Aunque parece un tema ultramoderno y los libros y artículos a él dedicados florecen de manera apabullante, como los cerezos de Japón en abril, el de las garantías mobiliarias es un tema viejo. Pero muy viejo. Lo que sucede es que el fenómeno más característico y chocante de todos cuantos componen eso llamado globalización es el de la circulación sin frenos ni medida de los flujos de capitales y que el mismo se ha convertido, muy especialmente en el transcurso de la última década, en el elemento central del funcionamiento de la economía mundial. Y, es básicamente, por esa razón que las garantías han dado el salto definitivo desde la tranquila monotonía del ámbito doméstico a la cautivante pero azarosa escena internacional, sin que esto signifique que el primero esté desprovisto de interés y, en algunos Estados, de notable desarrollo. De hecho, gran parte del discurso generado en torno a las garantías mobiliarias en los últimos treinta o treinta y cinco años tiene que ver, como comprobaremos, con las posibilidades y conveniencia de extender mundialmente un régimen nacional -bien que se trata de un Estado federal marcadamente plurilegislativo en materia de derecho privado: el de los Estados Unidos de América.

Domésticas o internacionales, lo cierto es que la lógica esencial de las garantías se mantiene a través del tiempo y del espacio, y está en el ánimo de todos; de un lado hay necesidad de financiación para desarrollar actividades comerciales o profesionales o, simplemente, para consumir, y de otro hay crédito disponible, el cual se concede. básicamente, en función de la o las garantías que tiene a su alcance quien lo otorga. Si nos situamos en el campo de los préstamos internacionales de dinero, puede verse que, desde una perspectiva muy general, el tema presenta dos caras. De una parte, la preocupación por ampliar y flexibilizar el marco de los bienes susceptibles de garantizar el cumplimiento del deudor/prestatario puede verse como orientada a aumentar su acceso internacional al crédito Sin duda, cuantas más posibilidades tenga un particular (persona física o juridica) para constituir válidamente garantías, mayores serán también las probabilidades de obtener los fondos que necesita; en este sentido, una regulación clara, coherente y flexible de la materia le beneficiaria, a la vez que, tomada la cuestión en forma más global, también sería beneficiosa para el marco económico en el cual dicho particular desempeña su actividad. Desde la perspectiva del prestamista, es evidente que en la medida en que tal regulación sea efectiva, habrá de servirle a éste para cubrirse contra eventuales incumplimientos en la devolución de los préstamos. Desde esta óptica, esta parte vería salvadas las dificultades que se derivan de la falta de certeza en la realización de sus créditos provocada por el carácter internacional de las operaciones y por las disparidades normativas.¹

Con todo, los primeros esfuerzos en pos de algún tipo de unificación internacional en materia de garantías son muy anteriores al auge actual de la globalización, que a duras penas se puede situar más allá de finales de la década de los años 80,² mientras que el más famoso trabajo sobre el tema es de la década anterior.³ Con esto quiero poner de relieve que, en un principio al menos, no se trataba de un movimiento influenciado por la doctrina del pensamiento único, la cual si estuvo claramente, por ejemplo, detrás del intento de consagración del Acuerdo Multilateral de Inversiones (AMI), afortunada y justicieramente abortado.⁴ En cambio, lo que resulta indudable es que en los tiempos que corren, la búsqueda de soluciones comunes sobre cualquiera de los múltiples aspectos de la materia, suele presentarse casi como algo natural e inevitable, que conviene a todos los actores implicados directa o indirectamente en los movimientos de capitales a través de las fronteras y, en un sentido más amplio, en el comercio internacional. Así, varias de las características esenciales del conjunto de fenómenos que configuran la etapa actual de la globalización⁵ coadyuvan. como en tanto, otros sectores, a la creación de un escenario en el que la modificación de los sistemas normativos estatales y su orientación hacia modelos de validez «universal» aparece como algo insoslayable. Tanto que todo pareciera indicar que si a nivel individual alguien plantea dudas o hiciera demasiadas preguntas, correría el riesgo de ser catalogado como «fuera de onda», y que si el eventual cuestionamiento llegara a adquirir una dimensión pública estatal, dicho Estado se estaría autoexcluyendo de los circuitos económicos internacionales, lo que sería infinitamente más serio. Claro que esto no debe hacer perder de vista que la existencia de reglas claras y aplicables tendría siempre que beneficiar, en cualquier tipo de relación jurídica, a la parte más débil de la misma.⁶ El problema, entonces, es cómo se conciben dichas reglas.

2. Ahora bien, si la concreción de cualquier tipo de unificación normativa nunca se ofrece como una tarea de fácil factura, en materia de garantías adquiere unos ribetes particularmente complicados. Justamente, una de las cuestiones que ha planeado siempre sobre este tema, y que se ha hecho más evidente, aún al socaire de los muchos trabajos de unificación emprendidos en las últimas décadas, es el de la enorme variedad que presentan las legislaciones nacionales sobre todos los aspectos de las garantías.⁷ Tanto es así que la copiosa proliferación de convenios, leyes modelos y de proyectos que no han adquirido esos estatus, no puede hacer perder de vista la común opinión de los autores acerca de la imposibilidad de alcanzar una unificación general en esta materia. Puede leerse, por ejemplo: «vistas las divergencias de reglamentación de las garantías mobiliarias arraigadas en las tradiciones jurídicas y en los usos comerciales nacionales, toda tentativa de unificación global del derecho de garantías parece destinado al fracaso».⁸ En un excelente trabajo publicado en España⁹ se incluye una larga lista de opiniones coincidentes en el sentido expresado, y se afirma que la misma sólo es posible, además de indispensable, en sistemas integrados como el de la Unión Europea (UE).¹⁰ o en el marco de un país federal como los Estados Unidos. También los organismos de codificación se han mostrado escépticos sobre este punto en muchos documentos oficiales aunque. llamativamente, hoy más que nunca estamos asistiendo a una fiebre codificadora que alcanza buena parte de la multifacética realidad de las garantías.¹¹

3. Cualquier intento de abordar el tema de las garantías utilizadas en el comercio internacional por el camino que sea, choca frontalmente con un elevado grado de complejidad. Desde el inicio del intento, todo es un problema. Para empezar, dentro del concepto de garantías se dan cita muchas figuras difícilmente reducibles a algún tipo de denominador común especulativo. Para colmo, lejos de ir produciéndose un acercamiento, las diferencias entre las distintas legislaciones ha ido aumentando con el tiempo, lo que puede constatarse en los tipos reconocidos en cada país, así como en su campo de aplicación. las condiciones de publicidad y sus efectos inter partes o erga omnes.¹² Pero aún después de asumir ese dato objetivo uno se encuentra inmerso en un territorio poblado de paradojas.¹³ De un lado, uno comprueba que las garantías se mueven entre la disciplina de los contratos, ámbito donde reina la autonomía de la voluntad, y la de los derechos reales, espacio signado por la publicidad y la protección de los intereses de terceros. De otro, las soluciones consagradas en las legislaciones estatales -incluyendo a las más recientes son más bien divergentes, mientras que, al mismo tiempo, los más variados organismos públicos y privados dedicados a la elaboración de normas de DIPr y de DComl han tomado este tema como punto fundamental de sus agendas de trabajo, con la vista puesta en la unificación o, al menos, la armonización de la reglamentación de la materia.

Las garantías se han ordenado desde tiempo inmemorial según una clasificación básica que distingue entre reales y personales, siendo estas preferidas en el derecho roma.¹⁴ Entre las primeras, las fórmulas más extendidas han sido la hipoteca (en principio, sobre inmuebles)¹⁵ y la prenda (relativa a bienes muebles)¹⁶. Las personales se han identificado normalmente con la figura de la fianza. Todas ellas tienen en común la idea de accesoriedad respecto de otro contrato, que en el caso de las garantías reales se configuraba tradicionalmente entre las mismas partes (deudor y acreedor) y en el de las personales se produce necesariamente con la intervención de un tercero (fiador).

Pues bien, una modificación de fondo de este planteamiento inicial pasa por la consagración de la autonomía de las garantías, especialmente de las personales. Esto significa que, a pesar de lo que nos diga la realidad económica de un caso, la garantía se desliga de la operación que le sirve de base y en la cual se origina, como puede observarse palmariamente en las conocidas como garantías a primera demanda o primer requerimiento.¹⁷ Las consecuencias de este cambio son enormes, ya que la independencia implica, entre otras cosas, que el beneficiario no debe probar el incumplimiento del deudor para satisfacer la garantía y que el garante no puede revocar la garantía ni oponer el beneficio de excusión de los bienes del deudor como en la fianza; las facilidades con que cuenta el beneficiario, a quien le basta el documento donde consta la garantía para proceder a la ejecución de la misma, han generado numerosas situaciones fraudulentas.¹⁸ A pesar de ello, la utilidad de las garantías independientes, en sus diversas formas, las ha convertido en práctica habitual, especialmente en algunas operaciones internacionales, y la problemática que las caracteriza ha motivado sendas reglamentaciones en el ámbito privado de la CCI y en el público de la UNCITRAL. 

4. Las garantías que constituyen el objeto principal de este trabajo son las mobiliarias, cuya importancia se ha multiplicado paralelamente a la toma de conciencia sobre la falta de versatilidad de los inmuebles dentro de una economía moderna y competitiva. Una definición simple y ajustada de las mismas, aunque demasiado genérica, es la ensayada por Karl Kreuzer, quien entiende por tal «todo derecho real sobre una cosa mueble, otorgado por contrato a un acreedor en garantía del pago de una deuda».¹⁹ Sobre el particular ya hice referencia a la prenda, vieja conocida por todos nosotros. Sin embargo, como podrá verse, las garantías mobiliarias contemporáneas se presentan con una fisonomía y una manera de actuar muy diferente a las de nuestra antigua amiga, la cual muestra un ropaje bastante homogéneo en la mayoría de los sistemas. A diferencia de la hipoteca, en la que el bien permanece en poder del deudor, la prenda clásica se caracteriza por el llamado desplazamiento, esto es, por la efectiva entrega de la cosa (o el crédito) al acreedor.²⁰

Esta idea suele completarse con la exigencia de que la posesión dada por el deudor al acreedor, o a un tercero, sea una posesión real en el sentido de lo establecido sobre la tradición de las cosas corporales» (art. 3205 CC argentino). Desde luego, una definición tan rígida tiene consecuencias sobre la función económica de una garantía así concebida. La principal de ellas es que sólo tendrá sentido su constitución respecto de bienes sobre los cuales el deudor no tiene una necesidad inmediata, y como esto resulta bastante raro para quien ejerce una actividad productiva o comercial, tal tipo de prenda, en el mejor de los casos, encaja más en las operaciones realizadas por consumidores, esto es, para un crédito a pequeña escala.²¹

Por eso es que el elemento básico que caracteriza a las garantías mobiliarias a partir de la constatación de la escasa funcionalidad de la prenda clásica, es que el desplazamiento de la posesión hace rato que ha dejado de ser consustancial a las mismas,²² a partir del consenso acerca del carácter antieconómico de aquel, ya que al mismo tiempo que impide al deudor el uso y disfrute de la cosa y, por ende, su utilización en el proceso productivo, impone al acreedor gastos en concepto de conservación (gastos que repercutirán sobre el deudor) sin permitirle el uso del bien, salvo si existe consentimiento del deudor. 

También se habla, desde la perspectiva del acreedor, de garantías posesorias y no posesorias, siendo las primeras las clásicas, es decir, las caracterizadas por la entrega de la cosa,²³ las cuales, por esa misma razón, no tienen importancia alguna en el comercio internacional. En las garantías mobiliarias no posesorias (que son las que concentran el interés de este trabajo) el deudor puede, en estos términos, seguir usando el o los bienes gravados para el desarrollo de su producción de materias primas o manufacturas o de su actividad comercial, y es precisamente con las ganancias de esa actividad que podrá satisfacer las exigencias del crédito. Lógicamente, la pérdida de seguridad que la ausencia de desplazamiento significa para el acreedor (debido al juego del principio clásico en materia de bienes muebles «posesión vale título» y a la consecuente dificultad o imposibilidad de reivindicación frente a poseedores de buena fe)²⁴, se vio compensada con mayores y más rigurosas exigencias en materia de publicidad y registro. Sin embargo, con el tiempo, de la práctica comercial surgieron otro tipo de garantías que no están basadas ya en la figura de la prenda, sino que se originan en distintas posibilidades que se le han ido encontrando al ejercicio del derecho de propiedad. Si bien todas ellas son no posesorias, en muchos ordenamientos difieren notablemente entre sí y respecto de la prenda sin desplazamiento, entre otras cosas, en lo que respecta a las exigencias de publicidad y registro, el cual no es preceptivo en determinados supuestos. A partir de estos extremos y de la consideración de que las garantías reales tienen como funciones básicas la seguridad y la satisfacción del crédito, se ha intentado realizar una distinción esencial entre las «nuevas» garantías sobre la propiedad y los clásicos derechos reales de garantía, poniendo el acento en que mientras «en éstos, la satisfacción consiste en aprovecharse del valor de realización del bien, de la satisfacción del crédito a partir de la enajenación pública del bien (…) en las garantías sobre la propiedad, el acreedor recupera el valor de uso y disposición del bien (leasing o reserva de dominio simple), o bien ostenta su propiedad fiduciaria (venta en garantía)».²⁵ Me parece que la distinción es más aparente que real y que deja tantos flancos abiertos como los que intenta cerrar. En primer lugar, como bien advierte el autor citado, es demasiado simplista intentar plasmar en una frase breve una distinción en la cual una de las categorías diferenciadas presenta una nota de heterogeneidad manifiesta en los distintos sistemas, siendo que en algunos de ellos ni siquiera se diferencia, sustancial o funcionalmente, o no se diferencia en absoluto, a las nuevas figuras del derecho de prenda clásico. Esto sin contar que varios sistemas admiten, en determinadas circunstancias, la venta privada de la cosa prendada,²⁶ Pero, en segundo lugar, lo más aparente de la distinción es que solo se refiere a tres de esas figuras (reserva de dominio, venta en garantía y leaving). sin prestar atención a otro tipo de garantías (o variaciones de las anteriores) para las cuales la distinción ya deja de ser tan válida.

5. Veamos, dentro de la variada gama de garantías mobiliarias no posesorias que presenta el comercio internacional actual. la propiedad en garantía (o derechos de propiedad-garantía) es sólo una de las categorías posibles, categoría que admite muchas figuras y variantes, La misma convive con las diversas clases de prenda sin desplazamiento²⁷ con las garantías asociadas a los intangibles, tales como la cesión de créditos.²⁸

Es importante señalar que, tanto en algunas reglamentaciones en materia de prenda sin desplazamiento como en la propiedad en garantía, la cuestión de los bienes que pueden ser objeto de la garantía también viene sufriendo una significativa variación. En efecto, cada vez resulta más común encontrar sistemas en los que se ha pasado de la necesaria constitución de la garantía sobre muebles «estáticos» a la admisión de figuras dinámicas, esto es, sobre un conjunto de bienes que están destinados a ser sustituidos por otros equivalentes. 

Otro dato de importancia es el que se centra en la situación privilegiada que ocupa el acreedor garantizado frente a los que no lo son. Todo tipo de garantía real participa de esta característica, a punto tal de que casi puede decirse que constituye el motivo principal de su constitución. Sobre esta cuestión también pueden vislumbrarse algunas modificaciones respecto de las concepciones clásicas. En las garantías posesorias, el privilegio del acreedor tiene un refuerzo fáctico, ya que el bien está a su disposición. En las no posesorias, en cambio, la falta de «control» del bien gravado por el acreedor provoca que su situación sea menos favorable en caso de incumplimiento del deudor, especialmente, según algunas legislaciones, en supuestos de insolvencia.» En cuanto a las facultades que le asisten al acreedor, en relación con la reivindicación del bien de parte de terceros adquirentes de buena fe a quienes el deudor ha vendido el bien sin autorización del acreedor,³⁰ las respuestas difieren según el valor que se da al registro que acompaña a la garantía no posesoria La regulación de la ejecución del bien, sin embargo, suele ser la mişma que la prevista para la prenda clásica Todavía queda un dato que vale la pena reseñar. Las garantías mobiliarias, sean éstas más o menos clásicas, pueden ser constituidas mediante un contrato, por ministerio de la ley o por una decisión judicial.³¹ En este estudio me voy a centrar en las primeras, mucho más numerosas y más problemáticas que las otras dos en el marco del comercio internacional, 6. Los derechos de propiedad-garantía tienen muchos elementos en común con la prenda sin desplazamiento,³² pero existen también diferencias dignas de mencionar. En primer lugar, cabe consignar que la utilización de la propiedad como garantía es en sí misma heterogénea. Normalmente se suelen apuntar las figuras de la reserva de dominio, de la venta en garantía y del leasing sobre bienes muebles.³³ En la reserva de dominio, asociada a un contrato de compraventa, se distinguen al menos tres clases básicas distintas. La más conocida es la reserva simple, por la cual la transferencia de la propiedad del vendedor al comprador se difiere hasta el pago de la totalidad del precio del bien. En los sistemas alemán y británico se conoce la reserva de propiedad ampliada, en la cual, además de al pago de la cosa, el deudor queda comprometido a regularizar otras deudas suyas con el vendedor o con otras empresas del mismo grupo societario, para que se produzca la transferencia del dominio. Otra modalidad es la reserva prolongada, con dos variantes: la que mantiene la propiedad (y, por ende, la garantía) del vendedor sobre el bien después de su transformación en otra cosa, y la denominada cesión por anticipación, que obliga al deudor a ceder al acreedor el crédito resultante de la reventa del bien.³⁴ La función de crédito del leasing no es tan diferente a la de la reserva de dominio simple. aunque en este caso lo que va pagando el deudor no es el precio de la cosa sino una renta por su uso y disfrute, con la eventual inclusión de una cláusula de opción de compra.³⁵

En la venta en garantía, en cambio, el bien en cuestión es un bien del deudor, quien transmite fiduciariamente su propiedad al acreedor para garantizar su deuda, pero sin entregarle la posesión del bien y sin tener que cumplir ningún requisito de publicidad. La operación, que no reviste una gran importancia en las operaciones de comercio internacional (la falta de publicidad provoca que resulte casi imposible que pueda producir efectos en el extranjero), está regulada expresamente en pocos países.³⁶

Como antes se dijo, además de todo lo expresado hasta aquí, que gira en torno de los bienes muebles corporales, existe un creciente desarrollo de las garantías en la disciplina que se viene haciendo de la utilización del crédito,³⁷ que a veces adquiere la forma de una prenda (de créditos) y otras de una cesión (de créditos). La primera de esas formas reviste a su vez dos modalidades básicas que pasan por la exigencia o no de notificación al deudor. La segunda forma es en realidad una manera más flexible de concebir la prenda con notificación.³⁸ 

Todas las figuras antes reseñadas vienen ocupando un lugar primordial en las agendas de trabajo de prácticamente todas las organizaciones internacionales dedicadas específica o, al menos, parcialmente a la codificación de cuestiones de DIPr y/o de DComl, Como veremos brevemente, tanto organizaciones internacionales como instituciones privadas han saltado sobre las garantías desde hace ya un cuarto de siglo, pasando por periodos de apasionados esfuerzos y de comprensible desazón. Por ejemplo en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL), que se ha ocupado profusamente de estos temas, después de haberse indicado expresamente que la unificación global del derecho sobre las garantías comerciales era «probablemente inalcanzable» por variadas razones,³⁹ se ha centrando la labor en temas específicos, al igual que lo ha hecho el Instituto para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y, más recientemente, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, después de haber eliminado hace pocos años este tema de su agenda de trabajo.⁴⁰ En el ámbito regional, el Banco Europeo de Reconstrucción y Fomento (BERF), el Consejo de Europa. la UE, la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA) y, últimamente, la Conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) también se han metido por estos caminos, lo mismo viene haciendo hace mucho tiempo, dentro del marco «transnacional», la Cámara de que Comercio Internacional (CCI). Tal profusión de esfuerzos encarados en forma más o menos simultánea constituye la confirmación más clara y contundente de la dimensión e importancia que ha cobrado el tema.⁴¹

a) UNIDROIT

7. Después de haber incursionado con algún éxito en un ámbito próximo al de las garantías en determinados casos superpuesto con elcon la conclusión de las Convenciones sobre factoring y leasing financiero hechas en Ottawa en 1988,⁴² el UNIDROIT se embarcó decididamente en el sector mediante la preparación de una Convención relativa a garantías internacionales sobre equipos móviles.⁴³ La especificidad del tema abordado responde a la necesidad de no cometer los mismos errores que llevaron al fracaso de proyectos anteriores.⁴⁴ En textuales palabras de un funcionario del UNIDROIT, «las experiencias pasadas han demostrado que es desaconsejable establecer en unos términos demasiado ambiciosos el alcance de las iniciativas para la unificación del régimen legal de las garantías».⁴⁵ Por eso dicha organización decidió limitar el ámbito de sus esfuerzos a un campo muy concreto, el de la elaboración de normas internacionales (exclusivamente para situaciones internacionales) uniformes dirigidas a regular las garantías sobre aquellas categorías de equipos móviles de gran valor que, por su naturaleza, traspasan las fronteras nacionales en forma habitual, siendo susceptibles de identificación individual.

No se trata, de cualquier modo, de la primera incursión del UNIDROIT en el tema de la circulación de bienes muebles. Recuérdese que en 1974 este organismo aprobó (después de un trabajo de doce años) un Proyecto de convención, basado en otro anterior de 1968. que buscaba establecer una legislación uniforme para la cuestión de la adquisición de buena fe de objetos muebles corporales. El Proyecto, que fue aprobado en vistas a que adopción por una conferencia diplomática que nunca se llevó a cabo y que fue abandonado en 1981, tenía la particularidad de atacar la tradicional presunción que protege al tercer adquirente de buena fe, planteando una serie de extremos que deben indagarse a efectos de comprobar que la buena fe efectivamente ha existido.

b) UNCITRAL 

8. Si se habla de proyectos ambiciosos es obligado referirse a los intentos de la UNCITRAL por aprobar una Ley modelo sobre garantías mobiliarias, aplicables tanto a las situaciones internas como internacionales El Estudio de Ulrich Drobnig antes referido⁴⁶ se dirigía precisamente en esa dirección, siendo retomado y reproducido varias veces. No obstante, pese a no existir constancia de un abandono formal del proyecto, el tema no ha vuelto a tratarse como tal. Al lado de eso, debe tomarse en consideración que uno de los textos más exitosos de la Organización (la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías), excluye expresamente de su ámbito material los eventuales efectos reales de las operaciones de compra-venta (art. 4.b), en lo que tal vez sea una de las claves de su éxito. 

Pero eso no ha significado, en modo alguno, que las garantías hayan perdido su carácter de cuestión prioritaria en la agenda de la Comisión. Por el contrario, la Convención sobre garantías a primera demanda y cartas de crédito contingente de 1995 constituye una prueba contundente de la permanencia de tal interés, y está vigente para cinco Estados, entre ellos tres latinoamericanos.⁴⁷ La Ley modelo sobre aspectos jurídicos del intercambio electrónico de datos y otros medios conexos de comunicación, aprobada en 1998, pretende brindar un complemento útil para lograr que los pagos internacionales y, en general, todas las operaciones comerciales internacionales documentadas puedan contar con la versatilidad y rapidez que brindan los medios electrónicos, sin menoscabar las necesarias certeza y seguridad del tráfico. Ya en el año 2001, la UNCITRAL ha aprobado una Convención sobre cesión de créditos que se inscribe en la misma temática, ya que la misma ha sido concebida en función de la financiación que puede obtenerse a través de dicha cesión.⁴⁸ 

c) Conferencia de La Haya de DIPr 

9. El tema de las garantías mobiliarias estuvo presente en la agenda de la Conferencia de La Haya en la década de los 80, pero en 1988, se resolvió eliminarlo habida cuenta de los fracasos de la UNCITRAL y del Consejo de Europa, y de la ausencia de un «mínimo de armonización material» sobre la cuestión.⁴⁹ No obstante, la Conferencia se ocupó de distintos aspectos relacionados con las garantías desde hace más de cuarenta años, cuando se aprobó la Convención sobre ley aplicable a la venta internacional de bienes muebles corporales de 1958. Aunque el texto que no tuvo ningún éxito, es interesante destacar dos soluciones del mismo: de una parte, la validez interpartes de una cláusula de reserva de dominio insertada en un contrato de compra-venta se somete a la lex contractus (art. 2, párr. 4); de otra, la oponibilidad respecto de terceros queda regida por la lex rei sitae al tiempo de la primera reclamación o embargo sobre los bienes vendidos (art. 4). También la Convención de La Haya sobre ley aplicable a los contratos de venta internacional de mercancías de 1986, designa a la lex contractus para regir la validez y los efectos inter partes de la reserva de dominio (art. 12.e).⁵⁰

En el año 2000, la presión de las grandes entidades financieras por la reglamentación de los temas relativos a las garantías, devolvió la cuestión a la agenda de trabajo de la Conferencia, ahora, bajo la forma de un Proyecto de convención de ley aplicable a la disposición de títulos por intermediarios, que se espera adoptar, «en el marco de un procedimiento acelerado» en poco tiempo más (probablemente en el año 2002).⁵¹ En enero de 2001 se ha llevado a cabo una Reunión de Expertos de la que ha surgido un documento,⁵² que, con las modificaciones que se realicen de acuerdo a las sugerencias de cualquier interesado, servirá de base para la adopción del documento final. Dejando para otra sede el tratamiento de este texto, vale la pena mencionar que el Proyecto descarta la aproximación tradicional de la lex rei sitae, decantándose por la ley del lugar de situación del intermediario contra el cual se puede hacer valer el crédito en cuestión.⁵³

a) UE y Consejo de Europa

10. Los ya varios años de integración comunitaria europea no han logrado hacer llegar a buen término los muchos intentos para unificar el sistema de garantías. Los sistemas estatales siguen manteniendo no pocas divergencias, aun cuando la función desempeñada por las garantías sea, al fin de cabo, más o menos la misma en todos los países.⁵⁴ La inexistencia de una normativa común no significa que la misma no se haya buscado con ahínco. Por el contrario, ya en 1970 la Federación Bancaria de la CEE elaboró un Proyecto de Convención sobre los efectos extraterritoriales de las garantías mobiliarias sin desposesión extranjeras, texto que fue tomado como punto de partida en los trabajos comunitarios posteriores,⁵⁵ particularmente para la Propuesta de directiva sobre el reconocimiento de las garantías mobiliarias sin desposesión y de las cláusulas de reserva de dominio en las ventas de bienes muebles de 1973, Mientras que en la Convención ya se preveía la creación de un registro central europeo, la Directiva disponía que dicho registro podía ser comunitario o nacional, pero que la inscripción en el mismo de una garantía constituida según la ley del lugar de situación del bien al momento de la constitución, obligaba al reconocimiento en todos los Estados miembros.⁵⁶ Años después, en 1979, la constatación de las divergencias materiales llevó a la adopción de una nueva Propuesta de Directiva, ahora relativa a los efectos jurídicos de las cláusulas de reserva de dominio simples en las ventas de bienes muebles.

Sin haber obtenido ningún resultado concreto, los trabajos de armonización en el seno de la entonces Comunidad Económica Europea (CEE) se vieron interrumpidos en razón de los que a su vez se estaban intentando llevar a cabo en el seno, más amplio, del Consejo de Europa, y ya nunca se reanudaron. Lo que estaba intentando el Consejo de Europa era elaborar una Convención sobre la reserva de dominio simple, sobre la base de norinas materiales exclusivamente para casos internacionales, tarea que fue también interrumpida definitivamente en 1983,⁵⁷ con lo cual no hay al día de hoy reglas armonizadas en la materia En el ámbito de los títulos, por el contrario, existen algunas reglas importantes como la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 1998 que regula lo, sistemas de pagos y las operaciones de títulos, y la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los contratos de garantía financiera.⁵⁸

b) BERF

12. EI BERF ha publicado una Ley modelo sobre transacciones garantizadas en 1993. con el fin de servir de directriz para los países del centro y del este de Europa en su carrera por abrazar la economía de mercado y un sistema jurídico apropiado para ello.⁵⁹ Al mismo tiempo, en la medida en que dichos países sigan las líneas trazadas por la Ley modelo, se cumplirá con el siempre perseguido objetivo de la armonización jurídica, si bien, no todos los comentaristas se muestran tan optimistas al respecto.⁶⁰ La influencia del modelo norteamericano contenido en el art. 9 UCC,⁶¹ es asumida por los propios redactores de la Ley y no es difícil de advertir.⁶²

En particular, la Ley modelo establece una garantía mobiliaria contractual única, destinada a sustituir todas las formas existentes en las legislaciones de los Estados a los cuales el texto se dirige. La calidad de los bienes y derechos susceptibles de ser gravados también es muy amplia. Lo mismo puede decirse de los tipos de garantías cubiertas en el ámbito de aplicación de la Ley, aunque algunas disposiciones no son consideradas muy claras en relación con alguna de ellas, como es el caso del leasing.⁶³ Del mismo modo que se plantea en el Proyecto de Ley modelo interamericano,⁶⁴ los demás elementos esenciales del sistema adoptado pasan por la generalización de las normas sobre registro y prioridad, y por amplios derechos a favor del acreedor en aras a obtener la ejecución del bien garantizado.⁶⁵ Por lo demás, la redacción del articulado, de tan sintética, resulta farragosa, y es difícil saber hasta qué punto tiene en cuenta situaciones de países con realidades particulares como las ex repúblicas soviéticas; pero tampoco puede pedirse mucho más a un trabajo realizado bajo presión en un plazo de menos de dos años.⁶⁶

c) OHADA

13. Como no podía ser de otra manera, las garantías mobiliarias también han desembarcado en el continente africano, de la mano de la ingente tarea de recepción jurídica que viene llevando a cabo la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA), que reúne a 16 Estados de dicho continente, 14 pertenecientes a la conocida como zona franco (ex colonias francesas), Guinea Ecuatorial y Guinea Bissau. Con el confesado empeño de dotarse de una regulación material de derecho comercial, compuesta de normas comunes, simples, modernas la OHADA ha aprobado, junto a un Acta uniforme relativa al derecho de sociedades comerciales y de agrupaciones de interés económico y a un Acta uniforme sobre derecho comercial general, un Acta uniforme relativa a la organización de las garantías.⁶⁷ Dichos textos han entrado en vigor el 1° de enero de 1998.⁶⁸ A diferencia de otros textos internacionales citados en este trabajo, la obra africana aparece como más pragmática, ya que en lugar de encarar una revolución total de la reglamentación, se limita a organizar y armonizar el sistema existente, agregando algunas garantías modernas.⁶⁹

d) CIDIP

14 Dentro de lo que parece apuntarse como un perfil más comercialista de la CIDIP, si todo sigue sus cauces normales, antes de fin de año se habrá aprobado una Ley modelo interamericana sobre garantías mobiliarias, a partir de un proyecto preparado en su día por el National Law Center for Inter-American Free Trade (cuya sede está en Tucson, Estados Unidos)⁷⁰ Básicamente, lo que este Proyecto plantea es la transformación del derecho real de prenda, con o sin desplazamiento, con objeto de liberarlo de las pesadas cargas que comporta la tradición en el manejo de derechos reales.⁷¹ Es decir que en cierta medida lo que se busca es personalizar las garantías mobiliarias. Claro que una prenda así concebida requiere una vasta y profunda modificación de fondo y forma en el concepto que tradicionalmente ha imperado en los sistemas latinoamericanos, reforma a la que aspira, precisamente, el Proyecto. Recientemente, el gobierno mexicano ha propuesto un nuevo Proyecto de Ley modelo que busca conciliar los principios contenidos en aquél con las características propias de los sistemas latinoamericanos.⁷²

15. Aunque la CCI no se ha ocupado de las garantías reales, sí que ha incurrido, y mucho, en el tema de las garantías. Las Reglas uniformes para las garantías contractuales (RUGC) de 1978 (publicación N° 325) surgieron ante el incremento de las operaciones garantizadas, aunque lo hicieron en un momento de transición, el cual la aceptación del carácter independiente de las garantías no se había impuesto del modo que lo ha hecho ahora. Por tal razón, las RUGC nada dicen al respecto. Este extremo, junto a la común opinión de que la regulación se inclinaba demasiado hacia la protección de los intereses del deudor/ordenante (se destacaba, por ejemplo, la necesaria prueba del incumplimiento de la obligación principal), conspiró contra su éxito. Así fue que surgieron, trece años después, las Reglas uniformes para las garantías sobre demanda (RUGD) de 1991 (publicación N° 458).⁷³ más recientemente, la CCI ha adoptado las ISP (International Standard Practices) sobre cartas de crédito contingentes elaboradas en Estados Unidos (publicación Nº 590 (1998)), que se encuentran en vigor desde el 1 de enero de 1999.

16. De las muchas cuestiones que podrían tratarse en torno a las garantías mobiliarias. Me ha parecido interesante empezar por, simplemente, esbozar una que tiene un alcance muy general y que, al menos en principio, suena un poco clásica. Desde luego, no es mi intención aburrir a nadie con pesadas disquisiciones teóricas de esas que tanto nos torturaban cuando estudiamos derecho civil, Pero sucede que en este tema esa dialéctica tan antigua parece cobrar bastante sentido y entidad. Y me animo a hacer una sugerencia cuando veamos los distintos modelos de reglamentación de las garantías mobiliarias (punto IV de este trabajo) téngase presente la relación que existe entre la mayor realidad o personalidad de las garantías y sus características de mayor rigidez o flexibilidad.⁷⁴ No menos importantes son las consecuencias que tiene esta calificación sobre el tratamiento de las garantías en las normas de DIPr.

Hace no muchos años, dos agudos estudiosos de esta temática coincidían en calificar como radicales a los que propugnaban una calificación obligacional de las garantías mobiliarias, con la consecuente sumisión in totum (aspectos reales y puramente obligacionales) a la ley rectora del contrato.⁷⁵ La propuesta de estos autores no era muy descabellada que digamos. El principal mérito era, precisamente, arrancar a las garantías que se desplazan por el escenario internacional del cepo de la rigidez e imperatividad que impone la calificación regalista y, desde el punto de vista del DIPr, de la fatalidad del conflicto móvil. El problema es que en muchos países (particularmente en aquellos cuyos sistemas son tributarios de la tradición romano-germánica) está plenamente vigente la concepción de una breve lista de derechos reales según el criterio de numerus clausus, que se presenta junto al conocido como principio de tipicidad de los mismos, el cual implica la determinación imperativa de su contenido. Ello coloca un obstáculo evidente al reconocimiento de una garantía constituida en el extranjero, cuando la figura adoptada no encaja en los estrechos márgenes de los derechos reales del Estado de la nueva situación del bien gravado. Téngase en cuenta que la mencionada actitud intervencionista en materia de derechos reales va de la mano con una postura restrictiva respecto de la admisión de garantías mobiliarias no posesorias.⁷⁶

La dialéctica planteada se traduce en consecuencias muy concretas. Por ejemplo, la calificación de la prenda como derecho real accesorio a una obligación, implica que no hay prenda mientras no haya (no se perfeccione) la obligación. Por lo tanto se presentan serias dificultades para concebir un mecanismo ágil del comercio como es la garantía de obligaciones futuras. En el ordenamiento argentino, por ejemplo, la garantía de las obligaciones futuras está permitida siempre que exista certidumbre sobre la cantidad a garantizar y, además, tal garantía no goza de prioridad durante el tiempo que transcurre entre el perfeccionamiento de la prenda y el efectivo desembolso del préstamo.⁷⁷

17. Finalmente, no está de más tomar en consideración que, precisamente, los aspectos reales que están concernidos por las garantías constituyen una de las mayores trabas en cualquier intento de alcanzar soluciones comunes, ya que, a diferencia de lo que pasa con los contratos internacionales respecto de los cuales ha sido posible una notable aproximación sustancial a través de trabajos tales como la Convención de Viena sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías hecha en la UNCITRAL y los Principios UNIDROIT para los contratos mercantiles internacionales, los sistemas relativos a la propiedad y a su transferencia presentan notables divergencias⁷⁸ y tienen inyectadas altas dosis de orden público. Además de eso, como las normas relativas a los derechos reales se refieren a los bienes y los bienes se relacionan con la riqueza y, finalmente, con la economía de un país, los intentos de modificar o flexibilizar dichas normas siempre encuentran una gran resistencia.

18. La reglamentación de las garantías mobiliarias en el ámbito internacional parece haberse centrado, desde los primeros intentos, en el sector del derecho aplicable y, dentro de éste, decantado por una metodología directa, es decir, por la elaboración de normas materiales especialmente preparadas para tal fin. Esa opción metodológica, sin embargo, por muy acabada que sea su concreción, no puede prescindir del recurso a las normas indirectas de derecho aplicable ni a la toma en consideración de los problemas que se suscitan en los otros sectores del DIPr.⁷⁹ En este sentido, resulta loable el equilibrado realismo del Proyecto de UNIDROIT relativo a garantías sobre equipos móviles, el cual, aunque pretende que sus soluciones materiales cubran todos los aspectos posibles de la materia regulada, prevé depuradas normas de jurisdicción internacional, indicando a los jueces o tribunales competentes que, en última instancia, los aspectos que no queden cubiertos por aquéllas deberán someterse al derecho señalado por las normas indirectas de la lex fori.

Pero aún hay más. La elaboración de normas uniformes o de leyes modelo en esta materia puede llegar a saltarse la distinción entre garantías internas e internacionales. La cuestión no carece de importancia. Una cosa es que un organismo internacional se ocupe de regular los aspectos internacionales (todos o algunos) de las garantías mobiliarias o de algunas garantías en particular, empleando para las cuestiones de derecho aplicable técnicas directas y/o indirectas, y otra muy distinta es que la tarea consista en pergeñar un sistema material (con o sin previsión de normas de DIPr) para sustituir las soluciones vigentes en los ordenamientos nacionales. La segunda de las opciones difícilmente puede considerarse en sentido estricto como un trabajo de DIPr, aunque se incluyan normas sobre esta materia; es más, si la tarea de unificación tiene éxito, la producción de cuestiones sustanciales de DIPr quedan excluidas dentro del ámbito material abarcado, restando sólo espacio para las de índole procesal.⁸⁰ Los objetivos de esta opción son tan ambiciosos que la única forma de materializarla es bajo la forma de una ley modelo, como en su día lo intentó la UNCITRAL y como ahora lo plantea la CIDIP.

A) Jurisdicción internacional

19. Varias son las controversias que pueden suscitarse entre las partes vinculadas con una operación de garantía. Por lo general, una de ellas será el acreedor garantizado (titular de la garantía), pudiendo ser su contraparte, además del deudor, un tercer adquirente de buena o mala fe, otros acreedores del deudor que reivindican individualmente el bien gravado como parte del patrimonio del deudor o por tener constituida otra garantía sobre el mismo bien, o el síndico de la quiebra en caso de falencia del deudor.⁸¹ Pero las normas de jurisdicción internacional específicas en materia de garantías, en general brillan por su ausencia (con la ya mencionada excepción de las previstas en el Proyecto del UNIDROIT). No obstante, el acreedor tiene a su disposición, según el tipo de acción que pretenda intentar, las normas que establecen que juez tiene competencia en materia de contratos (y, si se da el supuesto y tales normas existen, en materia de contratos de consumidores) o en cuestiones relativas a bienes muebles y, en su caso, las disposiciones especiales en materia de quiebra, además, claro está, de las reglas de alcance general que operan con independencia de la materia aludida, como es el caso de las que consagran el foro de la sumisión expresa o tácita y el foro del domicilio del demandado.⁸² En determinados supuestos, se echará mano a los criterios de jurisdicción establecidos para la adopción de medidas cautelares.

De ahí que sea importante observar atentamente cuáles son esas reglas. Cuando las mismas forman parte del sistema jurisdiccional autónomo, no suele haber mayor inconveniente en su interpretación y aplicación; al fin de cuentas, dado el carácter unilateral de las normas de jurisdicción de fuente interna (solo vinculan al juez del país que las ha dictado), cualquiera de ellas conduce a la intervención del juez del Estado en cuestión. Pero si se trata de normas de jurisdicción convencionales o institucionales, habrá que observar además si está organizado algún orden de prelación entre ellas.

A pesar de la solvencia de lo anterior, no debe pasarse por alto que, al parecer, en la práctica, las controversias en torno a garantías mobiliarias no posesorias se suscitan por lo general en el lugar de situación actual del bien, es decir, en el país al cual el bien gravado ha sido trasladado, que, en la hipótesis habitual dentro del DIPr, no coincide con el del domicilio o establecimiento del acreedor.⁸³ El dato no deja de llamar la atención, a poco que se tenga en cuenta que el forum rei sitae no está previsto para los bienes muebles en algunos sistemas, como es el caso del sistema comunitario europeo. Pero los jueces del situs suelen disponer de otros criterios para fundar su actuación, como el domicilio del adquirente de buena o mala fe, que normalmente coincide con el lugar de situación del bien.

B) Derecho aplicable

20. Resulta difícil hablar así, en general, del derecho aplicable a las garantías mobiliarias, pero en ausencia de normas materiales uniformes e incluso en subsidio de éstas, no queda más remedio que adentrarse en este camino. La dificultad es, en realidad, polifacética y empieza en la mismísima frase que acabo de escribir: las normas indirectas de derecho aplicable siguen siendo, tercamente, necesarias en este ámbito pese a los denodados esfuerzos por evitar o disminuir su operatividad mediante los múltiples intentos de aproximación sustancial. Seguidamente, es fácil advertir que las situaciones que se pueden plantear en relación con las garantías mobiliarias son variadas, a punto tal que es totalmente inapropiado pensar en una única ley aplicable, siendo bastante más realista concebir algo así como un set de normas, aunque este gire en torno de una regla básica o principal. Con todo, el problema fundamental sigue pasando por las irreductibles disparidades materiales que impiden, al fin de cuentas y sea cual sea la ley aplicable, el pleno reconocimiento de una garantía constituida en el extranjero.⁸⁴

21. Aunque, como acabo de sugerir, aplicar una única ley a todas las cuestiones vinculadas con las garantías mobiliarias puede aparecer prima facie como algo descabellado, la mayoría de los sistemas de DIPr vigentes en el mundo no se caracterizan precisamente por su variedad normativa en este punto. Así, el derecho aplicable a la validez y efectos de la garantía oscila entre el previsto para el contrato que le da origen o el fijado para el bien sobre el cual recae, con la particularidad de que los distintos aspectos de una misma garantía son sometidos a cada una de dichas leyes (con lo cual, en rigor, no hay tal aplicación única, aunque así lo proponen algunos autores).

En el supuesto de la aplicación de la lex contractus, la tendencia general que se advierte a nivel mundial es la de la consagración de la autonomía de la voluntad,⁸⁵ de modo tal que deudor y acreedor están facultados para elegir el derecho aplicable.⁸⁶ Dicha facultad admite limitaciones concretas en casos de contratos en los cuales las partes no tienen, por definición, un poder de negociación equivalente, lo que en nuestro tema se hace ostensible en los supuestos de garantías constituidas en contratos de consumo.⁸⁷ También pueden existir, como es obvio, excepciones a la regla general basadas en la aplicación de normas de policía o en los principios de orden público internacional. No ejercida la autonomía de la voluntad, entran en acción las reglas previstas en subsidio que, en los diferentes sistemas vivientes. Varían entre la rigidez de las conexiones clásicas (lugar de celebración y lugar de cumplimiento) y la flexibilidad de la fórmula de los vínculos más estrechos (con o sin presunciones) Claro que en el marco contractual la cuestión no se agota en la determinación lisa y llana del derecho aplicable al fondo de la relación de garantía, ya que subsisten otros interrogantes, tales como la posibilidad de depeçage entre la ley aplicable al contrato base y a la garantía,⁸⁸ o la determinación de la ley aplicable a aspectos no cubiertos por la lex contractus,⁸⁹ interrogantes cuyas respuestas variarán según el tipo de garantía considerado en cada caso Cualquiera sea el tenor de dichas respuestas, parece claro que la lex contractus tendrá no pocas dificultades de funcionamiento una vez que el bien sea trasladado a otro Estado y se presenten problemas como la oponibilidad a terceros,⁹⁰ ya que el alcance de dicha ley se supone limitado a las relaciones entre las partes contratantes.⁹¹

Aunque pueda parecer desubicado, no está de más insistir que en las garantías personales, como son las garantías a primera demanda, es obvio que las partes pueden elegir el derecho aplicable, dado el carácter contractual de las mismas. Un caso muy interesante se planteó recientemente ante el máximo tribunal francés. Se trata de la sentencia de la Cour de cassation (Ire Ch. civ.), del 25 de enero de 2000,⁹² en la cual el tribunal desconoció la validez de la limitación del plazo de unas contra garantías emitidas por un banco francés a favor de otro argelino, en razón de que el derecho argelino elegido por las partes en virtud del arts de la Convención de Roma de 1980, prohíbe tal limitación temporal.⁹³

De otro lado, la aplicación única de la ley del lugar de situación del bien es la solución más tradicional y extendida en materia de bienes muebles,⁹⁴ así como respecto de garantías mobiliarias en los pocos sistemas que han establecido normas de DIPr para ellas.⁹⁵ Como es de sobra conocido, se trata de la regla que más comúnmente se usa de ejemplo para explicar el conflicto móvil. En el campo de las garantías dicha figura se presenta de modo tal que la validez de una garantía perfectamente constituida en el extranjero según la anterior lex situs es sometida a la ley del lugar de situación actual o, lo que es lo mismo, tal validez es pasada por el tamiz del orden público internacional del foro que, como ya se ha dicho, coincide en general con la nueva situación del bien.⁹⁶

22. Frente a la desconfianza e inseguridad generadas por las carencias de ambas variantes precitadas, la idea del ser de normas para cubrir todos los aspectos de derecho aplicable planteados por las garantías mobiliarias, es propuesta, en la doctrina española, por Núria Bouza Vidal, aunque la eminente autora la presenta como un mecanismo para perfeccionar los criterios de determinación de la ley aplicable al contrato de garantía a través de la formulación de una norma de conflicto específica (teniendo en cuenta sus peculiaridades) y para depurar los criterios de solución del conflicto móvil.⁹⁷ Dicha norma sería la ley del lugar de situación del bien al momento de la constitución de la garantía (a la que aquí llamaré LRSC), a la que atribuye las ventajas de ser única y de conciliar el interés del titular con el de los terceros, además de consignar que en dicho lugar la apariencia de titularidad y solvencia de quien está en posesión del bien puede destruirse mediante publicidad.⁹⁸

Teniendo en cuenta que la aplicación de la L.RSC puede resultar excesivamente rígida Bouza sugiere algunos correctivos funcionales que pasan por la aplicación de la ley del país de destino para los bienes en tránsito y los bienes destinados a la exportación, y la aplicación de la ley de la residencia habitual o del establecimiento del deudor para los bienes destinados a ser explotados en varios países.⁹⁹ Con todo, como quiera que la misma autora reconoce que la LRSC no sirve para resolver adecuadamente los conflicto entre el titular de la garantía y el tercero que adquiere un nuevo título o interés en el donde el bien ha sido trasladado, propone la aplicación de la lex rei vitae actual (que país pasó a llamar LRSA) a: las medidas de publicidad a fines de oponibilidad erga omnes, las acciones que puede ejercer el titular y el rango de la preferencia del titular respecto de otros acreedores.¹⁰⁰ Finalmente, para impedir que la aplicación distributiva de la lex situs (RSC y la LRSA) perjudique al titular, la propuesta se completa con tres postulados materiales, el mantenimiento por tres o cuatro meses de la oponibilidad a terceros de la garantía constituida en el extranjero, la inaplicabilidad de los criterios de atribución de la competencia registral de la LRSA si los mismos se localizan en el extranjero (y necesidad de que las garantías puedan acceder al registro de la situación actual), y la rigurosidad en la apreciación de la buena fe del tercero adquirente.¹⁰¹

23. Descartando la complejidad de una reglamentación como la propuesta, Karl Kreuzer propugna, bien que para el sistema de integración europeo, el establecimiento de una garantía única (garantía mobiliaria europea) sobre la base del modelo norteamerica.¹⁰² Su opción se basa en considerar que ninguna de las variantes de normas indirectas planteadas alcanza para solucionar el profundo problema de la disparidad material de las legislaciones sobre garantías mobiliarias no posesorias. Subraya, concretamente, que ni siquiera el otorgamiento de un plazo de gracia para el mantenimiento de la oponibilidad y el eventual perfeccionamiento de la garantía constituida en el extranjero,¹⁰³ es efectivo para superar las divergencias entre sistemas: si la garantía constituida en el extranjero no se conoce (o peor aún, está prohibida) en el nuevo lugar de situación, los derechos del acreedor quedan afectados, hasta el punto de dejar de ser considerado como un acreedor garantizado.¹⁰⁴

Pero la propuesta de Kreuzer, contrariamente a lo que pudiera pensarse, no se dirige a la sustitución de los sistemas de garantías vigentes en los Estados comunitarios mediante una unificación material, sino que se basa en la creación de una garantía comunitaria que, del mismo modo que ya sucede con las patentes o con las marcas, conviva con las garantías nacionales, aunque ambas categorías no podrían coincidir en un mismo bien. A fines de publicidad y oponibilidad, la idea se completa con la creación de un registro centralizado. Para Sixto Sánchez Lorenzo, la propuesta de Kreuzer, si bien le resulta factible y realista, es incompleta y poco ambiciosa.¹⁰⁵ Para él, un sistema integrado exige una armonización material (que ya tiene una parte hecha en el Reglamento comunitario sobre insolvencia) siguiendo las huellas del modelo funcional norteamericano, y unas reglas conflictuales solo para las relaciones de garantía que no sean intracomunitarias.

24. Empezar este corto viaje de la descripción de las reglamentaciones sobre garantías mobiliarias por los Estados Unidos no responde a una elección fruto del azar, aunque tampoco se debe a una particular consideración de su papel harto (difícil que un adjetivo encaje mejor que este) protagónico en el orden mundial actual. Lo que sucede es que en materia de garantías, y de garantías mobiliarias en particular, el mundo parece bailar al son de las músicas norteamericanas, a tal punto que sería muy farragoso intentar hacer una lista más o menos completa de todos los autores que han recomendado el seguimiento del modelo norteamericano a la hora de encarar cualquier trabajo de reglamentación.¹⁰⁶ Paradójicamente, cuando el mismo comenzó a implementarse en su país de origen, hubo muchas voces críticas contra él.¹⁰⁷

A diferencia de lo que es habitual en materia de derecho privado en Estados Unidos, donde se pueden contar tantos sistemas como Estados tiene la Unión (aunque, según las materias, es posible agruparlos por tendencias o por coincidencia en sus soluciones materiales), la cuestión de las garantías mobiliarias presenta una sola regulación para todo el país, ya que todos los Estados han incorporado a su legislación el art. 9 del UCC (CCom uniforme).¹⁰⁸ Las características esenciales de ese modelo estriban en la adopción de una categoría unitaria de garantía mobiliaria contractual y la generalización de las inscripciones para poder oponerse a terceros. Antes de la adopción del art. 9, los Estados mantenían reglamentaciones muy variadas sobre las distintas clases de garantías posibles.¹⁰⁹ Después de la vigencia de dicha norma (en realidad se trata de un extenso conjunto de normas), cualquiera que sea la denominación dada a la garantía por las partes, la misma tiene plenos efectos inter partes siempre que se respeten las formalidades (mínimas) para su constitución, y erga omnes siempre que se cumplimenten los requisitos de perfeccionamiento previstos. A las garantías perfeccionadas se les asigna una prioridad que, en general, está en función de la incidencia de la constitución de la garantía sobre el valor de mercado del bien gravado y que, por lo tanto, no siempre se acomoda al principio de que el primero, en orden cronológico, tiene un mejor derecho.

25. En el ámbito del DIPr, al art. 9 UCC se le atribuyen dos efectos esenciales: de un lado, al producir la unificación sustancial de las legislaciones en materia de garantías (aunque las versiones que se adoptan en los Estados no siempre coinciden totalmente y aunque las interpretaciones jurisprudenciales a veces divergen),¹¹⁰ precisamente, se reduce la incidencia de problemas de DIPr; de otro lado, la exigencia de registro plantea las cuestiones de dónde se debe registrar y dónde se deben consultar los registros.¹¹¹ Como puede imaginarse, las partes pueden elegir la ley aplicable a su relación de garantía, aunque ésta debe guardar una razonable relación con el Estado cuyo derecho se elige (art. 1-105(1)) y en ningún caso prevalecerá sobre las normas imperativas previstas en el art. 9 (art. 1-105(2)).¹¹² La norma de conflicto aplicable a los requisitos para la perfección de la garantía depende de la categoría del bien gravado (art. 9-103). Dichas normas se han modificado notablemente en la versión de 1999, que además amplía las categorías antes previstas. La regla de base ahora remite a la localización del deudor (art. 9-301(1)), que es definida por el propio art 9 (302 a 306),¹¹³ aunque para las garantías posesorias la regla aplicable es la del lugar de situación del bien (art. 9-301(2)).

La unificación sustancial provocada por el art. 9 UCC, sin embargo, no alcanza para solucionar todos los casos interestatales internos (por las divergencias apuntadas y por las cuestiones no reguladas) ni los casos en los cuales la garantía se vincula con algún país extranjero.¹¹⁴ En el art. 9-307(c) se dispone que cuando el deudor está localizado en el extranjero, en un país cuyo sistema no prevé un mecanismo de registro público para asegurar la preferencia de un acreedor garantizado, dicho deudor se considera localizado en el Distrito de Columbia (salvo para ciertas categorías de deudores, para los cuales existen reglas específicas), pero esa regla dista de ser satisfactoria.¹¹⁵ Las reglas del art. 9-316 que extienden el carácter perfeccionado de una garantía por cuatro meses en caso de cambio de domicilio del deudor a otro Estado y por un año en caso de transferencia del bien a una persona domiciliada en otro Estado,¹¹⁶ no tienen demasiada relevancia cuando ese domicilio no se encuentra en otro Estado norteamericano sino en un Estado extranjero.

26. Muchos autores se han quejado de la casi imposibilidad de reducir los sistemas de garantías mobiliarias europeos a unos denominadores comunes. En efecto, a diferencia de lo que sucede con la prenda clásica, que presenta unos perfiles muy similares en todos los sistemas, incluyendo a los tributarios del common law, las garantías no posesorias siguen manteniendo notables diferencias de regulación, siendo ésta, en general, a veces limitada y a veces excesiva y contradictoria, con la excepción de la prevista en el libro tercero del CC holandés que entró en vigor en 1992.¹¹⁷ Las diferencias entre las legislaciones materiales de los países europeos son tantas, que se ha llegado a decir que acaso el único dato común es que todos parecen decantarse por una pluralidad de garantías en lugar de por una garantía única.¹¹⁸ Muchos de los criterios previstos por algunas legislaciones europeas, son desconocidos cuando no directamente prohibidos en otros Estados miembros Los fracasados intentos de armonización antes mencionados¹¹⁹ no han hecho cesar sino aumentar las propuestas en ese sentido.¹²⁰

27. Si el derecho material sobre garantías mobiliarias sin desposesión dista muchísimo de tener rasgos de homogeneidad en el ámbito europeo, las normas de DIPr no han estado hasta ahora mucho mejor situadas. Esto ha sido así porque, si bien los países comunitarios comparten desde hace ya un tiempo normas comunes sobre competencia judicial y reconocimiento de decisiones en materia de derecho privado patrimonial (Convención de Bruselas de 1968), sistema que se extiende a los países residuales de la AELE (Convención de Lugano de 1988), y normas sobre derecho aplicable a las obligaciones contractuales (Convención de Roma de 1980), ninguno de esos textos dedica normas específicas a la reglamentación de los problemas planteados por las garantías mobiliarias en el marco internacional.

La situación ha comenzado a plantearse de un modo diferente a partir del cambio de base constituido por la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam, el 1º de mayo de 1999 y, el consiguiente proceso de comunitarización del DIPr europeo. El Reglamento que comunitariza la Convención de Bruselas (que entrará en vigor el 1° de marzo de 2002) mantiene el criterio de no establecer normas específicas sobre el tema que nos ocupa, ni siquiera, como se sabe, hay, entre los foros especiales, uno específico para las cuestiones relativas a bienes muebles. Sin embargo, el Reglamento sobre procedimientos de insolvencia (que entrará en vigor el 31 de mayo de 2002) contempla varias normas sobre el tratamiento de los bienes garantizados del deudor fallido.

En el sistema europeo cuasi comunitario de la Convención de Bruselas de 1968 (CBrus) y en el comunitario del Reglamento de 2000 que reemplazará al anterior en las condiciones de su art. 68 (RBrus), relativos a jurisdicción y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, la autonomía de la voluntad es la regla de base para cualquier tipo de controversia que caiga dentro de su ámbito material de aplicación (arts. 17 y 18 CBrus. y 23 y 24 RBrus), en el cual quedan incluidas las garantías.¹²¹ Para el caso en el cual lo que se discutiera fuera la validez de la inscripción de una garantía sujeta a registro, los arts. 16.3 CBrus y 22.3 R Brus disponen la jurisdicción exclusiva de los jueces del país del registro. Para estos casos, pues, la autonomía de la voluntad no juega, si juega, en cambio, aunque de forma restringida, cuando la garantía se mueva en el ámbito de los contratos celebrados por consumidores pasivos, de acuerdo a lo previsto en lo, arts. 13 a 15 CBrus y 15 a 17 RBrus. Cuando las partes no hacen uso de la facultad de elegir el tribunal al cual dirigir sus demandas,¹²² siempre resulta competente el juez del domicilio del demandado, pero cuando la acción versa sobre la validez o el cumplimiento de un contrato de garantía el demandante tiene la opción de acudir a los jueces del lugar de cumplimiento de la obligación que sirviere de base a la demanda (arts. 5.1 CBrus y 5.1 a R Brus), Los numerosos problemas causados por la interpretación de esta norma motivaron la inclusión de sendas calificaciones autárquicas en el Reglamento, que admiten pacto en contrario y que están referidas a contratos sobre compraventa de mercaderías y sobre prestación de servicios, aunque no han faltado voces propugnando la desaparición lisa y llana de dicho foro de competencia o, incluso, de todos los foros especiales previstos en la sección 2º de la CBrus.¹²³

28. Existen numerosos estudios que se han ocupado de destacar los inconvenientes que las normas vigentes en los países latinoamericanos suponen para el florecimiento de un sistema de garantías ágil y funcional. Algunos se refieren, en general, a los ordenamientos de la región y otros analizan la situación concreta de determinado país, aunque cabe consignar que muchos de éstos se parecen demasiado entre sí, como si se tratara de una plantilla de programa informático en el que solo se modifican números de artículos y nombres de los escasos autores citados.¹²⁴

En uno de estos estudios, referido a nuestro país,¹²⁵ se enumera una larga serie de problemas en la legislación y en las instituciones que empieza por (1) algunas consideraciones acerca de la lentitud de los procesos judiciales. La lista sigue con las lagunas legales y prohibiciones arbitrarias que dificultan la utilización de garantías mobiliarias, a saber: (2) exigencia de intervención judicial para la ejecución de los bienes; (3) limitaciones prácticas para la venta privada por parte de instituciones financieras (que son las única autorizadas para ello); (4) restricciones a la prenda flotante (solo para el comercio y la industria y para préstamos presentes o futuros hasta 180 días); (5) limitación de la capacidad para prendar bienes futuros; (6) prohibición de que un bien pueda tener más de una prenda, (7) obligación del deudor de mantener la posesión de la cosa prendada; (8) fijación de un interés máximo que puede cobrarse en un crédito garantizado; (9) restricciones a las garantías sobre obligaciones futuras; y (10) prohibición de la autonomía de la voluntad so pena de imposibilidad de ejecutar la prenda.¹²⁶ Finalmente, la lista es completada por los problemas de carácter registral, que son: (11) utilización del folio real, que exige la clasificación e identificación de cada uno de los muebles prendarios; (12) falta de relación entre los registros prendarios del país, y (13) limitaciones de acceso público al registro.

La verdad es que, así planteados los problemas, uno tiene la tentación de pensar que la mera existencia de algún supuesto de prenda en toda la historia institucional de la Nación, más que una excepción ha sido un verdadero milagro. Sin embargo, no se trata de una observación novedosa. La preocupación por las dificultades en el acceso al crédito en Argentina, en especial por parte de productores agropecuarios (en quienes se centra, en gran medida, el estudio que acabo de citar), existe prácticamente desde que se constituyó dicho Estado.¹²⁷

29. Todas las críticas vertidas sobre (mejor dicho, lanzadas contra) los sistemas legales y judiciales latinoamericanos, aunque han existido desde siempre, se han hecho más insistentes, demoledoras y apocalípticas en los últimos años. A punto tal, que la cosa se llega a plantear en términos cercanos a la exageración, como reforma o fin del crédito Es innegable que muchas de las críticas son acertadas, pero la reforma tampoco garantiza, de por si el cambio de la situación, como casi ninguna reforma legal lo hace, sin que esto signifique una actitud abiertamente escéptica respecto del impacto de las políticas legislativas Cualquier tipo de modificación legislativa que se lleve a cabo, podrá sentar las bases para la declamada mayor fluidez del crédito y para su abaratamiento. Pero la consecución de estos resultados dependerá de la buena voluntad de los actores implicados y, más concretamente, de los actores que definen las tendencias de la mano invisible del mercado (para usar la clásica terminología de Adam Smith). Creer que una buena reforma, de tales o cuales códigos y leyes, va a tener efectos automáticos en un mercado tan complicado como el financiero representa, al menos a mi humilde juicio, una actitud casi tan ilusoria como la de poner los zapatos la noche del 5 de enero a la espera de la venida de Melchor, Gaspar y Baltasar. Tal vez el paralelismo con el modo de llevar a cabo la política de privatizaciones en los países latinoamericanos y los resultados de la misma. debería ponernos en guardia respecto de un optimismo desmedido. El consenso acerca del mal funcionamiento de las empresas públicas, que se aproximaba bastante a la unanimidad, ayudó a hacer creer que la privatización generalizada provocaria de modo inmediato e irreversible una situación de sana competencia y, en consecuencia, la mejora de los servicios y la disminución de los precios. Me abstengo de hacer cualquier valoración al respecto y de entrar en detalles que se mueven sobre el filo que media entre lo surrealista y lo puramente delictivo, y que por lo demás, son de sobra conocidos.

No pretendo ser agorero, simplemente llamó la atención sobre cómo habrán de producirse los efectos de cualquier reforma sobre las garantías en los países de la región. La ecuación es muy simple. Los efectos respecto del deudor serán automáticos, como por ejemplo en lo relativo a la facilitación del procedimiento de ejecución de los bienes, el deudor no tendrá nada que opinar al respecto, pues ese será el modelo de garantía disponible para poder acceder al crédito. El mejoramiento de las condiciones crediticias y, en particular, la bajada de los tipos de interés, en cambio, dependerá exclusivamente de la voluntad de los prestamistas, que en los supuestos que más nos interesan (los internacionales) serán en general, además, personas jurídicas extranjeras, cuya preocupación por la mejora de las condiciones económicas de nuestros países no cuenta con muchos precedentes dignos de mención. Sólo espero que no tengamos que decir lo mismo que un reputado comentarista dijo de la práctica relativa a la Ley argentina de prenda con registro:¹²⁸ la ley ha funcionado, podríamos decir, unilateralmente, como si persiguiera, no la finalidad social de estimular la economía y el crédito, sino de brindar al acreedor, y tan sólo al acreedor, vendedor o prestamista, garantías y privilegios irritantes. Para rematar: «la realidad olvidó al deudor, a quien se lo trató en la forma que hemos indicado: formularios firmados en blanco y ejecuciones que debía afrontar con esas desventajas».¹²⁹

30. El DIPr latinoamericano, pionero en materia de codificación internacional, destaca también por contar con las primeras reglamentaciones vigentes de alcance general en materia de garantías mobiliarias, coexistiendo con las convenciones que reglamentan garantías específicas sobre medios de transporte, en las cuales aparecen algunas normas. de reconocimiento de garantías constituidas en el extranjero.¹³⁰ En efecto, los Tratados de Montevideo (FM) y el Codigo Bustamante (CB), ambos vigentes, además de sus muchos otros méritos, constituyen las primeras regulaciones de DIPr convencional sobre prenda y, más genéricamente, sobre bienes muebles Esta dicotomía entre unas normas de derecho material que se juzgan unánimemente inadecuadas a la realidad del tráfico comercial actual, y unas de DIPr (me refiero en especial a las de los TM) que, pese a los años transcurridos desde su elaboración, pueden aún prestar un servicio razonable, no debe llamar excesivamente la atención. Bien, por el contrario, casi puede decirse que se trata de un rasgo distintivo de la codificación regional.

31. El sistema de Montevideo se basa ampliamente en la ley del lugar de situación.¹³¹ Ya en el art. 30 del TM de derecho civil internacional de 1889, se introduce una solución para el conflicto móvil, a través del criterio del respeto a los derechos adquiridos, pero con la obligación de cumplir con las exigencias de la ley de la nueva situación.¹³² Mientras esos requisitos no se cumplan, los derechos adquiridos por terceros de conformidad con la nueva ley prevalecen (art. 31).¹³³ En la revisión de los Tratados, producidas en el Segundo Congreso Sudamericano, llevado a cabo entre 1939 y 1940, el de derecho civil repitió casi textualmente las normas mencionadas en los arts. 34 y 35, respectivamente, aunque en el primero de ellos se agregó un segundo párrafo, estableciendo que «(E)l cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables».¹³⁴

Por su parte, el TM de derecho comercial terrestre de 1940 dedica expresamente su título V a la prenda comercial (arts. 19 a 22), con soluciones de un tenor muy similar a las pergeñadas en el ámbito civil, basadas también en la lex rei situe, aunque las formas y requisitos del contrato de prenda se someten a la ley del lugar de su celebración y lo relativo a la publicidad a la ley de cada Estado (art. 19). Es interesante destacar que la consagración como regla de base de la ley del lugar de situación del bien al momento de la constitución (art. 20), ya se refiere a la prenda con desplazamiento o sin él y que en el título VIII, dedicado a las quiebras, se prevé que los acreedores hipotecarios y prendarios, pueden ejercer sus derechos ante los jueces del Estado del lugar de situación de los bienes gravados (art. 50), norma que ya existía en el TM de derecho comercial internacional de 1889 (art. 43).¹³⁵ Asimismo, resulta digno de mención que el sistema de Montevideo, con las características antes indicadas (aplicación de la ley del lugar de situación de la constitución, respeto de los derechos adquiridos, obligación de cumplir con los requisitos -solo de forma de la nueva ley de situación y protección de los derechos de los terceros), es reproducido de forma casi textual en el art. 83 del Proyecto de DIPr argentino (Libro Octavo del CC).¹³⁶ para los bienes muebles no registrables, mientras que los registrables son sometidos a la ley del Estado del registro (art. 84) y los bienes en tránsito a la del Estado de destino (art. 85).

Como se sabe, el sistema de jurisdicción internacional concebido por los TM distingue entre acciones personales y reales. Para las primeras se prevé el forum causae alternativamente con el domicilio del demandado (arts. 56 de ambos TM de derecho civil). admitiéndose además, en la versión de 1940, la sumisión tácita respecto de derechos patrimoniales. Para las acciones reales y las denominadas mixtas se consagra el forum rei sitae. Ahora bien, de acuerdo con el conocido art. 5 del Protocolo adicional a los TM de 1940, las partes pueden pactar una jurisdicción y una ley diferente a la prevista en los 11, siempre que esta última así lo autorice. Pese a que las normas del DIPr argentino no son tan evidentes respecto de este tema, la jurisprudencia y la doctrina del país coinciden unánimemente en la admisión de la autonomía de la voluntad cuando el derecho aplicable, en virtud de los TM, sea el argentino.¹³⁷

32. En el CB, la huella mancuniana provoca una reglamentación bien distinta, que se basa en considerar (arts. 214 a 219) que las normas estatales sobre derechos reales de garantía son territoriales o de orden público internacional lo cual, según lo establecido en el art 32 del mismo texto, significa que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales. Señaladamente, reciben esta calificación imperativa las normas que prohíben al acreedor apropiarse del bien prendado, las que establecen los requisitos esenciales del contrato de prenda (tanto las del lugar de constitución como las del Estado al cual el bien se ha trasladado), las que determinan que la prenda debe quedar en poder del acreedor o de un tercero, las referidas a la publicidad y las que fijan el procedimiento para la enajenación del bien. En el libro segundo, dedicado al derecho mercantil internacional, se establece una regla de reconocimiento para las hipotecas y privilegios de carácter real sobre buques y aeronaves que se han constituido de conformidad con la ley del pabellón, otorgándoles efectos extraterritoriales aun en aquellos países cuya legislación no conozca o regule esa hipoteca o esos privilegios (art. 278)

En cuanto a la jurisdicción internacional, la regla de base del CB es la autonomía de la voluntad expresa o tácita, siempre que al menos una de las partes tenga la nacionalidad o el domicilio del foro elegido y que las normas de ese país admitan la sumisión (art. 318 y $5) Subsidiariamente, las acciones personales pueden intentarse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación, y en su defecto ante el del domicilio del demandado o, en última instancia, el de la residencia de este (art. 323). Para las acciones reales sobre bienes muebles se prevé el forum rei sitae, y si el lugar de situación no se conoce, será juez competente el del domicilio (y en su defecto el de la residencia) del demandado (art. 324).

33. Finalmente, como todos sabemos, el MERCOSUR no ha encarado la reglamentación de las cuestiones de derecho aplicable más que para los accidentes de tráfico y para el arbitraje comercial internacional. Así que, por no haber, no hay siquiera normas comunes mercosureñas de derecho aplicable en materia de contratos, a pesar de las muchas propuestas en este sentido.¹³⁸ Si existen en cambio las normas del Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción en materia contractual de 1994, el cual, según lo establecido en su art. 16, está en vigor en Argentina. Brasil y Paraguay. El Protocolo, que excluye expresamente de su ámbito material (art. 2) las relaciones entre el fallido y sus acreedores, los contratos de venta al consumidor y los derechos reales,¹³⁹ reconoce a las partes la facultad de someter sus controversias a los jueces de su elección expresa (por escrito) o tácita o a tribunales arbitrales (arts 4 a 6).¹⁴⁰ De no ejercerse la autonomía de la voluntad, el demandante tiene la opción de demandar ante los jueces del lugar de cumplimiento del contrato, del domicilio del demandado o de su propio domicilio si logra demostrar que cumplió con la prestación que le correspondía (arts. 7 a 9).¹⁴¹ Nótese que el Protocolo desplaza, dentro de su ámbito de aplicación, a los textos convencionales anteriores, y que su aplicación no es en todo inter partes, ya que en caso de elección del juez competente sólo se exige el domicilio (o la sede) de uno de los contratantes es un Estado parte.

34. Si todo sigue el rumbo previsto, el próximo mes de noviembre, en Ciudad del Cabo (Sudáfrica), UNIDROIT concluirá una etapa más en sus esfuerzos para la unificación del derecho, aprobando junto a la Organización para la Aviación Civil Internacional (OACI)- una convención relativa a garantías internacionales sobre equipos móviles y un protocolo a la misma referente a los equipos móviles aeronáuticos. La reunión de la conferencia diplomática para tal fin está prevista entre los días 29 de octubre y 16 de noviembre. En realidad, en el origen, estos trabajos estaban precisamente orientados hacia las aeronaves y sus componentes, después se abrió paso la idea de que era posible alcanzar una regulación para todos los equipos móviles de alto valor destinados a desplazarse a través de las fronteras y, finalmente, sin apartarse de esta idea, se ha adoptado la metodología de establecer una regulación común válida para todos los bienes así definidos y sendos protocolos para precisar las reglas específicas requeridas por cada categoría de bienes en particular. De este modo, además del protocolo sobre equipos aeronáuticos de inminente aprobación, existen ya avanzados proyectos de protocolos sobre material rodante ferroviario¹⁴² y propiedad espacial,¹⁴³ respectivamente.

35 El Proyecto de convención se basa en la creación de una garantía internacional relativa a un bien perteneciente a alguna de las categorías a las que se refieren los protocolos, el cual debe ser susceptible de una identificación individual (art. 2). Para que se aplique la Convención, se exige la existencia de un contacto subjetivo (relativo a la «situación» del deudor) con un Estado parte al momento de la celebración del contrato de garantía (arts. 3 y 4). La finalidad internacional del texto se pone de manifiesto en su regla de interpretación (art. 5.1), que ordena que ésta debe realizarse sobre la base de las finalidades previstas en el preámbulo, en el carácter internacional de la Convención y en la necesidad de promover la uniformidad y la previsibilidad de su aplicación.¹⁴⁴

La Convención busca organizar una situación que se produce de un modo muy extendido en la actualidad, afectando intereses económicos de gran magnitud Siguiendo su texto, la constitución de una garantía está sujeta a requisitos formales fáciles de cumplir (art. 6), como es fácil el acceso al registro internacional que se crea para cada categoría de bienes (art. 17) y la consulta del mismo por cualquier interesado (art. 21).¹⁴⁵ Cada uno de los registros estará sometido a una Autoridad Supervisora (art, 16). La inscripción en el registro correspondiente confiere la oponibilidad erga omnes de la garantía, tanto dentro como fuera de un procedimiento de quiebra.¹⁴⁶

La determinación del derecho aplicable es doblemente mediatizado por la Convención. De un lado, en sentido estricto, la voluntad de la Convención parece ser que no se llegue a la aplicación de normas de DIPr (de derecho aplicable) hasta que no se agoten las posibilidades brindadas por los «principios generales en los cuales está basada», y esto suponiendo que se esté en presencia de cuestiones no previstas (art. 5.2), por otro lado, la Convención no designa una ley aplicable concreta, sino que la hace depender de las normas de DIPr del foro ante el que se desarrolle la controversia (art. 5.3). Es decir, que se hace indispensable recurrir a las normas de jurisdicción internacional. Tratándose de una Convención que regula relaciones jurídicas destinadas a producirse entre personas jurídicas de considerable poder económico, era lógico que la autonomía de la voluntad se impusiera como regla de base (art. 41).¹⁴⁷ La especialidad de la materia regulada hace que el principio de autocomposición despliegue toda su fuerza, a punto tal que, para que la elección del juez prospere en los términos de la Convención, ni siquiera se necesita que las partes o la transacción estén vinculadas con el foro elegido. Sin embargo, para la adopción de medidas cautelares, también son competentes los jueces del lugar de situación del bien gravado o los del Estado donde está «situado» el deudor,¹⁴⁸ (art. 42 en relación con el art. 12) según los casos; por su parte, las demandas referidas a las inscripciones registrales (en particular, las motivadas por los daños causados por los errores y omisiones del registro) son de competencia exclusiva de los jueces del lugar en el cual el registro tiene su centro de administración (art. 43). Fuera de estos casos, la competencia se decide aplicando las normas de jurisdicción del sistema autónomo (art. 44).

A) Las garantías mobiliarias en la CIDIP

36. El panorama esbozado hasta aquí podría llevar a pensar que también en el ámbito interamericano encarnado por la CIDIP se produjo en esta última década un ferviente movimiento hacia algún tipo de reglamentación de las garantías en el comercio internacional. Sin embargo, el tema no se perfiló oficialmente como tal hasta diciembre de 1998, cuando la primera Reunión de Expertos Preparatoria de la CIDIP VI (celebrada en Washington) concretó el temario previsto para dicha Conferencia. No es ocioso recordar que entre los temas propuestos en México en 1994 en ocasión de la CIDIP V-y asumidos como tales por la Asamblea General de la OEA a mediados de 1996, estaban el de los «problemas de DIPr sobre los contratos de préstamo de naturaleza privada», por un lado, y el de la «uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales», por otro. A la hora de depurar la larga lista de temas que se le habían presentado y luego de consultar, con escaso éxito, a los Estados miembros de la OEA, la Comisión de Asuntos Jurídicos y Políticos del Consejo Permanente (CAJP-CP) casó ambos temas convirtiéndolos en una relación de generalidad/especialidad. Así fue que el tema de «los contratos de préstamos internacionales de naturaleza privada y, en particular, la uniformidad y armonización de los sistemas de garantías comerciales y financieras internacionales», fue uno de los cuatro que el Consejo Permanente sometió a la primera Reunión de Expertos preparatoria de la CIDIP VI, para su depuración y concreción, reunión que dejó ese enunciado tal cual se le había propuesto. Sin embargo, a pesar de mantenerse la redacción, desde aquel momento quedó claro que los trabajos se orientarán exclusivamente hacia las garantías mobiliarias y que los mismos se centrarán en la preparación de una ley modelo, como de hecho ha venido ocurriendo.¹⁴⁹

Aquella Reunión de Expertos podrá ser recordada en el futuro como la sede en la cual se confirmó el golpe de timón al rumbo que las actividades de la CIDIP venían manteniendo desde sus orígenes. Digo «confirmó», porque ese cambio venía ya sugerido desde la CAJP-CP y avalado por el más que relativo interés demostrado por los Estados miembros la OEA en responder al cuestionario remitido por aquélla: sólo ocho de los treinta y cuatro miembros efectivos de la Organización se tomaron el trabajo de contestarlo. Así fue que los dos temas relativos al comercio internacional (el de las garantías mobiliarias y el relativo al documento único para el transporte de mercaderías) salieron de la Reunión como prioritarios (en especial el de las garantías), el tema de los aspectos de DIPr de la contaminación transfronteriza quedó claramente en un segundo plano,¹⁵⁰ y el de la llamada reconciliación entre las distintas versiones idiomáticas de la Convención de México sobre derecho aplicable a los contratos internacionales desapareció con más pena que gloria.¹⁵¹

37. A primera vista, podría pensarse que el tiempo de maduración del tema de las garantías en la CIDIP no ha sido muy amplio, al menos si se lo compara con el que le han dedicado otros organismos internacionales (y, en algunos casos, para no llegar a ningún resultado) No obstante, esa impresión queda necesariamente matizada cuando se comprende que la actividad de la institución que ha impulsado el tema en el ámbito interamericano (el NLCIFI) e inició antes del desembarco del mismo en la CIDIP¹⁵² y, en cierto modo, comporta la continuidad de los esfuerzos que en el mismo sentido encarará UNCITRAL tres décadas atras. Sólo que ahora, aprovechando las particulares circunstancias por las que atraviesa la región, lo que no fue posible de concretar a escala universal se presenta como factible a nivel regional. No debe considerarse ajeno a ello que los vientos (huracanados) privatizadores que han recorrido América desde finales de los años 80, hayan alcanzado también a la metodología del más que secular proceso de codificación internacional del DIPr americano. Los documentos para los dos temas estrellas de la próxima CIDIP, la centralización del trabajo preparatorio, la organización de las reuniones preparatorias, etc., han correspondido casi totalmente al NLCIFT (que a veces opera indistintamente como delegación norteamericana). que ha contado para esa tarea con significativa financiación privada.¹⁵³

Los postulados señalados al principio de este estudio, acerca de los beneficios que puede traer aparejados el contar con un régimen uniforme para todas o casi todas las cuestiones vinculadas con las garantías mobiliarias, deben analizarse ahora con los datos concretos de la realidad, de modo tal de enmarcar correctamente cualquier análisis teórico. Dicha realidad ofrece un panorama en el cual, dentro de los contratos de préstamo que nos interesan -los internacionales y dentro del territorio abarcado por la OEA, aparece claramente determinado que en la inmensa mayoría de los casos (y especialmente en los cuantitativamente más relevantes) la parte prestamista está situada en un país con 50 brantes de capital (en principio, sólo dos en dicho ámbito geográfico) y la prestataria en un Estado que carece del mismo (el resto). Esta constatación debe tenerse muy presente en cualquier eventual regulación nacional que se adopte a partir de la ley modelo 154  y, en particular, en el caso de que en un Estado se aproveche para incluir en tal regulación normas de jurisdicción internacional y de normas indirectas de derecho aplicable específicas para las garantías. Al respecto, no está de más mencionar que en el documento que sobre este tema preparo la Secretaría de Asuntos Jurídicos de la OEA en 1996, ya se llamaba la atención acerca de que «puede no resultar siempre apropiado» que la lev aplicable a los préstamos internacionales sea la del Reino Unido o la de Estados Unidos.¹⁵⁴

B) El Proyecto de Ley modelo interamericana de garantías mobiliarias

38. Como ya he dicho, el trabajo concreto de la CIDIP en este punto se basa en un texto preparado por el NLCIFT: el proyecto de ley modelo interamericana sobre garantías mobiliarias, el cual, después de ser presentado en sociedad en la Primera Conferencia Interamericana de la Banca, realizada en México DF en septiembre de 1998, fue lanzado a la arena de la primera Reunión de Expertos preparatoria de la CIDIP VI. aunque no fue hasta la segunda, celebrada también en Washington, en febrero de 2000, cuando se comenzó la discusión sobre la base de los siete principios jurídicos esenciales que, a juicio de la delegación norteamericana, debía reunir un sistema de garantías mobiliarias.¹⁵⁶ Los principios son:¹⁵⁷

• creación de una garantía mobiliaria única y uniforme,
• extensión automática del gravamen original a otros bienes adquiridos con posterioridad;
• posibilidad de la extensión automática del gravamen al producto de la venta de los bienes originalmente gravados y las nuevas generaciones de bienes de reemplazo o transformados;
• segregación de aquellos bienes futuros que sean adquiridos en virtud de un crédito por el precio de la compra,
• excepción del comprador en el curso ordinario de los negocios,
• establecimiento de un sistema de ejecución ágil y efectivo, incluyendo la rápida reposición o adjudicación de la garantía y la disposición privada del bien dado en garantía;
• la publicidad por registro, dividido en dos puntos: la expansión del concepto de bienes muebles sujetos a una garantía sin desposesión y el principio de publicidad o notificación adecuada, por un lado, y el registro de deudores y la descripción de la garantía, por otro.

Dichos principios son organizados en un extenso articulado de nada menos que 137 artículos, número que se ha mantenido invariable, a los que, con posterioridad a la segunda Reunión de Expertos se han agregado sus correspondientes comentarios. La inclusión de éstos (de gran utilidad, por cierto)¹⁵⁸ se realizó para la Reunión del Comité de Redacción sobre Garantías Mobiliarias (que vendría a ser la tercera Reunión de Expertos preparatoria de la CIDIP VI), celebrada en Miami en noviembre de 2000, ocasión en la cual el proyecto fue discutidos de forma presencial, completando lo que ya venía haciendo el llamado grupo de expertos a través del correo electrónico. Esta demostración del cambio de los tiempos no se reduce a la modernización de la metodología empleada por la CIDIP, sino que también se reflejó en la elaboración, según se acordó en la segunda Reunión, de Normas interamericanas uniformes sobre documentos y firmas electrónicas (nombradas por sus siglas en inglés como JARED’S), preparadas con suma celeridad por el NICIFT y discutidas también en la Reunión de Miami. En septiembre de 2001. Es decir, después de casi tres años de trabajo sobre la base del proyecto de Tucson, y muy poco tiempo antes de la fecha prevista para la reunión de la CIDIP VI.¹⁵⁹ México ha presentado un nuevo Proyecto de Ley modelo que, aunque está basado en el anterior, reduce notablemente las dimensiones del otro e intenta acercar su contenido a la realidad de los ordenamientos latinoamericanos. En consecuencia, después de pocos y breves comentarios sobre el Proyecto del NLCIFT, cerraré este extenso panorama con un párrafo acerca del Proyecto mexicano.¹⁶⁰

39. La voluminosa presentación del proyecto de ley modelo preparado por el NLCIFT más sus comentarios, permite hacerse una idea de la trascendencia dada a la reforma de los sistemas de garantías mobiliarias de la región. De otro lado, hace que no aspire a realizar aquí una detallada exposición y crítica de las soluciones en él contenidas, las cuales, excederían con mucho los límites razonables de este trabajo. No obstante, me permitirán que realice algunos comentarios, unos más específicos y otros más generales, cuidando de no hacer excesivas referencias al texto concreto de los artículos, ya que se supone que los mismos todavía pueden ser modificados durante la sesión de la Conferencia, sobre todo si, como se espera desde México, los norteamericanos hacen suyo el nuevo Proyecto presentado por aquel país. De todos modos, la simple enumeración de los principios antes mencionados, sumada a las consideraciones vertidas más arriba acerca de las limitaciones al crédito que suponen las normas vigentes en los países latinoamericanos,¹⁶¹ sirve para captar por dónde van los tiros.

Hay una primera observación que cae de madura y señala una gran diferencia con los textos de UNIDROIT: lo que pretende la Ley modelo no es simplemente (si es que puede usarse este adverbio para referirse a un objetivo de por sí tan complicado) establecer un mecanismo para regular las garantías internacionales, sino sustituir totalmente las normas que en cada Estado regulan las garantías mobiliarias. El art. 6 lo señala con prístina claridad al decir que la garantía creada por la ley modelo «sustituye a todas las garantías y mecanismos similares». Es verdad que el Proyecto se limita a las garantías contractuales sobre bienes muebles, dejando fuera de su alcance algunos bienes muy particulares como las acciones bursátiles u otros sujetos a leyes especiales o convenciones internacionales-y las garantías creadas por ministerio de ley (art. 2); pero hechas esas excepciones, todos los bienes -presentes o futuros, tangibles o intangibles, individuales o «colectivos»(arts. 4, 15, 17, 18 y 20), todas las garantías (art. 1), y todo lo atinente a ellas constitución, perfeccionamiento, prelación, cesión, negociación, modificación y extinción(art. 6) queda regulado por la ley modelo.¹⁶² También la definición de las obligaciones que pueden ser garantizadas se realiza en términos muy amplios (arts. 3 y 9) Lo que queda aún por determinar es si el deudor debe ser necesariamente un «comerciante» o las garantías también pueden ser constituidas por un consumidor (art. 7).

El grueso del articulado del proyecto se lo llevan las disposiciones relativas al perfeccionamiento (arts. 26 a 70 bis) y al registro (arts. 71 a 92), en lo que constituye un dispendio reglamentista difícilmente justificable, plagado de repeticiones y contradicciones aparentes. Estimo que con el enunciado del art. 26, que es bastante afortunado,¹⁶³ unas reglas genéricas sobre perfeccionamiento y otras sobre el contenido y alcance de la inscripción registral, se llenarían muy bien los extremos que debe cubrir un texto que de verdad pretendiera ser una ley «modelo». También la primera norma del título dedicado a la prelación (art. 93) reproduce innecesariamente lo ya dicho en el art. 26. No puede decirse lo mismo de las excepciones que se introducen para los consumidores («compradores en el curso ordinario de los negocios»), quienes no se ven afectados por las garantías (arts. 102 a 104), y para los acreedores ulteriores por el precio de la compra, para los cuales se altera la regla tradicional de prelación (art. 97). Con todo, de la reunión de Miami se salió sin una idea muy clara de la situación planteada en muchos países por la existencia de acreedores privilegiados que desplazan a todo acreedor garantizado. El proyecto guarda silencio al respecto. Por último, otro punto contemplado en el proyecto que sigue siendo controvertido, es la facultad del acreedor de recuperar (según el tipo de garantía, no siempre se tratará en sentido estricto de una recuperación) el bien y, en su caso, proceder a su venta, sin intervención judicial. Los preceptos constitucionales y los aspectos de índole social afectados por estas normas pueden significar obstáculos insalvables para cumplir el objetivo del proyecto de unificar todo lo relativo a las garantías modificando radicalmente las concepciones tradicionales en la materia.

Un párrafo aparte merece la insuficiencia de las normas previstas en el título VII, el dedicado a las cuestiones de DIPr, la que acaso guarde relación con el optimismo acerca de la buena acogida que tendrá la ley modelo, ya que, como bien se sabe, la uniformización del derecho sustantivo borra la necesidad de normas indirectas; a normas iguales o equivalentes, el reconocimiento de las garantías constituidas en el extranjero está asegurado.¹⁶⁴ En la Reunión de Miami el tema no llegó a tocarse. A cambio se creó un (sub) Comité sobre cuestiones de DIPr, para que se ocupara de considerar «reglas alternativas» y de analizar «los temas de conflicto de leyes relativos a garantías referidas a títulos de inversión».¹⁶⁵ En realidad, lo único que se dice en este título es que cuando la garantía es internacional o se internacionaliza¹⁶⁶ el acreedor garantizado, para retener la prelación establecida, también debe perfeccionar la garantía en el otro Estado, señalando el art. 136 los supuestos de internacionalidad¹⁶⁷ y el 137 el momento para ese perfeccionamiento.¹⁶⁸ Como mínimo, es de esperar que el (sub) Comité de DIPr reformule estas normas materiales (cuya redacción sigue abierta). Para mi, antes de adoptar estas normas, más vale reproducir las mencionadas del TM de derecho comercial terrestre internacional de 1940 (arts, 19 a 22).

40. A favor del Proyecto mexicano cabe decir, de entrada, que elimina el excesivo carácter reglamentista del anterior, a la vez que lo hace más digerible al reducirlo a poco más de la mitad. Pero no es esa la única mejora. Algo digno de destacar es que se simplifica la redacción desde el primer artículo (el cual tiene una redacción muy compleja en el Proyecto norteamericano), utilizándose esta primera norma para dejar claro que la garantía creada por la ley modelo no sustituye a «aquellas otras garantías que sean reguladas conforme a leyes especiales», extremo que, aunque ya estaba señalado en el otro Proyecto, aquí parece tener una función más didáctica y favorecedora de la aceptación del texto. En la misma dirección (es decir, buscando una más favorable aceptación de la Ley modelo) se inscriben normas tales como la que equipara la preferencia del acreedor garantizado en caso de insolvencia del deudor con la preferencia que corresponde a otros acreedores con garantía real (art. 2), y la que impone la autorización previa del juez para que el acreedor pueda tomar posesión de los bienes en garantía (art. 52 [53]). salvo el caso de entrega voluntaria (art. 53 [53 bis]). No menos importancia debe otorgarse a la lista de definiciones contenida en el art. 3, la cual, realizadas las oportunas correcciones y adiciones, jugará un importante papel para que se pueda lograr una real armonización de la materia, habida cuenta del escaso desarrollo de la misma en la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos. Por último, respecto de las cuestiones de DIPr, repito lo dicho en relación con el Proyecto del NLCIFT, ya que la reglamentación prevista en los arts. 69 [70] y 6 del proyecto mexicano¹⁶⁹ no difiere esencialmente de la contenida en los arts. 136 y 137 del anterior.