Recursos, reconocimiento y ejecución de lados CIADI

Juan Manuel Saldaña Pérez1

Introducción

A principios de enero del 2018 México firmó el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, hecho en la ciudad de Washington, D.C., el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y cinco” (el Convenio) y es parte del mismo a partir del 27 de agosto del mismo año.

El Convenio crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (CIADI o Centro), que establece y administra un procedimiento de conciliación y otro de arbitraje, que tiene como objetivo fomentar el flujo de inversiones de países desarrollados a países con menor grado de desarrollo, lo que se traduce en la posibilidad de que en el caso de controversia con el Estado receptor, un inversionista extranjero pueda acudir a “tribunales arbitrales internacionales”, distintos a los tribunales nacionales, que le garanticen justicia imparcial y expedita, por diferentes motivos, tales como: expropiación, nacionalización o medidas similares, control de cambios, incumplimiento en contratos de servicios, incumplimiento en compras de gobierno, etc.

 

Lo anterior cobra mayor relevancia si consideramos que en repetidas ocasiones el presidente Trump ha amenazado con dar por terminado el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), incluido el Capítulo XI, que establece un mecanismo arbitral para la solución de controversias relativas a inversiones, entre Estados Unidos, Canadá y México, argumentando entre otros muchos motivos que, principalmente México se roba las inversiones que deberían quedarse territorio norteamericano.

Es pertinente destacar que el arbitraje del Convenio CIADI, ya estaba previsto tanto en el Capítulo XI del TLCAN como en los 32 Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRIS) suscritos por nuestro país, sin embargo, antes de agosto del 2018 no existía la posibilidad de acudir al arbitraje CIADI para solucionar controversias entre el Estado mexicano y un inversionista extranjero, ya que México no era parte del Convenio CIADI, por lo que solo se tenía acceso al Mecanismo Complementario que establece un procedimiento arbitral diseñado para la solución de controversias en las que uno de los dos no es miembro del CIADI: el Estado receptor de la inversión o el Estado de donde es nacional el inversionista.

En efecto, el artículo 1120 del TLCAN establece la posibilidad de dirimir diferencias en materia de inversiones (México, Estados Unidos y Canadá), mediante alguno de los siguientes mecanismos arbitrales:

  1. el Convenio del CIADI, siempre que tanto la Parte contendiente como la Parte inversionista, sean Estados Parte de CIADI (México no es parte);
  2. las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la Parte contendiente o la Parte del inversionista sea Parte de CIADI; o
  3. las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Actualmente son 154 los estados parten del CIADI, (161 firmantes) entre los que se encuentran Estados Unidos (1966), China (1993), Canadá (2013) y México (agosto de 2018); 2 motivo por el cual es importante considerar lo que ello implica ya que pocos instrumentos internacionales han ganado tanta aceptación a nivel internacional, y por lo general versan sobre materias menos controvertidas.3

A continuación, expondremos los antecedentes, el objeto y el funcionamiento del CIADI para después señalar los aspectos más relevantes del procedimiento arbitral que administra, así como las “ventajas jurídicas” que tiene respecto al arbitraje del Mecanismo Complementario y al arbitraje comercial privado o tradicional.

El Banco internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF) mejor conocido como el Banco Mundial (BM), tiene como objetivo principal fomentar el flujo de inversión a nivel global, principalmente de países desarrollados a países menos desarrollados, para lo cual, a instancias del propio BIRF se han creado otras cuatro instituciones. Estas cinco instituciones en su conjunto (tres financieras y dos arbitrales) son conocidas como Grupo Banco Mundial:

  1. el Banco internacional de Reconstrucción y Fomento,
  2. la Corporación Financiera Internacional (CFI),
  3. la Asociación Internacional de Fomento, que otorgan financiamiento para inversión productiva,
  4. el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, 1965 (CIADI), y
  5. la Agencia Multilateral de Garantía a la Inversión, (MIGA, por sus siglas en inglés).
  6. Las tres primeras instituciones otorgan financiamiento para fines productivos a sus miembros, conforme a programas previamente establecidos. En tanto que las dos últimas brindan a sus miembros procedimientos conciliatorios y arbitrales para la solución de controversias entre un Estado miembro y un inversionista nacional de otro estado miembro.

II. JURISDICCIÓN

A diferencia de otras instituciones arbitrales como MIGA, que su jurisdicción es limitada a cuatro riesgos no comerciales,4 la jurisdicción del CIADI es muy amplia, puesto que abarca cualquier “conflicto de naturaleza jurídica” surgido directamente de una inversión entre un Estado miembro del Centro (subdivisión política u organismo público) y un «nacional» (personas naturales o jurídica) de otro Estado contratante, siempre que las partes hayan consentido “por escrito” en someter al arbitraje CIADI.

El Convenio CIADI no señala lo que debe entenderse por “conflicto de naturaleza jurídica” ni por «inversión». Es claro que el propósito fue no definir dichos conceptos, de manera tal que su jurisdicción sea tan amplia como las partes lo convengan, las cuales pueden acordar sujetar a la jurisdicción del Centro una controversia relativa cualquier forma de inversión, tanto la tradicional (inversiones industriales, explotación de recursos naturales, turismo, etc.), como la de vanguardia (dividendos de acciones, contratos de servicios y de transferencia de tecnología, etc.), con exclusión de las diferencias de naturaleza política, éticas o comerciales. La controversia es de naturaleza jurídica si se ejercen acciones pretendiendo la compensación o la indemnización por daños y perjuicios y si se fundamentan en un contrato anterior, en una ley interna o en un tratado internacional.5

 Es importante destacar que no por el hecho de México forme parte del Centro todas las controversias relativas a inversiones, existentes o futuras, que el estado mexicano tenga con personas (naturales o jurídicas) de otro Estado miembro, se tendrán que resolver mediante arbitraje CIADI, pues México tendrá que seleccionar y consentir por escrito el o los casos en que procederá el arbitraje respecto a determinada o determinadas inversiones.

Es preciso señalar que el consentimiento respecto a futuras controversias puede manifestarse en tres vías a) la contractual, mediante una cláusula contenida en un contrato, b) la del derecho interno, en una ley sobre inversiones, y c) la del derecho internacional, en un tratado internacional, en los APPRIs y en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). 6

El gobierno mexicano debe realizar dicha selección en función del tipo de inversión con base en criterios objetivos, tales como: inversión extranjera que no desplace a la nacional, que sea complementaria de la nacional, creación de empleos, capacitación de personal, desarrollo sustentable y salud pública, entre otros. Por ejemplo, con base en estos criterios la inversión extranjera en comida rápida (hamburguesas y pizzas) podría no gozar del beneficio del arbitraje (desplaza a la nacional, causa obesidad, etc.), en tanto que la inversión extranjera para la construcción de una planta altamente tecnificada para la fabricación computadoras, si gozaría del beneficio del arbitraje (crea empleos, es complementaria de la nacional, capacita al personal, etc.). Es importante destacar que conforme a lo previsto en el artículo 1120 del TLCAN toda inversión originaria de Estados Unidos y Canadá en México, goza del beneficio del arbitraje CIADI y de la CNUDMI.

La jurisdicción del CIADI no comprende disputas surgidas entre dos Estados contratantes, entre dos particulares, o entre un Estado contratante y un inversionista nacional del mismo Estado ni controversias con una persona que tenga doble nacionalidad. Es importante señalar que tanto el inversionista (persona natural o jurídica) como el estado receptor de la inversión pueden acudir al arbitraje CIADI para resolver una controversia.

Excepcionalmente, en el arbitraje CIADI se puede convenir que determinada «persona jurídica» nacional del Estado receptor, se considere nacional de otro Estado contratante, sí el control de la empresa lo tiene un nacional de ese otro Estado. 7 A diferencia de CIADI, en MIGA si se establece la posibilidad de que los inversionistas nacionales del estado en controversia puedan acceder al arbitraje, siempre que los recursos de la inversión provengan del extranjero, lo cual en mi opinión fomenta la repatriación de capitales.

III. ARBITRAJE EXCLUYENTE DE OTROS RECURSOS

El arbitraje CIADI es excluyente de cualquier otro recurso administrativo o judicial. No obstante, México puede acordar el agotamiento previo de los recursos internos, administrativos o judiciales, como requisito previo para el acudir al arbitraje.

El tribunal arbitral del Centro se integra por un árbitro o un número impar de árbitros (por acuerdo de las partes), seleccionados de una lista integrada por cuatro personas por cada estado, y por 10 personas designadas por el presidente del Centro, considerando la representación de los principales sistemas jurídicos del mundo. Si el tribunal no se constituye en los 90 días siguientes a la solicitud, el presidente nombra el árbitro o árbitros faltantes.

IV. PRINCIPIO DE VOLUNTAD DE LAS PARTES

Tanto en el arbitraje comercial como en el arbitraje CIADI rige el principio voluntad o liberad de las partes. El artículo 42.1 del Convenio establece que el tribunal decidirá la diferencia de acuerdo a las normas de derecho acordadas por las partes, por lo que no están limitadas a elegir un ordenamiento jurídico. Además, pueden convenir que se resuelva et quo et bono y a falta de acuerdo aplicar la legislación del estado parte en la disputa. También tienen libertad de convenir las normas procesales, y solo cuando no hay acuerdo aplicar las Reglas del arbitraje CIADI. Además, el tribunal puede decidir solo respecto a lo no previsto, con lo cual se excluye la aplicación de la lex fori nacional a un procedimiento arbitral CIADI.

V. RECONOCIMIENTO, EJECUCIÓN Y RECURSOS

Es norma que en el arbitraje comercial internacional el control del laudo es competencia de los tribunales nacionales, ya sea mediante la vía directa de una impugnación o a través de la vía indirecta del procedimiento de reconocimiento y ejecución.8  

Conforme a lo previsto en el Código de Comercio, tanto en el arbitraje nacional como en el internacional, cuando el lugar de arbitraje se encuentre en México, el juez competente de primera instancia federal o del orden común (juez del lugar) podrá anular el laudo arbitral, a solicitud de parte o de oficio, por alguna de las siguientes causales previstas en el artículo 1457:9

  1. La parte que intente la acción pruebe que:
    1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiese indicado a ese respecto, en virtud de la legislación mexicana;
    2. No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
    3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, sólo se podrán anular estas últimas; o
    4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron en el acuerdo celebrado entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición del presente título de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron al presente título; o
  1.  El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje, o que el laudo es contrario al orden público.

Además, en el Código de Comercio se establece que cuando el lugar de arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el juez de primera instancia federal o del orden común competente, del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes, a solicitud de parte o de oficio, básicamente por las causales previstas en el artículo 1462, cuando:10

  1. La parte contra la cual se invoca el laudo, pruebe ante el juez competente del país en que se pide en reconocimiento o la ejecución que:
    1. Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por alguna incapacidad, o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiere indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado el laudo;
    2. No fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;
    3. El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje. No obstante, si las disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras;
    4. La composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que no se ajustaron a la ley del país donde se efectuó el arbitraje; o
    5. El laudo no sea aún obligatorio para las partes o hubiere sido anulado o suspendido por el juez del país en que, o conforme a cuyo derecho, hubiere sido dictado ese laudo; o
  2. El juez compruebe que, según la legislación mexicana, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrarios al orden público.

Es importante reiterar que la normatividad en materia de arbitraje comercial internacional prevista en el Código de Comercio y en los tratados internacionales suscritos por México no aplica a un laudo CIADI, ya que este laudo no es recurrible ante ningún juez nacional sino únicamente ante un órgano ad hoc, conforme a lo previsto en el Acuerdo.

Todo estado miembro se compromete a reconocer en su territorio el carácter obligatorio de un laudo CIADI en forma inmediata, como si se tratara de una sentencia firme dictada por sus tribunales y hacerlo ejecutar dentro de su territorio por la autoridad administrativa o judicial que designe, por lo que el laudo CIADI no puede ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, conforme a lo previsto en los artículos 53 y 54 del Acuerdo CIADI.

Artículo 53

El laudo será obligatorio para las partes y no podrá ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en este Convenio. Las partes lo acatarán y cumplirán en todos sus términos, …

Artículo 54

Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado. …

No está en duda que, en todo procedimiento judicial o arbitral, las partes (inversionistas) no solo buscan obtener una sentencia o laudo favorable sino también la seguridad de poder alcanzar su ejecución. Es por ello que a diferencia del arbitraje comercial y del arbitraje del Mecanismo Complementario, una de las ventajas más importantes del Arbitraje CIADI consiste en la facilidad y certidumbre en la ejecución de sus laudos.

En efecto, los laudos CIADI tienen un procedimiento excepcional de reconocimiento y ejecución, “directo y simplificado”, deslocalizado de las jurisdicciones nacionales, muy diferente al procedimiento “indirecto y complejo” previsto en gran parte de las leyes nacionales y en los tratados internacionales, aplicable a todos los demás laudos arbitrales, incluidos los del Mecanismo Complementario, ya que en todos estos se aplica el procedimiento conocido como exequetur, conforme al cual el juez nacional, a solicitud de parte o de oficio, verifica si un laudo extranjero reúne los requisitos para su reconocimiento y ejecución, conforme a su legislación nacional.

El Código de Comercio establece las causales nulidad y de denegación y reconocimiento de laudos (artículos 1457 y 1462), en tanto que la Convención de Nueva York (artículo V) 11 solo establece las causales de denegación y reconocimiento. Como ya lo señalé, en ambos casos el juez debe revisar el laudo, ya sea a solicitud de parte o de oficio, según la causal invocada.

En cambio, conforme a los artículos 50, 51 y 52 del Acuerdo Constitutivo, un laudo CIADI no es apelable y su impugnación no es competencia de los tribunales nacionales, ya que el Centro establece sus propias vías de impugnación a través de tres recursos que se presentan por escrito ante el Secretario General, los cuales son resueltos por el propio tribunal arbitral o por comisión ad hoc, según el caso.

  1. Recurso de interpretación para que se aclare el sentido o alcance del laudo. Este recurso lo resuelve el mismo tribunal o de no ser posible se constituye un nuevo tribunal conforme a las reglas CIADI, el cual puede suspender la ejecución del laudo hasta que resuelva la aclaración, si las circunstancias lo exigen. (artículo 50)
  2. Recurso de revisión del laudo, con base en un hecho que no se hubiera podido conocer y que influya en el sentido del laudo. El mismo tribunal o uno nuevo resuelve el recurso, mismo que podrá suspender la ejecución del laudo hasta que resuelva la revisión (artículo 51).
  3. Recurso de anulación del laudo por incorrecta constitución del tribunal, extralimitación del tribunal o corrupción de uno de sus miembros, violación grave a norma de procedimiento o falta de fundamentación del laudo. Una Comisión ad hoc de tres personas seleccionadas de la lista de árbitros CIADI, resuelve el recurso y puede suspender su ejecución hasta que decida sobre su anulación y, en su caso, cualquiera de las partes podrá someter la diferencia a un nuevo tribunal

Finalmente, es importante tener presente que cada Estado contratante debe designar las autoridades nacionales competentes (administrativas o judiciales) para llevar a cabo la ejecución de un laudo CIADI, el cual se ejecutará de acuerdo a la normatividad aplicable a la ejecución de sus sentencias nacionales, conforme a lo establecido en el artículo 54 del Acuerdo Constitutivo que dice:

  1.  …
    …. El Estado Contratante que se rija por una constitución federal podrá hacer que se ejecuten los laudos a través de sus tribunales federales
  2. …La parte que inste el reconocimiento o ejecución del laudo en los territorios de un Estado Contratante deberá presentar, ante los tribunales competentes o ante cualquier otra autoridad designados por los Estados Contratantes a este efecto, …
  3. El laudo se ejecutará de acuerdo con las normas que, sobre ejecución de sentencias, estuvieren en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.

Por ejemplo, Suecia y Bélgica han designado al Ministro de Relaciones Exteriores, en tanto que Egipto al ministro de justicia e Italia a los tribunales de apelación del lugar de ejecución.12 En su caso, cualquiera que sea la autoridad designada para ejecutar un laudo CIADI, considero conveniente establecer en la legislación nacional el procedimiento a seguir para su reconocimiento y ejecución, independientemente de que ya esté previsto en el Acuerdo, a efecto de evitar que por error, desconocimiento o mala práctica, la autoridad designada (judicial o administrativa) pretenda aplicar a un laudo CIADI el procedimiento exequetur para las sentencias y laudos extranjeros, establecido en el Código de Comercio y en la Convención de Nueva York.

A manera de ejemplo, en Holanda, la ley establece que, si la parte presenta una copia del laudo debidamente certificado, el magistrado deberá registrar el laudo – en nombre del Rey – como si fuese una sentencia interna y declarar su ejecución. 13

VI. Arbitraje sobre hidrocarburos

Por ejemplo, Suecia y Bélgica han designado al Ministro de Relaciones Exteriores, en tanto que Egipto al ministro de justicia e Italia a los tribunales de apelación del lugar de ejecución.12 En su caso, cualquiera que sea la autoridad designada para ejecutar un laudo CIADI, considero conveniente establecer en la legislación nacional el procedimiento a seguir para su reconocimiento y ejecución, independientemente de que ya esté previsto en el Acuerdo, a efecto de evitar que por error, desconocimiento o mala práctica, la autoridad designada (judicial o administrativa) pretenda aplicar a un laudo CIADI el procedimiento exequetur para las sentencias y laudos extranjeros, establecido en el Código de Comercio y en la Convención de Nueva York.

A manera de ejemplo, en Holanda, la ley establece que, si la parte presenta una copia del laudo debidamente certificado, el magistrado deberá registrar el laudo – en nombre del Rey – como si fuese una sentencia interna y declarar su ejecución. 13

La reforma constitucional en materia energética del 20 de diciembre de 2013, es sin duda la más importante desde la expropiación petrolera, pues abre la puerta a la inversión privada, tanto nacional como extranjera, en el sector de hidrocarburos; área que anteriormente estaba reservada exclusivamente para el estado mexicano, por lo que es importante mencionar, aunque sea de manera general, los antecedentes internacionales que la motivaron.

En mi personal opinión y por lo motivos que en seguida se señalan, el denominado “Tratado de la dona occidental” es el factor que más influyó para llevar a cabo la reforma a los artículos 27 y 28 constitucionales, en donde se establece que la Nación llevará a cabo las actividades de exploración y extracción de hidrocarburos mediante asignaciones directas a las empresas productivas del estado (PEMEX), o a través de contratos con estas o con particulares (nacionales o extranjeros), asignados mediante licitación de la Comisión Nacional de Hidrocarburos, en los términos de la Ley Reglamentaria (Ley sobre Hidrocarburos). De igual manera permite a las empresas productivas del estado contratar con particulares.14

A finales de la década de los setentas se descubrió un área triangular, donde se encuentran dos espacios o huecos (hoyos de dona) con grandes riquezas en recursos minerales, gas y petróleo, situada entre las dos líneas fronterizas, más allá de las 200 millas de ambos países. Si en el Golfo de México se hacen dos mediciones de 200 millas mar adentro, una a partir de las costas de México y la otra iniciando en las costas de EU, se descubre un área triangular relativamente pequeña (aproximadamente 25,000 millas cuadradas) situada entre las dos líneas fronterizas, conocida como “hoyos de dona” o “triángulo submarino”.

El artículo 76 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982 (Convemar), establece que la plataforma continental de un Estado ribereño comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial (12 millas) hasta donde llegue el borde exterior del margen continental (puede ser más allá de 200 millas).

Los estudios técnicos existentes en ese entonces, indicaban consistentemente que las plataformas continentales en el golfo no se acercaban, ni superaban el límite de 200 millas, por lo que ni Estados Unidos ni México ejercían soberanía sobre el suelo y subsuelo de los fondos submarinos de los “hoyos de dona” (más allá de 200 millas). En un principio los dos países adoptaron posturas opuestas, respecto a la situación jurídica de los fondos marinos y el subsuelo del “triángulo submarino”.

México considero que estaban ubicados fuera de cualquier jurisdicción nacional, por lo que eran patrimonio común de la humanidad, bajo la vigilancia y administración de la “Autoridad Internacional de los Fondos Marinos”, y ningún Estado podía apropiarse de los recursos que allí se encuentran. En cambio, Estados Unidos sostuvo se ubicaban en un área internacional sujeta a los principios que regulan la “alta mar”, por lo que cualquier persona puede apropiarse de los recursos allí situados. 15

Fue hasta 1991 que con base en estudios especializados se pudo demostrar que la plataforma continental en el Golfo de México, se extiende más allá de las 200 millas de ambos lados, por lo que tanto Estados Unidos como México tienen derechos de soberanía sobre el suelo y subsuelo de las áreas submarinas de los “hoyos de dona”.

“Oil and Natural Gas. A Legal Dispute Brewing in the Gulf of Mexico (Part Two)”.

Por lo anterior, la delimitación de la plataforma continental (entre estados situados frente a frente) se debe efectuar por “acuerdo” sobre la base del derecho internacional, a fin de llegar a una solución equitativa, conforme a lo establecido en el artículo 88 de la Convemar.

Una solución es la delimitación mediante el método de equidistancia, el cual en este caso resulta inequitativo, ya que cuando se extraen recursos (petróleo) de un lado se sustraen los del otro lado (efecto popote). Otra solución son los acuerdos de explotación conjunta, mediante los contratos de utilidad compartida y de producción compartida, como los utilizados en el Mar del Norte. Sin embargo, esta última solución estaba cerrada para México, ya que conforme al artículo 27 constitucional, la actividad petrolera era considerada un área estratégica y exclusiva del Estado. Para entonces, aun cuando el gobierno norteamericano había anunciado la suspensión de licitaciones, las grandes petroleras norteamericanas que cuentan con los recursos y la tecnología necesaria, continuaban avanzando en aguas profundas hacia la frontera con México.

A efecto de evitar que Estados Unidos de hecho explotara la “dona occidental” por su cuenta, en junio del 2000 ambos países firmaron el “Tratado entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América sobre la Delimitación de la Plataforma Continental en la Región Occidental del Golfo de México más allá de las 200 millas náuticas” (Tratado de la Plataforma Continental del 2000 o Tratado de la Dona Occidental), en donde acordaron la delimitación de la plataforma continental de la “dona occidental”, así como las reglas para su explotación por ambos países, en los siguientes términos: 16

  1. durante 10 años no explotar la plataforma continental de la “dona occidental”;
  2. “buscar” llegar a un acuerdo para su explotación conjunta;
  3. posibilidad de prorrogar el plazo de 10 años; y
  4. de no alcanzar un acuerdo, libertad de las pares para explotar las donas por su cuenta

Los dos países acordaron extender el período de 10 años hasta enero de 2014, y el 20 de febrero del 2012 celebraron el “Acuerdo entre los Estados Unidos Mexicano y los Estados Unidos de América, relativo a los Yacimientos Transfronterizos de Hidrocarburos en el Golfo de México” (Acuerdo de la Dona del 2012), en el que convinieron la exploración y explotación conjunta de los “yacimientos transfronterizos”. 17

Posteriormente, a finales del 2013 se reformaron los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución para convertir los monopolios estatales, (Pemex y CFE) en empresas productivas del Estado y permitir que la exploración y extracción de hidrocarburos se realice mediante:

  1. “asignaciones” del Estado mexicano a empresas productivas del Estado, o
  2. “contratos” celebrados por el Estado mexicano con empresas productivas del Estado (Pemex) o con particulares (nacionales o extranjeros): de utilidad compartida, de producción compartida, de servicios y de licencia. 18

En un contrato de utilidad compartida una empresa (productiva del estado o privada) extrae el hidrocarburo, lo entrega al Estado y éste lo comercializa. De lo obtenido por la venta, se rembolsa a la empresa el gasto de la inversión, se le entrega el porcentaje pactado de utilidad y el sobrante es para el Estado como pago por la “renta petrolera”.

En cambio, en un contrato de “producción compartida”, una vez que la empresa (productiva del estado o privada) extrae el hidrocarburo, se le entrega una parte del petróleo extraído para recuperar su inversión (barriles producidos) y otra parte (porcentaje) previamente acordada como ganancia, y el petróleo restante le corresponde al Estados. Cada uno (el Estado y la empresa) comercializa por su cuenta sus hidrocarburos (petróleo de utilidad).

En resumen, en un contrato de producción compartida se le paga a la empresa con petróleo, en tanto que en el de utilidad compartida todo el crudo lo recibe el Estado, lo vende y le da a la empresa la parte de la utilidad acordada. En ambos casos, la empresa asume riesgo de un fracaso, y en caso de éxito, paga los impuestos correspondientes a las “ganancias” o al “petróleo de utilidad”.

El principal problema que enfrenta el Estado mexicano, en ambos contratos, es la determinación del costo de producción y operación que puede dispararse por muy variadas causas, tales como: mala administración, gastos recuperables excesivos y de difícil justificación, errores técnicos, subestimar la complejidad del proyecto o simple manipulación, posibilidad efectiva del Estado para auditar costos, entre otros.

Estos complejos modelos de contratación sobre exploración y explotación de petróleo seguramente desembocaran en complejos y costosos litigios con inversionistas nacionales y extranjeros (personas físicas o morales), los cuales, a excepción de los casos de rescisión administrativa previstos en el artículo 20 de la Ley sobre Hidrocarburos, “podrán” resolverse mediante arbitraje comercial internacional, regulado en el Título Cuarto del Código de Comercio y en los tratados internacionales de los que México sea parte, incluido el arbitraje CIADI, en su caso, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la referida ley.

VII. “Cláusula de Legalidad”

Finalmente, México se compromete a tomar todas las medidas “legislativas” y de otro orden, necesarias para que las disposiciones del Convenio tengan vigencia en territorio mexicano. A efecto de dar cumplimiento esta “cláusula de legalidad” considero necesario revisar si las leyes aplicables a la materia arbitral están apegadas a lo previsto en la Constitución.

El cuarto párrafo del artículo 17 constitucional establece que “las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias”, lo cual evidencia el interés del Estado mexicano en el desarrollo y uso de estos instrumentos.19

En cumplimiento al mandato constitucional la Ley sobre Hidrocarburos establece la posibilidad de solucionar las controversias que se presenten entre el Estado mexicano en inversionistas nacionales y extranjeros, sobre la exploración y explotación de hidrocarburos, mediante conciliación y arbitraje.

Por otra parte, la fracción V del artículo 104 de la Constitución establece que los Tribunales de la Federación conocerán de aquellas controversias en que la Federación fuese parte. Al respecto, el artículo 8 de la Ley sobre la Celebración de Tratados establece que “cualquier tratado o acuerdo interinstitucional que contenga mecanismos internacionales para la solución de controversias legales en que sean parte, por un lado, la Federación, … (subrayado añadido). Además, el artículo 9 de la misma ley establece que “…el Presidente de la República nombrará, en los casos en que la Federación sea parte a quienes participen como árbitros, comisionados o expertos…”, lo cual además de ser poco práctico, contradice lo establecido en todas las leyes y los tratados internacionales. No hay duda de que esta función corresponde a los funcionarios que conozcan más de cerca el litigio en particular y no al presidente.

Es evidente que el 104 constitucional está en contra de lo previsto en el Convenio CIADI, por lo que se requiere reformarlo a efecto de abrir la posibilidad de someter a arbitraje las referidas controversias.

Para una mejor comprensión de la problemática planteada, a continuación, mencionare algunas controversias resueltas mediante arbitraje, en las que podría considerarse que la federación es parte. Por el contrario, si en estas controversias la federación no es parte, entonces ¿en cuales si lo es?

El caso MARVIN FELDMAN Vs. MEXICO, por la negativa del SAT a realizar las devoluciones del Impuesto Especial Sobre Producción y Servicios, (IEPS) por las exportaciones de cigarros a que supuestamente tiene derecho un inversionista norteamericano. 20

El caso METALCLAD CORPORATION Vs. MÉXICO, por impedir la operación y funcionamiento de un “confinamiento de residuos tóxicos y contaminantes” cerca de San Luis Potosí, propiedad de inversionistas norteamericanos, por supuestamente carecer de permisos federales de SEMARNAT, PROFEPA, SEDUE y otras autoridades. Además, una vez instalado el tribunal arbitral el gobernador del Estado emitió un Decreto Ecológico declarando una Área Natural para la protección de un cactus único, que comprende el área del confinamiento.21

En el Caso México Carne de Bovino y Arroz, el gobierno estadounidense impugno mediante arbitraje de la OMC, tanto las cuotas compensatorias impuestas por la Secretaria de Economía como diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior (metodología zeroing) reformada el 3 de julio del 2003, argumentando que estas últimas eran incompatibles con el Acuerdo Antidumping. En otras palabras, los actos del Congreso se someten a arbitraje de la OMC (árbitraje legislativo). 22

En el caso México- Medidas fiscales sobre refrescos y otras bebidas, en donde Estados Unidos impugno ante la OMC el impuesto a la importación y consumo de cualquier bebida endulzada con un edulcorante distinto al azúcar, por considerarlo violatorio del principio de Trato Nacional. En otras palabras, México impuso un impuesto a la fructosa, pero no al azúcar (producto similar).23

Conclusiones.

A partir del 27 de agosto del 2018.México es parte del “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, hecho en la ciudad de Washington, D.C., el dieciocho de marzo de mil novecientos sesenta y cinco.”

No por el hecho de México forme parte del Centro todas las controversias relativas a inversiones, existentes o futuras, que el estado mexicano tenga con personas (naturales o jurídicas) de otro Estado miembro, se tendrán que resolver mediante arbitraje CIADI, pues tendrá que seleccionar y consentir por escrito el o los casos en que procederá el arbitraje respecto a determinada o determinadas inversiones.

Una de las grandes ventajas de un laudo CIADI es el procedimiento de ejecución, deslocalizado de las jurisdicciones nacionales, muy diferente al procedimiento “indirecto y complejo” previsto en gran parte de las leyes nacionales y en los tratados internacionales, aplicable a todos los demás laudos arbitrales, incluidos los del Mecanismo Complementario.

Un laudo CIADI no es apelable y su impugnación no es competencia de los tribunales nacionales, ya que el Centro establece sus propias vías de impugnación a través de tres recursos, los cuales son resueltos por el propio tribunal arbitral o por comisión ad hoc, según el caso: Recurso de interpretación, Recurso de revisión del laudo y Recurso de anulación del laudo.

Los complejos modelos de contratación de utilidad compartida y de producción compartida, sobre la exploración y explotación de petróleo, seguramente desembocaran en complejos y costosos litigios con inversionistas nacionales y extranjeros, los cuales, a excepción de los casos de rescisión administrativa, “podrán” resolverse mediante arbitraje comercial internacional regulado en el Título Cuarto del Código de Comercio y en los tratados internacionales de los que México sea parte, incluido el arbitraje CIADI.

1 Ex árbitro internacional del TLCAN, Profesor de las materias “Arbitraje Comercial Internacional” e “Inversión Extranjera”, en la Facultad de Derecho de la UNAM y Miembro de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado.

2https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/Lista%20de%20Estados%20Contratantes%20y%20Signatarios%20del%20

Convenio-%20Latest.pdf

3 Gonzalez De Cossio, Francisco, “Arbitraje de Inversión”, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 297.

4The Multilateral investment Guarantee Agency (MIGA), tiene dos mecanismos, uno de seguro por cuatro riesgos no comerciales (disturbios y guerras civiles, compras de gobierno, expropiación o medidas similares y control de cambios), y otro de arbitraje. Una vez que se presenta el siniestro, MIGA paga hasta el 90% de la inversión y se subroga los derechos del inversionista. La controversia entre MIGA y el gobierno se somete a arbitraje.Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency Washington, D.C., octubre 11, 1985.

5 Fernández de Masiá, Enrique, Arbitraje en inversiones extranjeras; el procedimiento arbitral en el CIADI, tirant to Blanch “abogacia práctica”, Valencia, 2004, pp. 57 y 58.

6 Vives Chillida, Julio A., El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), Mc Graw Hill, Madrid, 1998, p. 69.

7 Artículo 25.1.2.b) del Convenio CIADI

8 Fernández de Masiá, Enrique, Ob. Cit., p. 306.

9 Artículo 1415, 1422 y 1457 del Código de Comercio.

10 Artículo 1422 y 1462 del Código de Comercio.

11 Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, conocida como Convención de Nueva York, adoptadas en: Nueva York, Estados Unidos de América, el 10 de junio de 1958.

12 Fernández de Masiá, Enrique, Ob. Cit., p. 33 y 334.

13 Artículo 15 de la Ley sobre Hidrocarburos.

14 Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en Materia de Energía, publicado en el DOF del 20 de diciembre de 2013.

15 Vargas, Jorge. “Oil and Natural Gas. A Legal Dispute Brewing in the Gulf of Mexico (Part Two)”, Voices of Mexico, UNAM, num. 37, octubre-diciembre de 1996, pp. 36 y 37.

16 Aprobado por la Cámara de Senadores el 28 de noviembre de 2000. Decreto promulgatorio publicado en el DOF del 22 de marzo de 2001.

17 … se considerarán yacimientos transfronterizos aquéllos que se encuentren dentro de la jurisdicción nacional y tengan continuidad física fuera de ella…. aquellos yacimientos o mantos fuera de la jurisdicción nacional, compartidos con otros países de acuerdo con los tratados en que México sea parte, o bajo lo dispuesto en la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar. Ley sobre Hidrocarburos. Artículo 1.

18 Ley sobre Hidrocarburos. Artículo 15.

19 Reformado mediante Decreto publicado en el DOF el 18 de junio de 2008.

20 Ver: METALCLAD CORPORATION Vs. MÉXICO. Caso Nº ARB(AF)/97/1. LAUDO ARBITRAL. CIADI (Capítulo XI del

TLCAN – Mecanismo Complementario), 30 de agosto de 2000.

21 Ver: MARVIN FELDMAN Vs. MEXICO. Caso Nº ARB (AF)/99/1. LAUDO ARBITRAL. CIADI (Capitulo XIX del TLCAN.

Mecanismo Complementario), 16 de diciembre de 2002.

22 Ver Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el DOF del 13 de marzo de 2003; Informe del Órgano de Apelación del caso México Medidas Antidumping definitivas sobre la carne de bovino y el arroz. WT/DS295/AB/R, 29 de noviembre de 2005; y Decreto por que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Comercio Exterior, publicado en el DOF del 21 de diciembre de 2006.

23 Ver: Informe del Órgano de Apelación del caso México-Medidas Fiscales sobre los refrescos y otras bebidas, WT/DS308/AB/R, 6 marzo de 2006.

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