En su vertiente tradicional el derecho conflictual se ha quedado en elegir mecánicamente un orden jurídico extranjero, medio o forma que ha sido ampliamente criticado. Como en EUA se decía, elegir la ley extranjera en forma mecánica, es tanto como realizar un salto al vacío y a media noche, sin saber en dónde se va a caer. Es necesario meditar sobre este brinco sin planeación. ¿Nos debemos conformar con elegir mecánicamente una ley extranjera? A mi parecer, la regla y el acto extranjero debe ser meditado por el juez, debe de responder a un acto de reflexión y argumento y no aplicarlo maquinalmente, sin tomar en cuenta la realidad y el efecto provocado.

Hasta ahora, las pocas leyes mexicanas (unas cuantas entidades federativas) que retoman el derecho conflictual se quedan, no solo con pocas e insuficientes disposiciones, sino que retratan ese “salto al vacío”.

Un salto al vacío produce resultados caóticos, por ello, es necesario aligerar la tarea de justicia, apoyando al juez para que resuelva en justicia y procure una armonía internacional en la solución del caso a resolver.

A mi parecer es necesario dar un salto mayor y admitir la participación del juez con mayor decisión e inteligencia. Vamos, que el juez, o el funcionario que corresponda, tome en cuenta la realidad del caso concreto que va a resolver, que no resuelva a partir de un mero formalismo o una mera literalidad de la ley.

El Proyecto de ley de Derecho Internacional Privado para México, que ha venido conformándose desde 2004, procura una solución más adecuada a cada problema de tráfico jurídico internacional.

La pregunta que surge es ¿realmente es necesario contar con una ley de este tipo? La Academia ha estimado como necesario una ley de este tipo. A describir, al menos en parte, este proyecto me encamino en este trabajo.

En los problemas de tráfico jurídico internacional suponemos que el supuesto de una norma se realiza en un estado de la comunidad internacional pero el interesado pretende que ese supuesto normativo y su resolución sea reconocido en otro Estado. Es el caso de hechos y actos extranjeros (v.g., matrimonio, divorcio, adopción, constitución de una persona moral) que se constituyen en el extranjero y se pretende sean reconocidos en México. ¿Deberán ser tomados como se constituyeron y validaron en el extranjero o como lo establecen las leyes sustantivas mexicanas, siguiendo las regulaciones creadas para problemas de tráfico jurídico intraestatal? Esta es la cuestión. Se trata de problemas diversos y que deben de ser tratados en forma diversa, sin confundirlos.

Son tantos los problemas regulatorios del tráfico jurídico internacional en México, que me conformo con listar algunos:

• contamos con leyes son pobres e incompletas,
• varias entidades federativas carecen de disposiciones de este tipo, a pesar de contar con competencia legislativa,
• varias de las leyes existentes contrarían diversos tratados internacionales,
• la gran mayoría de los códigos civiles de las entidades afianzan su perspectiva a un enfoque territorialista y cerrado, olvidando la esfera.³

¿Cuál es la relación que México debe trazar frente a las personas, las cosas y los actos extranjeros? Los teóricos de la política se han planteado, diversas preguntas. Entre otras ¿cuál es la relación de cada Estado frente a los otros?, ¿cuál la del Estado mexicano?, ¿cabe ignorar a personas, cosas y actos jurídicos extranjeros?, ¿deberá tratárseles por igual que a los actos, personas y cosas mexicanas?

Dar solución a los problemas de tráfico jurídico internacional previene la problemática, no solo jurídica, sino también la social y la económica. De otra manera, la injusticia y los valores quedan ausentes.

Las politicas de cualquier Estado ambientado en las relaciones internacionales debe de planear soluciones a los problemas de tráfico jurídico que se le presenten y proporcionarlas por medio de sus leyes.

Sabemos de lo complicado que es el manejo del derecho conflictual, casi como si fuese un juego de ping pong, por ello, de lo que se trata en el Proyecto de Ley es evitar al máximo, caminos innecesarios, fríos, que se resuelva en forma mecánica e irreflexiva, pues de lo que se trata es de resolver cada caso con una perspectiva social, económica y apegada a la cultura de cada persona en conflicto.

No hay que olvidar que el derecho que responda a una política internacional congruente con el propio país y con el extranjero garantiza la estabilidad y paz en la comunidad internacional.

Me concretaré en presentar algunas de sus líneas generales.

1. Competencia de los órganos

En la regulación de la competencia internacional se toma en cuenta la tarea de los encargados del poder judicial, así como del ejecutivo, incluidas las actividades notariales, del registro civil y otras autoridades. Con lo que contamos hasta ahora, solo parece tomarse en cuenta a los jueces, sin considerarse a los tribunales del trabajo, como lo hace el Proyecto.

El punto de conexión predominantemente, en el documento propuesto, es el domiciliar, en especial, la residencia habitual, que tantos trastornos nos ha producido en los tribunales de Estados Unidos en los casos de forum non conveniens. El proyecto procura proporcionar una solución en forma más específica, sin quedarse en las reglas generales y abstractas, como se hace hasta ahora. La llamada parte especial del DIPr ha sido tomada en cuenta.

Para hacer factible la finalidad que se propone el Proyecto, las leyes secundarias quedan subordinadas al derecho convencional internacional, para que no quede duda de lo que teóricamente se expone en charlas y decisiones judiciales.

Como decía, el Proyecto toma en cuenta la actividad de los tribunales del trabajo, así como del notario, de diversos registros públicos (civiles o de la propiedad), de los cónsules, que hasta ahora tampoco se implicaban en las leyes.

La aplicación oficiosa de la normatividad competencial y legal priva por sobre la audacia de los abogados litigantes y la pasividad de los jueces.

El documento introduce un apartado especial sobre interpretación (art. 24). Aquí se establece que cuando se tomen en cuenta leyes o actos extranjeros, privarán los significados, acorde al orden jurídico a que pertenece la disposición receptada, siguiendo las mismas reglas de interpretación e integración que tomarían los jueces del lugar del orden jurídico designado. Parte de esto, ya lo prevé el CFPC para los casos de calificación de supuestos facticos y normativos, pero ahora se amplia y esclarece (art. 24).

Tratándose de actos extranjeros, se seguirán las mismas reglas para interpretar. Se trata, por ejemplo, de los testamentos, contratos, sobre todo, apuntando a una interpretación orientada hacia la validez del acto, con el fin de evitar al máximo los enfoques formalistas del derecho (art. 24).

En su orientación, el Proyecto establece que, en cualquier caso, deberá decidirse a favor del mejor interés y los derechos del menor, de los trabajadores o de los ancianos, con lo cual se evita el entendimiento, frio, tradicional y literal de las actuales disposiciones conflictuales (art. 24).

El Proyecto admite los foros más favorables, como es el caso de la ley que regula la patria potestad, el derecho a reclamarla, la suspensión de la misma, la custodia, la tutela y la curatela (art. 41); ocurre lo mismo tratándose de las demás instituciones de protección a los incapaces (art. 45); se incluyen las obligaciones alimentarias (art. 48); por igual, la regulación de la forma del matrimonio queda regulada por la más favorable (lugar de su celebración o el de la residencia de cualquiera de los contrayentes) (art. 69).

Por primera ocasión en el derecho mexicano se regula la actividad laboral trasnacional (cap. IX). El Proyecto establece que el contrato o la relación de trabajo quedará regulado con el orden jurídico más favorable al trabajador entre los siguientes: el del lugar donde se haya celebrado el contrato o el lugar del establecimiento de la relación laboral; el de la sede de la persona moral o residencia del patrón, el del lugar de la prestación de los servicios, el de la ejecución del trabajo o el de la residencia habitual del trabajador (art. 122).

En el caso de las personas jurídicas extranjeras, en ningún caso el reconocimiento de la capacidad de esa persona extranjera excederá a la que le otorgue el derecho conforme al cual se constituyó (art. 25).

Tratándose de derechos reales sobre inmuebles, estos serán regulados siguiendo la ley del lugar de su situación (art. 25).

Los muebles se regirán por el orden jurídico del lugar de su registro y, a falta de este, por el orden jurídico del lugar donde se encuentren (art. 25).

La forma de los actos jurídicos y de los contratos se regirá por el orden jurídico del lugar en que se celebren, el del lugar donde tengan su residencia los contratantes y, si no fuera común, conforme al orden jurídico con la que el acto o el contrato tengan los vínculos más estrechos (arts. 110 y 114). Siempre se preferirá aquella disposición que favorezca reconocimiento y validez del acto y contrato (art. 25).

En el caso de responsabilidad por contaminación ambiental, se aplicará el orden jurídico que resulte más favorable al afectado, de entre el vigente en el lugar donde se generó la misma, o el del lugar donde tal contaminación produjo sus efectos, o el de la residencia de la persona que la causó (art. 120).

La responsabilidad derivada por los defectos en el diseño, manufactura o fabricación de un

producto se rige por el orden jurídico que resulte más favorable al afectado, de entre el vigente en el lugar donde se encuentra la residencia del productor, el lugar de fabricación o diseño del producto, el del lugar en donde el daño se haya producido o el derecho del lugar donde dicho producto fue adquirido. Se trata de una prescripción que procura neutralizar las fraudulentas decisiones judiciales estadounidenses que declaran un forum non conveniens (art. 121).

La actividad procesal es objeto de un amplio apartado (arts. 145 y ss.) para regular el proceso, los diversos procedimientos a seguir y la cooperación internacional. En este apartado cabe destacar el ejercicio profesional (art. 153), la igualdad de trato de los justiciables (art. 154), las medidas cautelares (art. 155), la participación del servicio exterior mexicano (art. 161), los exhortos o cartas rogatorias (arts. 173 y ss.), en donde se adicionan las tecnologías que permitan desahogar un exhorto por medio de videoconferencias (arts. 180 y ss.), la simplificación de trámites en las zonas fronterizas (art. 182), el conocimiento del derecho extranjero (art. 184 y ss.), la introducción de amicus curiae (art. 188), el reconocimiento de sentencias y laudos (arts. 189 y ss.), etc.

Se introduce una disposición que pretende evitar chicanas tratándose de menores traídos del extranjero y de los que alguna persona pretenda evitar su repatriación. Para ello, se sostiene que el menor de edad que hubiese sido sustraído o retenido ilícitamente no adquiere residencia habitual en el lugar donde permanezca sustraído o a donde fuese trasladado ilícitamente (art. 30). Tema propio de la política iusprivatista, cuyos cimientos se encuentran en la Conferencia de La Haya.

Algunas leyes, de algunas entidades federativas, al igual que el Código de Comercio aun establecen que la prueba del derecho extranjero corre a cargo de las partes. En el Proyecto, esta medieval disposición se elimina. Se obliga al juez a conocer o procurar su conocimiento en forma oficiosa. Solo basta pensar que, si el juez es el que debe de aplicar la ley, ese juez debe de buscar el conocimiento de esa ley y no esperar pasivamente a que le digan cuál es su trabajo (arts. 26 y 31). No es posible concebir a un juez como un mero espectador de u juego de ping pong, que solo ve que hacen los contendientes, sin poder pasar al terreno del juego, para imponer la justicia.

En general, toda autoridad mexicana está obligada a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, la igualdad de derechos humanos, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social (art. 29).