Los retos del derecho internacional privado ante la protección de la propiedad intelectual y la informática

Ligia C. González Lozano¹

Introducción

El Derecho Internacional Privado constantemente se enfrenta a las transformaciones que la realidad jurídica, política y económica le presentan. El rompimiento de las fronteras físicas y la creación de las nuevas fronteras virtuales es un paradigma con el cual tenemos que coexistir y convivir a nivel práctico y jurídico. Cada día nos enfrentamos a la desaparición de la noción objetiva y física de los alcances de la aplicación del derecho, sin embargo, seguirán existiendo las fronteras de antaño al subsistir las identidades nacionales.

Un efecto, o quizás una causa de la globalización, ha sido la informática, como elemento de comunicación de ideas, como medio de desarrollo de las mismas, como proveedora de satisfactores y ahora podemos decir que es un satisfactor por sí misma, dejó de ser un medio para convertirse en un objeto y fin.

Los diferentes productos que componen la propiedad intelectual, en sus dos áreas de aplicación, a saber, tanto los derechos de propiedad industrial como los derechos de autor, son resultado de las ideas que el hombre desarrolla y que tienden a ser protegidos por el derecho y valuados económicamente por la sociedad, son un modus vivendi de millones de personas en el mundo, son un bien susceptible de valuación y forman parte del patrimonio de las personas, son por ello, un bien que requiere la protección del derecho, el cual, al tutelarlos los impulsa y crea un

acervo cultural para la humanidad que se mantiene en constante crecimiento y no se devalúa como otros bienes materiales. Pensemos en la riqueza y rédito que hemos obtenido de los grandes inventos del renacimiento, de las obras de arte que iluminan nuestros palacios y complacen nuestro espíritu, son valores que no podemos arriesgarnos a devaluar con una deficiente regulación nacional o internacional.

En antaño la protección tradicional de la propiedad intelectual fue nacional o regional, mediante la división de áreas de la producción o por tipo de productos y servicios, es decir, no solamente se limitaba la protección de una marca o una patente por haber sido desarrollada en un país determinado sino que se hacía para cierto tipo de bienes o servicios, mejor conocidos como “clases” o como “bienes de aplicación industrial”, con el fin de evitar la monopolización inútil de dicha idea o proceso en una forma universal e innecesaria. En la informática esas barreras han cambiado, no pueden ser físicamente determinadas para establecer su defensa dentro de un territorio o jurisdicción y tampoco pueden ceñirse a un tipo de servicio o producto determinado, ello porque las comunicaciones permiten que los productos y servicios traspasen fronteras naturales y porque nadie conoce el alcance que pueda tener una marca o un servicio en cuanto al tipo de productos al que será aplicado.

Así es que la informática, nos presenta tres modernas vertientes de problemática regulatoria para su efectiva resolución por el derecho:

La protección de las marcas y signos distintivos en internet
Los derechos de autor y su protección en la informática y;
La monopolización de las tecnologías y su acceso por otros países.

Protección de la propiedad industrial en internet.

En un sistema de comunicaciones constantes, ilimitadas y virtuales es muy difícil tratar de definir un problema en forma genérica y abstracta, sino que hay que dimensionarlo en una forma clara, concreta y pragmática. De esta manera tenemos que analizar la situación a la que se enfrenta una empresa que a través de los años ha dado valor a los signos distintivos que identifican a sus productos y, que cualquier día inesperado se enfrenta al pirataje de sus marcas por internet, el espacio virtual, sin poder identificar al responsable de ello ni poder ubicar el lugar de la realización de dicho delito, enfrentándose, además, a la imposibilidad de conseguir un nombre de dominio o dirección de internet para sí, el creador de la marca y del producto, en el cual aparezca dicha marca o nombre comercial que ha desarrollado. Peor aun cuando esta empresa busca la revocación de la marca que fue registrada a nombre de otra persona pero que coincide con la propia y en que una institución gubernamental como el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial le informa que por haber sido registrada su marca en una clase diferente a la de los productos anunciados por el pirata, no se puede hacer nada, simplemente nada.

Los “pescadores” de marcas, nombres comerciales y nombres de empresas reconocidos alrededor del mundo hacen fortunas al extorsionar abiertamente a quienes tienen derecho legítimo a las mismas, siendo para ellos un “deporte” y negocio el registrar en diferentes países y en otras clases esas marcas que en algún momento tendrán reconocimiento internacional. Sólo esperan a que el legítimo propietario de la idea se enfrente a la paradoja de una realidad “virtual”, en que el sistema de protección de propiedad intelectual alrededor del mundo falló.

Otro problema al que nos enfrentamos, es el de la catalogación de los programas de cómputo, puesto que en algunos países se consideran objeto de protección de los derechos de autor y en otros tantos, como propiedad industrial. En esencia la diferencia entre un caso y otro consiste en la necesidad de su registro, la duración de la exclusividad y la apreciación del mosmo como obra artística o como proceso industrial.

Respecto a los nombres de dominio, la regulación debe resolver la cuestión respecto a si debemos considerar un nombre de dominio que aparece en un sistema de cómputo como un programa de cómputo, es decir, como software ya que está fundamentado en un código binario, o debe entenderse como una marca al ser una denominación distintiva de un producto y por el diseño que guarda.

A la luz de la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial del 20 de marzo de 1883, revisada en diciembre 14 de 1900, en Washington en junio 2 de 1911, en La Haya en noviembre 6 de 1925, Londres en junio 2 de 1934, Lisboa el 31 de octubre de 1958 y Estocolmo en julio 14 de 1967, los países del orbe reconocen que el término Propiedad Industrial deberá de ser entendido en el sentido más amplio posible y deberá de ser aplicado no solamente a lo industrial y el comercio en sentido estricto, sino a cualquier otra actividad agrícola o manufacturera en general, al igual que para servicios, y asimismo establece que su aplicación es para proteger las ideas contra la competencia desleal.

El problema con esta Convención, a la que se le atribuye la ventaja de equiparar y dar trato nacional a la protección de marcas y propiedad industrial en los países firmantes, es que no ha sido cambiado el ámbito y alcance de su protección, pues se creó bajo el concepto de trato nacional, debiendo ser ahora el de trato universal, entendiendo como tal, la extensión del mejor trato en el país del que se trate, que sea parte de la convención y que dicha extensión de derechos y protecciones sea aplicada en todos los países que forman parte de este tratado internacional. Asimismo, las sanciones más altas que se establezcan en cualquiera de los países miembros deben ser extensiva a los otros, en tanto no encuentren un impedimento en el orden constitucional y orden público propio. Con lo anterior el tutelaje a los derechos de propiedad intelectual como marcas y patentes será tan amplio como en el país más desarrollado en dicha protección y tan estricto como en aquél en que se le considere un derecho esencial para que las personas tengan incentivos a seguir creando y produciendo. Si bien esta medida puede llegar a ser extrema, sería conveniente que analizáramos si hay un momento en el que es perjudicial la protección total para la propiedad legítima de una persona o empresa, contra actos que son objetivamente violatorios de los derechos patrimoniales previa y legítimamente adquiridos.

Asimismo, la Convención de París debería ser modificada con la finalidad de dar el derecho de preferencia ilimitado en forma retroactiva a la fecha en la que, a nivel universal se pruebe la primera ocasión de uso de la marca, y que dicha protección sea extensiva a cualesquiera productos que sea amparado por la misma, ello por lo menos en materi ade marcas que por su uso en Internet, deben reconocerse de difución universal y con usoi inmediato a dicho nivel.

Esta propuesta aplicaría solamente en materia de marcas utilizadas por internet, dado que con ello se rompe el desequilibrio ocasionado por la inexistencia de las fronteras físicas y por la vulnerabilidad de la informática, que, por su flexibilidad, da oportunidad a los piratas para escabullirse en el espacio virtual de la impunidad. A efecto de ser ejemplificativos, deberíamos de compararlos con los piratas de antaño que huían a los mares territoriales internacionales y que por ello gozaban de dicha impunidad, despojando a sus legítimos dueños de sus propiedades, en esos entonces tangibles. Asimismo, dada la naturaleza incorpórea de las ideas, marcas y patentes, el tutelaje que la ley internacional dé a las invenciones y marcas, debe ser más estricto para compensar la poca objetividad de los bienes indirectos que son objeto de la protección.

Reconocemos que las normas contenidas en disposiciones legales sean nacionales o internacionales, no son suficientes cuando no son auxiliadas por otros medios y en este caso, irónicamente, la mejor herramienta de ayuda para esa protección es el internet. Si las empresas interesadas en proteger las marcas y nombres que pudiesen llegar a ser objeto de piratería en la red internacional de informática, organizan un sistema único de registro virtual de marcas y nombres comerciales a nivel internacional, bajo la vigilancia autónoma y neutral de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), el resultado sería una inversión mínima para los países miembros de la convención de París y el acceso a la protección, a un muy bajo costo de quienes de buena fe deseen obtener el registro de una nueva marca o denominación.

El costo más fuerte para esta red de consulta consiste en el espacio para guardar la información y el formato, lo cual para los doctos en informática no deberá ser gran problema, puesto que aquellas empresas interesadas en obtener dicha protección solamente deberán aportar espacio de almacenamiento virtual mínimo en los servidores conectados a la red mundial informática o World Wide Web (www).

El siguiente paso para la protección de la propiedad intelectual, ya no por los efectos de la piratería vía internet por la copia de marcas sino aprovechando la herramienta electrónica para la protección de otro tipo de propiedad intelectual, es el registro de patentes, modelos, diseños industriales en esa red mundial de información, los cuales, al ser publicados con las debidas protecciones, tales como inviolabilidad del diseño, no replicabilidad y registro de su uso por terceros puede ser conocido por terceros a efecto de no replicarlo en forma indebida, sea de buena o mala fe.. Este es el siguiente paso a ser reconocido por la legislación internacional dado que, en tanto no haya una norma que a nivel internacional proteja estas publicaciones, el desarrollo de la tecnología quedará en las manos de los países que lo desarrollaron y por lo tanto de los privilegiados. Para lo anterior, habría que dar oportunidad a los desarrolladores de programas y de inventos, para que usen los medios tecnológicos que consideren adecuados para esa protección, incluyendo la posibilidad de daño automático de los sistemas de cómputo que sean usados para la piratería.

En el momento en que cualquier interesado en obtener una patente pueda hacerlo vía internet con la advertencia de que, en su país, hacer uso ilegal de la misma está severamente sancionado, y que en caso de hacerlo ilegalmente puede sufrir un perjuicio automático, accederá a la misma en una forma expedita, legal y en el mercado libre, que podrá traer beneficios económicos inmediatos, así como para el desarrollador y diseñador que está seguro de dicha protección y del pago de sus regalías.

En cuanto a la protección y obligación de mencionar al autor como reconocimiento del derecho de reconocimiento moral, ese tipo de protección debe ser conservada en los términos hasta hoy vigentes.

En materia de publicidad, la Convención de París, al igual que la legislación local de los países firmantes, debería ser adecuada para efectos de que las resoluciones que concedan el derecho y privilegio de protección a algún signo distintivo o nombre comercial, sea fácilmente accesible también en la red mundial de informática, es decir internet, con la finalidad de que se evite la repetición de buena o mala fe, de violaciones a ese objeto de propiedad industrial y para que la generalidad y permanencia de la resolución por invasión de propiedad y por ende, el reconocimiento de su propietario sea permanente, evitando con ello que su titular deba iniciar acciones judiciales o administrativas en cada ocasión que a nivel local o internacional descubra una violación o invasión. Si la piratería es repetitiva respecto a una marca, el costo de su defensa puede llegar a ser más alto que la misma marca, lo cual es un ridículo legal al que debemos evitar que se sometan los creadores.

A nivel nacional, es conveniente que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, utilizando los mismos medios informáticos, aproveche la oportunidad que tiene en la internet, para evitar que por descuido fenezca el derecho de los propietarios de esos bienes intelectuales, para lo cual puede establecer sistemas automáticos para la notificación de vencimiento de nombres, para publicitar las nuevas marcas y para dar a conocer la ubicación de los propietarios cuando así sea deseado por los mismos. En tratándose de pruebas, se deberá presumir que quienes accedan a internet y obtienen un nombre de dominio, son expertos en ese mercado, no podemos considerarlos ignorantes del uso indebido de marcas y nombres de dominio y por ende, establecer la obligación que para cualquier registro de dominio deban consultar forzosamente la página web del OMPI y con ello tener la presunción de mala fe para aquella persona que mediante la piratería haga uso ilegal de una marca.

Cabe mencionar que han habido disputas para la obtención de nombres de dominio en el internet, las cuales han sido resueltas en forma adecuada por lo menos en México y en el hemisferio Occidental, en gran medida porque las entidades que administran los nombres en general gozan de alta calidad, ética y moral, sin embargo las denominaciones, marcas, uso de nombres es una situación de gran trascendencia que no debería estar en manos de unos cuantos sino controlado por el Estado así como lo es el otorgamiento de denominaciones para empresas. Lo anterior porque al existir diferentes prestadores de servicio para el otorgamiento de nombres de dominio, no hay coordinación y están por naturaleza compitiendo, lo cual provoca que pueda haber invasión a la propiedad de terceros. En este caso el estado debe de jugar un papel proactivo y de árbitro registral, que dé seguridad jurídica los particulares. Los nombres de dominio parecen ser un tema trivial, sin embargo pensemos que la forma de búsqueda de un bien en internet difiere de la “sección amarilla”, ya que en el primero se acude a la búsqueda de una empresa específica con y por medio de un nombre reconocido, y en el segundo se busca el bien o servicio determinado, en el primero no hay oportunidad de buscar por bienes sino que se buscan marcas conocidas y en el segundo se encuentra el bien y dependiendo de las marcas accesibles se escogerá aquella que sea la más competitiva y adecuada al consumidor.

A pesar de lo anteriormente establecido, como en todo, hay un contrapeso y es el sistema de competencia económica o antimonopolios que en esta materia debe ser el fiel de la balanza. Habrá personas o empresas que, abusando de la posibilidad del registro universal e ilimitado de ciertas marcas, pretendan monopolizarlos, llegando a impedir el uso de palabras, letras, alfabetos, los cuales tengan usos cotidianos y por los que se quieran obtener pagos por regalías. Para este efecto se propone que los organismos registradores de la propiedad intelectual apliquen un criterio amplio y en forma preventiva de tal modo que aquellos titulares de propiedad industrial que abusen de ello, provocando distorsiones en el mercado y la competencia, en forma abusiva, sean limitados en el goce de sus derechos, sea por efectos del tiempo en forma similar al uso de las patentes, cuya exclusividad es temporal o por los sistemas antimonopolios y de competencia económica en que los factores de la economía sean los que prueben el abuso de dicha propiedad. Esto sucede sobre todo en los modelos industriales, en tipografías y en la composición de nombres de empresas.

Imaginémonos que es registrado el nombre de una empresa denominada Bienes de México, S.A. de C.V., que en internet sea registrada como www.mexico.com y entonces sea uso exclusivo de esa persona que lo registró sin poder ser usado por ningún otro.

La tendencia para este tipo de división de áreas y uso de nombres en la informática en el internet ha sido por el tipo de persona que hace uso de los nombres de dominio, lo cual ayuda a la identificación del producto y actividad, lo cual multiplica la posibilidad de uso de nombres de dominio pero con diferente “apellido”, así pues, cuando se encuentra en la red de redes una terminación .edu es bien conocido que se trata de una institución educativa o una universidad, cuando la terminación es .org se entiende que es una organización no gubernamental, tampoco perteneciente al sector comercial y que tienen normalmente fines humanísticos o culturales, cuando la terminación es .com se sabe que es la atribuida a empresas mercantiles u otras entidades del sector privado diferentes a las anteriores. La tendencia es subdividir estas terminaciones para que, por ejemplo .com sea dividido en el tipo de industria o servicio al que se dedique la empresa o particular que tiene ese dominio, es decir encontraremos un. auto que serán empresas automotrices o siendo creativos un. med que serían servicios médicos y así, sucesivamente según la misma creatividad vaya indicándolo.

Actualmente hay un organismo internacional, no gubernamental, pero con reconocimiento general y cuya autoridad ha sido obtenida por su imparcialidad. Es el ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, o Corporación Internet para Nombres y Números Asignados) a quien incluso se le conoce como “Gobierno de Internet”, creando reglas de sana convivencia en la WWW. Entre sus funciones primordiales están, tomando en cuenta la costumbre y usos de internet, crear reglas de neutralidad tecnológica, tanto para el uso como para la difusión del uso del Internet. ICANN realiza las funciones centrales de coordinación de Internet en materia de nombres de dominio, direcciones, y parámetros de los protocolos de comunicaciones usados en la Web. El equivalente a nivel nacional es Nic México, bajo el auspicio del Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey.

Consideramos que un paso trascendental en el tema, es que ICANN ha establecido un sistema de resolución de controversias por uso de nombres de dominio en internet. Este sistema es tipo arbitraje, en que, de hecho, se administra por la misma vía virtual y cuyo resultado es el

reconocimiento de la persona que se considera legitimada para usar un nombre de dominio. El problema con este procedimiento es que la notificación de la reclamación o demanda se lleva a cabo por la vía virtual y, a la fecha, el promedio de demandados que ha contestado la reclamación es muy bajo, es decir del 50%, debido en gran parte a la evasión de responsabilidad de esos invasores. En caso de que la resolución sea en contra del actual usuario del nombre de dominio, provoca la cancelación de su registro. El problema real es el reconocimiento y ejecutabilidad del laudo arbitral debido a que es de tipo privado y versa sobre un registro protegido por normas de tipo administrativo. Asimismo, tenemos un problema de forma, pues conforme a la Convención de Nueva York sobre reconocimiento de Laudos Arbitrales Extranjeros, la cláusula o convenio arbitral debe constar por escrito y ser un acuerdo bilateral. Ello es difícil de sostener en estos arbitrajes debido a que la cláusula es suscrita frente al ICANN y no directamente entre las partes en conflicto, y, por otro lado, dicho acuerdo es también virtual y no necesariamente por escrito, a menos que la ley que lo rija considere que los mensajes de datos son un equivalente funcional a la forma escrita, tal como ya sucede en México.

En fechas muy recientes NIC adoptó el mismo sistema para la resolución de controversias sobre nombres de dominio en México.

La protección de los derechos de autor en la informática.

¿Cuál es el derecho público o privado aplicable a la transmisión de datos y de derechos de autor en el ciberespacio?

En forma similar a la protección que debe ampliarse para la propiedad industrial, en la que se incluyen patentes, marcas y modelos industriales, en aquellos medios de comunicación que trasmiten datos por vía electrónica debemos de crear y definir la regulación que proteja la información que se transmite por los mismos pues de la transmisión implica de suyo una inseguridad jurídica respecto al nacimiento o existencia propiamente de los actos o hechos jurídicos, incluyendo la definición de la piratería como delito. Un medio electrónico que no goza de la razonable seguridad para poder confiar en que la información en él contenido es cierta y segura no debería de estar avalado por los sistemas de comercio o transacciones ciberespaciales.

Conforme a la Ley Modelo de Uncitral sobre comercio electrónico, estos datos que pueden implicar protección de derechos de autor además deben de ser rescatables o archivados en forma electrónica para efecto de tener registro de su existencia, sin embargo, podemos decir que los dos elementos, es decir el de seguridad y de almacenamiento no necesariamente delimitan el ciberespacio, sino que dan características del mismo.

Con lo anterior llegamos a la conclusión de que podemos el problema de la aplicación del derecho en el ciberespacio solamente en aquellos casos en que tenemos actos o hechos jurídicos que se realizan con el intercambio de voluntades a través de medios electrónicos de transmisión de datos tales como las computadoras.

No podemos hablar de medios conectados entre sí en forma física o cableados y por lo tanto hablar de que la transmisión tiene medios objetivos pues que con las telecomunicaciones vía satélite o microondas se pierde esa objetividad simplemente el espacio el aire son medios en que se trasmitieron dichos actos.

¿Dónde se encuentra el ciberespacio entonces?

El ciberespacio no se encuentra físicamente en ningún lugar determinado, sino que es el que abarcan las computadoras que envían y retransmiten los datos, si se encuentra fuera de medios electrónicos no podemos hablar de ciberespacio.

¿Qué derecho es el aplicable?

Como principio del derecho internacional privado tenemos que los países son soberanos para poder crear su legislación aplicable dentro de su territorio y en forma voluntaria pueden llegar a someterse a ciertas reglas o normas diversas que han sido acordadas a nivel internacional, pero que no son impuestas por otros estados ni por un órgano supranacional, lo cual nos lleva a la conclusión de que las normas que van a regir el ciberespacio provienen o del reconocimiento que un país le dé a las mismas o de su creación y reconocimiento en la comunidad internacional y como en este caso es difícil determinar qué país tendría las facultades soberanas para poder legislar el ciberespacio, consideramos que al tratar de generarse una legislación que lo limitara lo único que se lograría sería ahora sí, una legislación virtual es decir a medias o incompleta que solamente abarcaría aquellos casos en los que se pretenda objetivar en un estado determinado los efectos del acto o hecho jurídico pero insisto, solamente podrían regularse los efectos y no el acto jurídico propiamente dicho lo cual deja fuera de lugar la existencia y validez de los mismos y su ejecutabilidad.

Dicho esto, consideramos que solamente queda una posibilidad para regular el ciberespacio y es que se logre consenso internacional. El ideal es a través de normas universales pero la experiencia nos dice que eso es imposible y que está sujeto a que los países vean reflejada la defensa de sus intereses en las convenciones o acuerdos internacionales. La Ley Modelo de Uncitral sobre comercio electrónico es un ejemplo de intento de regulación internacional que, como lo hemos observado es de tipo parcial puesto que sucede con esta lo mismo que con la convención de compraventa internacional de mercaderías en que al no poder llegar al consenso de los países en cuanto a la validez de los contratos y los criterios para ello optaron los países en dejar fuera de la aplicación de las convenciones esos temas.

La Ley Modelo de Uncitral no es un acuerdo o tratado vinculatorio para los países sino opcional pero que de cierta manera inicia el establecimiento de los criterios del comercio electrónico.

Otra limitante de la Ley Modelo mencionada es que efectivamente sólo se refiere al comercio y por lo tanto como lo vimos al principio deja fuera las transacciones de tipo civil.

¿Qué es entonces lo que debemos hacer para regular el comercio electrónico?

En este caso debemos acudir a las reglas de la oferta y la demanda pues en tanto un prestador de servicios o una persona en su experiencia vaya creyendo en las transacciones electrónicas irá dando credibilidad a las mismas y por lo tanto fuerza de costumbre y probablemente se convertirán en normas jurídicas positivas.

Como podemos observar los que deberán ser iniciadores de las normas del ciberespacio son los particulares quienes con los usos diarios y las costumbres crearán un derecho consuetudinario internacional del ciberespacio tanto para transacciones de tipo civil como mercantil.

Sin embargo, lo anterior lo resuelve nuestras dudas en cuanto a las operaciones o actos que hoy en día tienen lugar hoy vivimos ya en el comercio electrónico y hoy nosotros podemos acudir con nuestras tarjetas de crédito a una computadora y comprar hasta un automóvil o un inmueble u ofrecer comprar bienes para el sector público.

¿Qué regulación tenemos hoy en día para resolver estos problemas?

Gracias al derecho internacional privado y a las reglas básicas que de siglos anteriores y al día de hoy nuestros fundadores establecieron podemos resolver gran parte de los problemas, es decir

cuál es el lugar de la formación del contrato o bien a través de los mismos principios de normas conflictuales podemos llegar a nuevas normas conflictuales y crear por ejemplo los casos en los que establezcamos que en aquellos en las que las operaciones hayan sido realizadas por vía virtual o ciberespacio, el derecho aplicable será el del domicilio de la parte en que vayan a ejecutarse la mayor parte de los actos del negocio.

Gran logro es la convención de México que nos da este tipo de principios simple y llanamente será derecho aplicable aquél que tenga mayor conexión con el negocio de que se trate.

Otro punto por luchar y al cual debemos de sobreponernos es el de la suscripción de la citada convención.

Cómo podemos calificar aquellos actos que son extracontractuales o bien los hechos jurídicos que llegan a constituir delitos, o faltas que son dignos de sanción penal o administrativa.

La protección de los programas de cómputo en nuestro país está atribuida al área de derechos de autor.

Quizá la única diferencia entre unos y otros es que, en el caso de la protección de derechos de autor, se hace para tutelar la creatividad artística y literaria, cuando en materia de propiedad industrial la protección es a invenciones que tiene normalmente una aplicación en producción de bienes o servicios.

Asimismo, por su naturaleza las obras de arte o artísticas tienen exclusividad a largo plazo por su originalidad y finalidad, entendiendo finalidad como el que no pueden ser mejoradas, pero si plagiadas, a diferencia de la propiedad intelectual que puede ser modificada para tener una mejor aplicación industrial o material considerando, por lo tanto, la probabilidad de ser transformada y mejorada.

A pesar de lo anterior, hay un área gris en la que es difícil clasificar si una obra de la creatividad humana puede ser clasificada en un área o en la otra, tal es el caso de los programas de cómputo en que pueden ser un medio o un fin, pueden dar como resultado una aplicación industrial o una obra de arte y que por sí mismos no implican el desarrollo de nuevas expresiones artísticas, son simples códigos que por mucho no tienen gran belleza para quienes somos neófitos en la materia sino códigos binarios inentendibles y hasta tediosos.

¿Por qué no proteger un programa de cómputo como un procedimiento industrial? O como “know how” o procedimientos para el desarrollo y aplicación industrial.

Tradicionalmente ha sido considerado que el software es producto de la creatividad y que es una obra escrita, sin embargo, tiene un resultado diferente a un libro puesto que tiene como consecuencia un resultado informático.

Otra vertiente en informática respecto a los derechos de autor es la manera en la que las obras artísticas, sobre todo las literarias e imágenes son trasmitidas por las redes de informática y que probablemente pierdan su formato al ser digitalizadas o trasmitidas, pero que en esencia conservan su contenido artístico o literario. A manera de ejemplo debemos comentar aquellos modelos artísticos que pueden ser fragmentados o digitalizados, trasmitidos vía internet a cualquier lugar del mundo, ser modificados y hasta mutilados. También encontramos las obras literarias que se encuentran digitalizadas en enormes bases de datos para ser distribuidas en forma legal a nivel mundial. Es sorprendente saber que cuando acudimos a tiendas virtuales de libros o librerías en internet, podemos adquirir un libro que todavía no ha sido editado, que todavía no ha sido impreso y que de hecho no intervendrá ningún ser humano en su producción y entrega.

Este sistema consiste en adquirir por internet libros que son procesados por una máquina central que ordena a su vez su impresión y encadenamiento, así como su envío al destinatario, o lo que es más se envían vía internet a una sucursal del domicilio del destinatario, lugar en el que son impresos en forma automática y entregados sin necesidad de tener que pasar por barreras arancelarias ni fronteras físicas ni por revisiones o censuras gubernamentales. Aquí habremos de preguntarnos quien es el que está vigilando a nivel internacional que los derechos del autor sean respetados, que le sean entregadas las regalías correspondientes y que no sea mutilada la obra al momento de ser trasmitida. Pues la respuesta es compleja y sencilla en forma simultánea, quien tiene la responsabilidad de ello es en forma directa una máquina y en forma indirecta el dueño de otro derecho de autor, es decir del que creó el software para que ese libro pudiera llegar a su destinatario.

Asimismo, sucede con los programas de cómputo contenidos en discos compactos o digitales, cuyo valor material no pasa de uno o dos dólares estadounidenses pero que pueden contener información intangible que llega a valer millones de dólares, software que es distribuido vía internet, acezado por miles de usuarios en cuyas manos y buena fe se deposita el pago de regalías para los autores de dichos programas.

Y qué decir de las imágenes, dibujos, caricaturas, publicidad, fotografías, que pueden ser “bajados” de internet para ser utilizados por terceros, cómo controlar el pago de los derechos de autor correspondientes. Al respecto la ingeniosidad ha creado programas que provocan que estos modelos o imágenes puedan ser accesados una sola vez mediante el correspondiente pago de regalías y que, en caso de ser trasmitidos a un sistema de cómputo diferente del original, automática e ineludiblemente impriman las marcas de propiedad intelectual o de derechos de autor correspondientes, con el riesgo de que si se trata de modificar dicha advertencia de derechos de autor, las imágenes sean destruidas o hagan que nazca un “virus informático” que por sí mismo tiene derechos de autor.

Los virus informáticos han sido creados con dos propósitos, el primero provocar perjuicios indiscriminadamente y el segundo, precisamente proteger los derechos de autor de algunos otros sistemas. ¿Podríamos llegar al caso de otorgar un registro y pago de regalías los creadores de los virus informáticos que protegen otros programas?

Como podemos observar, los sistemas de protección de derechos de autor antes mencionados, están fundamentados solamente en tecnologías y técnicas de ingenieros preocupados por esa tutela, y ¿qué hemos dados los abogados y los juristas para ayudar en esa protección?

A nivel nacional, el hecho que se permita la piratería indiscriminada de medios magnéticos, digitales y de programas de cómputo sin la correcta persecución de delitos, crea la impunidad total. A manera de estadística, hemos de mencionar que de cada diez discos compactos de software o música que se venden en el mundo, la tercera parte de ellos son producto de la piratería.

Los programas de cómputo cambian en versiones día con día y es imposible para los particulares el registrar esa propiedad y licenciamiento en la Dirección General de Derechos de Autor, situación que trae como consecuencia la ausencia de información para las autoridades mexicanas, y por lo tanto la posibilidad de obtener pruebas favorables para la persecución de los mismos, aunque dicho registro no sea constitutivo. En internet las barreras y fronteras físicas vuelven a quedar cortas para la posibilidad de realizar piratería y traslado de imágenes y códigos vía electrónica, lo cual es regulable solamente mediante legislación internacional.

Queda al derecho también, tanto internacional como nacional el análisis de la protección de nuevos objetos como el firmware, que es un punto intermedio entre un modelo industrial y un software ya que por un lado podría protegerse como un modelo industrial, tangible y por otro lado como un programa de cómputo y por lo tanto sin necesidad de ser patentado. Estos son los nuevos “chips” o tecnologías e instrucciones contenidas en “fierros” sin los cuales un equipo o aparato no puede funcionar, son cerebros que interpretan instrucciones como los programas de cómputo, pero que están diseñados en silicatos.

A nivel internacional, debemos recordar la declaración universal de los derechos del hombre que en su artículo 27 reconoce que toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le corresponden por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora, y por lo tanto pasan a ser objeto de la tutela mundial. Hemos dado poca importancia a este derecho humano que podríamos traducir como el derecho a pensar, el derecho a crear, situación que siendo extraída de la capacidad del ser humano nos convierte en autómatas.

¿Qué nivel de interés entonces debe deponer la comunidad internacional en ello?

Ciertamente no existe pasividad en esta materia, sin embargo, la velocidad de la técnica y de la realidad ha dejado corto al derecho.

En 1878 la Asociación Literaria y Artística Internacional se puso como propósito la creación de una ley uniforme para que se respetaran los valores intelectuales de derechos de autor. A raíz de esto se dio lugar a un congreso en Roma en 1882 del cual junto con congresos posteriores nació el principio que la ley aplicable para la protección de derechos de autor sería la del lugar donde fuera reclamada dicha protección asimilando las obras de extranjeros como si fueran nacionales. Como podemos ver se aplica el mismo principio de trato nacional que en materia de propiedad intelectual.

El corolario de estos esfuerzos del siglo XIX fue que el 9 de septiembre de 1886, se adoptara la Convención de Berna, de la cual nace la Unión Internacional para la Protección Internacional de Obras Literarias y Artísticas, el Convenio Internacional que ha sido modificado en 1896, 1908, 1914, 1928, 1948, 1967, y finalmente en 1971. En forma conjunta la UNESCO u Organización de las Naciones Unidas para la Educación y no sé qué más, la cual auspicia la Convención Universal sobre el Derecho de Autor, tomando algunos de los principios de la Convención de Berna, entre los cuales se encuentran los siguientes:

Derechos de preferencia para la protección de las obras publicadas por primera vez en el otro estado parte y el reconocimiento de dicho
Licencias obligatorias en materia de traducción y reproducción.

En forma anecdótica vale la pena comentar que la Segunda Conferencia Panamericana del 27 de enero de 1902 aprobó la Convención para la Protección de Obras Literarias y Artísticas en nuestro continente, la cual tuvo lugar en México y que fue antecesora de las convenciones de Buenos Aires, que no fue ratificada por México, de La Habana y de Washington.

Actualmente la OMPI es uno de los organismos más importantes, por ser auspiciado por la Organización de las Naciones Unidas dedicado a la protección de derechos de autor, al igual que de propiedad industrial.

A raíz de la suscripción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, surge una nueva Ley Federal del Derecho de Autor en México, publicado el 24 de diciembre de 1996, la cual contiene conceptos modernos que, sin embargo, se quedan cortos para proteger aquellos derechos de autor que son invadidos, trasmitidos, mutilados y modificados por vías electrónicas, sobre todo por internet y que gozan de impunidad internacional.

Al respecto nuestras propuestas son las siguientes:

Crear un registro internacional de denominaciones o nombres de obras artísticas, científicas y
Trasladar la creación de software como objeto de protección de propiedad industrial, por ser destinado a la creación de otros productos y poder ser aplicado industrialmente, en el entendido de que en tanto sea renovado o modificado, no pierda su exclusividad y que goce de protección permanente al igual que las marcas. Asimismo, el software no requerirá de su registro para gozar de la protección de la propiedad industrial, sino por el mero hecho de estar publicado comercialmente o registrado en un registro internacional accesible vía internet, será
Que se prevea universalmente la libre circulación de obras literarias y científicas pero que por el hecho de ser trasmitidas o copiadas en computadora personales para ser utilizados en forma directa por empresas, personas o instituciones sin informar el formato en el cual sean trasmitidos, utilizados o impresos por el mero hecho de ser trasmitidas gocen los autores del derecho a regalías.

Que, en el caso de libros trasmitidos por internet, el hecho de que en su impresión o versión electrónica no contenga las advertencias sobre reimpresiones, traducciones, tiraje, sean considerados como libros en su integridad, sean trasmitidos o impresos en forma parcial o total y, por lo tanto, el autor tenga derecho a recibir regalías en forma completa y no fragmentada.

Que sin importar el idioma en el cual sean editados o publicados libros, fotografías u obras de arte, a nivel internacional gocen de la garantía del pago los autores cambiando para ello el concepto de trato nacional por el de trato universal y del autor más favorecido, es decir que se le otorgue al autor y a la obra la protección más amplia posible resultante de la comparación de los derechos de los diferentes países que sean parte de la Convención de Berna y por lo tanto el autor sea beneficiado en la misma medida.

Que se cree un registro internacional de obras y derechos de autor, utilizado las más altas técnicas de desarrollo e informática, pudiéndose guardar imágenes, incluso con efectos tridimensionales para poder ubicar y aceptar la autoría de una obra artística.
Eliminar las barreras arancelarias, que finalmente con la informática son inútiles, respecto a la transmisión vía internet de obras literarias, siempre y cuando quienes realicen la transmisión de obliguen a aplicar el registro de dicha transmisión en una base de datos internacional accesible para los creadores de dichas

Como toda situación, los derechos de autor en el internet y en la informática requieren un control para evitar el abuso de ello. Es denigrante para la mente y la inventiva humana que como resultado de su aplicación veamos la transmisión indiscriminada de violencia y pornografía, catalogado como artístico o creativo por estos medios. Es imposible detectar el origen de un delito cuando existe en una máquina o realidad virtual difícil de “atrapar” físicamente pero que estuvo accesible a personas que no pueden manejar la información o a quienes les afectará en su vida o moral privada.

No pretendemos iniciar una cultura de censura informática, pero sí de respeto a la privacidad, confidencialidad, intimidad, moralidad y derecho a la educación sin miedo, de las personas y particulares. ¿Por qué es posible limitar la transmisión en la televisión y en el radio de programas cuando no es esto permitido en el internet?

¿Por qué cuando se realizan búsquedas en internet existen personas que engañosamente

incluyen ligas electrónicas a páginas o portales a las que el particular no quiere acceder? No es difícil imaginar lo que sucederá con el empleado que buscando una fórmula matemática automáticamente es llevado a una página subversiva o pornográfica, cuyo registro de páginas en internet queda grabado y a quien le realizan la auditoría puesto que será despedido por invertir su tiempo y recursos de la empresa en eventos y diversiones prohibidos.

El control de la información distribuida por este tipo de medios electrónicos queda en manos de los particulares mediante la autocensura, pero también de la legislación internacional al crear sistemas y métodos de protección de la privacidad. Normas de este tipo no son imposibles y tal es el caso del método por el cual se obligue a las empresas distribuidoras de software y páginas de internet para que incluyan advertencias gráficas y no engañosas respecto al destino al cual serán llevados los ciber navegantes al ingresar a la www.

Otro punto de equilibrio difícil de lograr con el autocontrol y autocensura de los particulares, y en el que es indispensable la participación de los gobiernos mediante tratados o convenciones internacionales, es el manejo de la información y su apropiación que realizan los grandes conglomerados comerciales contra los pequeños productores y comerciantes en el internet. El potencial económico de los primeros provoca que los segundos deban ceder antes las presiones económicas y por lo tanto vender a precios irrisorios sus creaciones o bien, que mediante la compra de talentos se compre la información de quienes no pueden competir en salarios y prestaciones, siendo robada de esa manera la información a precios en el fondo irrisorios. Este tipo de piratería industrial no está protegida en legislaciones aparentemente proteccionistas y que resultan en el fondo las que afectan a los trabajadores y productores. Una práctica común es ofrecer altos niveles de salario a los creadores de obras, que son trabajadores de otras empresas, a los científicos y poseedores de información estratégica y confidencial, sólo con la finalidad de obtener ésta de la competencia o para romper su esquema de desarrollo. La ética y las leyes deben de jugar conjuntamente para evitar ese tipo de prácticas y al mismo tiempo no distorsionar la libre competencia y las leyes del mercado.

Como derivación de esta serie de problemas, hemos de mencionar el abuso de la información vertida por los particulares en internet, incluyendo la de tipo financiero, como el de las tarjetas de crédito y personal como direcciones y nombres. Es por todos sabido que los que abusan del ciberespacio obtienen por vías ilegales en ciertos países información de otras personas para ser compilada y vendida a precios estratosféricos a empresas que desean comercializar sus productos en forma fácil y provocando con ello el daño a los propietarios de esa información personal, a sus sistemas de información y a las máquinas y sistemas de grandes empresas proveedoras de servicios de internet o de correo electrónico. Este es un punto que ha quedado lejos de ser protegido por la legislación internacional en materia de derechos de autor. ¿Cómo proteger los sistemas de información precisamente contra el exceso de información inútil?

Monopolio de la información.

La propiedad de la información por sí misma no es un bien tangible sino el uso que se le puede dar a la misma, convirtiéndose en fuente de riqueza y de poder. Mucho hemos escuchado que los medios de información son el cuarto poder y qué es lo que venden sino un bien intangible llamado información.

Porqué vale más un profesionista con estudios postdoctorales que una persona no docta, simplemente por la información que posee y la manera en que ha sido ordenada. Desde este punto de vista utilitario la información no tiene por sí misma la caracterización de ser buena o mala, sino que la finalidad que se le da a dicha información es lo que hace el sistema que la contiene buena o mala. Es así que hay corporaciones, entidades e incluso países que, abusando de la acumulación de conocimientos y de información accesible para ellos, han creado nuevas fuentes de riqueza, tales como las bolsas de valores cibernéticas, han creado fuentes de control, tal es el caso de las instituciones centrales de inteligencia, han creado monopolios comerciales y tal es el caso de empresas cuyos controles gubernamentales han obligado a ser escindidas y tal es el caso del monopolio gubernamental de sistemas y programas de cómputo que no pueden ser utilizados en forma abierta sino mediante controles de ese gobierno con la finalidad de no dar ventajas competitivas a otros países. El caso más claro es el de los encriptadores creados en los Estados Unidos cuyos códigos fuentes no pueden ser exportados fuera de los Estados Unidos sin las correspondientes autorizaciones de los departamentos de Defensa y de Inteligencia.

Este monopolio y protección tiene como razón de ser la seguridad de los Estados Unidos y su control comercial. Como consecuencia del control de la proliferación de esos programas se han creado sistemas paralelos de encriptamiento o codificación especializada de información, pero también de desencriptamiento o invasión de sistemas centrales de información, e incluso se han creado los virus informáticos que tienden a ser esparcidos para retar la capacidad y falibilidad de esos sistemas aparentemente exclusivos de gobiernos como el de los Estados Unidos. Cuando los demás países dependen de esa capacidad de manejo de información contenida en los encriptadores, se da oportunidad a que tenga un arma de control de la información exclusiva y monopólica que provoca la detención del desarrollo de sistemas locales y una dependencia mayor hacia dicho país.

El análisis anterior no quiere ser maniqueista sino objetivo, otorgando razón a los países que guardan los encriptadores para su uso exclusivo, justificándolo en su seguridad nacional y por otro lado dando a conocer la realidad de los ataques que se presentan frente a dichos controles, lo cual nos demuestra la ineficiencia de las posiciones contrarias.

Quizá la solución sea que ese tipo de controles y de información sea accesible a cualquier otro país en cierta medida con la cual se pueda manejar la información comercial y estándar y que al mismo tiempo esos países de alta tecnología guarden para sí y uso exclusivo los estándares de encriptadores que consideren necesarios para su seguridad nacional y que sean exclusivos para el manejo de ese tipo de información trascendental y de logística especial.

Con lo anterior, al igual que se han creado códigos de ética comercial para evitar la competencia desleal y los monopolios en los productos, en forma autoregulatoria, las grandes o pequeñas empresas deben manifestar su voluntad de encontrar el punto junto para compartir la información y su manejo.

El problema que es común denominador a estas tres vertientes es la ausencia de un punto de contacto para una legislación específica que pueda controlar las distorsiones del uso de la informática. Concientes de que la universalidad de las normas sustantivas es muy difícil a corto plazo, podemos iniciar la creación de normas conflictuales universales para la aplicación del derecho de la propiedad intelectual, en estas tres áreas.

Conclusiones

El derecho internacional de protección a la propiedad intelectual, ha sido rebasado por las nuevas formas de aprovechamiento y abuso de esos bienes
La única forma de evitar las evasiones ciberespaciales a la aplicación del derecho, y, por lo tanto, de eliminar la piratería ciberespacial, es mediante la información de las normas de

protección de ese tipo de propiedad y mediante el uso de los sistemas mundiales de información,

Las limitaciones para el uso y explotación de marcas, en materia de internet, deben desaparecer para lograr la universalidad de su protección.
Si no se obtiene una legislación uniforme internacional, no habrá fundamentos para incentivar que el conocimiento sea popularizado a otros estratos sociales de la población mundial, sobre todo de obras literarias y artísticas.

1 Profesora de DIPR. en la Escuela Libre de Derecho de la CDEMEX y miembro de número de la AMEDIP y ex presidenta de la misma.