El tema sobre la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales, se refiere a una serie de instrumentos internacionales que tienen como propósito clarificar principios que permitan que el crédito fluya a pesar de las diferencias entre sistemas jurídicos nacionales y también se logre el acceso a bienes de capital que contribuyan al desenvolvimiento económico de los países, especialmente de aquellos que tienen carencia de capitales para su desarrollo.

Los procesos de uniformidad y armonización son, sobre todo, un ejercicio de derecho comparado práctico. En las reuniones en que se elaboran las normas que dan lugar a estos procesos, una serie de especialistas debate y concilia sus mejores ideas a partir de las instituciones de su derecho interno que, en ocasiones, suelen representar la vanguardia en el tema a debate o bien, a partir de los desarrollos internacionales más recientes. El resultado es siempre una convención o una ley modelo con lo mejor de todos los mundos; es decir, con dispositivos y regulaciones avanzadas propuestas por los especialistas de diversos países que concurren a las reuniones. Una vez que esos instrumentos quedan listos en la modalidad de convenciones o de leyes modelo, los países que lo requieren las ratifican o, en el caso de los segundos, las adoptan como leyes internas. De esta manera, el derecho comparado rinde sus servicios al mundo. Provoca que países menos avanzados jurídicamente, como México, puedan acceder a los mecanismos y a los instrumentos más modernos para vincularse con el exterior y así participar de las corrientes internacionales de comercio que son, al fin y al cabo, opciones económicas muy importantes hoy en día para el desarrollo de los pueblos.

El mundo se compone de dos tipos de países, los que cuentan con capital y que por lo general son los exportadores de tecnología, servicios, maquinaria y equipo, y los que no tienen capital o lo tienen en cantidades insuficientes para su desarrollo económico y cuyas exportaciones son mayoritariamente de productos básicos. Los primeros deben vender su tecnología, sus productos y servicios para lo cual están dispuestos a otorgar financiamiento a los compradores. El capital que existe en esos países, a través del crédito, circula y aumenta, requisito indispensable para crear riqueza. Los países que requieren de la tecnología, de los servicios, de los productos manufacturados y de bienes de capital, deben aprovechar el crédito proveniente de países en donde éste existe y, con ese objeto, hacer uso de los instrumentos jurídicos que lo permitan. Sin embargo, las diferencias entre sistemas jurídicos suelen ser importantes y este hecho ha entorpecido hasta ahora la posibilidad de establecer un flujo de negocios que se base en el crédito comercial que ofrecen los productores o proveedores a los compradores o usuarios de los países que no cuentan con capital.

En un país como Estados Unidos en donde el comercio interno fue la base de su crecimiento, se lograron fórmulas y soluciones que permitieron un rápido movimiento de mercancías basado en el crédito. Fórmulas, por lo general, más prácticas que jurídicas. Como consecuencia de este amplio movimiento de bienes, los sistemas registrales estadounidenses, desde finales del siglo pasado, se constituyeron sobre la base de criterios flexibles y abiertos a la transformación constante que les permite ser, a la vez, sistemas confiables y ágiles. Evidentemente que en este sentido jugó un rol de primera importancia la naturaleza de un sistema jurídico como el Common Law. ²

Del otro lado. los sistemas de derecho codificado con sus formalismos en materia de registros representan otra realidad. En éstos existe una costumbre que durante siglos ha producido y desarrollado registros para derechos reales, concretamente de bienes inmuebles. Hay que recordar que en un país como México en donde tuvo vigencia por casi cuatro siglos el antiguo derecho español -incluyendo el Fuero real de origen medieval la raigambre de derechos reales indisolublemente unidos a la tierra, configuraron una cultura que todavía hoy es difícil de desarraigar. Existen registros para bienes muebles pero éstos son la excepción y, por lo general, se trata de registros especializados que no transmiten su experiencia al registro tradicional. El derecho registra! contemporáneo en México, obedece a una lógica y dinámicas que no son las que el tráfico moderno de mercancías requiere. El derecho registra! tradicional se fundamenta en conceptos sobre garantías demasiado complicados para el mundo de hoy que requiere de fluidez en el tránsito de mercancías y del crédito. Por tanto, el tema de la uniformidad con la garantía actual requiere de un amplio debate en materia de derecho registra!, el que, por otro lado, tiene una experiencia ancestral que debe ser aprovechada.

Hoy en día el crédito requiere que cualquier bien, servicio o idea que pueda ser objeto de garantía debe ser puesto en circulación en el mercado para crear riqueza. El problema a resolver es la forma como puede operar la garantía sin que se afecte la rapidez y seguridad que requieren los mercados modernos y encontrar fórmulas que no violenten las formas actuales del comercio y de sus usos y costumbres; el reto es el cambio, pero un cambio que no vaya en detrimento de los principios de seguridad y certeza jurídicas y, al mismo tiempo, lograr un procedimiento que no meta al comercio que, por su naturaleza debe ser libre, en una camisa de fuerza. De ahí la necesidad de buscar soluciones creativas.

La Convención, por otro lado, prevé la aplicación de su normatividad con la inclusión que en sus contratos las partes puedan hacer de las reglas y usos uniforn1es relativos a créditos documentarios de la CCI. Indudablemente se trata de un ejercicio de flexibilidad y al mismo tiempo, el reconocimiento de que en el mundo actual conviven las reglamentaciones internacionales vía tratado, con un sinnúmero de reglas o prácticas comerciales internacionalmente aceptadas que confornrnn la Lex Mercaroria. El jurista del siglo XX ha empezado a constatar lo que será un hecho en el próximo siglo: junto a un incremento de la normatividad internacional, se dará la expansión de la Lex Mercatoria y serán ambos métodos de producción normativa, métodos cada vez más complementarios al punto que será difícil diferenciar a uno del otro. Los operadores del comercio se alejarán cada vez más de los derechos nacionales y sólo requerirán de éstos cuando tengan que hacer ejecutivo un derecho a través de los órganos coactivos del Estado. El propósito de la Convención -comenta Alejandro Ogarrio- es otorgar mayores seguridades de que el pago se hará de inmediato por la institución ante la cual se presente la demanda documentaria.⁵

Un ejemplo más de uniformidad legislativa es el anteproyecto de Convención sobre cesión de créditos con fines de financiación en el que se intenta precisar y definir la regulación internacional más apropiada, segura y certera para los procesos de que el cedente recupere su crédito y el cesionario pueda quedar garantizado con el deudor. Al plantear en esta futura convención las reglas conforme a las cuales pueda darse un sistema internacional de cesión de créditos por cobrar, se sientan las bases para que los operadores del comercio internacional puedan acceder a fuentes importantes de financiamiento comercial con las garantías necesarias.

Se trata de un anteproyecto de convención que actualmente se está debatiendo en Viena, en el seno de la UNCITRAL y conforme al cual se intenta uniformar las reglas para que se logre realizar internacionalmente la cesión de créditos y al mismo tiempo darle forma y contenido a la cesión, determinar el momento en que se transfieren los créditos, cómo se transfieren éstos, qué consecuencias jurídicas generan, también lo que debe entenderse por cesión global, los límites de la cesión y la transferencia de derechos de garantía, en suma, lograr una uniformidad de conceptos a nivel internacional, porque los sistemas jurídicos nacionales difieren en muchos sentidos como puede ser, las formalidades a respetar según lo requieren o no determinados sistemas; así por ejemplo, ciertos sistemas requieren que la cesión de créditos sea por escrito otros no, también se puede requerir que se notifique al deudor y que eventualmente éste pueda oponerse a la cesión. Puede establecerse que la cesión se inscriba en un registro público. Otro aspecto no menos importante, son los límites de lo que puede ser cedible, así como la cesión de un crédito futuro derivado de un contrato aún no celebrado o, simplemente, cesiones genéricas. En estas condiciones se debe enfrentar a nivel de legislaciones nacionales la validez de las cesiones, cuando el comercio internacional está demandando certeza, seguridad y rapidez que sólo puede alcanzarse mediante el derecho uniforme.

Asimismo, en el proyecto de convención, el grupo de trabajo está discutiendo la forma como se precisan los derechos y obligaciones del cedente y del cesionario, los derechos de terceros, la forma y tiempo de los avisos, las formas de pago liberatorio, las excepciones y derechos de compensación del deudor y su renuncia, y la regulación de derechos competitivos cuando hay varios cesionarios o de alguno de los cesionarios con respecto a los derechos competitivos de los acreedores del cedente; todo un sistema internacional uniforme que haga de la cesión de créditos a escala internacional un negocio seguro que permita a quienes tienen el capital, transferirlo a quienes lo requieren.

Mediante la definición de este mecanismo y su proyección en una Convención futura de carácter internacional, con todas sus alternativas y condiciones, se pretende, como se mencionó, dotar de las máximas garantías a quien está dispuesto a ceder un crédito que en este caso es básicamente sobre cuentas por cobrar; una suerte de factoraje extendido a todas las áreas del comercio internacional y por tanto un instrumento importante para su desarrollo.

Habría que ir más allá de lo logrado por la Convención sobre «Factoring Internacional» de Ottawa en 1988, promovida por el UNIDROIT. En ésta la cobertura de las cesiones de cuentas por cobrar está en función del instrumento básico que es el contrato de factoring. Pero las necesidades de financiamiento son más amplias y había que atenderlas. Así, en uno de los documentos preparatorios con miras a elaborar el proyecto de convención de cesión de créditos con fines de financiación, se puede leer lo siguiente: 

En resumen, el proyecto de convención pretende ampliar la cobertura de la Convención de Ottawa e incluso abordar, como lo ha hecho, cuestiones complejas no tocadas por la Convención de Factoring, como el tema de la prioridad entre el cesionario y terceros, así como reglas más amplias de cesión.

El proyecto de Convención del Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) sobre garantías internacionales sobre equipos móviles y el protocolo sobre equipos de aeronaves, es otro ejemplo de la importancia de este género de acuerdos internacionales a través de los cuales se intenta establecer las bases internacionales para que la propiedad, la posesión, el uso y las garantías del acreedor de dichos bienes sean respetados en cualquier lugar, ya que por su movilidad, muchas veces, pierden el vínculo con el registro o con el lugar en donde fueron constituidas las garantías.

Después de concluir con la Convención Internacional sobre leasing financiero de Ottawa en 1988, el UNIDROIT inició los contactos para elaborar un proyecto de convención sobre garantías internacionales sobre equipos de aeronaves; sin embargo, a medida que realizó sus consultas llegó a la conclusión de que un instrumento de esta naturaleza debía ser diseñado en general para equipos móviles, estableciendo principios generales y que de este cuerpo normativo básico se derivarán protocolos para cada tipo específico de equipo; es decir, dada la complejidad de los equipos móviles en lo particular, fuerza era intentar una reglamentación específica.

Actualmente se cuenta ya con el cuerpo normativo básico y con un protocolo que es el relativo a equipos de aeronaves.

El problema básico que se planteó fue con relación a equipos de transporte cada día más sofisticados y costosos que se desplazan constantemente por el mundo entero. Equipos que, por otro lado, además de ser rentados también son vendidos a crédito y por tanto el acreedor desea que su crédito esté garantizado y tener acceso a dichos equipos en caso de que el deudor no pague. La forma de registro de la garantía, los límites que pueden acordar las partes en su contrato y el tipo de las garantías forman parte del cuerpo principal de la normatividad que se contiene en la Convención, dejando como ya se mencionó las características específicas al protocolo, como es el caso del equipo de aeronaves.

La Convención determina su campo de aplicación a un número determinado de objetos móviles ⁷ en la medida en que exista un «interés internacional» en ellos, para lo cual deberán concurrir tres elementos: que se encuentren garantizados por un aval en el contrato de garantía, que se encuentren en reserva de dominio por el contrato del vendedor que lo haya otorgado y que se encuentren en poder del poseedor bajo un contrato de leasing (Art. 2). Asimismo, que el obligado se encuentre «localizado» en un Estado contratante y que el objeto sobre el cual recaiga el «interés internacional» haya sido registrado en un Estado contratante o bien, tenga una conexión estrecha, según se especifique en el protocolo, con respecto a un Estado contratante (Art. 4).

Se considera que una parte se encuentra «localizada» en un Estado contratante cuando en éste se haya constituido, se encuentre registrada, tenga el principal asiento de sus negocios y si tiene varios, que en él se encuentre su «oficina ejecutiva».

Con una convención de esta naturaleza se garantiza el acceso para usuarios en cualquier parte del mundo a equipos que de otra forma sería imposible o muy difícil obtener. Equipos que, por otra parte, son muchas veces decisivos en materia de transporte para el desarrollo de una empresa, una región, un país o un grupo de países. La Convención establece así las condiciones y las garantías necesarias para que dicho equipo pueda obtenerse por parte de los usuarios correspondientes.

En el caso del proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias, planteada por el National Law Center de Arizona, se pretende un vuelco de las garantías reales hacia las personales que son más ágiles y el replanteo de un sistema computarizado de registro que reduzca los costos de transacción de los usuarios y les dé una razonable seguridad.

En este caso específico el camino a recorrer no es fácil ni será breve. Como en los casos que se han comentado, en esta Ley Modelo se pretende que el concepto de «la prenda» en que, un sistema de derecho codificado como el mexicano es un derecho real, se plantee en el caso de los bienes muebles y, específicamente, de las mercancías, su conversión a un derecho personal, con objeto de liberarlo de las pesadas cargas que comporta la tradición en el manejo de derechos reales. La prenda además en este nuevo planteamiento debe ser percibida sobre bases radicalmente diferentes.

La mercadería objeto del crédito puede constituir materia prima que luego de su transformación pudiese continuar gravada en favor del acreedor con su misma garantía. hasta que el deudor le pague el precio o el acreedor pueda venderla y resarcirse del adeudo. Lo mismo cuando se trata de productos terminados, cuyos inventarios son vendidos y vueltos a sustituir quedando, sin embargo, la misma garantía. En ambos casos, su formulación requiere de un concepto distinto de garantía, o al menos que la garantía actual, en el caso de bienes muebles se fundamente sobre bases diferentes; es decir, que no sea una garantía que inmovilice a la mercancía, que el comerciante pueda además del crédito original, contratar otros créditos para sufragar otros gastos importantes como el del transporte, de la mercadería, su distribución, su promoción, etc., a condición de que estos nuevos créditos no afecten al crédito original. Que la mercancía pueda dividirse para poder ser dada en garantía. Esto que se dice fácil, tiene repercusiones con principios tradicionales como primero en tiempo, primero en derecho. Un acreedor prendario posterior puede tener derecho prioritario con respecto a una parte de la mercancía. Por ello. el contrato de habilitación y avío o el del simple crédito no son suficientes para regular operaciones de este tipo. Hay que crear nuevas disposiciones.

En este sentido se pretende «un sistema de garantías mobiliarias (que) debe incluir la extensión automática del gravamen al dinero y/o cualquier bien o derecho recibido como producto de la venta, intercambio y, en general, la disposición de dicho bien. Bajo este esquema, la garantía debe extenderse también a los bienes que reemplacen o transformen a aquellos originalmente gravados independientemente de la calidad, cantidad y especie»^.8

Por otro lado, y es el aspecto más difícil, el de la unificación de criterios para lograr un registro diferente del registro tradicional. El que fue creado y hoy existe, se diseñó sobre la base de que regiría para bienes inmuebles y en donde la carga de los derechos reales es muy grande. El nuevo registro debe contar con ciertas características que lo hacen diferente del actual. Lo ideal es crear un registro paralelo radicalmente distinto únicamente para bienes muebles y sus garantías, aunque una propuesta de este tipo sea cara y difícil de sufragar.

Otra solución de derecho uniforme es la Ley Modelo sobre aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos y otros medios conexos de comunicación de datos de UNCITRAL, en la que se ha podido llegar a una uniformidad que permite que los pagos internacionales puedan realizarse con seguridad y, por tanto, respaldar el movimiento de garantías que se gesta a nivel internacional. Por otro lado, se ha podido lograr esa uniformidad por tratarse de una materia nueva todavía no arraigada en los derechos nacionales.

El objeto de la Ley Modelo es «el permitir o facilitar el uso de los medios de intercambio electrónico de datos (EDI) y conexos de comunicación de datos y conceder igual trato a los usuarios de documentación con soporte de papel y a los usuarios de información con soporte informático, … (lo que facilita) … promover la economía y la eficiencia en el comercio intemacional».¹⁰

La Ley Modelo debió enfrentar el reto y resolverlo de la autenticación de documentos transmitidos electrónicamente. Así, los conceptos tradicionales de «documento por escrito», «firma» y documento «original» fueron abordados por los artículos 5. 6 y 7 de la Ley Modelo y, aunque debatibles, son criterios que tienen grandes posibilidades de ser aceptados paulatinamente a futuro y con las adecuaciones necesarias: probablemente sustituirán en muchos campos a los sistemas tradicionales. No siempre es sencillo ni rápido cambiar de un sistema profundamente arraigado en la cultura como es el papel y todos los medios para autenticar lo que en el mismo constan y simplemente sustituirlo por un sistema totalmente inmaterial, de ahí que haya sido necesario buscar sustitutos equivalentes; por ejemplo, en el caso de la firma, que es el caso característico, el art. 6 de la Ley Modelo establece que debe centrarse «en dos funciones básicas de la firma: la identificación del autor y la confirmación de que el autor aprueba el contenido del documento». ¹¹ De esta manera, es requisito indispensable que pueda identificarse plenamente el emisor del mensaje y que al final de éste, el emisor confirme que lo expresado en el mensaje es su libre voluntad.

Sin embargo, al margen de estas cuestiones importantes de sustitución de procedimientos tradicionales materiales por procedimientos electrónicos inmateriales que la tecnología irá perfeccionando, la parte central de la Ley Modelo es establecer las reglas del juego para que. en un ámbito moderno de la transmisión electrónica de datos se pueda, con seguridad. sencillez y rapidez que le son indispensables. establecer bases claras y aceptables para todos los usuarios con los que se puedan transmitir las enormes sumas de dinero que hoy circulan diariamente entre los continentes. De ahí ta necesidad de que todos los usuarios en ta transmisión de EDI’s puedan aceptar dichas reglas y, con ello, terminar con las incertidumbres que se generan por un procedimiento que surgió de la práctica comercial, especialmente la bancaria, y que no fue sino posteriormente, que se logró regular por esta Ley Modelo.

Como en otros casos, la modernidad del sistema propuesto por la Ley Modelo tiene ta ventaja de que las prácticas de los EDI aún no hayan arraigado en las legislaciones nacionales y, con ello, cabe la posibilidad de que dicha ley pueda servir como un paso firme hacia su reglamentación internacional.

El tema de la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales, se fundamenta en el supuesto de que hoy en día el crédito indispensable para las transacciones comerciales internacionales requiere que cualquier bien, servicio o idea que pueda ser objeto de garantía debe ser puesto en circulación en el mercado para crear riqueza. Con este objeto. los instrumentos que permitan que las garantías no pierdan la seguridad necesaria a pesar de la rapidez que requiere su constitución, serán los instrumentos idóneos.

Igual de importante, para los países como México que no disponen de capital para su desarrollo ni para un adecuado desarrollo de sus mercados, participar en la elaboración y aceptación de estos instrumentos que, al darle seguridad a las garantías comerciales internacionales, se convierten en una fuerte alternativa de crédito para la realización de las operaciones comerciales.

El proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias, al igual que los otros proyectos, convenciones y leyes modelo tienden a la uniformidad y armonización de reglas a escala internacional con el único objeto de dotar al comercio internacional de instrumentos jurídicos con base en los cuales dicho comercio pueda expanderse cada día más en un mundo globalizado e interdependiente.

En el caso específico del proyecto de Ley Modelo Interamericana sobre garantías mobiliarias, que será uno de los temas de la agenda de CIDIP-VI, representa una propuesta completa y bien estructurada que puede servir como documento base para la discusión en aquel foro.