Nuevos elementos del Derecho Internacional Privado de la familia en Europa.

Diego P. Fernández Arroyo*

Sumario. l. Introducción. II. La familia en los ordenamientos jurídicos euro peos contemporáneos. III. Repercusión de los elementos fundamentales en la construcción, interpretación y aplicación de los sistemas de DIPr: 1. Planteamiento general; 2. El principio de igualdad en el DIPr de la familia; 3. Alcance de la autonomía de la voluntad; 4. Concreción y límites del orden público. IV. La progresiva formación de una sociedad multicultural. V. Conclusiones.

I. Introducción

El título de este trabajo no deja de ser un poco mentiroso. Cuando menos exige cuatro matizaciones que se irán corroborando a lo largo de su desarrollo. La primera se refiere a la caracterización corno «nuevos» de los elementos que se pondrán de relieve. Veremos cómo algunos de ellos son más bien bastante viejos, sólo que ahora se presen tan en un contexto bastante diferente al existente en épocas pasadas. En este sentido, se ría tal vez más adecuado hablar de «estado (o situación) actual’.‘ o de «características y contexto actual» del DIPr de la familia en Europa. Es obvio que cada ordenamiento presenta particularidades que lo diferencian de los demás, incluso, de un modo muy significativo. Pero, no obstante ello, es posible identificar algunos elementos comunes mediante los cuales se va gestando una cierta homogeneidad esencial entre aquéllos.

La siguiente matización responde a una consideración más general: aunque el título hace una lógica referencia al DIPr, no vamos a hablar exclusivamente de «novedades» técnicas que surgen en el ámbito estricto de esta disciplina. Como suele suceder respecto de otros sectores o materias, en realidad, el fenómeno que vamos a analizar se plantea especialmente como una serie de repercusiones que despliega sobre el DIPr la nueva configuración que presenta el derecho material de familia en un ámbito espacial más o menos determinado. Claro que en todo caso debe tenerse en cuenta que las modificaciones de fondo experimentadas tanto por el derecho material cuanto por el DIPr en este sector, son producto de los cambios operados en el contenido e interpretación de los derechos fundamentales.¹ El dato de internacionalidad presente en esta sede tiene que ver con lo que bien puede llamarse la «afectación superior»² que sufren las constituciones nacionales en virtud de la generalización de la normativa internacional sobre derechos humanos.

El tercer matiz debe introducirse al concretar la noción de «familia». De un lado, es preciso aclarar que los cambios aludidos se producen en todas las parcelas en que se divide eso que se suele mentar como «estatuto familiar». Esto significa que, no obstante centrar la exposición principalmente en un concepto muy restringido de familia, el dis curso es válido, con sus necesarias concreciones y correcciones, para toda la amplitud de dicha noción entendida lato sensu; vale decir, incluyendo no sólo lo atinente a uniones matrimoniales y no matrimoniales sino también todo lo relativo a las distintas formas de filiación, a la prestación de alimentos y a la protección de los menores. Desde otra perspectiva, el planteamiento general que voy a realizar, con sus diferentes puntualizaciones, exige una gran dosis de tolerancia, el despojo total de cualquier tipo de prejuicios. Me re fiero a que iremos constatando algunos cambios que se han ido produciendo en e! ámbito de la familia, cambios que han sido recogidos o reglamentados en algunos casos por el legislador y que tienen notables consecuencias. Uno puede tener legítimas opiniones de distinto carácter sobre tales cambios y, obviamente, puede y debe defender sus convicciones al respecto. Pero de lo que aquí se trata es de estudiar esta realidad desde un punto de vista eminentemente jurídico, lo cual no implica desconocer ni mucho menos menos preciar la existencia de las referidas opiniones. Sólo hay que lograr diferenciar sendos ámbitos, lo cual no siempre es sencillo. Existen situaciones otrora no reguladas cuando no prohibidas, que ahora han sido objeto de reglamentación y nos toca a nosotros, los que nos dedicamos a esto del derecho, analizar jurídicamente el alcance del fenómeno.

Finalmente, el último dato de esta larga aclaración previa tiene que ver con el ya aludido ámbito espacial «más o menos determinado». ¿Cómo debe entenderse la palabra Eu ropa contenida en el título? Como una referencia general a los ordenamientos jurídicos europeos, en principio válida para todos los Estados miembros del Consejo de Europa. Digo en principio porque pese a que todos ellos están «afectados» por la vigencia del convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (Roma, 1950) y por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no puede decirse que todos los ordenamientos estatales hayan recogido por igual, o apliquen efectivamente, los principios establecidos por aquél y desarrollados por éste.³ Así que cada vez que me refiera a los ordenamientos europeos se deberá tener en cuenta que para la mayoría de ellos es una realidad mientras que para otros es sólo una tendencia, aunque insoslayable en un futuro próximo.⁴

II. La familia en los ordenamientos jurídicos europeos contemporáneos

Hace poco tiempo, J. Ma. Espinar Vicente publicó un libro sobre el DIPr familiar español,⁵ de cuya recomendable lectura se pueden extraer cantidad de elementos (principios) que no son para nada exclusivos de ese ordenamiento; son por lo menos compartidos por los ordenamientos jurídicos del entorno antes definido. La pretensión particularista de dicho trabajo responde a razones muy concretas. En efecto, no puede ignorarse que gran parte del discurso relativo a las relaciones entre la Constitución y el DIPr, tan en boga en las décadas pasadas, se ha basado en la detección de los valores establecidos en aquélla que impactan con particular fuerza en la elaboración y el funcionamiento del sistema de DIPr, restando implícitamente algo de importancia al encuadre de esos valores en el marco internacional.

Así, en el caso español, se ha insistido, entre otros, en la trascendencia de: el artículo 24 CE (tutela judicial efectiva y garantía de defensa) en relación con la dimensión judicial del sistema; el artículo 14 CE (igualdad/no discriminación) que obligó a la reforma -algo tardía- de varios artículos del C.c. que contenían criterios sexualmente discriminatorios; el juego conjunto de este último con los artículos 16 (libertad religiosa) y 39.2º CE (obligación de regular por ley todo lo atinente al matrimonio) que desembocó en una reglamentación que afectó tanto el fondo como la forma del DIPr matrimonial; el impacto de la acción conjunta del mismo artículo 14 CE y los artículos 10.1° (libre desarrollo de la personalidad), 39.2º (protección integral de los hijos) y 39.4° (protección de los derechos de los niños) sobre las materias de filiación y protección de los menores.

Pues bien, sin restar un ápice de importancia a la introducción de dichos derechos y libertades en el texto constitucional español de 1978, ni a las consecuencias directas que despliegan sobre el accionar del legislador y de los aplicadores del derecho, creo propicio llamar la atención una vez más acerca del horizonte mucho más amplio que cubren. Esa misma Constitución, a través de su artículo 10.2º, ordena una interpretación heterónoma («internacional») de los mismos,» de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». Y el mencionado artículo 39.4° CE, va todavía más allá, al someter la protección de los niños a normas como las contenidas en la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas (hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 1989). Ante este panorama ¿puede decirse rigurosamente que se trata de valores propios de algún ordenamiento? o, en todo caso, ¿representan un patrimonio común de una parte importante de la humanidad que encuentran cabida (reconocimiento, según el artículo 10.2° CE) en distintos ordenamientos jurídicos?⁶

Una vez realizada la advertencia anterior y obviando por artificial la conocida distinción entre principios estructurales y principios generales,⁷ cabe entonces enumerar esa serie de elementos a que hemos aludido a partir de la relación realizada por Espinar. En dicho contexto puede hablarse de la existencia de un «principio de alcance general» que se concreta en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad en cuanto fundamento de la organización social. Como acabo de expresar, la interpretación de ese «gran principio» está estrechamente vinculada a los parámetros que brinda la normativa internacional sobre derechos humanos.⁸De allí se podrán obtener las líneas argumentales necesarias para comprender en cada caso por dónde pasa la dignidad de la persona.

Al lado de ese principio general aparecen los demás elementos fundamentales para la configuración de cada sistema de derecho de familia, los cuales, en cierta medida, hallan sustento en aquél.⁹ Así, puede hablarse de:

– Reconocimiento del derecho a contraer matrimonio entendido en un sentido muy amplio, esto es, incluyendo el derecho a disolver/o (para, eventualmente, celebrar otro).

– Plena admisión de la igualdad jurídica de los contrayentes y de los cónyuges y de la igualdad jurídica entre los hijos, cualquiera que sea su filiación.

– Importancia Primordial de la voluntad de las partes como criterio regulador de las relaciones en el ámbito de la familia, que surge por el reconocimiento de la libertad del individuo y el alcance otorgado al derecho al libre desarrollo de la personalidad. Es notorio el auge que ha cobrado la autonomía de la voluntad en un ámbito donde su admisión era material y especialmente limitada. No quiere decir esto que antes no existiera un margen para el ejercicio de la autonomía en distintas reglamentaciones¹⁰ sino que ahora ha adquirido otra dimensión.

– Separación conceptual entre matrimonio y familia, en el sentido de que la familia no se concibe ya como una consecuencia del matrimonio sino de la filiación. Dicho de otro modo, el núcleo de la familia es el hijo y no el matrimonio, el cual, en caso de existir, sólo afecta directamente a los cónyuges.

– Pérdida del carácter único del modelo tradicional de familia. Junto a la unión matrimonial «tradicional», aparecen reguladas otro tipo de uniones y familias uniparentales.¹¹ Claro que el hecho de que el matrimonio no sea el único modelo de familia no quita que siga siendo su forma más típica.

– Mantenimiento del carácter fundamental de la familia, aunque los poderes públicos asumen una gran responsabilidad en la protección integral de los menores, sobre todo, en aquellos supuestos en los cuales la familia no cumple con sus obligaciones en tal sentido. No en vano, el centro de la reglamentación pasa por dicha protección integral de los menores, que adquiere un peso decisivo en sede legislativa y judicial. En concreto, el interés del menor constituye hoy el principal interés jurídica mente protegido y, desde esa posición preminente, desplaza a cualquier otro que concurra con él.

III. Repercusión de los elementos fundamentales en la construcción, interpretación y aplicación de los sistemas de DIPr

Planteamiento general

Sin dejar de tener presentes todos los argumentos que sirven para encuadrar en sus justos términos el indudable rol protagónico que desempeña la Constitución en cualquier ordenamiento,¹² corresponde ahora analizar el impacto que la configuración, que vengo de apuntar, tiene sobre las reglamentaciones de DIPr. No caben dudas de que si los elementos mencionados presentan todos un anclaje constitucional, forzosamente deben irrigar la totalidad del ordenamiento y, dentro de éste, también las normas de DIPr.¹³ Del mismo modo que cualquier otro «principio» constitucional, su acción se proyecta tanto sobre la actividad del legislador como sobre la del juez.

En el primer caso, la presencia de un principio o de un valor retenido por la Constitución determina al legislador de tal modo, que no sólo debe lograr que los mismos se res peten cabalmente en las normas que él mismo elabora sino también en las normas de origen convencional en cuya incorporación al ordenamiento estatal participa. El juez, por su parte, a la hora de interpretar y aplicar las normas de DIPr debe hacerlo sobre la base del cumplimiento de tales principios y valores. Esto significa, entre otras cosas, que en caso de existir distintas interpretaciones posibles estará obligado a optar por la que mejor garantice dicho cumplimiento.

Algunos de los elementos señalados, sin embargo, no imponen directamente la elección o el descarte de una determinada opción legislativa. Pero a la luz que de ellos se desprende el legislador va paulatinamente acercando la reglamentación de DIPr a lo que resulta más ajustado a los mismos. De este modo debe interpretarse en este contexto la progresiva omnipresencia de la residencia habitual entre los criterios de reglamentación de la competencia judicial internacional y del derecho aplicable en materia de protección de menores.

Allí, la misma evolución que se viene operando en los sistemas autónomos de DIPr puede observarse con unos perfiles muy acusados en los resultados de la labor de la Conferencia de La Haya de DIPr. Allí puede verse cómo el criterio de la nacionalidad del menor se ha ido viendo desplazado por el de su residencia habitual, a través de un recorrido que empieza en el convenio de ley aplicable a la tutela de 1902, pasa por el convenio sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores de 1961¹⁴ y por el convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de los menores de 1980,¹⁵ y termina en el flamante convenio que revisa, modifica y amplía el señalado convenio del 61. La razón de tal desplazamiento radica precisamente en el convencimiento de que la opción de reglamentación escogida es, en general, más idónea para evitar situaciones discriminatorias y, sobre todo, para garantizar la protección del interés del menor.¹⁶

El principio de igualdad en el DIPr de la familia

Es con el entendimiento indicado con anterioridad que puede hablarse claramente de la obligación de respetar la total equiparación de los contrayentes y de los cónyuges a la hora de definir los foros de competencia en las normas de competencia judicial internacional y los puntos de conexión en las normas indirectas de derecho aplicable, sobre la base del principio de igualdad reconocido en todas las constituciones modernas. Obligación que por supuesto se extiende al juez cuando éste debe decidir la aplicación de tales normas. Así, la vigencia del principio de igualdad en su faceta de prohibición de toda discriminación por razón de sexo, ha motivado la eliminación de las referencias a la ley del marido o del padre en las legislaciones que mantenían estas anacrónicas conexiones.¹⁷ Queda claro que la aplicación de la normativa anterior no implicaba siempre un perjuicio concreto para la mujer envuelta en determinado caso de DIPr (es decir, la aplicación de la ley del marido podía ser más favorable a su pretensión); la discriminación estriba en la misma elección por parte del legislador, porque ¿Dónde radica el fundamento para dotarla de razonabilidad? La respuesta no es difícil, es imposible.¹⁸

Alcance de la autonomía de la voluntad

La autonomía de la voluntad presenta un enorme desarrollo en el DIPr patrimonial, especialmente en todo lo referente a contratos internacionales. Pero, cada vez con más fuerza, va ocupando un lugar importante en la reglamentación de las relaciones de D!Pr que se producen en el ámbito de la familia. No sé hasta qué punto puede hablarse aquí de un principio o de una mera opción de política legislativa, lo cierto es que si se trata de una opción, la misma entra cada vez con mayor frecuencia en las legislaciones nacionales y en los convenios internacionales.¹⁹

El propio Instituto de Derecho Internacional, en su reunión de El Cairo de 1987, pro puso establecer en esta materia la facultad de elegir entre la ley nacional y la ley del domicilio, cuando ellas conducen a leyes diferentes.²⁰ Dicha limitación ha sido criticada por P. Lagarde, para quien habría que extender la propuesta a los casos en los cuales los cónyuges no tienen la misma nacionalidad ni la misma residencia, sobre la base de considerar que «la autonomía de la voluntad es un remedio no sólo a la indeterminación de la norma de conflicto sino también a la relativa equivalencia de conexiones».²¹

Por lo que respecta a la dimensión autónoma, resultan muy gráficas las nor mas de los sistemas alemán, español o italiano, que regulan la ley aplicable a los efectos personales y patrimoniales, del matrimonio, después de las respectivas reformas:²² En ellas, con distinto alcance y sujeta a diferentes requisitos, se ha introducido la potestad de las partes para determinar el derecho aplicable a la relación jurídica matrimonial, aunque todas reconocen la aplicación prioritaria de la ley nacional común. La acción de la autonomía de la voluntad también alcanza -en Alemania y Holanda- a la ley aplicable al divorcio, y -en Bélgica- a la competencia judicial internacional en materia de divorcio por mutuo consentimiento, para la cual no se exige ninguna vinculación personal ni territorial con este país.²³

Dentro de la dimensión convencional, los Convenios de La Haya de 1978 y de 1989 que disciplinan la ley aplicable a los regímenes matrimoniales y a las sucesiones por causa de muerte, respectivamente, también han dado cabida a la autonomía de la voluntad. En el primero se permite la elección entre la ley nacional y la de la residencia habitual de uno de los cónyuges y, respecto de los inmuebles, la del lugar de situación; en el segundo, la opción se plantea entre la ley nacional o de la residencia habitual del causante al momento de la elección o de la muerte.²⁴Bien es cierto que la importancia de este dato se relativiza por la escasa aceptación que han tenido ambos convenios,²⁵ pero eso no obsta a señalar el modo en que los mismos reflejan la tendencia analizada.²⁶

Concreción y límites del orden público

Partiendo de la idea de que la noción de orden público internacional en el momento actual no puede desgajarse fácilmente de su carácter «constitucional»,²⁷se colige rápida mente que la concreción de la misma debe buscarse en los elementos antes señalados y, muy especialmente, en el «principio de alcance general» consistente en el respeto a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad, los cuales detentan, precisamente, el ya indicado anclaje constitucional. El orden público así entendido operaría para impedir las contradicciones intolerables²⁸ entre el derecho extranjero conectado por la norma indirecta (o el derecho extranjero aplicado para adoptar una decisión cuyos efectos se pretenden hacer valer en el foro) y los principios fundamentales del ordena miento del foro, para Jo cual se va exigiendo paulatinamente una relación suficiente entre ambos.²⁹ Repárese en que el uso del adjetivo intolerable no es casual; con él quiero hacer referencia a que cuanto más cale la tolerancia entre los distintos grupos de individuos y mayor sea el grado de integración entre ellos, menos campo quedará para la acción del orden público en el ámbito no patrimonial.

En cualquier caso, debe quedar claro que, además de la evidente naturaleza variable de la noción de orden público, hace tiempo que se ha impuesto generalmente como condición para su aplicación tanto la necesidad de que la incompatibilidad entre la solución extranjera y el principio local sea «manifiesta», como su carácter excepcional. Vuelvo a hacer hincapié en este punto, y en el proceso de internacionalización que va experimentando la noción a raíz de la influencia ejercida por la normativa internacional de derechos humanos.³⁰

Desde la perspectiva planteada, resulta ostensible la presencia de unos princ1p1os como la no discriminación por razón de sexos o la igualdad jurídica de los hijos. Sin embargo, respecto de otras cuestiones, la respuesta no aparece prima facie tan evidente. Me refiero especialmente a la situación creada a partir de la aprobación en varios países europeos de normas que reconocen a las uniones homosexuales registradas en un marco jurídico con muchos puntos en común con el matrimonio tradicional, vale decir, con el matrimonio a secas, aquel sujeto a la condición esencial de heterosexualidad. Se trata de las leyes danesa de 1989, noruega de 1993 y sueca de 1994.³¹ Dichas disposiciones tie nen como denominador común el requisito de que al menos uno de los «contrayentes» tenga la nacionalidad del domicilio del país en el cual se registra la unión,³² pero presen tan también algunas diferencias significativas, sobre todo en el alcance dado a la aplicación supletoria de las normas de DIPr sobre matrimonio.³³

La discusión gira· entonces en tomo a los efectos que puede o debe tener una unión no matrimonial de este tipo en los países que no disponen de una reglamentación similar. Si se pretende oponer el orden público habrá que tener en cuenta, además de su relatividad y excepcionalidad y de la vinculación interior, la propia idoneidad de los criterios retenidos para la fundamentación de la existencia de un principio de orden público. En otras palabras, deberá definirse si el requisito de heterosexualidad constituye o no un principio de orden público, sobre la base del «valor relativo» del mismo frente al funda mental «principio de alcance general». Es evidente que en los Estados que cuentan con una reglamentación específica para las uniones homosexuales la dignidad de la persona no se identifica con la exigencia de que la vida en común de dos personas sólo pueda realizarse con determinados efectos jurídicos si ellas son de diferente sexo, pero esto no significa que en dichos Estados no se puedan producir problemas de DIPr; al contrario, del mismo modo que sucede respecto de las uniones matrimoniales, pueden plantearse todo tipo de cuestiones de competencia judicial internacional, derecho aplicable y reconocimiento y ejecución, en la medida en que dicha unión se configure como una situación privada intrnacional.³⁴

En los demás países, la definición indicada debería adaptarse siempre en un plano estrictamente jurídico, teniendo en cuenta, repito, los elementos constitutivos del orden público, como se hace cuando se trata de cualquier otra cuestión. Aún en los países aparentemente más reacios a adoptar una posición tolerante sobre el particular, no debería dejarse de lado la necesidad de respetar esta exigencia.³⁵ El reconocimiento de al menos determinados efectos, desde este punto de vista, parece posible según sea la configuración del caso.³⁶ En la doctrina alemana, el eminente E. Jayme³⁷ propugna que el respeto a la identidad cultural vaya reemplazando al orden público en cuanto argumento decisorio para determinados su puestos, y expresa su esperanza de que la idea del pluralismo de valores llegue a reconocer la «libertad inofensiva» de los seres humanos a formar las parejas según sus sentimientos y preferencias personales.³⁸

IV. La progresiva formación de una sociedad multicultural

Ateniéndome al título de esta exposición, no puedo terminar sin hacer aunque sea una somera referencia a un tema que ha venido a adquirir una notable importancia dentro del DIPr familiar europeo. Me refiero a la sociedad multicultural, cuya progresiva formación se produce al influjo del incremento experimentado por las corrientes migratorias provenientes de distintas partes del mundo, y a la forma y cualidad con las que las comunidades inmigradas se instalan en los países de acogida.³⁹ Si desde le perspectiva general mantenida hasta ahora, puede detectarse sin ambages una tendencia a la configuración de unas características elementales comunes en lo que toca a la consideración de los derechos fundamentales en Europa, de otro lado no es posible ignorar la presencia de conflictos surgidos en virtud de la convivencia en un mismo territorio de individuos o grupos pertenecientes a culturas diferentes.

La cuestión subyacente a tales conflictos pasa por la tensión entre la idea de asimilación (en el sentido de integración del inmigrante en su sociedad de acogida) y -otra vez la de respeto a la identidad cultural. La solución de esa tensión debe buscarse siempre por referencia a la actuación de los derechos fundamentales, la cual implicará, por principio, el reconocimiento (que es más que tolerancia) de los derechos del «otro». En este contexto es posible destacar la trascendencia que está llamado a tener el convenio marco para la protección de las minorías nacionales del Consejo de Europa, firmado en Estrasburgo el 1 de febrero de 1995. Allí se establece: la prohibición de toda discriminación fundada en la pertenencia a una minoría nacional (artículo 4.1º), el compromiso de los Estados partes de promover las condiciones necesarias para permitir a las personas pertenecientes a minorías nacionales mantener y desarrollar su cultura, así como preservar los elementos esenciales de su identidad, a saber, lengua, religión, tradiciones y patrimonio cultural (artículo 5.1 º), y la prohibición de toda política encaminada a la asimilación no voluntaria (artículo 5.2°).⁴⁰

Los conflictos señalados, que no pocas veces se han exteriorizado a través de deplorables episodios de racismo y xenofobia, a menudo dan lugar a típicos problemas de DIPr, generalmente relacionados con instituciones de derecho de familia que resultan extrañas o «chocantes» para los ordenamientos europeos. Buena parte de ellos se plantean respecto a sistemas jurídicos de base religiosa, sobre todo los basados en el islamismo o influenciados netamente por él.⁴¹ Le cabe entonces al DIPr el establecimiento y la aplicación de herramientas técnicas que permitan la convivencia de valores dentro de la sociedad multicultural.⁴²

Entre ellas tendrán un lugar las referidas a la actuación del principio de igualdad (no discriminación por razones raciales o de nacionalidad), a la amplitud reconocida a la autonomía de la voluntad y a las limitaciones mencionadas para la aplicación de los principios de orden público, pero también las que pasan por una re valorización frente a estos problemas de la conexión nacionalidad, por el juego de la teoría de un DIPr en dos escalones y por la concreta elaboración de normas materiales de derecho de familia para la sociedad multicultural.⁴³

V. Conclusiones

I. Los ordenamientos jurídicos europeos contemporáneos reconocen como fundamentos esenciales de la organización social la dignidad de la persona y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. El alcance de dichos fundamentos se interpretan esencialmente con referencia a la normativa y la jurisprudencia internacionales relativas a los derechos humanos, en especial de la Convención Europea de 1950.

II. El reflejo de la constatación anterior sobre el ámbito concreto de los sistemas positivos de derecho de familia presenta, entre otras, las siguientes características:

a) reconocimiento de la igualdad jurídica de los contrayentes y de los cónyuges, y de los hijos independientemente de su filiación; b) mayor espacio para la autonomía de la voluntad de los particulares; c) distinción conceptual entre matrimonio y familia, es decir, existencia de distintos modelos de familia; d) la familia no es consecuencia del matrimonio sino de la filiación; e) los poderes públicos asumen una gran responsabilidad en la protección de los menores, allí donde no llega la familia.

III. En el DIPr, esto lleva a: a) plena equiparación de los contrayentes y de los cónyuges al momento de determinar los puntos de conexión y los foros de competencia; b) reconocimiento de un amplio margen regulador a la autonomía de la voluntad; c) concreción del orden público internacional en principios tales como la igualdad entre los hijos o la eliminación de toda discriminación por razón de sexo.

IV. La progresiva formación de una sociedad multicultural en Europa, producto de la inmigración, y la aprobación en distintos países de normas que reconocen a las uniones homosexuales algunos efectos similares a los del matrimonio tradicional, plantean una serie de problemas en la reglamentación y la solución de supuestos internacionales que deben resolverse sobre la base del estricto respeto a la dignidad de la persona y al derecho al libre desarrollo de la personalidad.

* Universidad de Salamanca

¹ Vid. E. Jayme, «Menschrechte und Theorie des Internationalen Privatrechts», Internationale Juristenvereinigung Osnabrück, Jahresheft 1991-1992, pp. 8-25.

² Pueden confortarse mis trabajos sobre «El derecho internacional privado en el Mercosur: ¿hacia un sistema institucional?», El derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI. Sextas Jornadas de derecho internacional privado (Segovia, l y 2 de diciembre de 1995), Madrid. Eurolex (en prensa) y «Problemas y perspectivas de la configuración de un derecho internacional privado «comunitario» en la Unión Europea», Jurisprudencia Argentina (en prensa).

³ Vid., por ejemplo, la Sent. TEDH de 22 de abril de 1993, en el caso Modinos C. Chipre, referida al respeto de la vida privada establecido en el Convenio Europeo y violado por la disposición del Código penal chipriota que reprime las relaciones homosexuales privadas consentidas entre adultos. Cf el comentario de P. Tavernier en Journal de droit internacional, 1994-3, pp. 788-790.

⁴Concretamente, en relación con los quince Estados que conforman la Unión Europea, téngase en cuenta que la evolución del proceso de «constitucionalización» del derecho comunitario se gestó sobre la tensión entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad y algunas decisiones de los tribunales constitucionales de los Estados miembros (cf. G.C. Rodríguez Iglesias, «Tribunales Constitucionales y Derecho comunitario», Estudios M. Diez de Velasco, pp. 1191-1197, J.C. Montinho de Almeida, «La protección de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», en Rodríguez Iglesias /Liñán Nogueras(dirs.), El derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Madrid. Cívitas, 1993, pp. 116-117, y M. Cappelleni, Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo, trad., México D.F., Porrúa, 1993, pp. 58-59). Es sabido, así, que frente a la defensa permanente realizada por el Tribunal de Luxemburgo de una supremacía amplia sobre todo el derecho de los Estados miembros (ordinario o constitucional), los otros han opuesto al criterio de la existencia un núcleo duro dentro de cada una de las constituciones nacionales, constituido por el catálogo de los derechos fundamentales. Esta postura llevó al tribunal a reconocer que, a pesar de la vigencia del principio de supremacía, el derecho comunitario está a su vez subordinado a una «ley superior», una suerte de «Bill of Rights transnacional no escrito», que el pro pio Tribunal comunitario va creando a partir de los principios de aquellos núcleos duros y -mucha atención del citado convenio europeo (M. Cappelleni, op. cit., p. 60 y, del mismo autor, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, pp. 169 ss. y 377 ss.). Sobre la jurisprudencia del TJCE que hace referencia a las «tradiciones constitucionales comunes», vid. R. Schulze, «Le droit privé commun européen», Revue intrnational de droit comparé, 1995, p. 23. Al final de todo el proceso fugannente resumido, tal reconocimiento ha quedado plasmado en el artículo F. 2º del Tratado de la Unión Europea, el cual señala: «La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el. Convenio Europeo (…) y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario».

No puede decirse, no obstante, que el proceso esté cerrado ni mucho menos, sobre todo a partir de la respuesta negativa del tribunal europeo a la consulta sobre la posibilidad de que la Comunidad -como tal- se adhiriera al convenio europeo (vid., por todos, P. Wachsmann, «L’avis 2/94 de la Cour de justice relatif a I’-adhésion de la Communauté européennc a la Convention des droits de l»homme et des libertés fondamentales». Revue trimestrielle de droit européen. 1996. pp. 467-491).

⁵ J. Ma. Espinar Vicente, El matrimonio y las familias en el sistema español de derecho internacional privado, Cívitas, Madrid, 1996.

⁶ Inevitablemente, e/ E. Jayme, «Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado», trad., Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas (Caracas), núm. 82, 1991, pp. 250-261. Vid. también W. P. Nagan, «Theory and Metod in Private lnternational Law: A Policy-Oriented, Internacionalist». Memorialis F. Laurent, p. 923. En relación con las reglamentaciones estatales de la competencia judicial internacional, vid. P. F. Schlosser, «A New Dimension of Human Rights’ Consideration in Civil Procedure», Rivista diritto internazionale privato e processuale, 1995, pp. 31-40.

⁷ J. Ma. Espinar Vicente, op. cit., p. 22.

⁸ Cf. E. Jayme, «Identité culturelle et intégration: le droit internacional privé postmoderne», Recueil des Cours, 1995, pp. 49 ss. y 231, id., Menschrechte und Theorie… «, loe. cit., pp. 11-16 y Ch. von Bar, Internationales Privatrecht, t. 1, Munich. C. H. Beck, 1987, pp. 542-543. Cf, desde una perspectiva bien diferente, M. T. Meulders-Klein, «lnternationalisation des droits de l’homme et évolution du droit de la famille: Un voyage sans destination?», Annales de droit de Louvain, 1996, pp. 3-38.

⁹ Cf, al respecto. J. Ma. Espinar Vicente, pp. 23-25, cuya brillante caracterización, como he dicho, sigo en este punto estrechamente.

¹⁰ Basta pensar que así como ahora se pone de relieve la posibilidad de divorciarse por mutuo consentimiento sin necesidad de procedimiento judicial en algunos países asiáticos (vid. la referencia que realiza E. Jayme a las legislaciones tailandesa, coreana y japonesa en «ldentité culturelle…», loe. cit., p. 154), la misma está presente desde hace mucho tiempo en México, por ejemplo.

¹¹ En contra, M. T. Meulders-Klein, loe. cit., pp. 28 ss., con una particular interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Constitucional español ha reconocido expresamente en su Sentencia 222/1992 la obvia existencia de otros modos de convivencia estable entre hombres y mujeres (J. D. González Campos, «Derecho de familia. El matrimonio», en id. y otros, Derecho internacional privado. Parte especial, 6a. ed., Madrid, Eurolex, 1995, pp. 291-292). De otro lado, el tema de la «ley aplicable a las parejas no casadas» está presente en la agenda de la Conferencia de La Haya. Vid. H. van Loon, «Unification and co-operation in the field of internacional family law: a perspectiva from Toe Hague», Líber Amicorum Georges A. L. Droz, pp. 179-180.

¹² Vid., otra vez «El Derecho internacional privado en el Mercosur…», loc. cit., párrafos 20-23.

¹³ Sobre los diversos perfiles de la cuestión, vid. por todos, P. Herzog, «Constitutional Limits on Choice of Law», R. des C., t. 234 (1992-lll), pp. 239-330. En España es conocido el trabajo de J. Ma. Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo legislativo y DIPr», Revista Española de Derecho Internacional, 1986, pp. 109-134 y, específicamente en el DIPr familiar, el de M. Amores Conradi, «Las relaciones entre los cónyuges en el nuevo derecho internacional privado de la familia: valores jurídicos y técnicas de reglamentación», Anuario de Derecho Civil, 1987, pp. 89-138. Dentro de la dimensión judicial, no puede dejar de hacerse referencia a la Sent. Del Tribunal Constitucional alemán de 4 de mayo de 1971, caracterizada por Ch. von Bar (op. cit., p. 210) como la decisión más importante del siglo para el DIPr alemán, en la cual se estableció por primera vez que tanto las normas indirectas como el derecho extranjero conectado por ellas deben ajustarse a los derechos fundamentales plasmados en la Constitución.

¹⁴ Vid. especialmente Y. Lequette, «Le droit internacional privé de la famille ál’épreuve des conventions internacionales», Recueil des Cours. t. 246 (1994-ll). concr. pp. 100-135.

¹⁵ En éste, habida cuenta de su carácter de convenio sui generis que no reglamenta la competencia judicial internacional ni el derecho aplicable sino la cooperación entre autoridades, la residencia habitual no es criterio de reglamentación. Pero el «interés del menor» se identifica grosso modo con la estabilidad que se logra mediante la inmediata restitución del mismo al país en el cual tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícita. Vid., en general, las contribuciones de B. Anee!, A. Borrás Rodríguez, J. Ma. Espinar Vicente, C. González Beilfuss y D. P. Fernández Arroyo, en Aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, Toledo, Patronato Universitario, 1991.

¹⁶ Vid. A. Borrás Rodríguez, El «interés del menor» como factor de progreso y unificación del derecho internacional privado, Barcelona, Academia de Jurisprudencia i Legislació de Catalunya, 1993.

¹⁷ En el caso de España, vid. el comentario de la reforma realizada a través de la Ley 11/1990 de 15 de octubre (BOE de 18/10/90) en A. Borrás Rodríguez, «Non discrimination a raison du sexe et modification du droit inter nacional privé espagnol», Revue critique de droit intemational privé, 1991, pp. 626-634 e id., «No discrimina ción por razón de sexo: derecho internacional privado español», Anuario de Derecho Civil, 1991, pp. 233-249. Algo similar sucedía en Alemania con los antiguos arts. 15, 17 y 18 de la Ley de Introducción al C.c. (EGBGB).

Vid. E. Jayme, «Das neue IPR-Gesetz Brennpunk.1e der Reform», IPRax, 1986, pp. 266-267.

¹⁸ En otro orden, el principio de igualdad también ha desplegado en España una influencia considerable a partir de su faceta de eliminación de toda discriminación por razón de creencia. De este modo, hoy no sólo se admite. al lado de la forma civil, el matrimonio celebrado según el rito católico sino también según el evangélico, el musulmán y el hebreo (según el juego de los artículos 49 y 59 C.c.), además de otra forma religiosa prevista por la ley personal de cualquiera de los cónyuges si ninguno de los dos es español (artículo 50C.c.). Vid. al respecto N. Marcha( Escalona, «Matrimonio religioso y la instrucción de 10 de febrero de 1993 de la D.G.R.N.». La Ley, núm. 4175, 1996 (27/11), pp. 1-7 y J. D. González Campos, loe. cit., pp. 293-295 y 302-305. Cf la experiencia italiana en G. S. Saguto, «La disciplina del matrimonio nelle intese tra Repubblica italiana e confessioni religiose diverse dalla cattolica», 11 diritto di famiglia e delle persone, 1994, pp. 778-801.

¹⁹ Vid. P. Gannagé, «La pénétration de l’autonomie de la volonté dans le droit internacional privé de la famiIle», Revue critique de droit internacional privé, 1992, pp. 425-454, Y. Carlier, Autonomie de la volonté et statut personnel, Bruselas, Bruylant, 1992, pp. 233-387 y A. E. von Overbeck, «L’irresistible extension de l’autonomie en droit internacional privé», Hommage F. Rigaux, pp. 628-636.

²⁰ Cf Annuaire IDI, vol. 62-II, 1987, pp. 127-133 y rapport de Y. Loussouarn («La dualité des príncipes de nationalité et de domicile»), id., vol. 62-1, pp. 295-349.

²¹ P. Lagarde, «Les principes du droit internacional privé hier, aujourd’hui et demain», Principios, objetivos y métodos del derecho internacional privado. Balance y perspectivas de una década. Cuartas jornadas de derecho internacional privado, Madrid (Vicálvaro), 4 y 5 de junio de 1993, Madrid, Eurolex, 1995, p. 28. La justificación de la limitación radicaría, para Lagarde, en la resistencia del «principio de soberanía» presente en el extremo opuesto al del «principio de proximidad» y su apoyo: la autonomía de la voluntad.

²² Cf., artículos 14. 2° y 4º y 15. 2º y 3° EGBGB (D. Henrich, Internacionales Familienrecht, Frankfurt sobre el Meno. V.f. Standesamtswesen, 1989, pp. 65-68, J. Kropholler, lnternationales Privatrecht, 2a. ed., Tubinga, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1994, pp. 312-320 y Ch. von Bar, op. cit., t. 11, 1990, pp. 132 ss.); artículos 9. 2° y 3º C.c. espai!ol (J. Ma. Espinar Vicente, op. cit., esp. pp. 290 ss. y M. Amores Conradi, «Efectos del matrimonio», en J. D. González Campos, op. cit., esp. pp. 347-350); artículo 30 Ley italiana de DIPr -referido sólo a los efectos patrimoniales- (l. Viarengo, Autonomía della volonta e rapporti patrimoniali tra coniugi nel diritto internazionale privato, Padua, Cedam, 1996, pp. 109 ss., donde se analizan también las leyes espai!ola, alemana, suiza y austriaca, y T. Ballarino, Diritto internazionale privato, 2a. ed., Padua, Cedam, 1996, pp. 409-418).

²³ Vid. E. Jayme, «Identité culturelle…», loe. cit., pp. 156-158.

²⁴ Ibid., pp. 163-166 e Y. Lequette, loe. cit., pp. 136-183.

²⁵ El primero está vigente entre Francia, Luxemburgo y Holanda (Vid. también A. V.M. Struycken, «Régimes matrimoniaux – Banc d’essai de la codification internationale du droit internacional privé», Liber Amicorum Georges A. L. Droz, pp. 445-460); el segundo ni siquiera ha entrado en vigor.

²⁶ Acerca del posible trabajo futuro de la conferencia en este sentido, Vid. H. van Loon, loe. cit., pp. 180-183. La dificultad para adoptar normas convencionales que sean generalmente aceptadas en materia de DIPr. de familia, constituye una constante en la codificación internacional. Datos como la incorporación del requisito del control de la ley aplicada para el reconocimiento incidental de las decisiones en esta materia en el articulo 27.4º el Convenio de Bruselas sobre competencia judicial y reconocimiento de resoluciones extranjeras de 27 de septiembre de 1968 o las trabas de todo tipo para arribar_ a un acuerdo definitivo para extender dicho convenio a las cuestiones de familia (que ya se conoce como Bruselas 11), demuestran a las claras que en esta materia la unificación es complicada incluso en un marco integrado como el de la Comunidad Europea.

²⁷ En general, E. Jayme, «Métodos…» passim. Cf Fernández Rozas/Sánchez Lorenzo, Curso de Derecho internacional privado, 2a. ed., Cívitas, Madrid, 1993, pp. 137-141, 510-511 y 681-683.

²⁸ Cf E. Jayme, «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 227-229.

²⁹ Se trata de la exigencia de «relación interior» (Binnenbeziehung en Suiza, Inlandsbeziehung en Alemania). Vid. A. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en droit internacional privé», R. des C., t. 239 (1993- ll), pp. 52-56 y A. Spickhoff, Der ordre public im internationalen Privatrecht. Entwicklung – Struktur – Konkretisierung, Frankfurt, 1989, pp. 97-99. Vid. la creciente importancia de esta noción en la jurisprudencia francesa en P. Lagarde, /oc. cit, pp. 31-32 y «La théorie de l’ordre public internacional face a la polygamie et a la répudiation», Hommage a Francois Rigaux, 263-282.

³⁰ Vid. supra, notas 2 y 8.

³¹ A pesar de la evidencia ontológica de esta normativa, M. T. Meulders-Klein, loe. cit., p. 32, afirma llamativamente que «todas las sociedades han conocido, reprimido o tolerado, dentro de los límites socialmente codificados, formas alternativas de prácticas sexuales, pero ninguna ha consagrado jamás formas alternativas de familia fundadas sobre una unión del mismo sexo». Debe tratarse seguramente de un problema de falta de información.

³² Téngase en cuenta que en todas ellas el registro de una unión homosexual constituye un impedimento tanto para celebrar matrimonio como para registrar otra unión, y que la unión se disuelve por la muerte de uno de sus miembros o por decisión judicial. Todo lo que se refiere a obligaciones alimentarias, régimen impositivo y patrimonial, derechos de habitación, pensiones, seguros, inmigración, etc., está regulado de una manera prácticamente idéntica al matrimonio. La excepción principal es que ninguna permite a la pareja homosexual, en tanto tal, adoptar o tener la custodia de un niño. Cf K.McK. Norrie, «Reproductive Technology, Transsexualism and Homosexuality: New Problems for Intemational Private Law», International and Com- parative Law Quarterly. I 994, pp. 769-770.

³³ Especial aunque no exclusivamente sobre los aspectos de D!Pr de estas legislaciones, vid. K.McK. Norrie, loc. cit., pp. 771-774, E. Jayme, «Identité culturelle…», loe. cit., pp. 237-238, id., «Danisches Partnerschaftsgesetz und Internationales Privatrecht», IPRax, 1990, p. 197 y M. Bogdan, «IPR-Aspekte der schwedischen Eingetragenen Partnerschaft ftlr Homosexuelle», IPRax, 1995, pp. 56-57.

³⁴ Esa fue precisamente una de las perspectivas de análisis discutidas en el seminario que se desarrolló durante la sesión de verano de la Academia de Derecho Internacional de La Haya de julio de 1995, sobre «Alternative Forms (to marriage) of Family Building and Prívate International Law», dirigido por la profesora M-Jánterá-Jareborg.

³⁵ Fuera del ámbito europeo, en Argentina, encontramos un ejemplo jurisprudencia! de cómo una decisión sobre una cuestión relacionada con la que ahora tratamos puede adoptarse sobre la base principal de argumentos extrajurídicos. Me refiero a la Sent. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la cual se deniega personería jurídica a una asociación de defensa de los derechos de los homosexuales («Comunidad Homosexual Argentina» c/ Ministerio de Justicia», Fallos: 314:1531), y más concretamente al voto del Dr. Boggiano (el fallo fue dividido), en el cual la metodología utilizada se concretó en invocaciones más o menos genéricas a la «razonabilidad» y la utilización de los argumentos de los votos mayoritarios de algunos discutidísimos precedentes jurisprudenciales ¡norteamericanos’ Puede contabilizarse en el mencionado voto la utilización de la palabra «razonable» o de alguna de la misma familia («irrazonable», «razonabilidad», etc.) nada menos que i22 veces!, para llegar a afirmaciones tales como «bregar porque la condición de homosexual no sea discriminada ( … ) puede razonablemente ser considerado como una pública defensa de aquella condición, en grave conflicto con los principios familiares, sociales, morales, religiosos y jurídicos del país, y aún extranjeros (sic)»; «el abuso de la libertad conduce a la disolución»; «la defensa de la homosexualidad lesiona la naturaleza y la dignidad de la persona humana», y un largo etcétera. No es mi intención desviarme del tema sino poner de relieve hasta qué punto las legítimas convicciones religiosas, morales, políticas o económicas de un ponente puede sustituir o reforzar los argumentos jurídicos mediante este recurso a la razonabilidad. Y si se toma en consideración que se trataba de una mera solicitud de personería jurídica (discutible jurídicamente, desde luego), no pueden guardarse muchas esperanzas acerca de la actitud frente a situaciones jurídicas como las aquí planteadas. Resulta muy interesante en este contexto la consulta de S. Macedo «Homosexuality and the Conservative Mind», The Georgetown Law Journal, 1995, pp. 261-300 y las críticas y réplicas, pp. 301-337.

³⁶ Así lo entienden K.McK. Norrie, /oc. cit., pp. 771-772, observando la cuestión desde el Reino Unido, y A. Bucher, en sus observaciones a la Sent., del Tribunal Federal suizo de 3 de marzo de 1993, Revue suisse de droit international et européen, 1994, p. 281, desde el sistema suizo. También desde este último, se pronuncia por una mayor amplitud para el reconocimiento, l. Schwander, Ak1Uelle Juristische Praxis, 1993, p. 1266.

³⁷ «ldentité culturelle…», loc. cit., p. 238.

³⁸ También en un sentido respetuoso, a propósito de la teoría del segundo escalón, se manifiesta H. U. Jessurun d»Oliveira, «Krypto-lntemationales Privatrecht», Zeitschrift für Rechtsvergleichung, 1986, esp. pp. 255 ss.

Cf A. Bucher, «L’ordre public…». loe. cit., esp. pp. 26 ss.

³⁹ Vid., esencialmente, E. Jayme, «Diritto di famiglia: societa multiculturale e nuovi sviluppi del diritto intcma zionale privato», Rivista di dirino intemazionale privato e processuale, 1993, pp. 295-304, e id.. «ldentité culturelle …», loc. cit., esp. pp. 167 ss.

⁴⁰ En «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 167-168. E. Jayme expresa que el derecho a la protección de la identidad cultural se ha convertido en una categoría jurídica, refiriéndose al artículo 30 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. de 20 de noviembre de 1989.

⁴¹ La obra capital para conocer las verdaderas dimensiones de la cuestión es a mi entender la de S. Aldeeb, Les musulmans face aux droits de l’homme: religion & droit & politique, Bochum, Dieter Winkler, 1994. Vid. también, del mismo autor, Mariages mixtes entre suisses et étrangers musulmans. Enjeux de nonnes légales contlictuelles, Lausana, lnstitut suisse de droit camparé, 1996, M. Charfi, «L’influence de la réligion dans le droit internacional privé des pays musulmans», Recueil des Cours, 1987-III, pp. 321-454, H. Kotzur, Kolli sionsrechtliche Probleme christlich-islamischer Ehen. Tubinga, Mohr, 1988, J. Deprez, «Droit internacional privé et contlits de civilisation. Aspects méthodologiques (les relations entre systemes d’Europe occidentale et systeme islamique en matiere de statut personnel)», Recueil des Cours, 1: 211 (1988-IV), pp. 9372, Car lierNerwilghen (ed.), Le statut personnel des musulmans, Bruselas, Bruylant, 1992 y P. Lagarde, «La théo rie de l’ordre public…», loc. cit.

⁴² S. Sánchez Lorenzo, «Postrnodernismo y derecho internacional privado», Revista Española de Derecho Internacional, 1994, pp. 576-580, habla del DIPr como canal de comunicación intercultural y E. Jayme, «ldentité culturelle…», loe. cit., pp. 261-264, del DIPr como instmmento para la salvaguardia de la paz. E.

⁴³ Jayme, «Diritto di famiglia…», loe. cit., pp. 301-304.