Las leyes migratorias extranjeras en la enseñanza del Derecho Internacional Privado*

Uno de los grandes problemas del Derecho Internacional Privado es su enseñanza, aspecto que tradicionalmente se ha enfocado a las dos grandes escuelas que al respecto existen:

1. Las escuelas alemana e italiana que pugnan por centrar el Derecho Internacional Privado únicamente en el conflicto de leyes, y
2. Las escuelas española y francesa que se avocan a cuatro temas fundamentales.
   • Derecho de la nacionalidad.
   • Condición jurídica de los extranjeros.
   • Conflictos de leyes sustantivas.
   • Conflicto de leyes adjetivas.

En México durante muchos años se siguió a estas últimas escuelas, sin embargo con la modificación de los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, se dio un cambio radical consistente en dejar de lado las doctrinas seguidas tradicionalmente y en tomar el cambio de las doctrinas alemana e italiana.

Acorde a lo expuesto, los actuales programas de derecho internacional privado se centran en el estudio de los conflictos de leyes tanto sustantivos como adjetivos, ignorándose por completo el derecho de la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros, situación que resulta errónea en una época en la que el mundo se empequeñece por la constante interacción que se da entre las diversas personas del globo terráqueo y por la velocidad de los actuales medios de transporte y de comunicación.

Resulta obvio que no es suficiente decir que algo se debe estudiar, es necesario, además, exponer el por qué de tal necesidad.

Consideramos que actualmente el estudio de Derecho se centra más en la aplicación del derecho a las cosas que en la aplicación del derecho a las personas.

El derecho es un conocimiento humanista, rige las relaciones humanas y su fin último es la convivencia armónica entre los hombres, inútil será regular los bienes, su protección, propiedad y transmisión, si antes no se regula a los seres humanos en sus derechos fundamentales como son su dignidad, su libertad y su vida, eso sólo se puede lograr, en el Derecho Internacional Privado, mediante el trato que se da a los nacionales y a los extranjeros.

Resulta tan necesario el estudio que se da a los nacionales y extranjeros que paralelamente al TLC surgió en México una serie de circulares que regulan la actividad de los países con los que México ha celebrado tratados de Libre Comercio, ejemplo de ello son las circulares RE-1 del 9 de mayo de 1994 y 30 de noviembre de 1994 en relación con el TLCAN, así como las circulares 03/95 del 12 de abril de 1995 en relación con el Tratado de Libre Comercio con Bolivia (TLCMEXBOL y la Circular 04/95 del 21 de abril de 1995 en relación con el Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela （TLCG3).

Del análisis de los programas de estudio de Derecho Internacional Privado se desprende que en efecto se busca actualizar su contenido y centrarlo en los problemas del momento, como son los aspectos económicos y mercantiles ,al efecto se estudian normas procesales, comerciales, convenciones internacionales y tratados internacionales, sin embargo el clímax en esta materia se encuentra en el estudio del TLCAN y la solución a las controversias que con motivo de él se susciten.

Es precisamente en relación con este clímax que se considera indispensable el estudio de las normas migratorias norteamericanas y su inclusión dentro de los programas de estudio de Derecho Internacional Privado ya que si se eliminó de los programas el derecho a la nacionalidad y la condición jurídica de los extranjeros, por ser asignaturas que se imparten en el Derecho Constitucional y en el Derecho Administrativo, deben incluirse en el Derecho Internacional Privado las leyes migratorias de los países con los que México ha celebrado Tratados de Libre Comercio y fundamentalmente deben conocerse las de Estados Unidos disposiciones que no se incluyen en ninguna asignatura, y que se aplican a una gran cantidad de mexicanos.

En este orden de ideas, las leyes migratorias extranjeras deben estudiarse a fin de conocer el trato que los mexicanos recibirán como extranjeros, los cuales pueden ser víctimas de una serie de atropellos y violaciones en sus derechos humanos en atención a que las normas que se les aplican, aún como ilegales, son ilegítimas.

La ilegalidad de estas normas se manifiesta en la violación a los principios de la Técnica Jurídica, la transgresión de normas internas y, peor aún, a la propia Constitución norteamericana.

Tales irregularidades no pueden ser ignoradas ya que redundan en la violación de los principios fundamentales del derecho.

Sólo a manera de ejemplo se ha elegido la denominada «Ley de Reforma de la Inmigración Ilegal en los Estados Unidos.

El 1° de abril de 1977 entró en vigor la Reforma a la Ley de Inmigración ilegal en Estados Unidos. Dado que esta ley regula aspectos de lo más variado, no todos ellos entraron en vigor simultáneamente ya que hay situaciones especiales que se exigirán en fechas diferentes, por lo que esta ley comprende periodos de vigencia que van de abril de 1977 al año 2001.

La ley en estudio es sumamente versátil y un tanto carente de orden, ya que regula múltiples aspectos sin seguir una secuencia lógica, así se percibe que va de un tema a otro para retornar al primero, en tal sentido regula aspectos relativos a medidas preventivas, sanciones civiles y penales, aspectos administrativos y procesales y en la situación de los ilegales en sus diversas manifestaciones como trabajadores, estudiantes y familiares.

Pese a lo anterior la ley tiene aspectos positivos y negativos.

Dado lo heterogéneo de esta ley, esta intervención se centrará en los aspectos negativos del cual el más importante es su ilegitimidad por violar:

－Principios de Técnica Jurídica;
－Normas constitucionales norteamericanas, y
－Derecho interno norteamericano.

Dentro de la Técnica Jurídica se encuentran dos problemas vitales para el derecho, de los cuales depende que una norma sea legítima o no.

Estos dos problemas son:
La territorialidad y la irretroactividad de la ley; fundamentos de legitimidad que todo legislador debe respetar y que fueron ignorados en la creación de la ley en estudio.

Uno de los principios fundamentales del derecho interno es su territorialidad, lo que sig- nifica que la libertad que todo Estado tiene de emitir derecho se agota en sus fronteras, en consecuencia,promulgar una ley contraria al principio de territorialidad implica el desconocimiento de los límites legislativos y su resultado es el conflicto de leyes.

La ley norteamericana es extraterritorial concretamente en la sección 123 y en la 307.

La Sección 123 establece un programa que debe cumplir el Procurador General de los Estados Unidos, quien deberá determinar la primera fase de implementación el 31 de octubre de 1998 y la segunda deberá quedar cubierta en el año 2000.

El programa consiste en establecer un puesto de pre-inspección en cinco de los diez aeropuertos extranjeros de mayor flujo de personas inadmisibles en Estados Unidos; los otros cinco aeropuertos deberán tener instalado el programa de pre-inspección para el año 2000.

La extraterritorialidad de la ley no se agota con la instalación de los puestos de pre-inspección, sino que además el Procurador General de los Estados Unidos deberá garantizar la seguridad de las personas que lleven a efecto los programas señalados.

En aras de la seguridad de los inspectores, la ley exige que el país en el que se instalen los puestos mantenga las prácticas y procedimientos correspondientes a la Convención de 1951 y al Protocolo de 1967 relativo a la situación de los refugiados.

Otro aspecto en que es manifiesta la extraterritorialidad de la ley se encuentra en la Sección 307 que a la letra establece:

＂Se instruye al Departamento de Estado a que suspenda el otorgamiento de visas a nacionales de países que nieguen o posterguen, irracionalmente, la aceptación de extranjeros expulsados por Estados Unidos.»

La reflexión que procede aquí es la siguiente:

¿Qué autoridad tiene Estados Unidos para expulsar a un tercer país a un extranjero indeseable? y ¿Qué obligación tiene un tercer país de recibir a un extranjero indeseable?

He aquí, por lo tanto, otra disposición de carácter extraterritorial.

Este principio establece que la ley se debe aplicar siempre hacia el futuro, en tal sentido será exigible a partir del momento en que entre en vigor y sólo será aplicable a situaciones futuras. La Ley de Reforma, en principio y aparentemente, respeta el axioma jurídico de la irretroactividad al señalar las diversas fechas de su exigibilidad, sin embargo, tal respeto es parcial ya que concretamente es violado en las secciones 212 y 309.

EI Título II Sección 212 regula la «Ofensa de Fraude con Documentos» a los que se califica como de «Hechura Falsa», esta expresión es definida por la ley:

＂。。。Como la preparación o suministro de una solicitud o documento a sabiendas o en temeraria desatención del hecho de que la solicitud o el documento contiene una declaración falsa, ficticia o fraudulenta, o no tiene base en ley o hecho o que no declara un hecho material».

Acorde a la norma, si un extranjero se ubica en el supuesto de hechura falsa, la ley establece:

＂Los cambios concernientes a la nueva definición de ‘hechura falsa’ se aplican retroactivamente a solicitudes preparadas antes del 30 de septiembre de 1996.»

Si bien es cierto que el ubicarse en el supuesto de hechura falsa significa una violación a la norma, ello no autoriza su aplicación retroactiva ya que no se debe combatir un acto ilícito de un particular con un acto ilícito del legislador.

Un segundo ejemplo de retroactividad de la ley se encuentra en el Titulo III Sección 309 que textualmente establece:

＂Existe una regla de transición de fecha efectiva para extranjeros en procedimiento de deportación o exclusión, el 1° de abril de 1997. La regla general es que las cláusulas de la nueva ley no se aplican a esos individuos». Sin embargo, ＂si una audiencia probatoria en un procedimiento de deportación o exclusión no ha sido efectuada hasta el 1° de abril de 1997,el Procurador General puede decidir que se proceda bajo la nueva ley. El Procurador General debe dar aviso de esta decisión antes de los 30 días de que comience la audiencia probatoria. Además, inclusive si ha habido una audiencia probatoria hasta el /° de abril de 1997, si no ha habido una decisión administrativa final, el Procurador General puede decidir que se termine el procedimiento y se reinicie bajo las nuevas cláusulas. Cualquier decisión en el procedimiento terminado no es valedera en el procedimiento reiniciado.»

El párrafo transcrito es violatorio del principio de irretroactividad de la ley, en atención a que se otorga al Procurador General una facultad discrecional muy amplia que asume dos aspectos:

• Aplicar la nueva ley al procedimiento iniciado bajo la ley anterior se haya o no celebrado la audiencia probatoria.
• Dar por terminado, anticipadamente, un procedimiento iniciado y regulado bajo la ley anterior y reiniciarlo bajo la nueva ley.

Los aspectos destacados conducen a la conclusión de que las facultades discrecionales otorgadas al Procurador General le permiten aplicar retroactivamente una ley lo cual, además de transgredir en forma inmediata los más elementales principios de aplicación del derecho, conduce en forma mediata a violaciones constitucionales.

Los Estados Unidos de América son producto de los atentados a la libertad de sus fundadores, por tal razón, el principal ideal del pueblo norteamericano ha sido la libertad en su más amplia expresión.

En concordia con su ideal la declaración de independencia del pueblo norteamericano expresó:

＂Declaramos como verdades evidentes por sí mismas, que todos los hombres son creados iguales, que están dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables, que entre ellos están los de la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Felicidad. Que para defender estos derechos, se establecen entre los hombres, gobiernos cuyos justos poderes emanan del consentimiento de los gobernados…»¹

Con base en esta declaración de libertad e igualdad el pueblo norteamericano formuló su Constitución, de la cual y para efectos de este trabajo importan dos normas constitucionales por haber sido transgredidas por la Ley de Inmigración.

Las normas violadas son el artículo 1°,sección 9 párrafo 3° y el artículo VI, párrafo 2°.

Esta disposición constitucional establece:

＂No se aprobará propuesta de Proscripción o de Ley expost facto».

＂La Lev expost facto es aquélla que prescribe un castigo por un acto que no era ilegal en el momento de su comisión».

Acorde con esa norma, las facultades discrecionales otorgadas al Procurador General, en las secciones 212 y 309 de la ley en estudio al permitir la aplicación retroactiva de la ley, hacen posible su aplicación expost facto, lo cual constituye una violación a la Constitución.

El artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos, en el párrafo 2 establece:

＂Esta Constitución, las leves de los Estados Unidos que de ella dimanen y todos los tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirán la Ley Suprema de la Nación: y los jueces de todos los estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución en las leves de cualquier estado».3

Esta norma conocida como la cláusula de Supremacía encuentra una tentativa de violación en el Título III, Sección 330 de la Ley de Reforma a la Inmigración Ilegal que establece:

＂Sección 330. Tratados de transferencia de prisioneros. Aconseja el Presidente que comience a negociar y renegociar tratados bilaterales de transferencia de prisioneros que estipulen el encarcelamiento de extranjeros delincuentes por la duración de sus sentencias en sus países de origen. Expresa la facultad del Congreso de que el objetivo de tales negociaciones deberá ser acelerar la transferencia de extranjeros, asegurar que un prisionero transferido cumpla el resto de la sentencia y ELIMINAR CUALQUIER REOUERIMIENTO DE CONSENTIMIENTO DEL PRISIONERO.»

Es en esta eliminación donde se pretende la violación, que es un principio de los tratados de «Ejecución de Sentencias» el que el reo sólo podrá ser transferido a su país de origen si él lo solicita, por lo que nunca se le podrá transferir si él no está de acuerdo: así lo dispone el artículo IV párrafo 2 del «TRATADO ENTRE MÉXICO Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA SOBRE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS PENALES». Publicado en el Diario Oficial el l° de diciembre de 1977. y que a la letra dice:

＂2) Si la autoridad del Estado trasladante considera procedente el traslado de un reo y SI ÉSTE DA SU CONSENTIMIENTO EXPRESO PARA SU TRASLADO, dicha autoridad transmitirá una solicitud en ese sentido, por los conductos diplomáticos, a la autoridad del Estado receptor.»

Nótese como una condición, sine qua non, de procedencia del traslado, que el reo dé su consentimiento para el traslado, requisito establecido en el tratado firmado por los Estados Unidos y que ahora pretende eliminar, con lo cual intenta violar la cláusula de Supremacía de su propia Constitución.

＂EI Derecho Internacional Universal dice el maestro Sepúlveda es el conjunto de normas, bien pequeño por cierto, que obliga sin excepción a todos los miembros de la comunidad internacional».⁴
＂El Derecho Internacional Universal dice Verdross ⁵ presupone un Estado mundial».

La concepción del Estado Universal se atribuye a Vitoria⁶ quien, en las Reelecciones al analizar el punto «De la Potestad Civil» 21 sostiene:

＂Un legislador que no cumpliere sus propias leves haría injuria a la República y a los restantes ciudadanos. .. »
＂La misma fuerza continua Vitoria tienen las leyes dadas por el rey que si fuesen dadas por toda la República. … Pero las leves dadas por la República obligan a todos. Luego aunque estén dadas por el rey, obligan al mismo rey. 。。。Ocurre aquí lo que en los pactos: pacta uno libremente, pero se obliga al pacto.
De todo lo dicho añade Vitoriase infiere un corolario: que el derecho de gentes no sólo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres sino que tiene verdadera fuerza de ley.
Y es que el orbe todo, que en cierta manera forma una República, tiene el poder de dar leves justas ya todos convenientes como son las del derecho de gentes.»

Acorde al pensamiento de Vitoria, se puede concluir que este derecho. cuyo cumplimiento beneficia a todo el orbe, constituye el derecho universal, y tendrá esta naturaleza aun cuando su origen sea local, esto, en atención a que «.. . hay cosas comunes que pertenecen a todos, como los mares, ríos y puertos, cuyo uso no debe ser privilegiado de nadie.. . «⁷ Si tal es cierto, al igual que todos pueden disfrutar de los bienes. todos a la vez tienen la obligación de cuidarlos y es en este punto en el que la ley en estudio viola el derecho universal al establecer en la:

Sección 101

＂EI Procurador General tiene autorización para contratar o incluso adquirir intereses en las tierras a lo largo de la frontera que sean necesarias para vigilar violaciones de la frontera. El Procurador General también puede pasar por alto las cláusulas de la Ley de Especies en Peligro de 1973 y la Lev de Política Ambiental Nacional de 1969, si es necesario, para facilitar la construcción de nuevas barreras y carreteras.»

En este último párrafo se concentran dos grandes transgresiones al derecho, como resultado de las autorizaciones dadas al Procurador General estas violaciones abarcan dos niveles:

En un primer nivel está la violación al derecho interno mediante la ignorancia de las disposiciones de la Ley de Especies en Peligro y la Ley de Política Ambiental Nacional violaciones que tienen como fin construir cercados dobles o triples en las fronteras a efecto de evitar el ingreso de ilegales.

En un segundo nivel la violación se dirige al Derecho Universal que afecta a toda la humanidad, como lo es el alterar el equilibrio ecológico y ambiental que pese a ser local, a largo plazo puede tener efectos mundiales.

Las razones expuestas conducen a la conclusión de que la ley es ilegítima ya que atenta no sólo contra las personas sino contra la humanidad.

1. La Ley de Reforma a la Ley de Inmigración de ilegales en Estados Unidos contiene violaciones a los principios de territorialidad e irretroactividad; transgrede la Constitución norteamericana y las leyes internas ambientales con lo que atenta contra el equilibrio ecológico en perjuicio de la humanidad.

2. Es necesario que el Derecho Internacional Privado comprenda el estudio de las leyes migratorias extranjeras, particularmente las norteamericanas, a fin de estar en posibilidad de interponer las defensas procedentes por las violaciones que contengan.

• Constitución Política de los Estados Unidos de América con notas explicativas, Servicio Informativo de los Estados Unidos, 200 años de la Constitución, 1987.
• GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Fundadores del Derecho Internacional, li edición, UNAM, México, 1989.
• NIBOYET J.P., Principios de Derecho Internacional Privado, Segunda Edición, Editora Nacional, México, 1951.
• Reforma a la Ley de Inmigración Ilegal en Estados Unidos.
• SEPÚLVEDA, César, Derecho Internacional, Octava edición, Editorial Porrúa. S.A.,México,1977.
• SUTHERLAND. Arthur E.,et. al. Derechos Constitucionales de las Minorias Raciales en los Esta- dos Unidos, SNE, Editorial Letras, S.A.. México, 1965.
• TRUEBA OLIVARES, Eugenio, El pensamiento de Vitoria. (Los principios y los hechos),Facultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato. Departamento de Investigaciones Jurídicas.
• VERDROSS, Alfred, Derecho Internacional Público, Sexta edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980.
• VITORIA. Francisco de, Reelecciones del Estado de los Indios y del Derecho de la Guerra,1t edición. Editorial Porrúa. S.A.. México.1974.