1. Como todos sabemos, el cometido principal del derecho internacional privado es el de asegurar la circulación de las relaciones jurídicas entre los particulares más allá de las fronteras de los Estados, favorecer -en la medida de lo posiblelo que comúnmente se denomina el tráfico jurídico extremo. Dentro de este tráfico jurídico tiene una especial relevancia la figura de los poderes otorgados en el extranjero, que evita el perjuicio de tener que comparecer directamente, judicial o extrajudicialmente, para la realización de determinados actos y contratos en otro pais. Permite a una persona actuar simultáneamente en lugares distintos, o utilizar la habilidad o conocimientos ajenos para la concertación de los negocios propios, etcétera.
2. La utilización y el manejo de estos poderes requiere de normas jurídicas que contemplen dos postulados: la seguridad y la certeza. Saber por anticipado cuál será el derecho aplicable a esos poderes concediéndoles eficacia extraterritorial, si éste ha de ser un derecho nacional o por el contrario si surgirá de normas provenientes de un tratado o de una convención. Y en segundo lugar, cuáles serán los requisitos que deben reunir estos poderes otorgados en el extranjero, para que produzcan efectos extraterritoriales. El o los derechos aplicables a seleccionar, tendrán que resolver los problemas de la capacidad, de la forma, dé su validez intrínseca, las cuestiones referentes a todo documento extranjero referente a las legalizaciones, certificaciones, traducciones e inscripciones registrales. Y también otros problemas más generales como el de la calificación de los poderes, la aplicación del derecho extranjero, la utilización de la excepción de orden público internacional, o de las normas de aplicación inmediata, etcétera.
3. El notariado latino se ha preocupado desde hace mucho tiempo de este tema. Es asi que el /I Congreso Internacional del Notariado Latino reunido en Madrid en 1950, recomendó a los paises miembros de la Unión Intemacional del Notariado Latino （UINL) adherirse al Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes, suscrito en Washington el 3 de enero de 1940, sin mucho eco en los hechos. En el VI Encuentro Internacional del Notariado Americano celebrado en Lima en 1972 se trató de formular un tipo único de poder para América. Todas estas normas se encuentran encaminadas a resolver la problemática de los poderes por medio de normas directas o sustantivas, tal como lo hacen los derechos intemos de cada pais.
4. No obstante, con la finalidad de obtener la regulación de la eficacia de los poderes otorgados en el extranjero, de una forma más rápida, diríamos hasta perentoria, al parecer ha tenido más aceptación la regulación indirecta de dicha figura jurídica, a través de lo que los especialistas en derecho intermacional privado definen como normas formales o normas de conflicto. Estas reglas tienen la cualidad de no regular directamente la categoría poderes sino remitirla, ya sea a la ley del lugar del otorgamiento y/o a la ley del lugar de ejecución y/o a la ley que regirá el acto o contrato al que va dirigido, etc. , ley o leyes que serán las encargadas de exigir los requisitos que deberán reunir los poderes. Esta regulación ha tenido parte de aceptación en la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de los Poderes para ser Utilizados en el Extranjero, aprobada en la CIDIP I reunida en Panamá en el año 1975.²
5. Su aceptación ha sido tal, que cuenta con 16 ratificaciones: Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Si realizamos un agrupamiento geopolítico se ve que reúne bajo su manto regulatorio a los cuatro paises fundadores del MERCOSUR. :Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay, más los dos asociados Bolivia y Chile, a cuatro del Pacto Andino: Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela; y a cinco de la comunidad centroamericana: Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras y Panamá.
   Un verdadero texto interamericano pues, el cual tiene sin embargo un punto en desfavor. no ha sido ratificada por los E. U. de A. , ni por Canadá, ni por los mini estados cariberñios de habla inglesa. Esto es de lamentar por cuanto esta Convención ha sido ideada para congeniar la existencia simultánea, no ya de varios derechos estatales aplicables eventualmente a la relación jurídica privada internacional -tarea habitual del derecho internacional privado-sino de familias jurídicas, o sea, de civilizaciones profundamente distintas unas de otras. Una situación parecida -y por las mismas razones se ha presentado con algunas convenciones interamericanas de derecho procesal.
6. En suma, si bien su ventaja se basa en constituir un texto común para los países de origen latino, su carencia está en que justamente su utilidad aparece o se demuestra, cuando el poder es otorgado en un país que desconoce la existencia en su derecho de la escritura pública o de la figura del notario latino, como sucede en varios de habla inglesa.
   Porque no debemos olvidar que una de las razones para la confección de esta Convención -en palabras del delegado de Uruguay, el Prof. Edison González Lapeyre -ha sido la de «resolver la situación en que se ven enfrentados miles de latinoamericanos que en los E. U. de A. no pueden emitir poderes para transferir inmuebles en Latinoamérica por cuanto las legislaciones de sus respectivos países exigen la solemnidad de la escritura pública, en tanto que en los E. U. de A. ésta resulta desconocida».³ De sus expresiones se deduce algo muy importante: que es el problema de la forma que debe rodear a los poderes lo que ha determinado, en gran parte su creación, en atención a la intensa interrelación económica y familiar existente entre los países latinoamericanos con los E. U. de A, principalmente.
   Al parecer era la opinión general de la Conferencia pues el delegado de México, Lic. Abarca Landero, manifestó también que «el espíritu del proyecto es el de simplificar las vías de comunicación para hacer operante la obtención de un documento igualmente válido en cualquiera de los países que se adhieran a la Convención. Señala que no se pueden contemplar en el proyecto los requisitos máximos que exige cada ley, pero si fijar los requisitos mínimos que sería interesante fueran del conocimiento de todos los miembros de la Comisión, para no realizar discusiones innecesarias».⁴

8. Por intermedio de esta Convención Interamericana Uruguay se encuentra vinculado, por tanto, con 15 países de la región. La pregunta que surge a continuación es, qué sucede cuando el poder proviene de un país que no la ha ratificado? La categoría poder, como una regulación especifica, surgió con la mencionada Convención Interamericana. Fuera de la misma, tenemos a los Tratados de Montevideo: los de 1889 en este aspecto actualmente sólo nos vinculan con Colombia, los de 1940 ya no rigen puesto que los países que lo ratificaron-Argentina, Paraguay y Uruguay se han volcado hacia la ratificación de la Convención Interamericana. En ninguno de los Tratados de Montevideo el poder fue regulado específicamente, pero con el movimiento de las ratificaciones hacia la nueva Convención el problema carece de importancia. Tampoco fue regulado especialmente por el Código Bustamante, a pesar de la técnica analítica que ha utilizado.

9.Cuando no sean aplicables las normas convencionales regulatorias de la problemática que originan los poderes, corresponde aplicar las normas nacionales de derecho internacional privado reunidas en el apéndice del Código Civil, las cuales tampoco regulan específicamente a la figura del poder. Con la finalidad de colmar esta laguna legislativa, el derecho interno de Uruguay -en el articulo 16 del Código Civil ha adoptado una norma de hermenéutica jurídica, y de acuerdo a la misma se habrá de acudir «a los fundamentos de las leyes análogas», y de no ser factible «a los principios generales de derecho y a las doctrinas más recibidas». La ley análoga es la ley que contiene la ratificación de la Convención Interamericana sobre poderes. Esto lleva a una conclusión que facilita enormemente la tarea notarial: que a pesar que la Convención es un Tratado con efectos inter partes, para el caso de Uruguay esto pierde su importancia, debido al hecho que al no ser regulada en forma específica la categoría poderes, las reglas de la Convención Interamericana recobran su presencia respecto de los poderes que nos vinculen con países con los cuales no tenemos un tratado. Es la posición asumida también por la República Argentina.

10.Normalmente,el instituto de la representación se ubica dentro de la cooperación ju- ridica que un sujeto presta a otro. El representante coopera con el representado y lo sus- tituye,realizando el negocio por él. La representación puede ser necesaria o legal, voluntaria o contractual y orgánica. Para que se dé la representación,es necesario:

1o. que se obre a nombre ajeno, y
2o. el poder.

• a) La representación legal: en los casos de representación legal, el poder resulta conferido por la ley, debido a que el incapaz carece de una voluntad idónea para realizar el negocio de apoderamiento. La representación legal necesaria ocurre en los casos de incapaces y de los ausentes.
• b) La representación voluntaria: en los casos de representación convencional o vo- luntaria, el poder se origina en un negocio juridico unilateral -autorizativo o de apoderamiento- emanado del representado, por medio del cual se autoriza al representante a obrar con eficacia directa sobre el patrimonio del primero.
• c) La representación orgánica o societaria. sucede en los casos que las personas ju- rídicas o morales deban actuar exteriommente, lo que vuelve necesario la compa- recencia de alguno de sus miembros que actuará en nombre y representación de la sociedad,asociación o fundación.

11. La representación se encuentra vinculada con una relación de base, que puede estar constituida por negocios de distinto tipo: el mandato, el arrendamiento de servicios, la sociedad, etcétera. Es frecuente que el poder de representación se halle conectado con el contrato de mandato. Muchos creyeron que el poder de representación integraba como elemento esencial al contrato de mandato, con base en lo cual concluían que no podía haber mandato sin poder de representación. Por ejemplo, el Código Civil francés, que influyó en el articulo 2501 del Código Civil Uruguayo.⁵ Sin embargo, fueron los estudios de la escuela alemana -de lherin y de Labandlos que permitieron separar el fenómeno de la representación del contrato de mandato. El mandato es un contrato por medio del cual una parte se obliga a cumplir actos jurídicos por cuenta ajena, bilateral o sinalagmático en tanto genera obligaciones reciprocas, gratuito u oneroso, etcétera. El apoderamiento, por el contrario, no es un contrato sino un negocio jurídico unilateral, emanado del representado y dirigido a un tercero donde no se necesita la aceptación por parte del representante. Puede haber representación sin mandato -como es el caso de la representación de los incapaces. O puede haber mandato sin representación, como sucede con la comisión. El mandato puede ser sin representación, pero el poder es siempre representativo.

12. En conclusión, se debe distinguir el mandato del negocio de apoderamiento. Son dos figuras autónomas aunque muchas veces aparezcan conectadas. Puede haber poder sin mandato y mandato sin poder. Los límites del este último deben siempre desprenderse de él, además el acto de apoderamiento faculta, no obliga. Este enfoque ha sido tomado íntegramente por el articulo 3 del Protocolo de Washington y por el articulo 11 de la Convención Interamericana que señala

que no es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto la aceptación. Ésta resultará de su ejercicio

13. Según la especialista argentina Alicia Perugini,⁶ son estas características las que han llevado a los escribanos a omitir en las escrituras respectivas la comparecencia del representante, haciendo constar únicamente en el cuerpo de la escritura el «encargo» que le confiere una persona a otra. En la mayoría de los casos cuando se habla de escritura de mandato, nos estamos refiriendo, en realidad, a una escritura de apoderamiento de que surgen con nitidez: la comparecencia del poderdante, la identidad del apoderado, la asunción de obligaciones del primero, el otorgamiento de facultades al segundo, y la extensión precisa de estas facultades. El acto jurídico de concesión u otorgamiento del poder se denomina apoderamiento.⁷ Además de ser unilateral, el acto de apoderamiento es abstracto, en tanto es independiente en su validez de un eventual acto o contrato que puede obligar al apoderado a actuar de un determinado modo. Por ejemplo, de la validez del mandato, del arrendamiento de servicios, etcétera.

En cuanto a la Convención Interamericana, su objeto se limita a regular la figura del poder sin preocuparse del negocio jurídico subyacente -que por lo regular es el mandato -ni del negocio final en vista del cual será ejercido ese poder y para el cual fue conferido.

Intentando precisar aún más su ámbito material, la Convención tampoco califica de alguna forma a los poderes, no llega a definir el objeto regulado.

Y tampoco se refiere a algún tipo especial de poderes, por lo cual todos quedarán comprendidos: los civiles, los comerciales, los procesales, etcétera.

14. La profesora Liliana Rapallini sostiene con acierto que «un poder de representación es internacional cuando difiere el Estado donde se ha otorgado de aquél instituido como de ejercicio, resultando accesoria la circunstancia de encontrarse poderdante y apodera- do en un mismo país al momento del otorgamiento, y siendo irrelevante la residencia, el domicilio o la nacionalidad de las partes».⁸

15. Las conferencias internacionales de Derecho Internacional Privado que periódicamente convoca la OEA no tienen una postura dogmática y preestablecida en cuanto al método o métodos a utilizar para regular las cuestiones propias del derecho internacional privado. Es por ese motivo que al elaborar cada proyecto se reanuda el tema de saber si la categoría en estudio va a ser regulada recurriendo al método de los conflictos de leyes y de jurisdicciones o si, por el contrario, se habrá de acudir a un método sustantivo o directo. El delegado de Panamá en la Conferencia, Dr. Arroyo, manifestó que «se ha formulado una proposición para que se vote sobre si se debe tratar aquí únicamente normas de solución de conflicto de leyes o si, por el contrario, se debe tratar de normas de carácter material. Expresó que su delegación considera que no seria conveniente tomar una decisión tan concreta sino analizar cada caso y decidir según se entienda conveniente».⁹ Con base en estas consideraciones, la metodología utilizada por la Convención es de carácter mixto, contiene reglas de conflicto pero también normas sustantivas.

Hay que controlar la capacidad de obrar al momento del otorgamiento del acto de apoderamiento. Perugini¹⁰ distingue la capacidad requerida para el otorgamiento del poder. del negocio causal que puede obligar al apoderado a actuar de determinado modo, por ejemplo por intermedio de un mandato, y del acto jurídico final, aconsejando no confundir la validez del poder con la validez de la compra-venta o del matrimonio, problemas que se regulan por leyes distintas. Si se opta por la ley del lugar de ejecución en el sistema de derecho internacional privado de Uruguay pueden llegar a coincidir eventualmente todas las regulaciones bajo este último derecho.

La determinación de la capacidad se establecerá de acuerdo a las siguientes reglas:

a) Para las personas físicas: se habrá de acudir a la ley de la nacionalidad o a la ley del domicilio según las normas de derecho internacional privado a utilizar.

b) Para las personas jurídicas: si recurrimos a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, o a las convenciones interamericanas sobre sociedades comerciales de 1979. o sobre personas jurídicas de 1984 se aplicará la ley del lugar de su constitución, que será aquélla donde se han cumplido los requisitos de fondo y de forma indispensables para que se adquiera la personalidad jurídica.

• a) Persona física que otorga el poder en su propio nombre: el art. l° del Protocolo de Washington de 1940 destaca muy claramente que el funcionario que autorice el acto (notario, registrador, escribano, juez o cualquier otro a quien la ley del respectivo país atribuyere tal función) dará fe que conoce al otorgante y de que éste tiene la capacidad legal para el otorgamiento.
• b) Poder otorgado en nombre de una tercera persona
  • i) Por ser su representante legal: deberá acreditarse su calidad de acuerdo a la ley del lugar donde se le confirió el cargo. 0
  • ii) Casos de sustitución. Las sustituciones deben ser controladas. El Protocolo mencionado establece que el funcionario autorizante del acto, además de dar fe respecto al representante que hace el otorgamiento del poder. delegación o sustitución, de los extremos indicados en el número anterior, la dará también que él tiene efectivamente la representación en cuyo nombre procede, y que esta representación es legitima según los documentos auténticos que al efecto se le exhibieren y que mencionará específicamente, con expresión de sus fechas y de su origen o procedencia.
• c) Casos de personas jurídicas además de la certificación a que se refieren los números anteriores, el funcionario autorizante del acto dará fe respecto a la persona jurídica en cuyo nombre se hace el otorgamiento, de su debida constitución, su sede, su existencia legal actual, y que el acto para el cual se ha otorgado el poder está comprendido entre los que constituyen el objeto o actividad de ella. El funcionario basará esa declaración en los documentos que al efecto le fueren presentados, tales como: escritura de constitución, estatutos, acuerdos de la junta u organismos directivos de la persona jurídica y cualesquiera otros documentos justificativos de la personería que se confiera. También estos documentos serán mencionados por el funcionario con expresión de sus fechas y de su origen. (Articulo 1.3 del Protocolo).Esta solución se corresponde con el articulo 7.b de la Convención Interamericana.

16. En apariencia, el principio básico consagrado es el principio locus regit actum -que significa que la ley del lugar rige al acto. De esta forma se consagra una regla muy antigua en el derecho internacional privado, de origen estatutario, con más de ocho siglos de existencia: la competencia de la ley del lugar de celebración para regular lo referente a la forma del poder. El articulo 2o. determina que

las formalidades y solemnidades relativas al otorgamiento de poderes. que hayan de ser utilizados en el extranjero, se sujetarán a las leyes del Estado donde se otorguen(.)

De lo expuesto surge, pues, que se hace necesario respetar el derecho del lugar del otorgamiento o celebración, fundamentalmente por dos razones: la primera, porque las partes tienen allí un conocimiento más inmediato de las formas a utilizar para los negocios y, en segundo lugar, porque cuando se trata de un instrumento público, el funcionario autorizante debe atenerse a lo prescrito por su propio derecho.

A pesar de lo afirmado, esta regla implantada en el articulo 2° para las formas de los poderes, aparece afectada de una triple solución alternativa: la primera, impuesta por el ejercicio de la autonomía de la voluntad en el campo conflictual; la segunda, por la existencia de normas rigurosamente imperativas en el lugar de ejercicio del poder, y la tercera, debido a la existencia de una norma rigurosamente imperativa en el lugar donde el mencionado poder se ejerce pero desconocida en el lugar de su celebración, creando la Convención, para el caso, una regulación directa.

17. La Convención Interamericana ha recogido un enfoque flexible intentando validar -en la medida de lo posible el otorgamiento de los poderes. Para perseguir ese objeto los congresistas han considerado que la voluntad del otorgante también puede ser determinante en la elección de la ley aplicable. La Convención Interamericana reconoce pues, el principio de la autonomía de la voluntad para elegir la forma de los poderes. Se trata de la primera Convención de la CIDIP que permite a los particulares la escogencia de la ley aplicable Tenemos que llegar a 1994 para encontrar una reconocimiento semejante con la aprobación en México de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales.

Pero también hay que decir que la autonomía de la voluntad cuenta, en este caso, con un triple limite:

1° La elección sólo será pertinente cuando la ley del lugar donde se va a ejercer el poder no imponga obligatoriamente una solemnidad esencial a la validez del poder. De existir normas imperativas en el lugar de celebración, la elección de la forma se toma irrelevante.

2° El poderdante podrá movilizar su opción sólo entre dos leyes: entre la ley del lugar de celebración del poder y la ley del lugar del ejercicio, y 

3° La elección es unidireccional: el poderdante sólo estará habilitado para concretar su opción en un solo sentido, de la ley del lugar de celebración hacia la ley del lugar del ejercicio.

18. Cómo es posible que estas exigencias a veces de contenido o de sustancia del poder y a veces de forma puedan ser satisfechas con la aplicación lisa y llana de la ley del lugar de celebración? La experiencia ha demostrado que el problema está justamente ahí: que en muchas oportunidades cumplir con las exigencias de forma de la ley del lugar de celebración no basta, o no es suficiente, o no es útil, porque no va a ser aceptado en el país donde ese poder va a ser ejercido. Todo poder se crea para algo, para ejercer determinados actos -en este caso en un país extranjero. La incidencia de esta ley es tan importante, que puede ocurrir que el punto de contacto que se ofrecía aparentemente como el más importante -el principio locus regit actumpasa a ocupar un lugar secundario en favor del punto de conexión del lugar de ejercicio del poder, cuando éste exigiere solemnidades esenciales para su validez. Si la ley del país donde el poder va a ser ejercido exige una solemnidad especial -como por ejemplo, un poder en escritura pública para vender un inmuebleno hay elección posible: deberá ser redactado en escritura pública, tal como lo exige la ley del ejercicio, y deberá apartarse de lo establecido por la ley del lugar de la celebración.¹¹ De este modo, la ley del lugar del cumplimiento del poder puede aparecer por dos vías muy distintas: cuando la persona que confiere el poder la ha elegido expresamente, o cuando las disposiciones de ésta última son de aplicación rigurosamente necesaria o imperativa.

Es el derecho que rige el fondo o la validez intrínseca de los actos jurídicos, el que definitivamente le impone una forma determinada por cuanto el poder es un medio al servicio de un fin. La ley del ejercicio puede imponer ciertas formas, por ejemplo la escritura publica, aun cuando bueno es señalar que los requisitos que se deben observar en el instrumento público serán definidos por la ley del lugar donde se otorga el poder.¹²

Entonces, a pesar del reconocimiento en lo atinente a las formas de la aplicabilidad de principio de la ley del lugar de celebración, hay que tener en cuenta el derecho del país donde el acto va a producir sus efectos. Una solución de esta naturaleza aparece como algo ineludible. Por ejemplo, en el derecho uruguayo el articulo 2056 del Código Civil exige poder expreso (especial)para transigir, enajenar, hipotecar o hacer cualquier acto de riguroso dominio. Dentro del derecho de familia, el poder para contraer matrimonio requiere especificar el nombre de la persona con la cual se va a celebrar el matrimonio, o para divorciarse, o adoptar, o reconocer a un hijo natural. En el caso de la transacción, el poder especial deberá mencionar los derechos y los bienes sobre los que ha de recaer la transacción. Por este motivo el articulo 2° se completa así:

(…) a menos que el otorgante prefiera sujetarse a la ley del Estado en que hayan de ejercerse En todo caso, si la ley de este último exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, regirá dicha ley

19. Perugini¹³ señala que no es una tarea fácil intentar determinar lo que se entiende por lugar de cumplimiento o de ejercicio del poder. Una cosa es el lugar de cumplimiento del poder y otra el lugar del cumplimiento del acto final. Según la autora, el poder comienza a cumplirse en el país donde el apoderado expresa esa voluntad y agota su cumplimiento en el país en que se realiza el acto relativo al cumplimiento del acto jurídico final.

Los poderes generales sin acepción de paises o con acepción de más de un país, al igual que los poderes especiales con indicación de más de un país técnicamente no tienen un lugar de cumplimiento, por lo que habrá que refugiarse en puntos de conexión subsidiarios. Sólo existirá un lugar de cumplimiento preciso en los poderes especiales con indicación de un solo país.

20. Nosotros pensamos que la verdadera utilidad de la Convención Interamericana aparece cuando las formas requeridas por la ley del lugar del ejercicio del poder no pueden ser cumplidas en el país del otorgamiento, porque allí se la considera una institución desconocida. Tal es el caso de la escritura pública, que no es conocida en numerosos paises, así como la figura del notario latino. De producirse esta situación, surge entonces un dilema de hiero: ¿ qué hacemos?, ¿acatamos la ley del lugar del ejercicio del poder y como en el lugar del otorgamiento no se puede cumplir, le decimos al cliente que no se puede confeccionar el poder?, ¿o le aconsejaremos que respete las exigencias del lugar del otorgamiento y desconozca las formalidades obligatorias exigidas por la ley del lugar del ejercicio del poder?

Si aplicamos una rigurosa técnica positivista, Gardé Castillo¹⁴ observa que todas las instituciones extranjeras son desconocidas. La institución es una creación de la ley, existen dentro de un determinado sistema jurídico, son la obra suya, y sólo relevantes, eficaces en el área de vigencia de sus normas. Todas las demás, son desconocidas Como regla general sostiene que las instituciones deben ver reconocidos los derechos subjetivos creados a su amparo, aun en los países en que la institución no lo sea. Para el autor, sólo es concebible una excepción cuando aparezca una imposibilidad técnica derivada de la carencia de órganos jurídicos competentes para dar efectividad a tales derechos. Esta imposibilidad figura entre las causas de la no aplicación de la ley extranjera normalmente competente. La mayor o menor intensidad con que habrá de funcionar esta causa de no aplicación del derecho extranjero dependerá del grado comparativo de desarrollo de las legislaciones enfrentadas. Para decretar su inaplicabilidad no basta el desconocimiento de una institución extranjera dentro de un determinado sistema juridico, sino que sea absolutamente imposible de calificar la institución extranjera desconocida dentro de los conceptos que ofrece la ley del juez. La institución debe estar carente de todo paralelismo dentro de nuestra legislación, produciéndose una imposibilidad técnica de aplicación. En el tema de los poderes, el desconocimiento institucional puede aparecer en dos campos: respecto de la escritura pública y en cuanto a la existencia de la figura del notario latino o simplemente de una autoridad autenticante.

21. Con la finalidad de superar los escollos que se interponen ante dos leyes enfrentadas por la existencia de normas rigurosamente imperativas y ante la imposibilidad de reconocer determinadas instituciones por ser absolutamente desconocidas en el lugar del otorgamiento del acto, el articulo 3° ha regulado la cuestión de una manera directa, estableciendo ella misma -o sea la propia Convención cómo deberá ser extendido ese poder. de qué requisitos formales mínimos deberá estar rodeado, El mencionado articulo 3° establece que

cuando el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial que se requiere, conforme a la ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto en el articulo 7° de la presente Convención.

De esta manera, se sustituye una regla de conflicto, una solución indirecta que arriesga fracasar por la existencia de normas rigurosamente imperativas en el país donde el poder será ejercido, por una a material o sustantiva supranacional, superándose el problema de la única manera posible y lógica, mediante una solución proporcionada por el propio legislador internacional. Como puede suceder que la solemnidad esencial reclamada imperativamente por la ley del lugar del ejercicio del poder -por ejemplo, la escritura publica-puede llegar a configurar una institución desconocida en el Estado del otorgamiento, y con el objetivo de permitir la existencia de un poder válido, asegurando as1 su circulación internacional, la Convención admite una formalidad sustitutiva, siendo suficiente que el poder se otorgue cumpliendo con las exigencias estatuidas en el articulo 7°, De este modo se realiza una equivalencia formal entre la exigencia de la escritura pública y la del documento privado con certificación. Las exigencias materiales del texto supranacional son: declaración jurada de sus datos personales, control de las representaciones contractuales, legales y orgánicas, autenticación de firmas. Y un conjunto de copias que se agregan al poder, no forman parte de él, por la falta de funcionario fedatario habilitado.

22. Este aspecto puede ser desdoblado en dos: puede existir la figura del notario aun cuando se le niega a éste la facultad de autorizar escrituras públicas, o puede no existir la profesión de notario, ni tampoco en última instancia, la de una autoridad autenticante.

a) desconocimiento de la figura del notario latino

22. El articulo 7° establece que si en el Estado de otorgamiento no existiere funcionario autorizado para certificar o dar fe sobre los puntos señalados en el articulo 6° deberán observarse las siguientes formalidades:

• a) El poder contendrá una declaración jurada o aseveración del otorgante de decir la verdad sobre su identidad, nacionalidad, edad, domicilio y estado civil.
• b) Se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas respecto del derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o natural, la existencia legal de la persona moral o jurídica, así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder.
  b) desconocimiento de funcionario autenticante

23. ¿Qué ocurrirá si en el pais del otorgamiento no existe la figura del notario? La firma del otorgante deberá ser autenticada aunque no exista un notario, y la tarea será realizada por el funcionario que -conforme al orden jurídico extranjero del lugar de procedencia de ese poder tenga la facultad de autenticar. Esto queda librado a la ley interna del lugar del otorgamiento.

El articulo fue aprobado con la expresión funcionario autorizante y luego sustituido por la Comisión de Estilo por funcionario que los legaliza. Por ello, Argentina hizo una declaración en el sentido de comprender la intervención de cualquier funcionario autorizante, sin calificar su rango. Con esa interpretación la certificación o la tarea de dar fe sobre la identidad y los datos personales del otorgante, así como la representación de otra persona física o jurídica y demás, pueden ser efectuados tanto por un notario, como por un funcionario público, o por un cónsul especialmente habilitado. Para el delegado de los EUA, Dalton, «los Estados Unidos (. . . ) no tienen los mismos poderes que un notario en América Latina (. . . ) se trata de un funcionario público que tiene el derecho de dar fe o certificar documentos que le traen. Aclara que el notario estadounidense puede certificar en relación a los asuntos mencionados en el articulo 7°, por lo que su delegación apoyaría mantenerlo en el proyecto».¹⁵

Como una hipótesis puramente de escuela podemos pensar el caso que en el país del otorgamiento no exista una autoridad o funcionario encargado de autenticar los actos -cosa muy difícil porque la autenticación emerge como una exigencia sociológica, más que jurídica, de dar por ciertos determinados eventos, contribuyendo de este modo a la pacificación social-. En suma, toda sociedad tiene una autoridad autentica. Pero, ante la eventualidad, la tarea de autenticar recaerá en el funcionario consular de la representación diplomática que tenga el pais donde el poder va a ser ejercido.

i. Declaración jurada del poderdante

24. En resumen, cuando ocurren estos casos -poderes provenientes de los EUA, o de Australia, etcétera. por la aplicación extensiva que realiza Uruguay-el poder igual vale si existe en él una declaración jurada o aseveración de la persona en cuanto a; su nacionalidad, domicilio, estado civil del otorgante -no indica las nupcias-y la edad. Algunos constituyen datos que contribuyen a identificar a la persona, en cambio otros se dirigen a controlar su capacidad. Estos requisitos no plantean mayores inconvenientes, salvo el de la mención de la edad. Si el documento no menciona la edad del otorgante. atendiendo a una interpretación literal de la Convención el poder no tendría eficacia extraterritorial y no podría ser utilizado en otro país. ¿Pero si menciona que el otorgante es mayor de edad, sin decir su edad precisa? En este caso la ley aplicable a la capacidad es la que debe dar la respuesta.

ii. Agregación de copias certificadas u otras pruebas

25. A la declaración jurada o aseveración de decir la verdad, se le deben agregar copias certificadas que prueben los requisitos exigidos. El articulo hace referencia a otras pruebas abriéndose ampliamente a cualquier medio de prueba admitido por el derecho.

26. Los requisitos de publicidad del poder se sujetarán a la ley del país del ejercicio del poder, del lugar donde éste va a ser utilizado. Si éste exige algún requisito, éstos se cumplirán. La delegación de México¹⁶ propuso que los poderes no estuvieran sujetos a protocolización o registro, pero la delegación de El Salvador¹⁷ disintió con la propuesta mexicana por una razón fundamental: la publicidad y especialmente el registro, son garantía de seguridad en el ejercicio del poder y para ciertos actos, son obligatorios en muchos sistemas legales, incluyendo el de su país. Por tal motivo no podría acompañar esa propuesta, que es una modificación a un articulo ya aprobado que dice que los requisitos de publicidad se someten a la ley del Estado donde se ejerce el poder. Por nuestra parte, pensamos que resulta altamente aconsejable que se protocolice el poder que viene en documento privado con certificación y las copias que se agregan probatorias de determinadas circunstancias, porque permite la creación de una matriz al resguardo de extravíos y deterioros, pero también el control sobre las facultades conferidas o la regularidad en su expedición y en su circulación cuando se otorgan actos posteriores a aquél a través del cual se actuó con poder.

El articulo 3° se adhirió a la postura de El Salvador estableciendo que

los requisitos de publicidad del poder se someten a la lev del Estado en que este se ejerce

O sea, que recoge la solución de los Tratados de Montevideo de 1940 que regulan las medidas de publicidad por la ley de cada Estado, La ley No. 13. 640 de diciembre de 1967 suprimió la inscripción de los mandatos en Uruguay, ya sea los nacionales o los provenientes del extranjero. 

27.El Protocolo de Washington de 1940 hace mención en el art. 5° a que en cada uno de los paises que componen la Unión Panamericana serán válidos legalmente los pode- res otorgados en cualquier otro de ellos que se ajusten a las reglas formuladas en este Protocolo,siempre que estuvieren debidamente legalizados de conformidad con las re- glas especiales sobre legalización.El articulo 8° de la Convención Interamericana de 1975 es más cauta por cuanto sólo afirma que los poderes deberán ser legalizados cuando asi lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio

28. El articulo 6° del Protocolo de Washington menciona que los poderes otorgados en país extranjero y en idioma extranjero podrán dentro del cuerpo del mismo instrumento ser traducidos al idioma del país donde estuvieren destinados a obrar. En tal caso la traducción así autorizada por el otorgante se tendrá por exacta en todas sus partes. Podrá también hacerse la traducción del poder en el país donde se ejercerá el mandato de acuerdo con el uso o la legislación del mismo. Una solución muy acertada y aconsejable de adoptar como modo de agilitar la circulación no sólo de los poderes sino, en general, de cualquier instrumento publico. El artículo 9° de la Convención Interamericana expresa que los poderes

se traducirán al idioma oficial del Estado de su ejercicio de los poderes otorgados en idioma distinto

29. En cuanto al fondo el articulo 6° establece que

en todos los poderes, el funcionario que los legaliza deberá certificar o dar fe. si tuviere facultades para ello, sobre lo siguiente:

• a) La identidad del otorgante, así como la declaración del mismo acerca de su nacionalidad. edad, domicilio y estado civil,
• b) El derecho que el otorgante tuviere para conferir poder en representación de otra persona física o moral.
• c) La existencia legal de la persona moral o jurídica, en cuyo nombre se otorgare el poder.
• d) La representación de la persona moral o jurídica así como el derecho que tuviere el otorgante para conferir el poder.

El comienzo de la frase es rotundo, todos los poderes tendrán que cumplir con esta clase de controles, tanto los que requieren escritura pública -algo que frecuentemente se olvida-como los redactados en documento privado con certificación o autenticación. En los documentos primeramente mencionados el control se hará en el propio cuerpo de la escritura. si es inevitable la extensión de un documento privado, el control se hará en la certificación o autenticación. Se trata de una exigencia sustantiva mínima cuyo objetivo o finalidad es tender a una circulación internacional sin tropiezos de los poderes. Como se ha mencionado, si bien el artículo 6° alude «al funcionario que los legalice» con lo que daría a entender que el cumplimiento de estas medidas sólo podría ser una tarea de los cónsules, en lo personal creemos que debe entenderse en un sentido amplio. La expresión legalización puede considerarse equivalente a certificación, para comprender tanto a los notarios como a los cónsules o a cualquier funcionario autenticante. Si bien el comienzo del articulo aparece como muy duro y drástico al hacer referencia a que «todos los poderes» deberán tener una certificación de determinados puntos, al final relativiza o mediatiza la prescripción puesto que sólo lo hará «si tuviere facultades para ello».

33. Cuando el documento en el cual está extendido el poder es de naturaleza privada, no bastan las aseveraciones que realice el declarante, ni tampoco la autenticación de firmas, de acuerdo al articulo 7° b además se hace necesario cumplir con lo siguiente:

se agregarán al poder copias certificadas u otras pruebas con respecto a los puntos señalados en las letras b). c) y d) del mismo articulo (del articulo 6°. )

Al parecer, la Convención permite que ciertos controles que debe realizar la autoridad autenticante o declaraciones del poderdante puedan ser trasladados a los documentos que se habrán de agregar al poder.

34. La delegación de México sugirió «que en algún artículo transitorio se precise debidamente en forma clara, que subsiste y continúa en vigor para todos los efectos, desde luego entre aquellos países en que ya lo está, la Ley Uniforme de 1940 para que no pudiera interpretarse que esta nueva Convención deroga total o parcialmente la Ley Uniforme. que tiene mucho mérito (. . . ) y que uno de los más importantes es que logró la suscripción y ratificación del Gobierno de los EUA con el que normalmente se presentan problemas de formalidades en el otorgamiento de los poderes».¹⁸ Recogiendo ese pensamiento, el art. 10 expresa que

esta Convención no restringirá las disposiciones de Convenciones que en materia de poderes hubieran sido suscritas o se suscribieren en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes, en particular el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los Poderes o Protocolo de Washingion de 1940. o las prácticas más favorables que los Estados Partes pudieran observar en la materia.

La coexistencia del Protocolo de Washington de 1940 con la Convención Interamericana de 1975 no planteará problemas de convivencia por cuanto sus regulaciones son idénticas en algunos puntos, y en otros se aproximan en mucho.