El 23 de mayo de 2000 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, del Código de Comercio y de la Ley de Instituciones de Crédito, que tuvo como finalidad -entre otras regular dos figuras de garantía que quedaron contempladas en la primera ley: la prenda sin transmisión de posesión y el fideicomiso de garantía; el aspecto relativo a la ejecución de dichas garantías se reguló en el Código de Comercio, en el que se estableció un procedimiento especial. Esas modificaciones legislativas tuvieron como antecedente la Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias redactada por el National Law Center for Inter-American Free Trade, que habrá de ser tratada en el seno de la Sexta Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP VI)¹.

En la sesión matutina de la reunión preparatoria de la CIDIP-VI celebrada el 14 de febrero de 2000, la Delegación de Estados Unidos expuso los principios jurídicos esenciales de un sistema de garantías mobiliarias, que son los siguientes:

•  Principio número uno: Creación de una garantía mobiliaria unitaria y uniforme.
• Principio número dos: Extensión automática del gravamen original sobre otros bienes adquiridos con posterioridad.
• Principio número tres: Posibilidad de la extensión automática del gravamen al producto de la venta de los bienes originalmente gravados y las nuevas generaciones de bienes de reemplazo o transformados.
• Principio número cuatro: Segregación de aquellos bienes futuros que sean adquiridos en virtud de un crédito por el precio de la compra.
• Principio número cinco: Excepción del comprador en el curso ordinario de los negocios.
• Principio número seis: Sistema de ejecución ágil y efectivo.
• Principio número siete: La publicidad por el registro.

La referida Ley Modelo contempla una figura de garantía que denomina como «garantía real mobiliaria sin desposesión» cuyas particularidades parecen corresponder, en esencia, a la prenda sin transmisión de posesión de la legislación mexicana.

El objeto de nuestro análisis consiste en realizar un estudio comparativo entre ambas normativas, en cuanto a la extensión de la garantía y su perfeccionamiento, para conocer algunas de las principales similitudes y diferencias entre las señaladas figuras.²

Es preciso definir que sólo nos ocuparemos de la garantía en sí misma, sin tratar, en esta ocasión, el estudio de la forma de ejecutarla. También debemos señalar que abordaremos, especialmente, los principios segundo y tercero, por lo que dejaremos para un estudio más amplio del tema el resto de los principios.

La extensión de la garantía prendaria sin transmisión de posesión abarca dos distintos aspectos: el primero se relaciona con el objeto sobre el que se constituye la citada garantía y, el segundo, con la obligación que garantiza.

A la garantía real mobiliaria propuesta por la Ley Modelo se le ha denominado como ＂garantía flotante» debido a que se trata de una garantía que no permanece estática ni en el bien sobre el que recae ni en relación con la obligación que garantiza: puede tratarse en ambos casos de bienes y obligaciones futuras.

1.Extensión en cuanto al objeto sobre el que recae la garantía:

1.1. Los bienes materia de la prenda sin transmisión de posesión

El articulo 353 LGTOC señala que la prenda sin transmisión de posesión puede constituirse sobre toda clase de derechos y de bienes muebles, lo que responde al principio de flexibilidad o apertura a toda clase de bienes como garantía de un determinado préstamo, con lo cual se optó por acudir, en esa materia, al numerus apertus de los derechos reales, según Boris Kosolchik.3

La señalada garantía prendaria puede otorgarse, en los términos del articulo 355 LGTOC, sobre:(1)bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor; (2) bienes y derechos que adquiera el deudor en fecha posterior; (3) frutos o productos de tales bienes, futuros o ya obtenidos; (4) bienes resultantes del proceso de transformación de aquellos bienes, (5) bienes o derechos recibidos o que tenga derecho a recibir por la enajenación o como indemnización por daños o destrucción. El articulo en cuestión señala que

Podrán darse en prenda sin transmisión de posesión los bienes muebles siguientes:

I. Aquellos bienes y derechos que obren en el patrimonio del deudor al momento de otorgar la prenda sin transmisión de posesión, incluyendo las nombres comerciales, las marcas y otros derechos.

II. Los de naturaleza igual o semejante a los señalados en la fracción anterior, que adquiera el deudor en fecha posterior a la constitución de la prenda sin transmisión de posesión.

III. Los bienes que se deriven como frutos o productos, pendientes o va obtenidos, de los mencionados en las fracciones anteriores.

IV. Los bienes que resulten de procesos de transformación de los bienes antes señalados.

V. Los bienes o derechos que el deudor reciba a tenga derecho a recibir, en pago por la enajenación a terceros de los bienes pignorados a que se refiere este articulo o como indemnización en caso de daños o destrucción de dichos bienes.

Fsa disposición es similar, en cuanto a los bienes sobre los que se constituye la garantía, a los artículos 15 y 20 del proyecto de la Ley Modelo, que respectivamente señalan:

Articulo 15. Los bienes muebles producidos o futuros de los mismos que, durante la vigencia de la garantía, se adicionen a, o sustituyan por, los bienes originalmente gravados o sus generaciones de bienes posteriores, esto con independencia del o los actos que dieron origen a la adición o sustitución o de la naturaleza de los bienes que se incorporen. Bienes muebles producidos o futuros significa los bienes muebles identificables o derivados directa o indirectamente de cualquier transacción sobre los bienes originalmente gravados y de sus bienes muebles producidos o futuros en los cuales el deudor garante adquiere un interés, cualquier cosa recibida por la venta, intercambio, cobro o cualquier otra transacción sobre los bienes originalmente gravados o sus bienes muebles producidos o futuros e incluye el producto de una póliza de seguro obtenida por la pérdida o daño de los bienes originalmente gravados y sus bienes muebles producidos o futuros de reemplazo.

Articulo 20. Los bienes en garantía incluyen, sin necesidad de especificación en el contrato de garantía ni en el formulario de inscripción registral. el derecho del deudor garante a ser indemnizado por las pérdidas o daños ocasionados a los bienes durante la vigencia de la garantía así como al producto de un contrato de seguro o certificado que ampare el valor de los mismos.

1.2. ¿Extensión automática de la garantía prendaria a otros bienes o derechos?

Como lo señalamos en párrafos anteriores, un sistema moderno de garantías se inspira en el principio de la extensión automática de la propia garantía a otros bienes, tales como los que quedaron referidos en el apartado anterior. Desde luego que ese principio se observa en el proyecto de la Ley Modelo.

Tratándose de la prenda sin transmisión de posesión, no podemos sostener lo mismo. El señalado articulo 355 ha sido redactado de una manera permisiva y no imperativa; dicho articulo comienza con la siguiente redacción: «podrán darse en prenda… «. ¿Debe existir entre las partes un acuerdo para que la prenda sin transmisión de posesión alcance los bienes a los que se refiere la mencionada disposición?

Al redactarse el citado articulo en la forma dicha, se deja al acuerdo entre las partes contratantes la posibilidad de que la garantía otorgada se extienda a otros bienes o derechos. El legislador debió atribuirle a la prenda sin transmisión de posesión efectos como los apuntados, para que fuera la propia ley la que otorgara esa peculiaridad a la señalada figura de garantía. Por lo tanto, esos efectos no pueden atribuirse a la prenda sin transmisión de posesión; el legislador debió ser imperativo en dicho aspecto, ajustándose a la recomendación del National Law Center.

La finalidad perseguida por la Ley Modelo al permitir la extensión automática de la garantía a otra clase de bienes, consiste en permitir que el deudor disponga de los bienes originalmente sujetos al gravamen, en el desarrollo de su actividad comercial preponderante, que le permita transformar esos bienes para producir otros, vender tales bienes para obtener recursos financieros, invertir el producto de la venta en la adquisición de más bienes y así sucesivamente, sin que por ello se extinga la garantía constituida, sino que se traslade a los nuevos bienes que se obtengan.

Al referirse a esa facultad del deudor prendario, en especial a la posibilidad de combinar o emplear los bienes pignorados en la fabricación de otros bienes y a la enajenación de aquellos, las fracciones I y III del articulo 357 LGTOC hacen referencia a la extensión de la prenda sin transmisión de posesión a los bienes producidos (en el primer caso) y a «los bienes o derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenación de los referidos bienes» (en el segundo).

Tratándose de la enajenación de los bienes pignorados, la referida fracción III parece hacer extensivo el gravamen, de manera imperativa, al producto de la enajenación, lo que se contrapone con la forma como quedó redactado el articulo 355, que en su fracción V se refiere a la misma clase de bienes obtenidos por la enajenación.

Respecto de la facultad de combinar y emplear los bienes otorgados en garantía para producir otros bienes, esa facultad solo parece ser posible si se cumplen dos requisitos que la propia fracción I del articulo 356 señala: (1) que el valor de los bienes pignorados no disminuya y (2) que los bienes producidos pasen a formar parte de la garantía». Este último requisito no se satisface por disposición imperativa de la ley, sino que requiere acuerdo entre las partes contratantes.

1.3.Identificación específica o genérica de los bienes

Los bienes sobre los que se constituye la garantía prendaria pueden identificarse de manera especifica o genérica, cuando el acreedor otorgue en prenda todos los bienes que utilice en gu actividad preponderante.4 Ese aspecto coincide con el inciso (c) del articulo 22 de la Ley Modelo y tiene como finalidad que el deudor tenga la posibilidad de otorgar garantía prendaria sobre el inventario y sobre las cuentas por cobrar.5

En la LGTOC no se precisa el alcance del término «identificación genérica», como si sucede tratándose de la Ley Modelo, que en el articulo 22 establece que la identificación debe realizarse «en cualquier forma que habilite a un comprador subsecuente de estos bienes o a un acreedor garantizado actual o potencial a identificar dichos bienes». Ello significa que no cualquier identificación, por más genérica que sea, habrá de ser suficiente para constituir la prenda sin transmisión de posesión, puesto que, para cumplir con ese requisito habrán de identificarse los bienes, de tal manera que permita conocer a terceras personas, tales como compradores o acreedores potenciales, los bienes de los que se trata.

El hecho de otorgar prenda sin transmisión de posesión sobre el inventario y las cuentas por cobrar de un determinado comerciante representará problemas en la práctica, debido a la prohibición que el legislador impuso de constituir gravámenes sobre los bienes pignorados, una vez otorgada la prenda sin transmisión de posesión, según se advierte del segundo párrafo del articulo 353 LGTOC. Habrá quienes acudan, de manera fraudulenta, a la constitución de dicha garantía para garantizar el cumplimiento de obligaciones futuras cuya cuantía, además, puede ser estimada al momento de otorgarse la prenda.6

Contrario a lo establecido por la LGTOC, la Ley Modelo sanciona con la nulidad el pacto de no volver a gravar los bienes dados en garantía, tal y como se desprende del articulo 17 de la señalada ley.

2. En cuanto a la obligación garantizada

En relación con la extensión de la garantía prendaria en cuanto a la obligación que garantiza, el principio general señala que puede garantizarse cualquier obligación, con independencia de la actividad preponderante a la que se dedique el deudor, en los términos del articulo 352 LGTOC.

2.1. Obligaciones presentes o futuras

La prenda sin transmisión de posesión puede garantizar el cumplimiento de una o varias obligaciones presentes, de una o varias obligaciones futuras o de una combinación de obligaciones presentes y futuras.

Esta característica origina que la señalada prenda tenga la connotación de una garantía principal y no propiamente de una garantía accesoria. El nuevo sistema de garantías pretende que el comerciante pueda tener acceso a las diversas fuentes de financiamiento y, por lo tanto, pueda otorgar garantía respecto del cumplimiento de obligaciones que, en el momento en que la garantía se constituye, todavía no existen y su importe global se desconoce; un ejemplo de ello puede ser el establecimiento de una línea de crédito o, simplemente, la posibilidad de otorgar créditos en fechas posteriores a la constitución de la prenda Por ello, la propia ley permite que la cantidad pueda establecerse de manera estimada en el contrato que se celebre.

2.2. Cuantía de la obligación determinada o determinable

El monto de la garantía puede estar determinado al constituirse la garantía, o ser determinable al momento de su ejecución.
Esta peculiaridad se robustece en materia de derecho registral, al señalarse de manera precisa que la garantía podrá inscribirse en el Registro Público del Comercio, aun cuando ésta no se encuentre determinada en su cuantía.

2.3. Alcance de la garantía respecto de los aspectos que cubre

Otro punto que habremos de considerar en relación con el alcance de la garantía se refiere a los aspectos que ésta cubre. En este caso la prenda sin transmisión de posesión difiere substancialmente de la garantía real mobiliaria sin desposesión.

Tratándose de la prenda sin transmisión de posesión ésta cubre (1) los intereses ordinarios y moratorios pactados (2) los gastos incurridos en el proceso de ejecución y (3)el derecho del deudor prendario a ser indemnizado por la pérdida o los daños de los bienes pignorados.

La garantía real mobiliaria sin desposesión abarca, además de esos aspectos, las comisiones, los gastos erogados con motivo de la guarda y custodia de los bienes y los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación, puntos todos estos que quedan fuera de la prenda sin transmisión de posesión.

Desde luego que habría, en principio, inconveniente de que la prenda abarcara, al mismo tiempo, los intereses y los daños y perjuicios; el segundo párrafo del articulo 2117 del Código Civil Federal señala que cuando la prestación consiste en el pago de cierta cantidad de dinero, los daños y perjuicios que resulten por la falta de cumplimiento no podrán exceder del interés legal, salvo convenio en contrario.

En relación con los intereses, fue desafortunada la manera como se reguló la prenda en ese aspecto, puesto que al hacer referencia al interés ordinario y moratorio convenidos, excluye el interés legal que en su caso aplicaría cuando no se hubiere determinado el monto de los intereses o la forma de calcularlos.

Respecto de la Ley Modelo, un punto que podría prestarse a interpretación se observa en el caso de los intereses, que señala que estos se refieren a los intereses generados por la suma principal insoluta, que podría interpretarse como excluyente de los interese capitalizados.

La manera de perfeccionarse la prenda sin transmisión de posesión es clara, se establece de manera especifica que ésta se perfecciona y surte efectos frente a tercero a partir de su inscripción en el registro.

El tema, sin embargo, es confuso. Si bien es cierto que existen disposiciones⁹ que se refrieren al hecho de que el derecho de persecución se confiere al derecho real a partir de su inscripción, ha sido clara la interpretación de la jurisprudencia de que los derechos reales se constituyen con el acuerdo de voluntades y los efectos del registro publico son declarativos y no constitutivos.

Cabria preguntarse en este caso si las disposiciones de la LGTOC producen efectos constitutivos del registro: estimamos que sí y, por lo tanto, los efectos del derecho real se confieren, en realidad, a partir de su inscripción.

Esto es así, debido a que el articulo 371 LGTOC establece que la prensa sin transmisión de posesión, una vez registrada, tiene prelación sobre los créditos quirografarios. Esto difiere de la posición que ha adoptado la jurisprudencia, al confrontar la preferencia entre un derecho real no inscrito en el registro y un derecho personal inscrito, para determinar la preferencia de aquél, siempre que el derecho real de garantía se haya constituido con anterioridad a la inscripción del gravamen derivado de un derecho personal.

Al hacerse énfasis en la necesidad de la inscripción en el registro para que tenga preferencia sobre esa clase de gravámenes, el legislador le otorgó al hecho del registro, carácter constitutivo del derecho real que implica la prenda sin transmisión de posesión.

Consideramos que la prenda sin transmisión de posesión no permite la extensión automática de la garantía a otros bienes a los originalmente gravados, dado que para ello requiere el consentimiento de las partes, y no se ha atribuido dicha característica por determinación propia de la ley.

Existe similitud entre la prenda sin transmisión de posesión y la garantía real mobiliaria sin desposesión en cuanto al alcance de la garantía de la obligación garantizada, excepto en lo que respecta a los aspectos que esta cubre: la primera no alcanza las comisiones, los gastos erogados con motivo de la guarda y custodia de los bienes pignorados ni los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación, los que podrían quedar cubiertos, salvo, por acuerdo expreso de las partes.

Los efectos de la inscripción en el registro de la prenda sin transmisión de posesión son constitutivos del derecho real que éste implica, al igual que la garantía real mobiliaria sin desposesión.