He tomado el título para este trabajo, de un artículo publicado el año pasado por Emmanuel Gaillard – ese gran árbitro internacional – en la revista de la London Court for International Arbitrators,² porque consideré que el esquema planteado en ese trabajo se puede aplicar al arbitraje comercial internacional en México con buenas posibilidades de difusión, pero siempre con el ánimo de mostrar cómo el arbitraje se da en la práctica en nuestro país. Cuál es la realidad. Con este fin me permitiré, en una primera parte, hablar de los actores que participan en el arbitraje, enseguida, de cómo funciona el arbitraje en México, cuál es su práctica y quienes participan en esa práctica, para llegar a unas conclusiones. Sé que es un tema muy extenso por lo que me permitiré tan solo trazar algunas pinceladas de los aspectos más importantes sobre el tema.

Hago mención a los “actores” implico la categoría sociológica de “Grupo” en los siguientes términos: “El grupo social a diferencia de la clase social, en la cual los individuos pertenecen a ella aun sin quererlo o ser conscientes, el Grupo es una asociación voluntaria o consciente de individuos³” Es en este sentido al que me refiero cuando menciono al grupo de actores que participan en las tareas y desarrollo del arbitraje mexicano, no obstante, que cada actor tenga y busque activamente sus propios intereses, porque existe un incentivo común entre los diferentes miembros del grupo que participan y que consiste en sacar adelante al juicio arbitral y ese es un primer objetivo.

De manera general, se pueden identificar cuatro tipos de actores: las personas que participan en las instituciones administradoras de arbitrajes, las partes en un arbitraje entre las cuales cabe diferenciar a los usuarios del arbitraje a sus abogados y al árbitro y finalmente, a los jueces mexicanos que intervienen durante diferentes momentos del arbitraje.

Aclarado lo anterior, comencemos por el Grupo que participa en las instituciones administradoras de los arbitrajes.

Antes de proseguir, permítaseme definir lo que entiendo por una Institución Administradora de Arbitrajes, porque es un término que ya he mencionado y seguiré utilizando. Instituciones Administradoras de Arbitrajes son organizaciones privadas que tienen por objeto administrar los arbitrajes y en ningún momento impartir justicia en los arbitrajes, ésta la imparten los árbitros que, en cada caso concreto, esas Instituciones Administradoras designan para ese efecto.

En México las tres instituciones administradoras de arbitrajes importantes son: la Comisión de Arbitraje de la CANACO el Centro Mexicano de Arbitraje (CAM) y el Centro de Arbitraje de Construcción (CAIC).

a. Cámara Nacional de Comercio (CANACO)

La Comisión de Arbitraje de CANACO después de una larga temporada que estuvo poco activa, hace quince años, bajo el liderazgo de un destacado abogado litigante y arbitralista, José María Abascal, se reiniciaron sus labores de forma más activa. La estructura de la CANACO se compone de un Comité Consultivo formado por representantes de los principales despachos de la Ciudad de México que se dedican entre otras áreas, al arbitraje y que se reúne una vez al año y al cual el presidente de la Comisión de Arbitraje, le rinde un informe de actividades y recibe las recomendaciones que se toman en cuenta para el siguiente año. Por su parte, La Comisión de Arbitraje, supervisa la administración de los arbitrajes. Esta Comisión se forma por 14 abogados de reconocida experiencia en la materia, más dos funcionarios judiciales, un magistrado del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México y otro magistrado, pero de tribunal colegiado de circuito. Los miembros de la Comisión cumplen las funciones de estar pendientes de la administración de los arbitrajes a través del Secretario Ejecutivo de la Comisión que es un puesto administrativo.

La Comisión es el órgano motor de la actividad en CANACO, se reúne mensualmente para atender el estado de los procedimientos y casi diariamente, los miembros de la Comisión están en contacto para resolver las dudas o problemas que se le presenten al Secretario Ejecutivo en la administración de los procedimientos arbitrales. Además de sus facultades de supervisar el funcionamiento de los arbitrajes, la Comisión se encarga de organizar una serie de eventos durante todo el año, principalmente para preparar a jóvenes abogados en el tema del arbitraje. CANACO ha conservado a lo largo de los últimos 15 años, una total independencia de las partes en el arbitraje. Cuando alguno de los miembros de la Comisión figura como árbitro en algún arbitraje CANACO, es excluido de las sesiones en las que se tratará el caso de ese arbitraje a fin de mantener la mayor independencia posible con respecto a las partes y los árbitros.

En cuanto al perfil de las personas miembros de la Comisión se puede decir que se trata de abogados, como ya se dijo, de reconocida experiencia en el arbitraje. Es un tipo de abogados que, en lo general, están vinculados con asuntos internacionales y, por consiguiente, saben de la importancia del arbitraje a nivel mundial, conocimiento que les permite poder resolver los problemas que se gestan durante los procedimientos arbitrales. Una cuestión importante que ahora nos podemos preguntar es: ¿De qué forma una institución administradora como la CANACO – y en este punto hay una coincidencia con respecto de las demás instituciones que administran arbitrajes en México y a las cuales me referiré más adelante – puede mantenerse con honestidad, en un país permeado por la corrupción y la impunidad en sus diversas instancias judiciales, principalmente en la justicia local? Quizá la respuesta a esta pregunta, es en sí misma la respuesta del arbitraje ante este grave problema del país en la impartición de justicia. Dicho, en otros términos, una forma de evadir el problema de la saturación de los tribunales judiciales y de la corrupción es precisamente el que las partes resuelvan sus conflictos mediante el arbitraje y para lograr esta fórmula, se han esmerado sus miembros para que quien entre a la organización, sean personas de probada honestidad en su vida profesional y experiencia arbitral, las mismas características se piden para el caso de la selección de árbitros, a los que nos referiremos más adelante. Además, existe una regla no escrita que es escrupulosamente respetada: que los miembros de la Comisión, no tengan contacto ni interactúen con alguna de las partes mientras se desarrolla el procedimiento arbitral (Prohibición del contacto ex parte). Los miembros de la Comisión actúan honoríficamente y normalmente no tienen otro interés que los procedimientos arbitrales se lleven a cabo correctamente. Esta configuración hace que no se haya tenido noticias de corrupción por parte de alguna de las instituciones arbitrales que, en lo que lleva de vida institucional el arbitraje en México que ya son 23 años, a partir de que se publicaron las reformas al Código de Comercio con las que se introdujo un nuevo Título IV del Libro V⁴. La independencia y la honestidad son deberes asumidos en el arbitraje mundial, en México, además, representa una alternativa a la honesta impartición de justicia y que puede servir para que de aquí se saquen algunas enseñanzas con objeto de corregir profundamente al sistema judicial de impartición de justicia en México, en este tema.

El equilibrio que tiene hoy CANACO, en mi opinión, se debe a varios factores que han concurrido en los últimos dos años, con una nueva Presidenta, quien procede de la primera generación de jóvenes árbitros que se creó, juntamente con esta nueva etapa de la Comisión, así como, la permanencia de los miembros de la Comisión de Arbitraje, en todos estos años.

Pasemos ahora a referirnos a otra de las Instituciones Administradora de Arbitrajes que es el Centro de Arbitraje de México (CAM).

b.El Centro de Arbitraje de México (CAM)

Esta Institución fue creada en 1997 como una institución independiente con la finalidad de promover la práctica del arbitraje en México y ser un foro de divulgación y promoción de este medio alternativo de solución de controversias. Desde hace 10 años se encuentra afiliada a un centro de estudios superiores del país que le da el soporte de instalaciones desde las cuales lleva a cabo su labor. El CAM se estructura a partir de un Consejo de Administración, un Consejo General y una Secretaría General. Al primer órgano pertenece un grupo de abogados con reconocida experiencia arbitral y un ex Ministro de Economía, que siempre ha apoyado al arbitraje en México; la labor del Consejo de Administración se encuentra orientada a establecer las políticas de proyección y promoción de los servicios que ofrece la institución.

La administración de los arbitrajes se encuentra encomendada al Consejo General y a la Secretaría General. Por su parte, el Consejo General se conforma por un grupo de personas con dos tipos de características: abogados de despachos de prestigio de la Ciudad de México y con experiencia arbitral y antiguos ministros de la Suprema Corte de Justicia, de reconocido prestigio, también. Este órgano es el que cuenta con facultades para actuar en el procedimiento arbitral en los supuestos previstos por el reglamento de arbitraje de la institución. Para su labor, el Consejo General, cuenta con el apoyo de la Secretaría General, cuya labor consiste en estar en contacto directo con los procedimientos arbitrales a efecto de su supervisión y apoyo cuando así se lo solicitan los árbitros. El Consejo General revisa de manera mensual el desarrollo de los juicios arbitrales y cotidianamente la Secretaría General informa de los asuntos sobre los cuales debe pronunciarse de acuerdo a las facultades otorgadas.

Los integrantes del Consejo de Administración y del Consejo General respectivamente, ejercen su labor de manera honorífica, con la finalidad de sumar esfuerzos para que en México continúe desarrollándose la práctica del arbitraje. Al igual que CANACO, desde su constitución el CAM es considerado como una institución imparcial en la prestación del servicio de administración de arbitrajes, consolidando su labor como ente promotor del arbitraje.

El CAM organiza eventos relacionados con el arbitraje e imparte cursos para la preparación árbitros jóvenes. Así mismo, desde el año 2002 CAM promueve el Concurso Interuniversitario de Arbitraje Comercial, el cual es un foro de que permite a los estudiantes de derecho de universidades nacionales y extranjeras, desarrollar habilidades prácticas del litigio arbitral, toda vez que deben redactar escritos tanto de demanda como de contestación y deben comparecer en una audiencia ante un jurado conformado por destacados practicantes en la materia. Al igual que CANACO esta institución está compuesta por personas que dedican una especial atención al arbitraje y así mismo, dispone de personas que ayudan en el nivel administrativo.

c. Centro de Arbitrajes de la Industria de la Construcción (CAIC)

Es el Centro más nuevo de los antes mencionados, fundado en 2011 y es el único proyectado hacia un sector específico de la actividad industrial. Además, de administrar arbitrajes también administra peritajes lo que le otorga una cubertura más amplia. En esta industria muchos de los conflictos se resuelven mediante peritaje por lo que tiene reglas, además de las arbitrales, que están relacionadas con el desarrollo de los procesos de peritaje.

Hay un Consejo Directivo formado por abogados del mismo tipo que en las instituciones administradoras antes mencionadas, es decir: abogados calificados con experiencia en el arbitraje y con especialidad en el arbitraje de construcción. Dicho Consejo opera a través de su Secretaría Administrativa. Asimismo, organiza eventos periódicos para dar a conocer los temas sobre el arbitraje de la construcción y organiza también la Conferencia Magistral José Luís Siqueiros, invitando a distinguidos arbitralistas.

d. Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio, AC. (CAMECIC)

Para concluir con este apartado me referiré a una Institución Administradora de Arbitrajes que no opera directamente en México que es la Comisión de Arbitraje del Capítulo Mexicano de la Cámara Internacional de Comercio (CAMECIC) la que tiene sus propias características que pasaré a mencionar.

CAMECIC es una filial de la Cámara de Comercio Arbitral de la que depende la Corte de Arbitraje Internacional de la CCI y esta última, es una de las principales instituciones internacionales administradora de arbitrajes. El capítulo mexicano cumple funciones de representación y de trabajo de la misma forma que funcionan las demás comisiones de la CCI, es decir, canalizar problemáticas internas para ser analizadas por las instancias superiores y dar respuestas cuando es necesario. Estudiar y responder a problemáticas de otros capítulos nacionales o asuntos que envía la Corte y al mismo tiempo, el Presidente de esta Comisión sugiere a la Corte el árbitro, cuando las partes en un arbitraje con sede en nacional, no se ponen de acuerdo para designar a algún árbitro o a su presidente.

Para llevar a cabo todas esas tareas, la Comisión de Arbitraje, se organiza en pleno y en comisiones. Las reuniones de la Comisión son cada cuatro meses y en ellas se informa por parte de las comisiones la realización de sus tareas. Se trata básicamente de un trabajo administrativo que por lo general cumplen los abogados jóvenes que participan en la Comisión. A esta Comisión la integran 35 abogados (as) la mayoría es gente joven que participa con gran entusiasmo porque sienten que ya están en el sendero del arbitraje. El resto son abogados mayores de despachos que practican con muchos años de experiencia, en el arbitraje.

Pasemos ahora, al último punto de esta exposición que es el relativo a la práctica del arbitraje en México.

Distingamos en este otro grupo a las partes que participan en el proceso arbitral, para lo cual es necesario llevar a cabo un deslinde entre los usuarios del arbitraje, los abogados que defienden a las partes, para enseguida, referirnos a los árbitros.

a. Usuarios del arbitraje

En cuanto a esta parte del grupo, hoy en día, no solo los grandes empresarios mexicanos someten sus conflictos al arbitraje, sino con mayor frecuencia, los medianos y los pequeños empresarios, lo hacen. Estos últimos han accedido al arbitraje por las facilidades que les ofrecen las diversas instituciones con los llamados arbitrajes acelerados o de bajo costo. El empresario y el comerciante que solicitan a sus abogados una cláusula arbitral en sus contratos, son pocos todavía. Sin embargo, por otro lado, hay reticencia de parte de esos pequeños empresarios con los tribunales judiciales por su lentitud en resolver los casos y con frecuencia, por la corrupción, factores que a su vez han favorecido al desarrollo del arbitraje de baja cuantía. Por lo general los usuarios son empresas dirigidas por funcionarios jóvenes que ven en el arbitraje un medio práctico de solucionar sus litigios. También es el caso de empresarios con operaciones fuera, que conocen la efectividad del arbitraje en el extranjero y también lo seleccionan para sus operaciones en México. Los usuarios del arbitraje generalmente saben que el costo de un conflicto y su resolución está en el tiempo y en que se imparta justicia objetivamente, en este sentido el arbitraje los favorece. Se trata de un grupo más o menos homogéneo de empresarios y comerciantes que conocen los beneficios del arbitraje. Algunos de ellos le prestan más atención y cuando tiene la oportunidad, concurren a conferencias donde se habla del arbitraje. La solución de controversias se ha convertido en una preocupación mayor dentro de los grupos industriales y comerciales que operan en México e internacionalmente, por lo que el arbitraje tiene su propio nicho de mercado, que poco a poco se expande.

Las partes extranjeras en el arbitraje, como en todas las partes del mundo, decidirán incluir en sus contratos la cláusula arbitral, debido a varias razones entre las que se pueden mencionar las siguientes: por el desconocimiento y, en consecuencia, la inquietud de someterse a tribunales judiciales mexicanos y para eso toman la alternativa del arbitraje que conocen y le tienen confianza por tratarse de un procedimiento internacionalmente reconocido.

b. Abogados de las partes

Respecto de estos actores existe una gran disparidad ya que, como lo mencioné, la institucionalización del arbitraje en México tiene tan solo 23 años, lo que hace que se trate de una disciplina nueva, que lleva pocos años en su enseñanza en las escuelas y Facultades de Derecho del país y, por lo tanto, salvo abogados jóvenes, los abogados mexicanos en general tienen poco conocimiento del arbitraje. Pueden deslindarse dos posiciones respecto a estos actores: quienes le restan importancia al arbitraje, generalmente por desconocimiento, hasta el abogado que decide defender a un cliente cuando su ejercicio profesional ha sido el litigio. En el primer caso, el abogado evita someter al arbitraje sus contratos y prefiere a los tribunales judiciales porque, además, son los que conoce; en el segundo caso, el abogado litigante tenderá a reproducir sus prácticas judiciales en el arbitraje lo cual suele entorpecer el procedimiento arbitral por ser de naturaleza distinta del judicial. Cada vez el arbitraje se conoce más y es y, sobre todo, será, un buen recurso de solución de controversias hacia futuro cuando los abogados jóvenes sean quienes integren al foro mexicano.

c. Los árbitros

Hasta hace unos años, concretamente en la década de los años setenta quienes participaron como árbitros fueron siempre abogados interesados en el arbitraje y con experiencia en su desarrollo. Este tipo de abogados conocía la realidad internacional y sabía de la importancia del arbitraje, este grupo de árbitros con años ya de experiencia, constituye la base de los árbitros mexicanos; sin embargo, ya desde hace algunos años, con la información disponible para todo el mundo y principalmente, con los cursos que imparten las instituciones administradoras del arbitraje en México y en el extranjero, se han creado nuevas generaciones de árbitros qué con el tiempo serán las que se encargue del arbitraje en México.

Por lo pronto hay una mezcla entre árbitros antiguos y árbitros nuevos, muy saludable al arbitraje mexicano en la medida que los primeros enseñan a los segundos y estos, con la mayor oportunidad que hay actualmente de ser designados como árbitros en arbitrajes de bajo costo, han iniciado su carrera arbitral desde temprano lo que augura que esta nueva generación tenga las calificaciones necesarias para que en un futuro próximo, el arbitraje en México se convierta en una práctica sólida, reconocida, extendida y cotidiana.

Nos referimos ahora a un grupo distinto, el judicial. Resulta difícil y, sobre todo, indebido, generalizar y trataré de no hacerlo porque, además los casos arbitrales son muy pocos en número dentro del gran universo de casos que conoce y resuelve cada tribunal judicial en el país. En estas condiciones aventuraré algunas opiniones sobre este tema.

Después de permanecer cerrado hacia el exterior durante más de 70 años, la apertura del orden jurídico mexicano se produjo en 1988 con las reformas a los códigos civiles y de procedimientos del Distrito Federal, Código Federal de Procedimientos Civiles, primero y las del Código de Comercio, después.

Lo que deseo enfatizar es el hecho de que pasamos después de casi un siglo pasado de territorialismo de leyes en México, a un régimen jurídico que se ha ido abriendo cada día más hacia el exterior y esta transición ha sido muy corta, tomando en cuenta las transiciones en otros países que se llevaron más años. En los años transcurridos desde la reforma que incorporó al arbitraje en México, como es natural no han sido suficientes para que los jueces se preparen para abordar este tipo de asuntos e incluso, algunos de carácter internacional y que, además hay que sumar la falta de apoyo y recursos, que apenas les da el tiempo a los jueces de resolver lo más urgente y segundo, por la costumbre de aplicar invariablemente la ley mexicana, salvo casos muy específicos. En estas condiciones, no se puede pedir a los funcionarios judiciales que trabajen más de lo mucho que trabajan, para atender a los asuntos internacionales que requieren más estudio. Es precisamente en este contexto donde entra en escena la nueva figura del arbitraje. Sin embargo, como lo he señalado, el nivel de las resoluciones judiciales en materia arbitral ha venido de menos a más y hoy en día hay varias resoluciones interesantes.

De más está decir que en los primeros años hubo ciertas dudas sobre el arbitraje, que rápido se disiparon. Se habló en aquél entonces, de un procedimiento que venía a remplazar al judicial y ese rumor injusto e infundado, de cualquier manera caló en el espíritu de muchos jueces que llegaron a ser hostiles al arbitraje en un principio; sin embargo, como sucede con un beneficio social, en este caso jurídico, pronto se empezaron a dictar sentencias de tribunales colegiados, principalmente, en las que se denotaba el esfuerzo por adquirir conocimientos del arbitraje y por lo general se han emitido sentencias para el arbitraje bien fundadas, lo que significa que finalmente el interés de los jueces por el arbitraje, ha comenzado a germinar. También hay conciencia en los jueces que toda resolución en esta materia será leída internacionalmente. Desafortunadamente tuvimos en fechas recientes, el bochornoso Caso Comissa, resultó hace dos años por los tribunales colegiados en favor de PEMEX sin tener, esta empresa razones en favor de la nulidad del laudo y finalmente lo acabaron resolviendo favorablemente a Comissa. Cuando el laudo anulado por los tribunales mexicanos fue llevado para su reconocimiento ante las cortes de Los Estados Unidos, un juez estadounidense puso en evidencia a los tribunales mexicanos por esa lamentable resolución.

Todavía existen esos enormes hoyos negros en la justicia mexicana; Sin embargo, esta es la excepción a la regla. El manejo de presiones y de influencia política a favor de PEMEX descarriló a la justicia mexicana y el escándalo que se dio en el exterior, además de habernos lesionado en el prestigio de los tribunales, tiende a detener a la inversión extranjera ya que esta, incorpora en sus contratos, cláusulas arbitrales.

Salvo los círculos en donde se practica el arbitraje en México, su práctica es muy poco conocida. Hay que tomar en cuenta que en la medida que los contratos elaborados en México incluyen cláusulas arbitrales, los conflictos que surgen con motivo de la ejecución de dichos contratos hará más cada día que la práctica se extienda a otros círculos de actores y en esa medida, su práctica se hará más conocida favoreciendo, a su vez la inclusión de dichas cláusulas en los contratos.

Respecto a la práctica misma, esta se lleva a cabo de la manera como se realiza en otras partes del mundo. Es decir, cuando una de las partes considera que ha habido una violación al contrato o se desea darlo por concluido o bien, si ha habido un incumplimiento, la parte afectada presenta su demanda ante la Institución Administradora correspondiente, la que después de revisarla que esté clara en sus pretensiones y en la información que se requiere, notifica a la parte demandada y esta responde. Mientras tanto, la Institución Administradora inicia el proceso de integración del tribunal con los árbitros propuestos por las partes y este tribunal junto con las partes, elaboran el calendario para el ofrecimiento de pruebas y si es necesario, la audiencia para su desahogo. En los arbitrajes acelerados o de bajo costo, no hay audiencia y todo se procesa conforme a la documentación que se haya entregado a fin de hacerlos procesos rápidos que normalmente no llevan más que algunos meses.

Puedo considerar que hoy en día el arbitraje comercial ha tomado cartas de naturalización en el derecho mexicano y que los actores que participan en él, tienen plena conciencia de su significado y sobre todo de su utilidad lo que es un incentivo para que cada vez más, se incluyan cláusulas arbitrales en México.

Cada día más, aparecen nuevos actores en el arbitraje lo que le da fuerza para seguirse manteniendo como la institución más confiable para la resolución de conflictos en materia comercial.