Tres son las razones por las cuales me da muchísimo gusto tener al fin entre mis manos y poder leer con sumo interés la segunda edición del libro sobre Lex Mercatoria coordinado por el profesor Jorge Alberto Silva. Una de ellas es netamente académica, mientras que las otras dos son afectivas. Esfuerzos colectivos de este tipo siempre son bienvenidos y merecen ser saludados, especialmente si se considera que no abundan en América Latina en general ni en México en particular textos en español que den cuenta de estudios académicos profundos acerca de un tema tan crucial para el comercio internacional como la Lex Mercatoria. El interés que la misma despierta en nuestro medio queda puesto de relieve por el solo hecho de que, seis años después de la primera edición, haya quedado compilado el material para esta segunda edición, que además incorpora nuevas contribuciones, enriqueciendo así el contenido de la obra.

En el plano afectivo, celebro encontrar entre los autores de esta obra a varios viejos amigos y colegas, así como a otros que en años recientes he tenido oportunidad de conocer y apreciar gracias al interés compartido por el Derecho Internacional Privado (DIPR). Asimismo, es muy emocionante recibir este libro que comienza con una contribución de mi querido padre, Jorge R. Albornoz –quien falleciera recientemente, hace poco más de un año–, junto con su discípula –y buena amiga de mi familia–, Paula María All. Vayan estas breves líneas como un cariñoso homenaje a su memoria.

En el estudio que abre la obra, los profesores argentinos Jorge R. Albornoz y Paula María All reflexionan acerca de la Lex Mercatoria, el Soft Law y el DIPR, conceptualizando los dos primeros y desmenuzando las relaciones que existen entre los tres. Desde una concepción pluralista del DIPR, la Lex Mercatoria y el Soft Law tienen amplia cabida en esta disciplina que persigue la realización de soluciones justas en los casos multinacionales de derecho privado y gozan de “la misma fuerza que el vehículo que las transporta: la autonomía de la voluntad de los contratantes”. El problema será, entonces, la valoración de los límites y controles a ejercer sobre su utilización.

Si bien varias de las contribuciones tienen –por obvios motivos– de una u otra manera un tinte latinoamericano, señalaremos tres de ellas en las cuales, desde el título mismo, se advierte la intención de subrayar la perspectiva regional. El texto del profesor español José Carlos Fernández Rozas aborda la lex mercatoria en América Latina, considerándola como “un nuevo mundo jurídico”. Alude a la nueva lógica comercial que implicó la apertura de la región al comercio internacional y a la inversión extranjera y muestra cómo ha ido teniendo lugar aquí la recepción convencional y –aunque en menor medida– jurisprudencial de la Lex Mercatoria. En la contribución del profesor panameño Gilberto Boutin I., se aprecia un análisis de las dimensiones doctrinaria, convencional y judicial de lo que él denomina “Nuevo Orden Mercático” en la América Latina actual. Incluye comentarios sobre la Lex Mercatoria en la Convención de México de 1994, así como en el art. 5° Código de Comercio de la República de Panamá y en un fallo de su más alto tribunal que lo aplica. El ejercicio llevado a cabo por Leonel Pereznieto Castro para ofrecer ciertas consideraciones en torno a la Lex Mercatoria en el caso de México, su país, consiste en rescatar viejos argumentos y presentarlos de modo diferente, a fin de contribuir a la discusión. Se destacan en su exposición las consideraciones prácticas sobre la Lex Mercatoria aplicable al fondo de una controversia sometida a arbitraje y acerca de la nueva actitud de la Suprema Corte de Justicia de la Nación con respecto al arbitraje y a la Lex Mercatoria.

La evolución histórica de la lex mercatoria es abordada con precisión por el investigador mexicano Óscar Cruz Barney, quien pone el acento en el surgimiento de la organización y jurisdicción consular en el mundo hispánico en general y en México en particular. También la contribución del argentino Cristián Giménez Corte lleva a cabo una mirada retrospectiva del tema. Se detiene en ciertos aspectos de la evolución del Ius Commune, el Ius Mercatorum y el derecho estatal y procura establecer posibles proyecciones hacia el futuro. Asimismo, resultan muy interesantes las reflexiones de la investigadora venezolana Zhandra Marín acerca del trabajo de Stephen E. Sachs en el que se niega la existencia de la lex mercatoria medieval como un derecho mercatorio autónomo. Marín invita a los gobiernos actuales y a las asociaciones de comerciantes a conciliar sus intereses y llevar a cabo proyectos en conjunto, en los que “no se niegue la existencia de la nueva Lex Mercatoria ni se elimine al Estado como proveedor de justicia y supervisor de la misma”.

Otro grupo de contribuciones que forma parte de esta obra colectiva emprende el estudio del tema desde una perspectiva más filosófica o de teoría del derecho, según el caso. El profesor italiano Francesco Galgano aborda los caracteres de la juridicidad en la era de la globalización. Reconoce el perfil despótico, no democrático, de la nueva Lex Mercatoria –en tanto es creada unilateralmente por la clase empresarial–; pero lo considera matizado por la labor de “tecno democracia” de UNIDROIT, que la filtra culturalmente en busca de un equilibrio entre los intereses empresariales y los de la parte más débil. Vittorio Olgiati, también italiano, efectúa un análisis del nuevo pluralismo y la nueva Lex Mercatoria en la dinámica constitucional europea. Estima que la “lucha por el derecho” a la que se asiste en la actualidad es una “lucha por la investidura” “conducida a nivel mundial por las grandes corporaciones económicas para la conquista de la hegemonía política (…)”. Asimismo, el profesor mexicano radicado en Italia Adrián Rentería Díaz presenta unas breves notas de teoría general del derecho sobre la nueva Lex Mercatoria y la globalización. Considera que hay una identificación entre estos dos conceptos que se hallan estrechamente vinculados con el neoliberalismo y adopta ante ellos una postura crítica según la cual la actuación del Estado nacional es necesaria para contrarrestar los resultados de la desregulación jurídica.

La obra cierra con un claro y nutrido estudio de su coordinador, Jorge Alberto Silva, acerca del resurgimiento de la Lex Mercatoria como regulación de las relaciones comerciales internacionales. Trata diversos aspectos de la temática y, en cuanto al debate sobre la autonomía o dependencia de la Lex Mercatoria con respecto al derecho estatal, entiende que “no cabe admitir hasta ahora (al menos en las mentes de los tribunales estatales) la existencia de un ordenamiento jurídico desligado del Estado”.

Este libro tiene el mérito de ofrecer al público hispanohablante un conjunto de estudios acerca de la Lex Mercatoria en un esfuerzo académico que, coordinado desde México, reúne trabajos de autores de países europeos –Italia, España– y americanos –Argentina, Panamá, Venezuela y, por supuesto, México–. Enhorabuena al profesor Silva y a todos los autores.

La obra que nos ofrecen los autores puede identificarse dentro de la corriente del análisis económico del derecho. En este caso los autores utilizan las herramientas de la microeconomía y finanzas al análisis del derecho contractual y de la propiedad privada. El tema de los daños y su reparación ha sido un tema marginal en el derecho mexicano, dadas las disposiciones tan antiguas que tienen nuestros códigos, la gran dificultad que tiene la prueba de daños ante los tribunales mexicanos y la poca doctrina e información con la que se cuenta, por lo que la presente obra venga a cubrir un hueco muy grande en este ámbito del conocimiento jurídico.

Los autores discuten en su obra una serie de principios legales y económicos, asociados a la reclamación de daños producto de incumplimientos contractuales, que contribuyen a subsanar dichos incumplimientos mediante una eficiencia económica; es decir, otorgar los incentivos apropiados para la inversión y evitar conductas negativas en el cumplimiento de los contratos. En general los principios legales y económicos que son identificados por los autores y que resultan aplicables para determinar los daños derivados del incumplimiento de los contratos, son compatibles entre sí. De ahí, que sí se aplican correctamente pueden llegar a constituirse en instrumentos idóneos con objeto de evitar la sub-compensación o la sobre compensación de los daños. Los ejemplos que los autores presentan en la obra, son casos que han sido resueltos por tribunales de arbitraje. De esta manera los comentarios que se hacen en varios de los capítulos dan cuenta de los casos en los cuales se han respetado dichos principios y en qué caso, no. Lo cual permite ubicar con precisión los efectos de los principios aplicados.

En el Capítulo Segundo, los autores se refieren a los principios normativos asociados a la reclamación del daño y se resumen como sigue:

1. Que exista un grado razonable de certidumbre sobre la pérdida y ésta pueda cuantificarse.
2. Que exista un vínculo de causalidad entre la violación contractual y el daño
3. Que exista la posibilidad de medir los daños

En el Capítulo Tercero, los autores definen las principales características de los contratos de largo plazo, sobre todo, los relacionados con la construcción de infraestructura en los cuales participa conjuntamente la iniciativa privada y el Estado. Lo importante de esta caracterización es que ayuda al lector a conocer este tipo de contratos y sirven para indicar la causa de los conflictos que surgen en el cumplimiento de dichos contratos. Estas disputas pueden darse en la fase de construcción de los proyectos dónde el desarrollo de los mismos puede durar varios años. También surgen en los indicadores de calidad de los proyectos que tardan varios años en manifestarse, etc. Se presenta en esta sección de la obra un muy buen resumen de los principales riesgos asociados a estos proyectos, por lo que, para los abogados y constructores vinculados con este tipo de contratos, la lectura de esta obra, resulta obligada. Los autores hacen referencia a casos específicos de arbitraje, sin embargo, no hay un marco teórico que permita saber porque eligieron precisamente dichos casos y no otros.

En el Capítulo Cuatro de la obra que se reseña, los autores nos presentan un interesante análisis de Derecho Comparado en el que el conjunto de principios legales, descritos en capítulos previos, se relacionan con los daños que se prescriben en diversas jurisdicciones (UK, USA, Francia, Alemania, México) y, además, con principios de Derecho Internacional (CISG, UNIDROIT). Quizá hubiera sido útil que, al final del capítulo, los autores presentaran como complemento del texto una tabla comparativa para que el lector pudiera identificar de manera fácil las equivalencias y diferencias entre la regulación de los daños en los diversos países.

En el Capítulo Quinto, se presentan una serie de factores que pueden tomarse en cuenta cuando se ha decidido elaborar una demanda de daños y con ese objetivo se muestran una serie de recomendaciones para los abogados sobre la forma de elaborar dicha demanda para la reclamación de daños y la definición de las pruebas que deben ser presentadas. Estas recomendaciones las fundamentan los autores en los principios legales expuestos del Capítulo Segundo de la obra. Aún y cuando los autores presentan una mayor cantidad de recomendaciones, sólo haremos mención de las que pueden considerarse más importantes:

1. La utilización del But-for Premise como marco analítico permite contar con una herramienta que ofrece la posibilidad de comparación en el caso de cómo se hubieran desarrollado los eventos si no hubiera habido violación contractual en relación a la vida natural del contrato. Este marco analítico es la pieza fundamental de una metodología confiable en la estimación de los daños.
2. No obstante, cuando el demandante haya probado de forma fehaciente una violación contractual, se deben tomar en consideración cláusulas de excepción y justificación que pueden neutralizar la violación. Los autores presentan ejemplos de casos sobre el tema para una mejor ilustración.
3. La importancia de contar con el experto y su metodología de cuantificación de los daños. Los autores reconocen la importancia de que los datos suministrados sean confiables con objeto de definir con precisión los daños y a fin de que éstos sean exclusivamente por la violación contractual y no por otras fuerzas económicas o de otra
4. La importancia de que los daños identificados tengan una clara relación de causalidad con la violación
5. Evitar la doble contabilidad de daños. En la medida que la relación comercial ha concluido no se puede reclamar el daño dos veces. Así, por ejemplo, si se reclama la pérdida de utilidades a partir de determinada fecha, no se debe reclamar al mismo tiempo, la inversión
6. La dificultad que existe en contratos de largo plazo de infraestructura de mitigar los daños, ya que generalmente el que reclama daños no tiene otras opciones

En el Capítulo Seis, los autores explican que los litigios de reclamación de daños en ocasiones pueden ser producto no de fenómenos externos a los contratos de largo plazo, sino de elementos endógenos al contrato. En este rubro se pueden encontrar las conductas oportunistas de los gobiernos ante la inversión en costos hundidos, como, por ejemplo, el caso de las plantas de generación eléctrica.

Para evitar el oportunismo gubernamental los autores recomiendan la utilización e instrumentación del principio But for the Premise comentado anteriormente y utilizado en los arbitrajes internacionales. Los autores analizan las implicaciones de este principio para el caso de los contratos de largo plazo. En este mismo capítulo se presentan una multiplicidad de circunstancias que suelen suceder y que, ante los tribunales arbitrales son difíciles de valorar para la estimación de los daños. Dentro de la multiplicidad de circunstancias tenemos, por ejemplo:

1. separar los efectos de la violación contractual de otras fuerzas económicas que pudieran haber afectado el
2. de cómo evitar la doble contabilizar los daños.
3. la importancia de usar el costo de capital como la tasa de interés para estimar el daño cuando hay divergencias entre las fechas de la violación contractual y la del
4. la importancia de utilizar el principio económico de que a pesar de que las inversiones no estén generando utilidades y ocurre un rompimiento contractual, sí debe existir una compensación ya que hay activos valiosos y oportunidades que quedaron

Dentro de este capítulo los autores describen los tres principales métodos de valuación de daños, ampliamente conocidos en la literatura sobre la materia, aportando las ventajas y desventajas de los mismos.

Finalmente, en el Capítulo Siete se presentan temas muchos más específicos para la valuación de daños, tales como las fluctuaciones cambiarias. Se trata de una obra de consulta muy útil para los abogados y expertos en economía, que son los que suelen actuar como peritos. El mérito de los autores consiste en que se trata un trabajo multidisciplinario entre Economía y Derecho. De esta manera, los primeros, tienen la oportunidad de conocer los principios legales y los razonamientos de los tribunales de arbitraje. En cambio, los segundos, los abogados, pueden conocer las diferentes metodologías que existen para medir los daños y la importancia de incorporar a los expertos a la brevedad posible ya que existe una gran cantidad de información que hay que valorar. Los casos ilustrados por los autores con complicaciones muy específicas, seguramente ayudarán a los practicantes ante situaciones similares. La única desventaja de la obra es la secuencia de los temas tratados en cada uno de los capítulos. No se aprecia un orden claro y en ocasiones los temas son repetitivos. Hubiera sido útil que en el proceso de edición de la obra se coordinara el tratamiento de los temas por los autores, con objeto de evitar una repetición innecesaria de los mismos.

En conclusión, se trata de una obra importante de consulta que no debe faltar en las bibliotecas de abogados y economistas que se dedican o están relacionados con casos arbitrales de infraestructura. Expreso mis mejores deseos para que la obra se difunda y llene ese vacío que existe en la literatura jurídica del país sobre el tema y me atrevería a decir, en Latinoamérica, al menos por lo que toca a las nuevas metodologías de análisis que se presentan.