Durante el siglo IV se suscitó una controversia teológica entre los obispos: ¿Jesús era diferente de Dios o era el mismo? Los arrianos sostuvieron la diferencia, en tanto que el grupo de cristianos, protegidos por Alejandro de Alejandría, se inclinaban por la unidad de la trinidad (la consustancialidad, la misma sustancia). Para solucionar el problema, Constantino convocó al Concilio de Nicea (325). En este, triunfaron los segundos (la unidad de la trinidad), surgiendo el cristianismo niceano (el que hasta ahora sobrevive).

Como la cuestión del dogma de la trinidad continuó, el emperador Teodosio I (379-395) decidió apoyar a los niceanos. El 27 de febrero de 380 Teodosio publicó un edicto (también signado por Graciano y Valentiniano) y conocido como Lex cunctos populus, obligando al pueblo romano a seguir con la fe niceana. Su texto proclamó:

A todos los pueblos es nuestro deseo que todas las diversas naciones que están sujetas a nuestra clemencia y moderación, deberán continuar profesando la religión que fue entregada a los romanos por el divino apóstol Pedro, como ha sido conservado por la tradición de fieles, y que ahora profesa el Papa Dámaso y Pedro, obispo de Alejandría, un hombre de santidad apostólica. Según la doctrina apostólica y la doctrina del Evangelio, creemos en la divinidad del Padre, del Hijo y del Espíritu Santo, en igual majestad y en la Trinidad santa. Autorizamos a los seguidores de esta ley para asumir el título de cristianos católicos, pero para los demás, ya que, a nuestro juicio son locos necios, decreto que serán marcados con el nombre ignominioso de herejes, sin tener la presunción de dar a sus conciliábulos el nombre de iglesias. Ellos sufrirán en primer lugar, el castigo de la condenación divina y en segundo, el castigo de nuestra autoridad que, de conformidad con la voluntad del Cielo decidirá infligir (traducción libre y propia).

A primera vista este texto no parece tener relación alguna con el Derecho internacional privado, ni tampoco parece que las cuestiones internacionales hubiesen estado presentes en la mente del emperador. Más bien corresponde a una ley que impuso una manera específica de entender un aspecto teológico de una religión, que impone como obligatoria esta manera de pensar (se impone como oficial el cristianismo de ese molde) y faculta a quienes asuman el título de cristianos católicos a combatir a quienes no admitan el cristianismo niceano (la consustancialidad preconizada). Otras partes de la ley establecen que todo el pueblo romano debe tener a la religión católica como única, y aunque se tolera a los judíos, se les niega los privilegios de que han de gozar los católicos. Prescribe, a la vez, que los obispos católicos no podrán ser juzgados por tribunales civiles.

Poco después de este edicto (31 de marzo de 382) se introdujo la pena de muerte para los agnósticos. Debo agregar que Constantino I ya había establecido antes la religión católica como obligatoria, pero admitió la tolerancia; en el fondo, una igualdad entre los creyentes de diferentes religiones, lo que no fue admitido por Teodosio I.

En fin, se trata de un texto que fue introducido en el corpus iuris civilis y que, con el correr de los años, y en forma no esperada, será tomado en cuenta para la conformación doctrinaria estatutaria, propia del Derecho internacional privado. Como lo explicaré, y en gran medida, también en un elemento turbador en el examen de la argumentación jurídica. Dejo hasta aquí la cita de esta Lex o edicto y me brincaré algunos siglos para proseguir con mi exposición. La cuestión teológica no es la de mi interés. Sólo dejo constancia de que este texto fue recopilado en la obra justinianea (el corpus iuris civilis).

Al inicio del segundo milenio las ciudades del norte de Italia fueron adquiriendo una autonomía para juzgar y legislar, a grado tal que conformaron lo que muchos han llamado repúblicas autónomas (Bolonia, Módena, Florencia, Génova, Padua). Sólo quedaron sujetas al derecho común de la Lombardía. Los habitantes de una y otra ciudad mantenían relaciones y se desplazaban entre ellas. Esa migración provocó la duda acerca del estatuto (orden jurídico) que regía sus conductas. ¿El de cuál ciudad? Por esa época se produjo un renacimiento del Derecho romano, que en algo vino a ayudar, pero sin que los estatutos de cada región se anularan. Lo que hoy conocemos como derecho conflictual, su construcción doctrinal, inició su peregrinar.

Pero para acercarme a la Edad Media, al punto que me interesa, dado una reaparición de la Cunctos populus por parte de uno de los juristas, nadie mejor que el Profesor Rolando Tamayo y Salmorán, a quien seguiré.

Al inicio del segundo milenio de nuestra era no había un cuerpo de “principios jurídicos independientes” que fueran cultivados por personas entrenadas. Aunque el derecho consuetudinario era el imperante, fue la lex generalis omnium a la que podía recurrirse, aunque poco después el derecho romano llegó a adquirir autoridad.

Al final del siglo X apareció lo que hoy conocemos como la Escuela de Bolonia, de gran trascendencia por la introducción de las glosas. La glosa o comentario representó la reformulación de los textos clásicos, en especial, los textos justinianeos. A la glosa se le impregnó la “lógica” del jurista que comentaba. En realidad, lo conformado fue una “adaptación de la compilación justinianea”, marcando, desde entonces y hasta nuestra época, un modelo para el examen del derecho. Los procedimientos para proporcionar una concepción sistemática, expresa el Prof. Tamayo, “eran la distinctio y la quaestio”, y sin perder de vista que el derecho canónico era derecho positivo, y como tal, también objeto de estudio y de glosa. La cunctos populus no podía escaparse de esto.

Para el siglo XII los juristas conformaron un método de gran importancia para los casos difíciles: las quaestiones disputate. Éstas, en especial,

…estaban destinadas al entrenamiento de futuros jueces y abogados […] De esta manera, el problema tenía que ser de tal naturaleza que no pudiera ser resuelto de memoria ni mediante el mero conocimiento teórico; requería habilidad dialéctica, discernimiento jurídico e imaginación creativa.

Si la Cunctos populus se aplica tanto a los que profesan una religión como a los que no profesan la misma, Accusio infiere que la Lex alude a “dos ordenamientos jurídicos”, por cuanto que uno se refiere a unos, en tanto que otro, a otros. Aunque se trata de ordenamientos diferentes (efectos diferentes), ambos se encuentran en una misma Lex, un mismo orden jurídico. No obstante, Accursio amplía lo que en realidad es una regulación para dos tipos de destinatarios, y entiende (infiere) dos órdenes jurídicos diferentes. Adviértase aquí un paso de razones que carecen de un fundamento explícito.

Por un lado, Accursio tomó en cuenta las reglas a que están sujetos todos los pueblos sometidos “al imperio de nuestra clemencia” (los católicos niceanos), quienes deberán seguir la religión que Pedro les enseñó a los romanos; por otro lado, afirma que en esa Lex se encuentran aquellos que no siguen las enseñanzas de Pedro. Así, comprende la regulación de dos tipos de destinatarios; introduce modalidades deónticas para diferentes grupos de personas (diferentes destinatarios), Accursio las extiende a órdenes diversos. La redacción de la Lex, le dio a Accursio la base para entender dos tipos de ordenes jurídicos, una manera de pensar que no venía precisamente del viejo derecho romano, a pesar de estar escondido en el Corpus iuris.

Meili lo explica diciendo que el efecto de este texto fue que el Corpus iuris fue interpretado en el sentido de que solo se aplicará a la parte del Imperio donde la religión había sido aceptada.

Para Kalenský, este ejemplo de glosa muestra doctrinalmente que los primeros principios de la teoría estatutaria del Derecho internacional privado fueron inferidos, en particular que el principio de que la validez territorial de la lex fori se aplicaba sólo a ciudadanos, no a extranjeros.

Esto se explica en términos más simples de la siguiente forma (permítaseme recurrir a la lógica de predicados): si los de Bolonia, esto es, los sujetos de Bolonia (Sb) se han de ajustar a las modalidades deónticas del derecho boloñés (Db), entonces, siguiendo el argumento a contrario sensu, los que no son b (S~b) no han de ajustarse a la modalidad deóntica de Db. Así, si se trata de Sb à Db, pero si se trata de S~b à ~Db. Léase de la siguiente manera: si se trata de un sujeto o habitante de Bolonia, entonces queda regulado por el derecho boloñés (es su súbdito), pero si no se trata de un sujeto o habitante de Bolonia, entonces no queda regulado por el derecho boloñés (no es súbdito del derecho boloñés).

No obstante, estas dos fórmulas no complementan la exposición de Accursio. En un paso más adelante en el desarrollo de sus argumentos se advierte que la premisa se extiende para afirmar que si los S~b no están regulados por el derecho boloñés, entonces la pregunta es ¿a qué orden jurídico están sujetos? Para responder a esto se asienta que están sujetos al derecho del lugar de su origen. Esto es, Sb à Db, que se lee: si los destinatarios son boloñeses, entonces quedan regulados por el derecho boloñés. Como se advierte, se trata de una fórmula diferente a las otras dos anteriores (adelante resumo estas fórmulas).

Mediante esta última fórmula, Accursio introdujo un argumento a partir del cual abrió la posibilidad de incorporar el orden jurídico de otro lugar, lo que parece retratar un argumento analógico o ad simili. Así, si las leyes boloñesas sólo alcanzaban a los ciudadanos de Bolonia, el Estatuto de Módena sólo alcanzaba a los habitantes de Módena y no a los habitantes de Bolonia. Por ello, a un boloñés no se le puede aplicar el estatuto de Módena, pues no está sometido a este juego, si es boloñés sólo puede quedar sujeto a las leyes de Bolonia.

Durante siglos esta interpretación (este conjunto de argumentos) ganó adeptos en diferentes lugares del mundo. De este análisis de explicación accursiana, llamó la atención la forma de interpretar y resolver un caso.

El punto de interés en el enunciado de la Lex fue puesto sobre las palabras quos nostrae clementiae. A partir de aquí, se derivaron las intrépidas interpretaciones. Si no se trata de un habitante de Bolonia no queda sujeto al Derecho de Bolonia. Luego, es un extranjero, entonces, ¿cuál es la ley u orden jurídico que ha de regir a ese extranjero? Este fue el punto culminante de la glosa, que en gran medida implica la diversidad de argumentos (las fórmulas expresadas) que aún se siguen en la mayoría de los órdenes jurídicos europeos de la zona continental (Italia, Francia, Alemania, España, Portugal, etc.).

El efecto que produjo esta específica glosa accursiana, y muy en especial este argumento, fue que abrió la puerta a la aplicación extraterritorial de las leyes (v.g. cuarta fórmula), de modo que las cuestiones que afectan a la persona se deben regir por la ley del país de origen de la misma: statutum non ligat nisi subditos.

En este sentido, la cuarta y última fórmula nos dice que, si la autoridad boloñesa conoce del caso de un no boloñés, entonces no aplicará el derecho de Bolonia, sino derecho extranjero. Así, Se à De.

De esta forma, los argumentos también nos pueden conducir a otras respuestas o soluciones inferidas. Así, mientras en un lugar se impone una ley a específicas personas que las obligan a profesar una religión, en el mismo lugar, quienes no son originarios del mismo, no están obligados a seguir esa religión, con lo cual el argumento también abrió la puerta a una libertad religiosa.

Este juego de fórmulas argumentativas (proposiciones lógicas) ha perdurado a través de los siglos; son el modelo paradigmático de razonar de un jurista de nuestra época. En muchos casos han dejado de ser meros argumentos para la creación del derecho, y han pasado a razones para la acción, al haberse consignado en leyes y códigos. Quedando, por lo tanto y en la penumbra, las metarreglas de inferencia empleadas por Accursio. Dicho de otra manera: se han acogido los resultados y se ha olvidado la cadena de argumentos que se empleó para obtener ese resultado.

Por último, no quiero dejar pasar la oportunidad para expresar (a manera de juicio crítico) que la introducción de la cunctos populus a la escena ha sido desconcertante en trabajos serios de argumentación. La cunctos populus sólo fue un pretexto inexplicable e imprevisible en la base que sirvió para la construcción de los argumentos. Los juristas que en sus obras la han tomado en cuenta no dejan de asombrarse, pero evitan negar la relación con los inicios del Derecho internacional privado. Considero que esta Lex sólo produjo ruido en la construcción, pero una razonada revisión de la misma nos conduce a asentar que carece de relación argumentativa con el producto construido. Punto sobre el que no he leído nada en las diversas obras que la han tomado en cuenta, pero que como algo pintoresco, extravagante y chocante se presentó. Nos queda, sin embargo, el sabor del genio del jurista medieval que al tomar en cuenta la Lex e, incluso, el derecho canónico, conforma una mezcla que va a producir un gran impacto en el razonamiento del Derecho conflictual.