La defensa de los derechos humanos a nivel interno es ya un tema explorado, como origen en su discusión moderna en México está la Reforma Constitucional de 2011 al art. 1° Constitucional³ que es la norma que impulsó el cambio de las garantías constitucionales -que han sido indispensables durante siglo y medio para combatir las arbitrariedades de la autoridad- y ahora planteamos en este trabajo un esbozo de lo que esta protección de garantías que se da a través de un concepto más amplio de protección de la persona que es el de los Derechos Humanos (DH) a nivel internacional pero dentro del ámbito el Derecho Internacional Privado (DIPR).

Hay antecedentes del análisis desde esta perspectiva, en este sentido tenemos a un autor amplia- mente conocido del DIPR., ya fallecido, el profesor argentino Werner Golschmidt, quien a finales de la década de los años cincuenta publicó su obra emblemática, el “Derecho a la Tolerancia” quizá por experiencia personal como prófugo del nazismo y que encontró refugio en España y más tarde, el gobierno argentino, generosamente lo acogió y le otorgó su nacionalidad. La obra del profesor Goldschmidt, tiene constantes referencias en sus trabajos al tratamiento del extranjero y puntualiza en la necesidad de otor- garle los derechos plenos de persona que le permitan vivir dentro de una sociedad con un orden jurídico amigable y que este estatus se proyecte a escala internacional. Con este fin dedicó en su tratado de DIPR. de 1970⁴ todo un capítulo al estudio de la persona y especialmente de sus derechos cuando es extranjera, bajo el concepto del Derecho de la Tolerancia.

Antes debemos definir el vínculo de los DH entre particulares, en donde propongo referir, en primer lugar, los principios que considero deben estar en la base de la interpretación del vínculo de los DH entre particulares, para que se pueda fundamentar, posteriormente, que el cambio de paradigma se dé de la forma siguiente: en la discusión tradicional de los DH, el tema central se presenta en el ámbito de la defensa de esos derechos frente al Estado; en el caso de los DH en el derecho privado internacional, es necesario definir previamente el ámbito que cubre la protección del Estado ante las violaciones de DH entre particulares en las relaciones que éstos desarrollan en la sociedad. Veamos un par de ejemplos. En el primero, la desproporción económica entre las partes puede ser un factor parecido al que se da entre particular y Estado: una cláusula contractual entre un distribuidor y una empresa trasnacional en donde se ha pactado que la terminación del contrato la puede dar cualquiera de las partes, en el momento en que considere necesario, será una cláusula desproporcional en la medida que el distribuidor está a merced del fabricante y por tanto pudiera ser una cláusula que viole los DH del distribuidor.

De ahí que resultará necesario defender una amplia serie de principios, tales como la Certeza en la aplicación de la ley personal, en donde quiera que la persona se encuentre; la Seguridad jurídica en las transacciones privadas; que la desproporcionalidad económica entre las partes no sea un factor que afecte a la necesaria igualdad contractual; que las asociaciones o clubes no infraccionen a sus miembros con la suspensión del trabajo profesional, o bien, que se proceda con dolo en el comercio internacional, donde precisamente, la estructura que soporta a este último está basada en la buena fe de las partes contratantes, entre otros muchos ejemplos. En estas condiciones resulta que la definición del vínculo de los DH entre particulares, dada su extensión y, sobre todo, el casuismo que este planteamiento comporta nos llevan a un campo nuevo del derecho, en donde es necesario precisar cada una de las cuestiones que lo componen y determinar el ámbito que cubre la protección del Estado en estas relaciones, es necesario por tanto iniciar la búsqueda de elementos que permitan la formación de un paradigma que nos lleve a una definición. La ventaja con que se cuenta en esta nueva dimensión jurídica es que se podrá alcanzar la formación de conceptos a partir del amplio casuismo que la componen; se trata de una disciplina que requiere analizar cómo y en qué forma se puede plantear la uniformidad de criterios judiciales o arbitrales que la vayan formando.

Dado que hay que dar un paso adelante en esta discusión, tratando de concretarla más, es necesario hacer un primer deslinde respecto a la concepción de los DH: primero, cuando hablábamos de éste tema ante el Estado o que el Estado protege en virtud de una convención acuerdo o tratado internacional, estamos en este caso en una relación de orden vertical, en la medida que el Estado debe proteger toda violación probada por alguno de sus funcionarios en contra de los DH de los particulares o incorporar la normatividad internacional en el orden jurídico nacional para aplicarla en un caso concreto, mientras que, segundo, cuando hablamos de la relación entre particulares, nos referimos a relaciones horizontales en las que se recurre al Estado solo en caso de conflicto y aun en estos casos, existen métodos que no requieren la presencia del Estado como lo son, la mediación y el arbitraje, los cuales, se pueden acordar a partir de la libre voluntad de las partes en el contrato mediante una prórroga de competencia judicial.⁹ Así tenemos principios que están impregnados de los “Valores Contemporáneos”, como los de Buena Fe, no afectación de derechos de terceros, la libertad en la contratación y la Autonomía de la voluntad para designación de la ley aplicable, tribunales competentes o para la prórroga de la competencia judicial en favor de los métodos al- ternos de solución de controversias, que entre otros, conforman el arsenal de DH privados que tienen las personas entre sí y que deben ser ejercidos con la misma protección que les otorga el Estado a los derechos que ejercen frente a él. De lo que se trata es de evitar, en la medida de lo posible, la violación de los DH.

Se trata de una relación que surge entre particulares y que puede ser de distinto grado y naturaleza; sin embargo, hay casos específicos en los que los DH de las partes deben prevalecer, me refiero a derechos que ya señalé antes, tales como respeto a los derechos adquiridos en el extranjero, a la aplicación de la ley personal, no importa dónde se encuentre la persona, la Buena Fe, la Certeza jurídica, la Autonomía de la voluntad, entre otros, que deben ser considerados en las relaciones particulares. Lo mismo los principios de igualdad y discriminación que como nos dice la decisión antes citada “Representan un orden objetivo de valores que impregnan la totalidad del sistema… y por lo tanto reclaman… ser aplicados sin intermediación en todos los sectores del Derecho.”

El tema de los DH es importante en el DIPR, aunque está en sus inicios. Es más, en la formación de la disciplina, el tráfico jurídico internacional solo pudo ser una realidad cuando hubo libertad de movimiento de personas y bienes. Por otra parte, son los ejes de esta área la ley aplicable, la jurisdicción competente y el acceso a la justicia. Los DH, en estas condiciones, representan una constante, en la medida que se encuentran en la base de la protección del individuo, la familia y el comercio, a nivel global. Para lo cual un primer planteamiento sobre la cuestión hay que hacerlo desde el punto de vista teórico con el objeto de deslindar el marco de referencia y desde la perspectiva práctica, para ilustrar las características concretas y efectos, de esos principios. Dado los límites de tiempo en un curso como el presente, se abordarán los grandes rasgos, en cada uno de los casos, procurando enfocar algunos de sus respectivos aspectos relevantes.

Uno de los filósofos del derecho actuales más importantes, con una mirada fresca hacia la sociología, es Robert Alexy, quién junto con otros autores contemporáneos, representan gran parte del pensamiento europeo actual, que se ha dedicado a estudiar al individuo en la interactuación de sus relaciones sociales desde diferentes ópticas a partir de una determinada construcción social. Así “La realidad no es algo externo al conocimiento sino es construido por el conocimiento en sí”, como el caso de un postconstructivista, como Foucault,¹² quien propone, desde una postura crítica, como Jurgen Habermas,¹³ una teoría a partir de la comparación directa del discurso teórico-empírico de las ciencias con el discurso práctico normativo de la política, la moral y el derecho, donde “La validez de sus declaraciones depende de la corrección del procedimiento” y Alexy que nos brinda un aparato conceptual muy amplio e interesante sobre este tema, en su obra fundacional: Teorías de los Derechos Fundamentales14 y en toda su demás amplia obra publicada en libros y en especial, revistas especializadas.¹⁵ En su obra, Alexy se refiere a los DH y su defensa y sobre todo, lo hace bajo un enfoque actual. El autor distingue cuatro propiedades de los DH, la primera, la de su universalidad, porque su titularidad corresponde a todo ser humano, una segunda es su “validez moral” porque se trata de derechos morales. Una tercera cualidad es su “fundamentalidad” que concierne al objeto de los derechos, y su cuarta característica es su priori- dad frente al derecho positivo.¹⁶

El punto de partida de la propuesta de Alexy es “El concepto semántico de norma” y la distinción entre norma y enunciado normativo que en nuestro tema sería la definición de los DH. En este sentido, Alexy hace una propuesta diferente que en breve consiste en que toda norma se expresa a través de “el significado de un enunciado normativo”; es decir, además de lo previsto en el enunciado, que puede ser una orden, un mandato o una permisión, esa norma tendrá siempre un valor incluido en el texto del enunciado -por ejemplo, la definición de los DH que finalmente será la que sostiene a la norma en la medida que es el valor que espera la sociedad que se cumpla, por tratarse de un DH-. A este respecto, nos dice el autor “el concepto de norma es el concepto primario con respecto al concepto de enunciado normativo” cuya validez la otorga la autoridad legalmente capacitada, Alexy sostiene también: “En la medida en que se menciona la imposición por parte de una autoridad auto- rizada por una norma de grado superior, puede hablarse de una Teoría Jurídica de Validez”.

A este propósito me refiero al trabajo en proceso de Jurgen Basedow del Max Planck Institut, para su informe al Instituto de Derecho Internacional.¹⁷ Entre las propuestas que este autor hace podemos mencionar dos de ellas:

Los Estados respetan los derechos del hombre a través de sus órganos incluyendo sus jurisdicciones ordinarias dentro de las relaciones internacionales de personas privadas. Esos derechos sirven para controlar y corregir en caso dado, los resultados obtenidos por la operación de las reglas de conflicto.

Operación en la que diferentes puntos de vista coinciden que, en efecto, la norma de conflicto debe ser un filtro para preservar esos valores sobre los cuales se encuentra asentada la sociedad. Pero igual de importante, el DIPR será a través de su norma de conflicto un instrumento de control y de corrección en los resultados con motivo de aplicar DH en el tráfico jurídico internacional.

Pasemos ahora, al Derecho Uniforme, aquí como lo veremos más adelante en los ejemplos que analizaremos el esfuerzo está dirigido para facilitar las condiciones de tráfico jurídico internacional y por tanto de vida de las personas con el respeto y protección de su Estatuto Personal o proteger el ejercicio de la Autonomía de la Voluntad y el principio de Buena Fe con objeto de que la persona pueda realizar transacciones internacionales.

Con estas propuestas en su conjunto, podemos ahora analizar la reforma al segundo párrafo del nuevo art. 1°. Constitucional cuando nos dice:

La Constitución y los tratados internacionales, se interpretarán en materia de DH “favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia”. Protección que es una directriz que deben de acatar, las normas de conflicto, sobre todo cuando se trate de un derecho humano.

Con estas ideas en mente, entraremos ahora a la dimensión práctica que en la línea de argumentación que estamos siguiendo, corresponde a los efectos de la vinculación de DIPR. Con los DH. Para lo cual propongo estudiar tres grupos de casos:

1. Normas jurídicas internacionales aplicables a los nacionales o domiciliados en territorio nacional.
2. El deber de aplicar el estatuto personal con objeto de obtener la ley extranjera aplicable y en especial, cuando se trate de los derechos de unión y permanencia familiar y otros derechos
3. El respeto irrestricto a la autonomía de la voluntad para escoger la ley aplicable la jurisdicción competente y en su caso, la prórroga de la competencia judicial hacia medios alternativos de solución de controversias, en especial la mediación y el arbitraje.

Veamos brevemente cada uno de estos casos.

Puede ser último un argumento de peso, pero es compensable con una estructura efectiva de supervisión y de compromiso sobre el seguimiento que se le debe dar al menor adoptado. En las convenciones internacionales se establece la obligación para el Estado Parte, de darle seguimiento al cuidado de los padres adoptivos sobre hijos adoptivos, en el proceso de acoplamiento familiar, que en la práctica es hasta de dos años. Este es un procedimiento administrativo de supervisión temporal y puede ser materia de acuerdo entre las autoridades mexicanas con la persona que desee adoptar por la vía de facilitación. Se tratará de una persona domiciliada en México en cuyo caso deberá informar al DIF local. Ciertamente no es un procedimiento que pueda convertirse en ejecutivo a fin de separar a un menor adoptado y que es maltratado, de su familia de adopción o peor aún, en aquellos casos, afortunadamente menos hoy en día, en los que la adopción sirva para introducir al menor en una red de prostitución. En realidad, para evitar esos contratiempos el juez dispone actualmente de la información completa de cualquier persona, incluyendo, si los hubiere, sus antecedentes penales, a fin de poder distinguir con claridad que la persona de los adoptantes sea adecuada para la adopción. Además, es importante mencionar que los expedientes de adopción los preparan minuciosamente autoridades del DIF especializadas (sicólogos, personas de trabajo social, médicos, etc.) que, durante meses previos a la adopción, observan la compatibilidad del menor susceptible de ser adoptado con los futuros adoptantes, con lo que el riesgo de que el menor adoptado sea maltratado o dedicado a otros fines distintos de la adopción, es altamente improbable.

He puesto este ejemplo obviamente de manera muy general ya que el tema envuelve cuestiones más complejas, como el de la adopción por extranjeros no domiciliados en México procedentes de países que no son parte de la Convención o los casos de doble jurisdicción, etc., pero lo importante es ilustrar cómo un mecanismo facilitador puede ser el mejor conducto para alcanzar el Bien Común de un menor huérfano mexicano. Por otro lado, no debe ser sujeto a duda, si a una persona domiciliada en México se le aplica una norma fundamental del propio orden jurídico por el solo hecho de que la convención internacional, al incorporarse al sistema jurídico mexicano, ya lo mencionamos, al “nacionalizarse”, debe servir para todas las personas que se encuentren dentro de territorio nacional o quienes quieran adoptar a un menor, contraer matrimonio o celebrar un con- trato, por una vía de facilitación que le pueda dar una Convención Internacional.

En cuanto al ejemplo, en esta ocasión permítanme presentar un ejemplo un poco más complicado pero que muestra los puntos finos de los límites a la Autonomía de la Voluntad en materia contractual:

Una empresa transnacional fabricante de automóviles celebra contratos con sus distribuidores y en esos contratos se establece en la cláusula de vigencia y denuncia del contrato, vigencias cortas, de un año que mantienen en vilo al distribuidor y además, la facultad de la empresa de declarar terminado el contrato en cualquier momento, notificando al distribuidor con 30 días de anticipación. Independientes que el derecho del distribuidor sea el mismo que el del fabricante, para dar por concluido el contrato, porque el fabricante es la parte con poder real en la relación contractual y esta empresa da por concluido el contrato tres meses después de la última celebración contractual por décimo año consecutivo. Aquí claramente hay una violación a los DH del distribuidor Si bien la cláusula es formalmente equilibrada y conforme a derecho, no lo es en realidad ante dos partes tan desiguales y con base en esa desigualdad, la parte más fuerte en relación contractual abusando de su fuerza, puede declarar la terminación cuando el distribuidor se prepara por décimo año consecutivo a volver a invertir en una nueva plantilla de vendedores, su entrenamiento, inversión en los talleres para ofrecer un mejor servicio de mantenimiento a los vehículos, etc. Ese desequilibrio provoca una violación a los DH del distribuidor que el juez o el árbitro deben hacer valer por encima de la formalidad del derecho. Eso es justicia, este ejemplo nos ayudará a entender el planteamiento que sigue.

Ojalá que estas reflexiones motiven a algunas personas que desean encontrar un campo virgen en el estudio del DIPR. Su parte sustantiva debe desarrollarse comenzando por definir el acento que debe tener cualquier norma, en el valor incluido en el enunciado como lo propone Alexy, Esas normas mediante las cuales las relaciones jurídicas familiares, personales y transacciones jurídicas en general pueden tener valor jurídico sin importar el lugar donde se encuentre la persona y que se respeten sus decisiones en materia contractual, con base en la Autonomía de la voluntad, con los limites ya expresados.

5 BIBLIOGRAFÍA

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5.2. MATERIAL NORMATIVO

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