del planeta con diverso grado de desarrollo económico. Esto se refleja en que la misma no sigue algún sistema jurídico en particular, como pudiera ser el sistema de tradición del Common Law o del Civil Law. Si bien es cierto que en muchos países es un contrato atípico que se regula por la ＂voluntad de las partes» y encuentra en la autonomía de la voluntad todo el soporte necesario, también es cierto que era muy necesario contar con un instrumento que guiara res pecto de cuestiones tan delicadas como el derecho aplicable. Aunque la Convención Europea ²⁷ y la Convención Interamericana ²⁸ tratan el tema, la guía es mucho más preci sa. Por ejemplo, recomienda que se precise el derecho aplicable a los siguientes puntos:

• Orden público.
• Inversión extranjera.
• Marco jurídico corporativo.
• Leyes de competencia.
• Protección de propiedad intelectual.
• Derecho bancario y derecho financiero.
• Control de cambios.
• Compra-venta de bienes.
• Aduanas, aranceles y tarifas.
• Seguros y responsabilidad civil.
• Impuestos.
• Derecho laboral.
• Regulación de franquicias.

La guía también hace referencia a la posibilidad de que las partes, en aras de la autonomía de la voluntad, incorporaran en lo aplicable la Convención de Viena para la Compra-venta Internacional de Mercadería (CISG). Para concluir, me gustaría precisar que la Guía de UNIDROIT para los Acuerdos de Franquicia Maestra es un instrumento que puede ser de gran utilidad cuando se utiliza por personas con sentido común que sepan adecuarla a las circunstancias concretas.